legal de los
derechos
constitucionales del
trabajo
Mauricio Rodríguez Amaya
Abogado, especialista en Derecho Público, Universidad
Autónoma de Colombia
2016
Resumen
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Presentación
La deslaboralización y la tercerización,
mecanismos legales para limitar los derechos
constitucionales del trabajo
Vivimos una época paradójica con respecto a la materialización de las promesas de
protección constitucional de los derechos del trabajo; en efecto, nos encontramos
ante una constitución que promulga abiertamente una serie de principios y
derechos, y una realidad legal, sociopolítica y económica que los limita o los
ignora. Los datos son contundentes; de acuerdo con el estudio de COLJUSTICIA
(2015), de los 23 millones de personas que conforman la población
económicamente activa del país, el DANE reportó para este año al menos el 90%
registran como ocupados; y son ocupados sin embargo, una mirada más profunda
permite observar que más de 14 millones (el 68%) de los empleos se producen en la
informalidad, es decir, sin ningún tipo de vínculo o protección legal; del 32% de los
trabajadores formales, solo 3 millones están vinculados mediante un contrato
laboral, y el resto mediante otras modalidades de contratación civil o comercial;
solo 1 millón de trabajadores se encuentran afiliados a un sindicato y menos de 400
mil cuentan con la protección de una convención colectiva. Las tasas de
sindicalización son las más bajas desde la década de los 70, solo el 3,5% de los
trabajadores están afiliados a una organización sindical, y de estos el 50% lo
constituye el gremio docente asociado en la Federación Colombiana de
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Educadores- FECODE. La población deslaboralizada que trabaja es al menos el
60% de la población económicamente activa.
La realización de este trabajo cobra un doble interés para el autor: por un lado,
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I. Nuestra tradición constitucional
formalista y empirista y sus efectos sobre
los derechos constitucionales del trabajo
lo meramente legal.
Por otro lado, hemos venido ampliando relaciones fecundas con el derecho
anglosajón, que “se distingue por la libertad individual, dentro de un contexto de
restricción gubernamental y riqueza e ilustración sociales” (Valencia, 2012, pag.
54); el individualismo, la tolerancia religiosa y la propiedad privada constituyen
los pilares de esta tradición constitucional, que sustenta en el principio que es
imposible que el orden legal positivo regule las relaciones entre los individuos, así
que lo que se requiere son grandes principios y valores cobijados en la tradición y
puestos en contexto con cada situación específica a través del precedente judicial.
El constitucionalismo anglosajón ha permitido que reconozcamos cada vez con
mayor énfasis el papel de los jueces y de sus decisiones como creadores de derecho
y no como simples instrumentos de su aplicación; el precedente judicial, ha ganado
de esta forma, un importante terreno en el contexto de nuestra realidad jurídica
nacional.
Desde nuestro naciente constitucionalismo republicano del Siglo XIX hasta hoy,
hemos bebido de ambas fuentes, con una marcada tendencia a privilegiar la
tradición formalista francesa sobre el modelo constitucionalista anglosajón. En
todo caso, nuestra herencia es producto de una mirada subordinada, en tanto
hemos decidido, durante doscientos años, recurrir a modelos exógenos, propios de
sociedades diferentes, para regir nuestras relaciones sociojurídicas sin detenernos
en analizar nuestras particularidades históricas y culturales, las que podrían dar la
clave para un derecho nuestro, con una perspectiva epistemológica propia, con un
sentido de autenticidad a partir de lo que somos y lo que queremos ser; nuestro
constitucionalismo, todo, el de los últimos doscientos años, es producto de la
experiencia agenda, copiado y moldeado marginalmente para nuestra realidad
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sociocultural, manteniendo la perspectiva colonial sobre nuestras instituciones, a
pesar de haber superado el colonialismo1.
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Vale la pena distinguir entre colonialismo y colonialidad, pues el primero consiste en el control
político y económico de pueblos subordinados; por su parte la colonialidad es el conjunto de
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paradigmas epistemológicos, las visiones del mundo homogeneizadoras y dominantes que siguen
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operando a través del control de las mentes y los cuerpos y que se replican como fundantes de la
mentalidad subordinada a pesar de que se supere la dominación económica y política. Para una
mejor comprensión de estos conceptos: MEJIA, (2011).
Nuestra carta política recogió todo el espíritu ius-naturalista de sus creadores, en el
sentido de asegurar un marco de principios y valores superiores a todo el
ordenamiento jurídico; valores y principios que, haciendo honor a nuestro modelo
formalista, fueron convertidos en texto constitucional, como perspectiva de los que
aspiramos y como garantía de su materialización en el tiempo, con el propósito de
desarrollar la tesis de la vinculación, que explica que el derecho debe ser definido
de forma que se incluyan elementos morales (Alexy,2004, Pág.12) o lo que
podríamos llamar principios fundamentales. Valores y principios, entendidos los
primeros, como el conjunto de “aspiraciones e intereses de una comunidad
específica en un momento determinado de su historia” (Arango, 1994), y los
segundos, como un estándar que no es norma pero que “ha de ser observado…
porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad” (Dworkin, 2009, pág. 72).
Ahora bien, desde una perspectiva crítica, podemos afirmar que estas perspectivas
filosóficas e ideológicas de nuestro derecho nacional moderno, ha permitido
construir un sistema jurídico abigarrado en normas y débil en la materialización
efectiva de los derechos, ampliando la brecha entre expectativas sociales y
experiencias sociales (Santos). Este modelo, se fundamenta en creer que lo justo es
lo normativo, excluyendo de este análisis a la realidad misma; salvo contadas
excepciones, la realidad puede transformar el ámbito legal, como en el caso de la
aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las normas, en casos
judiciales de materia laboral; pero esto es como dije, la excepción de la regla.
¿cómo puede explicarse entonces, que una sociedad concreta acepte llamar de otra
forma un fenómeno que histórica y materialmente está registrado en la memoria
cultural con otro nombre? Duncan Kennedy (2010) a propósito de examinar el
efecto ideológico de las decisiones judiciales, dentro de la perspectiva de los Critical
Legal Studies (LCS) define este fenómeno como un proceso de “negación”,
entendido como el hecho de que la sociedad da por aceptado – por la persuasión o
por la fuerza- que un fenómeno se llame de otra forma, con el fin de negar la
realidad viva del fenómeno;
“la idea de que los actores jurídicos, en una cultura jurídica determinada pueden
embarcarse en una negación colectiva respecto de la verdadera naturaleza de las
instituciones tiene vastos antecedentes en la historia jurídica y en la sociología. La
versión clásica del problema es la que explica las “ficciones jurídicas” (Kennedy,
2010; pág.66)
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II. Marco constitucional de protección del
derecho al trabajo
1. El trabajo
abordajes, que fue gracias al trabajo que el hombre pudo constituirse en tal, al
punto que han llegado a asegurar que “el trabajo ha creado al hombre” (Engels,
2000). Por su parte, Max Weber (1991) considera que el trabajo hace parte de ese
conjunto de valores determinantes de la racionalidad capitalista en la perspectiva
de la búsqueda de la riqueza y el progreso individual y colectivo; en ese sentido, el
trabajo es un fin en sí mismo, en cuanto es un elemento fundante del espíritu del
capitalismo y su ética protestante. El trabajo adquiere dimensiones éticas, morales,
en cuanto es el medio para la transformación de su propias capacidades, y
políticas, en cuanto las sociedades modernas comprenden y reconocen la existencia
de la división nacional e internacional del trabajo a partir del cual los seres
humanos cumplimos diversas funciones en el marco de diversos contextos
culturales y sociopolíticos. Esta mirada es acorde al enfoque iusnaturalista e
individualista de nuestra carta política.
como para su familia y por tanto, esa remuneración debe responder a las
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condiciones sociales y económicas propias del contexto en que se
desarrolla el trabajo.
1.3. Condiciones de seguridad e higiene del trabajo, en el sentido que de las
condiciones propias en que se desarrollen las actividades, se podrá
garantizar la seguridad y la vida del trabajador.
1.4. Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a
la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que
los factores de tiempo de servicio y capacidad; basados en la misma
fundamentación propia de la ética protestante, que el trabajo es la fuente
del ascenso y el reconocimiento socio cultural.
1.5. El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las
horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la
remuneración de los días festivos. En el sentido que la vida del
trabajador goza de otras dimensiones, como la familia, la escuela, el
tiempo libre, para las cuales y por la cuales vive, y a las que puede
acceder gracias a la remuneración recibida en su ocupación laboral.
1.6. Estabilidad, en el entendido que si el trabajo es la fuente de la riqueza y
del crecimiento social, la estabilidad en el empleo es una condición
indispensable para la definición y promoción de los proyectos de vida
individuales y familiares de los trabajadores.
1.7. Solidaridad entre trabajadores, en el sentido que pueden organizarse en
asociaciones que defiendan intereses propios del trabajo y los
trabajadores, y que les permitan promover procesos de negociación
colectiva.
empleo, y las otras formas contractuales del trabajo no cuentan con una efectiva
protección constitucional porque esas otras formas no recaen ni los principios
constitucionales ni las exigencias normativas internacionales que se predican casi
que en forma exclusiva de las relaciones laborales.
Contamos con un texto constitucional que protege el trabajo y un acervo legal que
solo concede dichos derechos y principios a las relaciones laborales, reduciendo
solo a este ámbito la aplicación de las normas constitucionales al tiempo que
promueve formas de trabajo no laborales, con el fin de limitar los derechos de los
trabajadores deslaboralizados. En Colombia coexisten, una constitución que
protege el trabajo, y un andamiaje legal hecho para eludir dicha protección; ambos
sistemas conviven, e incluso se retroalimentan, basados en la debilidad
constitucional generada por la omisión del concepto de empleo en la Carta
Superior.
2. El empleo
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III. La deslaboralización y la tercerización,
garantías para la desprotección legal de
los derechos y principios constitucionales
del trabajo en Colombia
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REYNOSO (2001. Deslaboralización. http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/41/45-
01.pdf. Consultado agosto 30 de 2014
en consecuencia, la tendencia ha sido la de precarizar las condiciones de quienes se
encontraban en condiciones de empleo formal y estable.
1. La deslaboralización
salario, por otro tipo de denominaciones, sin que ello signifique que el trabajador
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pueda exigir los derechos y principios consagrados para el trabajo en la
constitución política.
Tal prescripción está en armonía con el artículo 2 del Decreto ley 2400 de 1968, que
dispone: Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los
empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de
prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.
Y ocurre a pesar que la constitución prevé para los servidores públicos una serie de
garantías que resultan de obligatorio cumplimiento, por un lado reducen la
capacidad de los legisladores para regular las relaciones de trabajo en el sector
público y por la otra advierten que la facultad discrecional de las autoridades
administrativas tiene límites para el ingreso, permanencia y retiro del Estado. Ni
la ley ni el nominador tienen potestades ilimitadas para establecer condiciones de
trabajo, pues están obligados a respetar los requisitos mínimos de acceso y
permanencia en el empleo público previstos en la Constitución. El artículo 63 de la
ley 1429 también pretendió subsanar esa forma de deslaboralización, atendiendo
para el caso del sector público la sentencia C-614 de 2009, decisión rotunda contra
las violaciones cometidas a través de esta modalidad.
productivas, que superan la estructura de la empresa total (Celis, 2012; 15) de corte
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Taylorista y fordista, y promover unidades especializadas, con mayor autonomía,
diluyendo, por lo menos en apariencia la jerarquía estructural de la empresa total.
Donde había una empresa concentrada se la puede sustituir por varias pequeñas
unidades interligadas por la red, con un número mucho más reducido de
trabajadores, que producen muchas veces más. Afloran el trabajo de la telemática,
el trabajo conectado en red, el trabajo en la casa, etcétera, con las más distintas
formas de precarización (Antunes, 2005, pág. 60).
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Colombia. Procuraduría General de la Nación. Circular 008 del 7 de mayo de 2013.
realizada por las Empresas de Servicios Temporales. Sin embargo, las formas de
intermediación de actividades, propias de los modelos de tercerización ya
explicados, no encuentran sustento legal en Código del Trabajo. Esta realidad
obliga a estudiar en detalle las principales formas de tercerización utilizadas en
Colombia, tendientes a reducir el ámbito de aplicación del derecho laboral y que
constituyen claramente mecanismos ilegales de intermediación de la vinculación
de los y las trabajadoras.
Los empleadores, incluyendo al Estado han construido varias formas para encubrir
la relación laboral y al mismo tiempo tercerizar la vinculación de los trabajadores;
dentro de los modelos más comunes para la tercerización encontramos, las
cooperativas de trabajo asociado, el contrato sindical, la utilización de las SAS
para el suministro de personal. hallamos otras figura como la del corretaje,
arrendamiento, comodato, etc., que sin embargo, luego de indagaciones concluyen
que bajo ellas hay en realidad un vínculo laboral.
La legislación que rige las cooperativas de trabajo asociado está compuesta por la
Ley 79 de 1988, el Decreto 4588 de 2006, la Ley 1233 de 2008, la Ley 1429 de 2010,
el Decreto 2025 de 2011, entre otros.
El Artículo 13 del Decreto 4588 de 2006 consagra que las relaciones entre la
Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus asociados, por ser de
naturaleza cooperativa y solidaria, estarán reguladas por la legislación cooperativa,
los estatutos, el Acuerdo Cooperativo y el Régimen de Trabajo Asociado y de
Compensaciones.
Las Sociedades por Acciones Simplificadas SAS, son un tipo social híbrido, con
autonomía, tipicidad definida y con una regulación vinculada al régimen general
de las sociedades, creada por la Ley 1258 de 2008. Pueden constituirse por una o
varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el
monto de sus respectivos aportes, en principio los accionistas no son responsables
por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que
incurra la sociedad. Esta figura jurídica se denomina limitación plena de la
responsabilidad. Por ejemplo, en el caso de las sociedades limitadas, dicha
limitación de la responsabilidad, no es total, ya que los socios deben responder con
su patrimonio personal por deudas de tipo laboral o tributario cuando la sociedad
no está en capacidad de asumirlas. En el caso de la SAS, el patrimonio personal de
los accionistas nunca se puede tocar.
Las SAS tienen múltiples ventajas para sus socios, que no para sus trabajadores.
Tienen la posibilidad de pactar un objeto indeterminado, esto dificultará la
identificación de las actividades misionales a partir de su objeto social; posee la
ventaja de crearla a partir de un solo socio, no necesitan la escritura pública para su
constitución. Es entonces una figura que puede obviar la tramitomanía, son muy
flexibles en sus operaciones y negocios y por lo mismo tienen una mayor
capacidad de evadir responsabilidades. Por su flexibilidad en la constitución y
forma de administración pueden prestarse para que personas inescrupulosas,
desvirtúen la figura y a través de ellas se cometan actividades ilícitas.
Además de estos atributos comerciales, que permiten que haya una ruptura entre
las responsabilidades de la sociedad y sus socios, estas vienen realizando
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intermediación laboral ilegal agravando las posibilidades para que los trabajadores
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c. Contrato sindical
Su reglamentación se dio por medio del decreto 1429 de 2010; se caracteriza por
una libertad al representante legal del sindicato para comprometerse con el
empleador. Así tenemos que el contrato no necesita ser aprobado por la asamblea,
antes de su firma. Es suficiente con la firma del Presidente de la organización
sindical. Se anula así, cualquier vestigio de decisión democrática en la aceptación
de responsabilidades, pero las consecuencias serán asumidas por todo el sindicato
con los recursos de sus miembros.
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IV. Conclusiones
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Página
V. Referencias Bibliográficas
ALEXY, Robert. (2004). Teoría de los Derechos fundamentales. Madrid, España. Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales.
ANTUNES, Ricardo. (2005). Adiós al Trabajo? Bogotá. Colombia: Ediciones
Pensamiento Crítico.
DWORKIN, Ronald. (2009). Los Derechos en Serio. Barcelona, España: Ariel S.A.
COLJUSTICIA (2015) Corporación Colombiana para la Justicia y el Trabajo.
Análisis del Funcionamiento de la Justicia en contextos de alta
conflictividad laboral. Bogotá 2015, versión PDF.
ENGELS, Federico; (2000). El Papel del Trabajo en la Transformación del Mono en
Hombre. Versión para internet: https://www.marxists.org/espanol/m-
e/1870s/1876trab.htm. Consultada el 13 de abril de 2014.
KENNEDY, Duncan (2010). Izquierda y derecho, ensayos de teoría jurídica crítica.
Bogotá. Siglo XXI editores.
MEJIA, Marcos. (2011). Educaciones y pedagogías críticas desde el Sur. Bogotá.
Colombia: Editorial Magisterio.
OIT (2014) Organización Internacional del Trabajo – Departamento de Normas
Internacionales; Ginebra, 2008.
SANTOS, Boaventura de Sousa. (2009). Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo
37
T-701 de 2003.