MAESTRIA EN DERECHO DEL TRABAJO Y RELACIONES LABORALES

INTERNACIONALES – UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRES DE FEBRERO.

Equipo Daniela L. BERALDI

María Alejandra GENAU
María Ester TORRES
María Daniela VICO
Sede: San Isidro (primer año)

Trabajo Práctico: Informe de lectura:

Texto: “FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO”
Autor: Diego M. TOSCA.
FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

PRIMERA PARTE
LAS FUENTES EN EL DERECHO DEL TRABAJO

I.Concepto

Es utilizado el término en el terreno jurídico cuando se pretende estudiar el origen de las

normas jurídicas, se incluyen dos cuestiones muy distintas que darán lugar a la más
tradicional clasificación de las fuentes: las relativas a la explicación de los procedimientos
que desembocan en la creación de normas ( fuentes formales) cuestión propia del Derecho
Constitucional y las que se refieren a los motivos o razones que determinan, por medio de
aquellos procedimientos, el contenido de aquellas normas (fuentes materiales), de
incumbencia de estudios de contenido sociológico o histórico político. Sin embargo la
doctrina iuslaboral se ha preocupado por este aspecto ya que el estudio de las fuentes del
derecho ofrece cierta fisonomía propia por la particularidad con que se manifiesta en el
Derecho del Trabajo, por las causas económico sociales que influyeron en su advenimiento
y desarrollo.
Si lo señalado justifica por si el estudio de las fuentes desde el punto de vista estático, esto
es en lo referido a la clasificación de fuentes y la descripción concreta de las mismas con
independencia de la relación entre sí, más aun al considerar dinámicamente el conjunto de
fuentes donde opera el principio medular de la disciplina de favor hacia el trabajador, que
otorga prevalencia a la fuente de orden jerárquico inferior cuando resulta más favorable
para el dependiente, siempre que no se trate de una norma de orden publico general.

II. Clasificación de las fuentes

A. Fuentes materiles y Fuentes Formales

Se considera fuente real o material a todos los hechos o acontecimientos de la vida social
que por su naturaleza se proyectan de modo trascendente; en el ámbito del trabajo esos
hechos se caracterizan con los procesos de la actividad laboral en cuanto a su modalidad
operatoria, al desarrollo del industrialismo en su estructura, organización y funcionamiento,
al nivel de vida que el trabajador requiere etc.
Las fuentes formales, en cambio, constituyen el modo de exteriorización del derecho, las
expresiones que , de acuerdo al régimen legal se admiten para asignar a las mismas el
carácter imperativo en punto a su obligatoriedad.
De acuerdo a esta clasificación, las primeras, las fuentes materiales, son las que fijan el
contenido y sentido de las fuentes formales.

B. Fuentes formales como organos de creación y como instrumento creado.

A su vez las fuentes formales pueden ser consideradas con un doble aspecto. Como actos u
órganos de creación de normas ( referido al Poder Legislativo o Poder Ejecutivo en su
función de colegislador) o como el producto de dicha creación (la ley).
Mientras que en el Derecho interno los dos poderes normativos típicos son la comunidad en
sus estructuras formales, normando a través de la ley, y la misma comunidad
con independencia de su estructura formal, normando mediante la costumbre, fuentes estas
-como órganos de producción- que el Derecho del trabajo comparte con otros sectores del
ordenamiento, se adiciona en este una nueva fuente en sentido propio: los empresarios y sus
organizaciones profesionales y las organizaciones profesionales de trabajadores, que
ejercitan conjuntamente su potestad normativa a través de los convenios colectivo de
trabajo.

C. Trascendencia práctica de la consideración de las fuentes en sentido material y en

sentido formal

Muchos autores entienden que sólo la fuente formal es fuente de derecho propiamente
dicha, pues exclusivamente de ésta derivarán derechos y obligaciones jurídicas.
No obtante la trascendencia de la consideración de las fuentes formales, que darán el marco
legal y obligatorio para la solución del caso, como también de las materiales, que no
aportarán tan sólo un acontecimiento histórico sobre los hechos sociales o valores en que
se sustenta la regulación formal, sino que, en el momento en que se deba aplicar e
interpretarla, siempre se deja un margen más o menos amplia de libre apreciación, y se
presenta de esa manera como una especie de marco que es necesario llenar, brindarán
elementos útiles y adecuados para guiar la decesión, tal como lo demuestra la
jurisprudencia en reiterados casos.

III Fuentes del Derecho del Trabajo y del contrato y relación del trabajo en el derecho
positivo argentino
A. Fuentes del Derecho del Trabajo

Krostochin ha conceptualizado al derecho del trabajo como el conjunto de los principios y

normas jurídicas destinadas a regir la conducta humana dentro de un sector determinado
de la sociedad, el que se limita al trabajo prestado por trabajadores dependientes,
comprendiendo todos las consecuencias que en la realidad social surgen de ese
presupuesto básico.
Es posible dividir el contenido del Derecho del Trabajo en un Derecho individual de
trabajo, un Derecho colectivo de trabajo, un Derecho administrativo del Trabajo y un
Derecho internacional de Trabajo, tanto público como privado.
Desde la más alta jerarquía normativa, esto es a nivel constitucional, se observan
actualmente regulaciones específicas de l Derecho del Trabajo, tanto individual como
colectivo.
La doctrina ha señalado que la dimensión en que la Constitución se hace presente como
fuente es múltiple, ya que por un lado atribuye potestades normativas a ciertos órganos-
como lo hace el art. 75. Inc.12 de la C.N. al indicar que corresponde al Congreso federal el
dictado de un Código del Trabajo y Seguridad Social, o el art. 14 bis, segundo párrafo, al
garantizar a los gremios la celebración de convenios colectivos de trabajo- y por otro en su
parte dogmática o sustantiva, reconoce directamente determinados derechos, actuando en el
primer caso como fuente de fuentes, e instituyéndose la misma Constituición en el segundo
como fuente de derechos propiamente dichos.
La Contitución de 1957 incorpora el art. 14 bis actualmente vigente, con su rico contenido
en derechos individuales y colectivos del Trabajo, como también los propios de la
Seguridad Social, reconocimiento constitucional que se verá ampliado con la elevación a
nivel supralegal que la reforma de 1994 asigna a los tratados internacionales.
Como segunda fuente- siguiendo el orden jerárquico que fija la CN- cabe señalar los
tratados internacionales
Actualmente se asigna a nuestro medio a partir del art. 75 inc. 22 de la CN, una especial
significancia a la norma internacional como fuente del derecho del trabajo, la
internacionalización es considerada como característica esencial.
Corresponde finalmente destacar la importancia de la ley- en sentido amplio-, como fuente
del derecho que la disciplina laboral comparte con el resto del ordenamiento.

B.Fuentes del contrato y relación de trabajo

Como lo indica Justo López, si la materia propia del Derecho individual del trabajo y el
contrato de trabajo, la Ley de Contrato de Trabajo constituye el cuerpo principal y básico.
Y es dicha ley la que en el art. 1º, bajo el título "fuentes de regulación", enumera las
fuentes formales por las que se rige el contrato y la relación de trabajo, señalando como
tales la propia ley, las leyes y estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los
laudos con fuerza de tales, la voluntad de las partes, los usos y costumbres.
Lo primero que hay que destacar es que la enunciación que allí se formula sólo se refiere a
a las fuentes del contrato y de la realción de trabajo, no a las fuentes del Derecho del
Trabajo, que como se vio en el punto anterior la exceden.
Por otra parte debe señalarse que el carácter de la norma es meramente enunciativo y el
orden en que allí se presentan las distintas fuentes en modo alguno aportará una directriz a
seguir en el momento de aplicar una u otra norma, ya que por imperio del principio de la
norma más favorable tendrá prevalencia la fuente de orden jerárquico inferior cuando
resulte más beneficiosa para el dependiente, siempre y cuando no se trate de una norma de
orden público absoluto o general. Es ésta una de las derivaciones más importantes del
principio protectorio del trabajador que tiene consagración positiva en el art. 14 bis de la
CN.

B. El Derecho común como fuente del Derecho del Trabajo

La relación de trabajo, como relación de derecho privado, presenta innumerables cuestiones

que habitualmente son resueltas por la llamada legislación común, por el Derecho Civil. Y
muchas de estas, como las relativas a la capacidad de las personas para celebrar contrato de
trabajo, lo relativo al objeto, forma y prueba de los mismos.
Se presenta a menudo la necesidad de definir otras cuestiones que tienen relevancia en la
relación de trabajo y que no han sido conceptualizadas por el legislador laboral( modo de
contar los intervalos de tiempo, conceptos de culpa y dolo), tratándose en algunos casos de
conceptos jurídicos especialmente considerados en la ley laboral sin aportar su
significado( como sucede con la "fuerza mayor" o la "solidaridad").
Es indudable que en tales situaciones resulta indispensable y adecuado recurrir a la
regulación que aporta el Derecho Civil.
En definitiva, cuando la cuestión está especialmente contemplada por la legislación
laboral , en tanto la norma especial, desplaza a la general, se aplica exclusivamente la regla
del Derecho del Trabajo. Cuando ello no sucede, es preciso recurrir al derecho común,
teniendo la precaución de observar la compatibilidad de la regulación brindada por este
último con los principios propios del Derecho especial, correspondiendo utilizar las
diversas técnicas de aplicación supletoria o analógica.

IV. Imperatividad de la norma laboral. El orden público.

A. Naturaleza de la norma laboral. Carácter eminentemente imperativo

Con el objeto de establecer mínimas condiciones de dignidad en el desarrollo de la relación

de trabajo, el poder estatal intervino coactivamente, fijando ciertos parámetros que debian
ser obligatoriamente observados en la celebración y ejecución del contrato de trabajo. Claro
que de poco habrían servido estas pautas legales si su contenido hubiere sido disponible por
los particulares, o si sólo hubieren tenido operatividad supletoria. Para lograr la finalidad y
eficacia buscadas, la ley laboral se presentó con características de imperatividad, es decir de
observación obligatoria por parte de los particulares, tornando para ello ineficaz lo pactado
sin contemplar las condiciones mínimas establecidas en la norma.
Este carácter eminentemente inperativo de la ley laboral ha sido considerado por la doctrina
como una derivación directa del principio protectorio.
Lo anterior no significa que absolutamente todas as normas laborales tengan carácter
imperativo. Hay reglas que pueden ser categotizadas como dispositivas; mientras que en el
derecho común la disponibilidad suele ser la regla y la limitación la excepción , en el
Derecho del Trabajo sucede lo contrario.

B.El orden público.

Explica Llambías que se denomina orden público al conjunto de principios eminentes-

religiosos, morales, políticos y económicos- a los cuales se vincula la digna subsistencia de
la organización social establecida, es decir el conjunto de principios fundamentales en que
se cimienta la sociedad.
Borda, por su parte advierte la imprecisión de este tipo de definición que podría
denominarse concepción material, y opone a la misma un concepto puramente formal,
consistente en afirmar que toda ley imperativa es de orden público, porque cada vez que el
legislador impone una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de
sus prescripciones es porque considera que hay un interés social comprometido en su
cumplimiento.
Rodriguez Mancini señala que es posible definir el orden público, mas que por su
contenido, por su función, al enunciar que implica una limitación a la autonomía de la
voluntad individual, dispuesta por la ley, con miras al interés general.
A partir de ello podríamos sostener que imperatividad de la norma y orden público en
derecho de trabajo son conceptos equivalentes.

B. Orden público general y orden público laboral

El orden público general, también denominado absoluto, se presenta en aquellos casos en
que la norma es de imperatividad absoluta, esto es, no admite su modificación por las partes
en ningún sentido. Aparece en aquellos casos en los cuales el interés público general que
reviste la cuestión es tal que no se acepta su inobservancia ni aun cuando la situación de
apartamiento pudiere beneficiar al trabajador, como sucede con los contratos laborales de
objeto ilícito, en relación a las normas sobre capacidad para contratar, en materia de
prescripción, etc.
En cambio, el orden público laboral admite una regulación diversa a la prevista en la
norma cuando la solución adoptada resulta más favorable para el trabajador. La inmensa
mayoría de las normas laborales son de este carácter, ya que establecen un contenido
mínimo a respetar- determinado nivel salarial, cierta indemnización para el aso del despido,
plazo mínimo de preaviso etc.-, dejando librada a las partes la posibilidad de pactar las
condiciones de trabajo en forma más beneficiosa para el trabajador. De este modo el
Derecho del Trabajo cumple su finalidad protectoria, y a su vez garantiza en forma
adecuada cierto ejercicio de la autonomía privada.

a)Diversidad de fundamentos del orden público general y del orden público laboral

El orden público general o absoluto se refiere, como se adelantara a los fundamentos

estructurales de la sociedad, a los valores - que no necesariamente permanecen inmutables
en el tiempo- sobre los que se organiza la vida social, política y económica..
El orden público laboral, nutriéndose también de los valores del general o absoluto,
pudiendo ser visto como una especie de éste, tiene especialmente en mira la necesidad de
proteger el trabajo.

b)El orden público económico

Poniendo énfasis en el carácter evolutivo o progresivo del concepto de orden público,

Rodriguez Mancini ha podido delinear distintas etapas.
Se observa una primera etapa, coincidente con la época en que se sanciona el Código Civil
francés, en la que la noción de orden público se limita a pocos aspectos de las relaciones
civiles, libertad individual , soberanía del estado, solidez de la familia.La segunda responde
a la aparición y desarrollo del industrialismo, momento en el cual se requirió la
intervención de la ley para proteger a la parte más débil, presentandose aquí el orden
público laboral en su carácter unilateral. Y señala finalmente una tercera etapa, que se da a
partir de la profunda intervención estatal en todo tipo de relaciones sociales y
especialmente económicas, en la cual es dable hablar de un orden público económico, que
tiene como objetivo mediato la eficacia económica.
La consideración de orden público económico tiene especial trascendencia en materia de
negociación colectiva, ya que ésta tiene por objeto el mejoramiento de las condiciones
impuestas en la ley general con lo cual vendría a superar el nivel de orden público
establecido por la norma estatal, se ha aceptado la existencia de imposiciones legales que
limiten las autonomías colectivas con miras al interés general, fundadas en el orden público
económico.
Cabe destacar que , al menos en nuestro ordenamiento, si bien existen dispositivos que
otorgan al poder estatal la posibilidad de controlar los efectos económicos de la convención
colectiva en el momento en que se somete la misma a homologación, una vez homologada
la convención sólo por excepción y en situaciones de real emergencia se ha admitido la
limitación legal de los beneficios otorgados por el convenio colectivo de trabajo.

c)Efectos del orden público general y del orden público laboral

La inobservancia de normas de orden público general o de orden público laboral, son
también disímiles.
En caso de que se violen normas de orden público general la sanción consiste en la
ineficacia total del acto. Aunque también en el Derecho de Trabajo existen normas de orden
público general, como las referidas a la ilicitud o prohibición del objeto.
En cambio en los típicos casos que se presentan en Derecho del Trabajo de violación de
orden público laboral no se producirá la nulidad integra del negocio, sino sólo de la
disposición o cláusula inválida y produciéndose a su vez un segundo y trascendente efecto ,
la sustitución de pleno derecho de la cláusula nula por la regulación establecida en la
norma mínima.

C. El orden público laboral en la legislación argentina

a) Fuentes del orden público laboral

A partir del art. 7 y 8 LCT y art. 7 14.250 quedan establecidas las fuentes del orden público
laboral.
Frente a la autonomía individual, es fuente del orden público lo previsto tanto en la ley
cuanto lo normado por los convenios colectivos de trabajo. La autonomía colectiva se
encuentra limitada por el piso o base de beneficio establecido por la ley. Ello por cuanto la
función tradicional del convenio colectivo es la de mejorar para el sector de actividad la
regulación legal general.
Sin perjuicio de esto último cabe señalar que ha tenido recepción en nuestro derecho el
mecanismo conocido como "disponibilidad colectiva", que posibilita al convenio colectivo
el establecimiento de condiciones menos favorables que las previstas en la ley general, en
aquellas materias especialmente habilitadas para tal fin por la norma estatal.

b)Sustitución de cláusulas nulas

A fin de evitar la ineficacia total del acto en la cual se ha dejado de observar una
disposición de orden público, se dispone el reemplazo de la cláusula lesiva por la
regulación proveniente de aquel orden mínimo inderogable.
Sólo corresponderá adecuar al orden público el aspecto del negocio jurídico que lo
conculca.