INTRODUCCION

En nuestros días ante la presencia de un conflicto en todo estado

constitucional (de derecho democrático y social) virtualmente ha
desaparecido la posibilidad de autotutela o autodefensa (justicia por
mano propia) quedando la autocomposición y la heterocomposicion como
mecanismos válidos y pacíficamente admitidos para solucionarlos.
Actualmente desde el propio estado se alienta la autocomposición del
conflicto, en el entendido que la solución adoptada por los propios
actores, es mejor que la decidida por un tercero y se reserva a las
personas que acudan a los órganos jurisdiccionales del estado,
generalmente en última instancia, para resolver un conflicto de intereses
o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica.

Sin embargo, pese a la modernidad de los ordenamientos procesales, el

servicio de justicia nuestro todavía, no goza de aceptación social
mayoritaria lo que nos lleva a concluir, que es necesario continuar con la
búsqueda, creación y regulación legal de nuevas herramientas procesales
que coadyuven a mejorar el servicio y esencialmente sirvan para dar
tutela efectiva a los ciudadanos.

El mantenimiento de la paz social en justicia no se consigue haciendo que

el estado sea depositario de la exclusividad de la función jurisdiccional, o
prohibiendo o sancionando punitivamente el ejercicio de la autodefensa,
es necesario y fundamental que el estado sea capaz de crear instrumentos
adecuados y eficaces para satisfacer las pretensiones de los justiciables
que se formulan ante los órganos jurisdiccionales.
 AUTOTUTELA
La fuerza es la más antigua y natural manera de resolver los
conflictos como tendencia primitiva del ser humano, pero la
evolución social y jurídica va excluyendo la fuerza en la medida
que se presenta el progreso cultural y humano. Podemos
identificar la evolución como rechazo a la fuerza como solución.
Esta forma de resolver un conflicto también recibe otros nombres
en doctrina tales como autodefensa, autoayuda o auto justicia.
La trayectoria histórica de la autodefensa no ha marchado de
manera constante a su extinción. Así pues la prohibición de la
autodefensa, establecida en forma general por el derecho
romano (Dig. IX, 2, 45 y Dig. XLVIII, 7, 7) desaparece en el periodo
medieval y también en la edad moderna, en que las bárbaras
concepciones de origen germano pusieron en boga por varios
siglos, como forma de resolución de conflictos, el duelo y la
venganza. Solo en las legislaciones contemporáneas, a través del
influjo del derecho canónico, la prohibición vuelve a ser general y
absoluta.
La autotutela es aquella forma de solución en la cual uno de los
sujetos resuelve el mismo de manera unilateral el conflicto,
imponiendo su voluntad a la contraparte. Se dice que la solución
se da por mano propia o a través de una acción directa. Esa forma
la podemos llamar autodefensa (defensa propia) en virtud de la
cual el titular de la situación (o del derecho) asume la defensa de
ella”23
La autodefensa es la defensa más antigua, primitiva, natural,
injusta, peligrosa y simple. Es la expresión natural, espontánea,
instintiva del sujeto para utilizar la fuerza cuando ve lesionado su
interés por la acción de otro sujeto. Su empleo es simple porque
para su ejercicio no requiere de la intermediación de ninguna otra
persona y menos de algún tipo de organización estatal.
Presenta como características:
Ausencia de un tercero distinto a las partes con capacidad para
decidir el conflicto
Una de las partes (la que decide el conflicto a su favor) tiene
una situación de dominio, hegemónica o ventaja o fuerza sobre
otra.
Dado el desarrollo actual del Derecho convine preguntarse ¿Cuál
es la razón de su reconocimiento en los ordenamientos?, la
respuesta más apropiada sería que el Estado termina por
reconocer la autodefensa como solución cuando su propia
actividad no llega o puede llegar muy tarde.
Pese a la tendencia de abolición o prohibición de la autodefensa,
se mantiene residualmente la autodefensa, pero estableciéndose
como regla su carácter excepcional. Si partimos de la idea que la
autodefensa pasó a ser una forma ilícita de resolver conflictos
desde que tal función se atribuyó al Estado, concluimos que la
autodefensa no es la generalidad sino la excepción como forma de
resolver los conflictos, por eso excepcionalmente, la Ley autoriza
en algunos casos el empleo de la autodefensa, deviniendo de esta
manera su utilización para estos pocos casos en lícita y legítima;
pero regularmente suelen ser proscritas por los ordenamientos, ya
sea como delitos o garantizando ampliamente el ejercicio de la
tutela jurisdiccional efectiva.
Los actos de autodefensa que existen en la ley son pocos. Así, son
manifestaciones lícitas de este tipo reguladas en la ley las
siguientes:
En Derecho Penal: La legítima defensa y el estado de necesidad
(art. 20 del CP24).

En Derecho Laboral: La huelga o el cierre patronal.
En Derecho internacional: La guerra, dada la inexistencia de un
Estado mundial o supranacional.
En Derecho Civil:
o Derecho de retención (art. 1,123 del CC25)
o Exceptio de non adimpleti contractus (art. 1426 del CC26)
o La posibilidad de cortar árboles o plantas de mi vecino que
invadan mi predio (art. 967 del CC27)
o Defensa posesoria (art. 920 del CC28)
o Facultad de corregir a los hijos (art. 423 inc. 3 del CC29)
En el estado actual de nuestro desarrollo jurídico, conviene
preguntarse si debe desaparecer la autodefensa. Al respecto, si
bien algunos estudiosos del proceso consideran a la autodefensa
como un mal que debe desaparecer de los ordenamientos,
consideramos que
esa idea es inviable porque los sistemas existentes de resolución
de conflictos –principalmente el estatal - no son aún perfectos
como desearíamos y además, considerando la masificación del
uso del proceso como principal medio de resolución de conflictos,
este dista mucho de poder someter a cauces procesales la totalidad
de los conflictos, por lo que le conviene autorizar o aprovechar
salidas legales que liberen a sus órganos judiciales del mayor
número posible de litigios. Frente a este escenario, si se eliminaría
toda forma de autodefensa, cabe cuestionarse si estarían los
órganos judiciales preparados para disponer de un servicio
efectivo ante el congestionamiento que se produciría.
La autodefensa tiene lugar al margen del proceso, por ello no está
precedida por el ejercicio de la acción ni admite instituciones
procesales, pues sin perjuicio que su validez pueda ser discutida
posteriormente en un proceso, ninguna expresión de autodefensa
produce el efecto de cosa juzgada.
Empero el permitir la autodefensa, encierra riesgos que se
encuentran en parte neutralizados mediante dos correctivos
importantes: la procesalización y la homologación judicial. “[L]a
procesalización de alguna de sus formas tiende a obtener una
decisión justa y la homologación judicial, tiene por objeto
comprobar su justicia, precisamente para eximir de sanción”30.
 HETEROCOMPOSICION
La heterocomposición tiene como característica esencial la
terceridad, esto es, que una persona ajena a las partes va a
decidir el conflicto. Dado que el conflicto no pudo resolverse ni
por voluntad de uno, ni por los dos, por lo cual deviene en
necesaria la presencia de un tercero en el conflicto, donde el
tercero tiene por misión resolver (o ayudar a resolver) el
conflicto planteado.
Se tiene la siguiente clasificación dentro de este tipo de métodos:
Formas horizontales.
o Mediación
o Conciliación.
Formas verticales.
o Proceso
o Arbitraje.

3.1. Figuras horizontales

En este tipo de figuras el tercero decide con las partes.

a) Mediación
El mediador es un tercero que intenta acercar y comunicar a las
partes entre sí y luego los reúne. Este tercero propone medios de
solución al conflicto aceptables por lo que puede lograr el acuerdo
entre las partes sobre la discrepancia, siendo el tercero un simple
particular que interpone sus buenos oficios. El acuerdo es eficaz
porque se materializa en un contrato o una transacción
normalmente.
Cabe diferenciar esta figura de la conciliación. Etimológicamente,
la voz conciliación proviene del latín “conciliare”, que significa
componer y ajustar los ánimos de los que están opuestos entre
sí, ponerlos en paz. En cambio, la palabra mediación, proviene
del latín “mediare”, que significa interponerse. Tanto en la
conciliación como en la mediación connotan la existencia de un
tercero que interviene en un conflicto asumiendo roles distintos.
Mientras que el conciliador eventualmente propone fórmulas de
solución no obligatorias que ayuda a las partes a llegar a un
acuerdo; el mediador no tiene facultad para proponer opciones
de solución al conflicto, solo es un facilitador de la comunicación
y evita mayor conflictividad entre ellas.

b) Conciliación
En palabras de Marianella Ledesma, “la conciliación, constituye
uno de esos medios, por el cual un tercero imparcial interviene en
el conflicto, con el consentimiento de las partes, para ayudarles y
facilitarles la obtención de algún acuerdo que satisfaga los
intereses de las partes enfrentadas. La importancia de esta
intervención reside en que sólo las partes y nadie más que ellas,
son las que definen el resultado que quieran atribuir al conflicto
que las separa. El poder de decisión está en las partes y no en el
tercero conciliador, quien interviene como un mero avenidor o
facilitador de la comunicación. Es pues el binomio, conflicto y
voluntad, los pilares sobre el que se construye la conciliación”32.
En el Perú, coexistían la conciliación judicial y la conciliación
extrajudicial (que se mantiene vigente), con la peculiaridad de que
ambas eran obligatorias.
El primer contrasentido de la institución es que siendo un
sistema que permite aligerar la carga de tensión y eliminar cierta

animosidad o enemistad hacia la contraparte para convertirla en

un medio de acercamiento y pacificación, parece insostenible
tolerar la obligatoriedad dispuesta por ley, cuando la confianza
no se impone.

3.2. Figuras verticales

El tercero está supra-partes, domina a las partes y resuelve por
ellas.
a) Arbitraje
Es la institución por la que las partes de una determinada
relación jurídica someten voluntariamente a la decisión
vinculante de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas que
con ocasión de dicha resolución, se suscitan sobre derechos
arbitrables.

Constituye un método de resolver extrajudicialmente

controversias en virtud del cual las partes acuerdan mediante
convenio arbitral someter la solución de determinados conflictos
que hayan surgido o puedan surgir entre ellos respecto de una
determinada relación jurídica, a la decisión vía laudo arbitral de
uno o varios terceros denominados árbitros imparciales y ajenos a
las partes y no integrado en un órgano judicial estatal. El arbitraje
puede ser voluntario donde las partes acuerdan libremente
someterse al arbitraje u obligatorio por el cual las partes están
obligadas por el imperio de las normas legales en determinadas
circunstancias.
Los principales Centros de Arbitraje que actualmente funciona en
el país son:

Cámara de Comercio de Lima
Cámara Americana de Comercio ANCHAM PERU
CEARCO PERU
Colegio de Ingenieros del Perú CIP
Colegio de Abogados de Lima CAL