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La desprotección

legal de los
derechos
constitucionales del
trabajo
Mauricio Rodríguez Amaya
Abogado, especialista en Derecho Público, Universidad
Autónoma de Colombia

Estudiante de Maestría en Sociología, Universidad


Nacional de Colombia.

Consultor y Apoyo Jurídico, Solidarity Center AFL-CIO

2016
Resumen

El trabajo es un derecho de rango constitucional cuyos principios están protegidos


en la carta superior y varios instrumentos internacionales que hacen parte de
nuestro bloque de constitucionalidad; sin embargo, existen grandes limitaciones
para la materialización de dichos derechos y principios en el contexto legal,
sociopolítico y económico del país; vivimos una época de desmonte de las
relaciones laborales formales al tiempo que se incrementan otras formas
contractuales que, amparados en figuras legales de diversa índole, ocultan,
pervierten, disfrazan o mutan las relaciones laborales en otro tipo de vínculos a los
cuales no se aplican los principios y los derechos constitucionales del trabajo; El
presente ensayo pretende mostrar la forma como el aparato legal colombiano
subsiste en contravía de la misma constitución, en cuanto está dirigido a limitar la
materialización de los derechos y principios constitucionales del trabajo,
particularmente a través de los fenómenos de deslaboralización y tercerización. 1
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Tabla d contenido

Presentación: la deslaboralización y la tercerización, mecanismos legales para


limitar los derechos constitucionales del trabajo ...................................................... 3
I. Nuestra tradición constitucional formalista y empirista y sus efectos
sobre los derechos constitucionales del trabajo ....................................... 5
II. Marco constitucional de protección del derecho al trabajo .................. 11
1. El trabajo ..................................................................................................11
2. El empleo .................................................................................................18
III. La deslaboralización y la tercerización, garantías para la desprotección
legal de los derechos y principios constitucionales del trabajo en
Colombia ..................................................................................................... 19
3. La deslaboralización ...............................................................................20
4. La tercerización y la intermediación laboral ........................................23
IV. Conclusiones……………………………………………………………...… 32
V. Referencias bibliográficas ……………………………………………...… 34

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Presentación
La deslaboralización y la tercerización,
mecanismos legales para limitar los derechos
constitucionales del trabajo
Vivimos una época paradójica con respecto a la materialización de las promesas de
protección constitucional de los derechos del trabajo; en efecto, nos encontramos
ante una constitución que promulga abiertamente una serie de principios y
derechos, y una realidad legal, sociopolítica y económica que los limita o los
ignora. Los datos son contundentes; de acuerdo con el estudio de COLJUSTICIA
(2015), de los 23 millones de personas que conforman la población
económicamente activa del país, el DANE reportó para este año al menos el 90%
registran como ocupados; y son ocupados sin embargo, una mirada más profunda
permite observar que más de 14 millones (el 68%) de los empleos se producen en la
informalidad, es decir, sin ningún tipo de vínculo o protección legal; del 32% de los
trabajadores formales, solo 3 millones están vinculados mediante un contrato
laboral, y el resto mediante otras modalidades de contratación civil o comercial;
solo 1 millón de trabajadores se encuentran afiliados a un sindicato y menos de 400
mil cuentan con la protección de una convención colectiva. Las tasas de
sindicalización son las más bajas desde la década de los 70, solo el 3,5% de los
trabajadores están afiliados a una organización sindical, y de estos el 50% lo
constituye el gremio docente asociado en la Federación Colombiana de
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Educadores- FECODE. La población deslaboralizada que trabaja es al menos el
60% de la población económicamente activa.

Se trata de la construcción de un andamiaje legal que va en contravía de la


constitución y que sobrevive gracias a una compleja estructura normativa que
combina dos grandes referentes que denominaremos deslaboralización y
tercerización laboral; el primero, consiste en limitar los derechos del trabajo solo a
las relaciones laborales (aquellas regidas por el Código sustantivo del Trabajo) y
segundo, la intermediación de la contratación del personal que presta sus servicios
a un beneficiario diferente a quien lo contrata.

En el presente ensayo, me pregunto si la legislación colombiana está acorde a los


requisitos constitucionales de protección del trabajo o si, por el contrario, subsiste
un derecho legal que contradice los postulados constitucionales en esta materia; a
manera de hipótesis, me he planteado el hecho de que el aparato legal colombiano
está diseñado para desconocer, limitar o negar los derechos y principios
constitucionales del trabajo, a través de la creación de figuras contractuales
tendientes a promover los fenómenos de deslaboralización y tercerización laboral.

Para abordar el problema planteado, desarrollaremos en primer lugar, nuestro


punto de vista sobre nuestra tradición constitucional formalista a través de un
escrutinio con la realidad de la existencia de normas abiertamente contradictorias
correlativas al trabajo. En segundo lugar, pretendemos mostrar las formas
contractuales creadas por nuestro sistema legal que contribuyen al desmonte
sistemático de la protección constitucional del trabajo. Por último, propondremos
algunas perspectivas de cambio legal y político, en la dirección de la protección
efectiva del trabajo en Colombia.
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La realización de este trabajo cobra un doble interés para el autor: por un lado,
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aportar a esclarecer la verdadera coexistencia normativa entre normas que


enuncian derechos y otras que los niega, los limitan o los pervierten, en el contexto
de un derecho formalizado al extremo que niega la realidad para que dichas
contradicciones subsistan; por otro lado contribuir a identificar agendas comunes
para que los y las trabajadoras cuenten con mayores herramientas en la perspectiva
de sus luchas colectivas, en la necesidad de ampliar el debate sobre la necesidad de
la protección real y efectiva de los derechos del trabajo consagrados
constitucionalmente en nuestro país.

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I. Nuestra tradición constitucional
formalista y empirista y sus efectos sobre
los derechos constitucionales del trabajo

Somos herederos de dos grandes modelos constitucionales; el modelo anglosajón,


esencialmente empirista, con todos sus paradigmas de Estado mínimo, de
individualismo y de libertad económica, propios del pensamiento liberal de John
Locke (1632-1704), Georges Berkeley (1685-1753) y David Hume (1711-1776) entre
otros, por un lado, y el modelo continental francés, con todo su formalismo, su
apego a las normas y su fundamentación del Estado amparado en la ley, que a la
postre son los dos grandes modelos sobre los que se construyó el proyecto de la
modernidad, que es el proyecto de racionalidad con pretensiones universales
impuesto en el mundo a partir de los procesos de expansión colonial que se
impulsaron desde el Siglo XV desde Europa hacia otros confines, incluida la
América Nuestra.

Ese proyecto de modernidad es muy rico y complejo, variable y dispuesto a


desarrollos contradictorios; como afirma De Sousa Santos (2009) esa variación
contradictoria se debe fundamentalmente a la discrepancia que el proyecto
moderno generó entre la experiencia social y las expectativas sociales, en cuanto
las expectativas exceden a las experiencias, es decir, que las promesas de igualdad,
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libertad y fraternidad, entre otras, que el paradigma moderno desplegó por el


mundo, están lejos de constituirse en realidad, si se comparan dichas promesas con
la experiencia social existente. A manera de ejemplo, Boaventura De Sousa,
plantea:

En lo que se refiere a la promesa de igualdad –esto es, la promesa de una sociedad


más justa y más libre- hecha posible por la abundancia resultante de conversión de
la ciencia en una fuerza productiva, según las últimas cifras disponibles de la
Organización para la Alimentación y la Agricultura de las Naciones Unidas (FAO),
en 1997-1999 había 815 millones de personas desnutridas en el mundo: 777 millones
en países en vías de desarrollo, 27 millones en los países que hacían la transición a
las economías de mercado, y 11 millones en los países industrializados. En el siglo
XX murieron de hambre más personas que en todos los siglos anteriores. (Santos,
2009, Pág. 38).

Formalismo y empirismo constituyen dos fuentes de nuestro derecho


constitucional moderno; la primera de ellas y la más poderosa, es la fuente del
derecho continental francés, o sería mejor decir, el derecho romano-germánico-
francés, cuyo rasgo característico como lo afirma Valencia Villa “es la disciplina de
la ley, el orden republicano, bajo el dominio centralizado de la razón y el derecho”
(2012, pág. 55). Esta tradición, ha sido ampliamente reconocida como formalista, en
el sentido que la realidad es constituida por la ley, y el orden social es aquel que la
ley indica; es ante todo una reflexión del poder, del deber ser social y político a
través del aparato jurídico positivo. A partir de esta fuerte tradición, hemos creado
un mundo jurídico que formalmente reconoce derechos, garantías, principios, pero
en muchos campos la experiencia social dista ostensiblemente de los enunciados
positivos de la ley o la constitución, ampliando de esta forma, la brecha entre
expectativas y experiencias de las que habla Boaventura. El formalismo jurídico es
una doctrina propia de la filosofía del derecho, que concibe al legislador como el
único creador del derecho, en la medida en que las aspiraciones del deber ser social
se traducen en norma; desde este punto de vista, es justo aquello que está en la ley,
e injusto lo que está por fuera de ella; la teoría de la justicia se reduce al campo de
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lo meramente legal.
Por otro lado, hemos venido ampliando relaciones fecundas con el derecho
anglosajón, que “se distingue por la libertad individual, dentro de un contexto de
restricción gubernamental y riqueza e ilustración sociales” (Valencia, 2012, pag.
54); el individualismo, la tolerancia religiosa y la propiedad privada constituyen
los pilares de esta tradición constitucional, que sustenta en el principio que es
imposible que el orden legal positivo regule las relaciones entre los individuos, así
que lo que se requiere son grandes principios y valores cobijados en la tradición y
puestos en contexto con cada situación específica a través del precedente judicial.
El constitucionalismo anglosajón ha permitido que reconozcamos cada vez con
mayor énfasis el papel de los jueces y de sus decisiones como creadores de derecho
y no como simples instrumentos de su aplicación; el precedente judicial, ha ganado
de esta forma, un importante terreno en el contexto de nuestra realidad jurídica
nacional.

Desde nuestro naciente constitucionalismo republicano del Siglo XIX hasta hoy,
hemos bebido de ambas fuentes, con una marcada tendencia a privilegiar la
tradición formalista francesa sobre el modelo constitucionalista anglosajón. En
todo caso, nuestra herencia es producto de una mirada subordinada, en tanto
hemos decidido, durante doscientos años, recurrir a modelos exógenos, propios de
sociedades diferentes, para regir nuestras relaciones sociojurídicas sin detenernos
en analizar nuestras particularidades históricas y culturales, las que podrían dar la
clave para un derecho nuestro, con una perspectiva epistemológica propia, con un
sentido de autenticidad a partir de lo que somos y lo que queremos ser; nuestro
constitucionalismo, todo, el de los últimos doscientos años, es producto de la
experiencia agenda, copiado y moldeado marginalmente para nuestra realidad
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sociocultural, manteniendo la perspectiva colonial sobre nuestras instituciones, a
pesar de haber superado el colonialismo1.

El republicanismo, el centralismo, el presidencialismo, el confesionalismo y cierto


margen de libertades públicas, constituyen los principales pilares de nuestra
herencia constitucional. Tal como lo explica Valencia (2012) nuestro
constitucionalismo, “bien puede ser la expresión de un estilo nacional, de una
tendencia cultural hacia el discurso legal y la retórica republicana”. Estas
constantes se resisten al cambio y por el contrario representan la médula de
nuestra experiencia constitucional. Sin duda, la constitución de 1991 significó un
cambio histórico en varios de los paradigmas que fundamentan nuestra tradición
constitucional por varias razones: por un lado, afianzó el terreno de las garantías y
las libertades individuales, en semejanza con el discurso liberal contemporáneo;
segundo, promovió la libertad religiosa como fórmula para superar el
confesionalismo, y tercero, generó una serie de reconocimientos de los derechos
humanos como elementos indispensables de la construcción de un nuevo Estado,
que se define como Estado Social de Derecho; esos elementos, combinados
(individualismo, tolerancia religiosa y reconocimiento de derechos individuales y
sociales) han permitido pensar en la superación del estado normativo (Estado de
Derecho) para avanzar hacia una experiencia nueva de estado, que implica nuevas
miradas sobre la forma en que se relacionan instituciones, aparatos formales
normativos y la realidad social, la experiencia social; El resultado de este cambio
paradigmático lo constituye sin duda la idea del Estado Social de Derecho.

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Vale la pena distinguir entre colonialismo y colonialidad, pues el primero consiste en el control
político y económico de pueblos subordinados; por su parte la colonialidad es el conjunto de
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paradigmas epistemológicos, las visiones del mundo homogeneizadoras y dominantes que siguen
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operando a través del control de las mentes y los cuerpos y que se replican como fundantes de la
mentalidad subordinada a pesar de que se supere la dominación económica y política. Para una
mejor comprensión de estos conceptos: MEJIA, (2011).
Nuestra carta política recogió todo el espíritu ius-naturalista de sus creadores, en el
sentido de asegurar un marco de principios y valores superiores a todo el
ordenamiento jurídico; valores y principios que, haciendo honor a nuestro modelo
formalista, fueron convertidos en texto constitucional, como perspectiva de los que
aspiramos y como garantía de su materialización en el tiempo, con el propósito de
desarrollar la tesis de la vinculación, que explica que el derecho debe ser definido
de forma que se incluyan elementos morales (Alexy,2004, Pág.12) o lo que
podríamos llamar principios fundamentales. Valores y principios, entendidos los
primeros, como el conjunto de “aspiraciones e intereses de una comunidad
específica en un momento determinado de su historia” (Arango, 1994), y los
segundos, como un estándar que no es norma pero que “ha de ser observado…
porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad” (Dworkin, 2009, pág. 72).

Con respecto a los Derechos constitucionales del trabajo, la doctrina constitucional


jugó un papel clave esclarecedor en la importancia de protegerlos, en la medida
que el trabajo constituye uno de esos fines del Estado y al mismo tiempo, nuestra
constitución lo define como derecho y como principio del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, a pesar de la constitucionalización de esta nueva perspectiva de
Estado, muchos de los derechos sociales reconocidos en la carta, están aún por
materializarse en la práctica social. ¿A que debemos esta tremenda dicotomía
existente? ¿Dónde encontrar esa ruptura entre pretensión constitucional y realidad
social? Y sobre todo, ¿a pesar de la dogmática formalista, ¿cómo pueden sobrevivir
leyes que contradicen o limitan la constitución con respecto a la materialización de
los derechos y principios del trabajo? Intentaremos mostrar esa ruptura
contradictoria en el campo específico del derecho constitucional del trabajo, las
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leyes y la realidad social concreta, y más aún intentaremos mostrar cómo la


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práctica social legalizada es al mismo tiempo constitutiva de desprotección
constitucional.

Ahora bien, desde una perspectiva crítica, podemos afirmar que estas perspectivas
filosóficas e ideológicas de nuestro derecho nacional moderno, ha permitido
construir un sistema jurídico abigarrado en normas y débil en la materialización
efectiva de los derechos, ampliando la brecha entre expectativas sociales y
experiencias sociales (Santos). Este modelo, se fundamenta en creer que lo justo es
lo normativo, excluyendo de este análisis a la realidad misma; salvo contadas
excepciones, la realidad puede transformar el ámbito legal, como en el caso de la
aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las normas, en casos
judiciales de materia laboral; pero esto es como dije, la excepción de la regla.
¿cómo puede explicarse entonces, que una sociedad concreta acepte llamar de otra
forma un fenómeno que histórica y materialmente está registrado en la memoria
cultural con otro nombre? Duncan Kennedy (2010) a propósito de examinar el
efecto ideológico de las decisiones judiciales, dentro de la perspectiva de los Critical
Legal Studies (LCS) define este fenómeno como un proceso de “negación”,
entendido como el hecho de que la sociedad da por aceptado – por la persuasión o
por la fuerza- que un fenómeno se llame de otra forma, con el fin de negar la
realidad viva del fenómeno;

“la idea de que los actores jurídicos, en una cultura jurídica determinada pueden
embarcarse en una negación colectiva respecto de la verdadera naturaleza de las
instituciones tiene vastos antecedentes en la historia jurídica y en la sociología. La
versión clásica del problema es la que explica las “ficciones jurídicas” (Kennedy,
2010; pág.66)
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Gracias a las “ficciones jurídicas” muy propias de la tradición formalista, el


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derecho puede crear formas de relacionamiento para el trabajo, que jurídicamente


niegan la esencia de la relación, produciendo un fecundo campo legal donde se
excluye la obligatoria aplicación de los principios y los derechos del trabajo. A
partir de este fenómeno podemos tener en el mismo aparato legal, normas que,
gracias a diversas ficciones jurídicas, producto de la negación de la realidad, crean
relaciones a través de la cuales se pueda garantizar el trabajo sin que esto implique
el respeto de los derechos y principios que cobijan a los trabajadores, en cuanto
dichas relaciones gozan con nuevas denominaciones propias del derecho civil y
comercial.

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II. Marco constitucional de protección del
derecho al trabajo

En el presente capítulo, se pretende mostrar el modelo de protección constitucional


de los derechos y principios del trabajo, entendido como un derecho complejo cuya
materialización implica el cumplimiento de otros derechos. Como lo ha ratificado
la doctrina internacional, “El derecho al trabajo hace parte de los derechos
humanos de orden constitucional, desde cualquiera de las perspectivas
conceptuales y epistemológicas que se aborde” (Verdesoto,1952, Pág. 267) en
cuanto hace parte de los derechos elementales de las personas, hace parte de esos
derechos sociales y económicos que promueven la equidad y la prosperidad
colectiva; está normado en diferentes instrumentos positivos de cobertura nacional
e internacional y constituye parte de los valores y principios que rigen nuestra
actividad humana.

1. El trabajo

Desde una perspectiva socio-histórica, el trabajo ha acompañado siempre la


actividad humana; de hecho algunos teóricos de diversos campos, que van desde
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la economía política hasta la antropología, han sustentado desde sus respectivos


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abordajes, que fue gracias al trabajo que el hombre pudo constituirse en tal, al
punto que han llegado a asegurar que “el trabajo ha creado al hombre” (Engels,
2000). Por su parte, Max Weber (1991) considera que el trabajo hace parte de ese
conjunto de valores determinantes de la racionalidad capitalista en la perspectiva
de la búsqueda de la riqueza y el progreso individual y colectivo; en ese sentido, el
trabajo es un fin en sí mismo, en cuanto es un elemento fundante del espíritu del
capitalismo y su ética protestante. El trabajo adquiere dimensiones éticas, morales,
en cuanto es el medio para la transformación de su propias capacidades, y
políticas, en cuanto las sociedades modernas comprenden y reconocen la existencia
de la división nacional e internacional del trabajo a partir del cual los seres
humanos cumplimos diversas funciones en el marco de diversos contextos
culturales y sociopolíticos. Esta mirada es acorde al enfoque iusnaturalista e
individualista de nuestra carta política.

Desde el punto de vista jurídico, los modelos consuetudinarios han asumido el


trabajo como un derecho fundamental de las personas, en cuanto es la fuente
primigenia del lucro y la dignidad humana; en el caso del derecho continental, la
positivación del derecho (o los derechos) del trabajo, ha vivido por lo menos dos
siglos de progresivas sistematizaciones y cambios. En el contexto internacional, el
proceso de positivación del trabajo se materializó por primera vez a partir del Art.
23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ([DUDH], 1948), que
establece:
Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda
persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la
dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros
medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a
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sindicarse para la defensa de sus intereses


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En el mismo sentido, El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
([PDESC], 1976), estableció en su artículo 23 un conjunto de derechos del trabajo,
entendidos como:

El derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y


satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione
como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo
de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a
las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario
igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus
familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la
higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de
su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que
los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo
libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas
pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

Al tiempo que en su artículo 8 El Pacto reconoce los derechos de asociación y de


creación de organizaciones sindicales de los trabajadores en todos los contextos
regionales y nacionales.

En Nuestro contexto constitucional, el derecho al trabajo tiene una triple


dimensión, en el sentido de ser un valor fundante del Estado Social de Derecho, es
un principio que irriga todo nuestro ordenamiento jurídico y es un derecho-deber
propiamente dicho. En efecto, la Corte Constitucional, ha indicado que:

…el trabajo goza de amplia protección en la Constitución, pues define su naturaleza


jurídica a partir de una triple dimensión: como valor fundante del Estado Social de
Derecho, como principio rector del ordenamiento jurídico que informa la estructura
Social del Estado y que, al mismo tiempo, limita la libertad de configuración
normativa del legislador, y como un derecho y un deber social que goza, de una
parte, de un núcleo de protección subjetiva e inmediata que le otorga carácter de
fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como derecho
económico y social. La protección constitucional del trabajo, que involucra el
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ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o


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del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un


empleo o de exigirle al Estado el mínimo de condiciones materiales que se
requieren para proveer su subsistencia en condiciones dignas, sino que, por el
contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en
condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que
rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad
y calidad de la labor desempeñada. (CC. C-614 de 2009).

De acuerdo con los criterios internacionales y constitucionales precitados, puede


afirmarse que el derecho del trabajo es un derecho complejo, en el sentido de que
es un derecho que incluye otros derechos que hacen parte de su esencia. En efecto
el Artículo 25 constitucional, establece que “El trabajo es un derecho y una
obligación social y goza, en todas sus modalidades, de especial protección del
Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones justas” (C.P.C.,
1991). Pero no se trata de una definición abstracta, pues para que el derecho al
trabajo pueda ser reconocido como tal debe cumplir una serie de características
que le son esenciales, entre las que podemos señalar como principales:

1.1. Condiciones de dignidad humana, en el sentido que el trabajo se


fundamenta de la dignidad humana y esto implica que el trabajo debe
cumplir con ese mínimo. De hecho, la declaración universal de los
Derechos humanos y otros instrumentos internacionales, prohíben la
esclavitud, la servidumbre, la trata de personas, entre otras modalidades
de trabajo violatorias del principio de la dignidad humana.
1.2. Una Remuneración proporcional equitativa con respecto a su trabajo, en
el sentido que el trabajo es, desde el punto de vista ético, la fuente
principal de la riqueza individual y colectiva; por tanto, un trabajador
debe contar con una remuneración que sea igual por trabajo de igual
valor, sin distinciones de ninguna especie; la remuneración digna
promueve condiciones de existencia dignas tanto para el trabajador
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como para su familia y por tanto, esa remuneración debe responder a las
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condiciones sociales y económicas propias del contexto en que se
desarrolla el trabajo.
1.3. Condiciones de seguridad e higiene del trabajo, en el sentido que de las
condiciones propias en que se desarrollen las actividades, se podrá
garantizar la seguridad y la vida del trabajador.
1.4. Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a
la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que
los factores de tiempo de servicio y capacidad; basados en la misma
fundamentación propia de la ética protestante, que el trabajo es la fuente
del ascenso y el reconocimiento socio cultural.
1.5. El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las
horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la
remuneración de los días festivos. En el sentido que la vida del
trabajador goza de otras dimensiones, como la familia, la escuela, el
tiempo libre, para las cuales y por la cuales vive, y a las que puede
acceder gracias a la remuneración recibida en su ocupación laboral.
1.6. Estabilidad, en el entendido que si el trabajo es la fuente de la riqueza y
del crecimiento social, la estabilidad en el empleo es una condición
indispensable para la definición y promoción de los proyectos de vida
individuales y familiares de los trabajadores.
1.7. Solidaridad entre trabajadores, en el sentido que pueden organizarse en
asociaciones que defiendan intereses propios del trabajo y los
trabajadores, y que les permitan promover procesos de negociación
colectiva.

En consecuencia, hablar del derecho del trabajo, es hablar de ese conjunto de


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derechos que lo configuran (dignidad, remuneración, higiene y seguridad, derecho


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de ascenso, igualdad, estabilidad, solidaridad, derecho de asociación y negociación


colectiva). Diversos instrumentos internacionales, particularmente los Acuerdos y
recomendaciones de la OIT (2014), han intentado promover mejores condiciones
para que el trabajo y los derechos que lo configuran, se materialicen en el plano de
los países que asumen como suyas dichas decisiones. Colombia ha ratificado no
pocos Convenios de la OIT, tendientes a mejorar las condiciones del trabajo, de
garantizar la dignidad humana, y de promover la acción colectiva de los
trabajadores a través de sindicatos y procesos de negociación. Esos convenios
hacen parte de nuestra normatividad interna como parte del bloque de
constitucionalidad. Sobre esta base, el Estado tiene la responsabilidad de proteger
los derechos del trabajo, para que estos puedan ser ejercidos por los ciudadanos, en
el momento en que lograr acceder a un cargo sea este de naturaleza pública o
privada; ha dicho la Honorable Corte Constitucional que,

El mandato constitucional de brindar especial protección al trabajo implica dos


tipos de responsabilidades para el Estado. Por un lado, el deber de promover las
condiciones que permitan a todas las personas que lo requieran acceder a un
trabajo para generar los ingresos necesarios y, por otro, velar porque el trabajo se
desarrolle en condiciones de dignidad, particularmente cuando se realiza bajo
subordinación y dependencia, dado que, en ese escenario, se presenta una
contraposición de intereses, dentro de la cual el trabajador es el extremo más
débil.(C.C., C-645 de 2011).

Esta protección constitucional responde a diferentes criterios a saber:

1. Progresividad, es decir que la eficacia del derecho se somete a la condición


que en ningún caso este derecho será desmejorado después de haber sido
adquirido, además de la necesidad de ampliar la cobertura en el sentido de
mayor extensión y protección de los derechos sociales, como obligación
convencional a partir del Pacto Interamericano de los Derechos Humanos.
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2. Acciones afirmativas y de protección reforzada: tratándose de la protección


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de los derechos de las personas más débiles, en este sentido, la


normatividad colombiana ha optado medidas para la protección reforzada
de las mujeres en ciertas condiciones, y concretamente en estado de
gravidez; de los trabajadores enfermos; de los poblaciones indígenas y de
los afrocolombianos; protección especial al trabajo infantil, para que en los
casos en que se dé no se realice en actividades degradantes, de explotación o
de otras condiciones violatorias del principio de la dignidad humana.
3. De prevalencia de la realidad sobre las formas: con el fin de evitar que de
forma velada se oculten verdaderas relaciones laborales, y que por esta vía
los trabajadores vean constreñidos los derechos implícitos a su actividad
laboral.

En resumen, podemos asegurar que el ámbito de protección constitucional del


derecho del trabajo es amplio desde el punto de vista formal, gracias a los
instrumentos nacionales e internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad. Sin embargo, debería pensare que todas las formas de trabajo
cumplieran con los principios, reglas y valores de los instrumentos legales
nacionales internacionales esgrimidos brevemente en este capítulo; pero en nuestra
realidad sociopolítica, no es así. Los principios y valores del trabajo esgrimidos en
la Constitución colombiana solo pueden predicarse de una de las diversas formas
de relacionamiento contractual del trabajo: el empleo, es decir, aquellas relaciones
reguladas por el Código Sustantivo del Trabajo. Solo el empleo cumple, por lo
menos en la forma, con las exigencias constitucionales de lo que se denomina el
trabajo. Otras formas contractuales para el trabajo, reguladas mediante la
legislación civil o comercial, como los contratos civiles, de prestación de servicios o
los contratos de colaboración, entre otros, no satisfacen las aspiraciones
individuales y colectivas del marco jurídico precitado. Podría pensarse entonces,
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que la única forma contractual del trabajo protegida constitucionalmente es el


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empleo, y las otras formas contractuales del trabajo no cuentan con una efectiva
protección constitucional porque esas otras formas no recaen ni los principios
constitucionales ni las exigencias normativas internacionales que se predican casi
que en forma exclusiva de las relaciones laborales.

Contamos con un texto constitucional que protege el trabajo y un acervo legal que
solo concede dichos derechos y principios a las relaciones laborales, reduciendo
solo a este ámbito la aplicación de las normas constitucionales al tiempo que
promueve formas de trabajo no laborales, con el fin de limitar los derechos de los
trabajadores deslaboralizados. En Colombia coexisten, una constitución que
protege el trabajo, y un andamiaje legal hecho para eludir dicha protección; ambos
sistemas conviven, e incluso se retroalimentan, basados en la debilidad
constitucional generada por la omisión del concepto de empleo en la Carta
Superior.

2. El empleo

En Colombia, el empleo es la única relación contractual que cuenta con la


protección constitucional para los derechos del trabajo. En efecto, el empleo
constituye solo una de las diversas formas de relacionamiento entre trabajadores y
empleadores, y es en la única en que efectivamente pueden reclamarse
integralmente los derechos y principios contemplados en los Arts. 39 y 53 nuestra
constitución política. La tradición constitucional y la jurisprudencia internacional
han tratado de forma indistinta las palabras trabajo y empleo. De hecho nuestro
código laboral, se denomina Código Sustantivo del trabajo; pero lo cierto en que
desde el punto de vista material el empleo y el trabajo constituyen conceptos
diferentes. Solo en las relaciones laborales, - es decir, aquellas regidas como una
relación de empleo, basadas en un contrato laboral- es en donde, en efecto se
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pueden materializar los derechos de los trabajadores reconocidos


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internacionalmente y los principios de estabilidad, igualdad y primacía de la
realidad, entre otros, establecidos en nuestra Carta Constitucional (Art. 53).

Esto quiere decir que la legislación colombiana ha creado otras relaciones de


trabajo, mediante artilugios jurídicos formales, para hacer desaparecer en ellas los
elementos constitutivos del empleo, de manera que, formalmente, dichas
relaciones no sean cobijadas por los derechos y principios constitucionales en
cuanto que no son entendidas como empleo, y por el otro, que los empleadores y
empleados no se consideren como tal y que las actividades u obligaciones
contractuales de los segundos, que son la naturaleza y la esencia de su trabajo, no
cuenten con la protección constitucional respectiva.

Gracias a un andamiaje legal complejo se han consolidado en Colombia dos


fenómenos orientados a la limitación de la materialización de los derechos
constitucionales del trabajo: la deslaboralización y la tercerización, que como se
explicará a continuación, sobreviven gracias a diferentes modelos contractuales
tendientes a limitar o desconocer el marco constitucional explicado en este
capítulo.

21
Página
III. La deslaboralización y la tercerización,
garantías para la desprotección legal de
los derechos y principios constitucionales
del trabajo en Colombia

Podemos afirmar entonces, que nos encontramos en un contexto legal y socio


político en el que se establecen relaciones de trabajo sin que estas cuenten con
protección constitucional. Dos fenómenos contribuyen decisivamente a este nuevo
contexto de flexibilización; por un lado, la denominada “deslaboralización”2 del
trabajo, consistente en excluir de la regulación laboral diversas relaciones de
trabajo, a cambio de su cobertura dentro del ámbito del derecho civil o comercial; y
por el otro, la tercerización o intermediación de las relaciones laborales, en donde
el verdadero beneficiario de los servicios de los trabajadores no es el empleador.
Deslaboralización y tercerización, constituyen la tenaza con la que se estrangulan
los derechos y principios constitucionales del Trabajo en Colombia. Ambos factores
(deslaboralización y tercerización) han alimentado una nutrida literatura para
justificar la necesidad de la nivelación hacia debajo de las condiciones de trabajo, y
22
Página

2
REYNOSO (2001. Deslaboralización. http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/41/45-
01.pdf. Consultado agosto 30 de 2014
en consecuencia, la tendencia ha sido la de precarizar las condiciones de quienes se
encontraban en condiciones de empleo formal y estable.

Flexibilizar las relaciones laborales, hace parte de la perspectiva neoclásica de la


economía que promueve la acumulación flexible de capital, a costa de la
estabilidad de los trabajadores y de la regulación institucional, cuya función había
sido asumida por el Estado nacional moderno durante el siglo XX.

Además de afectar la economía del país, las altas tasas de desempleo e


informalidad disminuyen la calidad de empleo, contribuyen a la emigración de
muchos colombianos hacia el exterior en busca de nuevas oportunidades,
aumentan el desplazamiento y agudizan la pobreza y violencia (Varios, 2011; 4)

1. La deslaboralización

En los últimos veinte años, el país ha vivido un intenso proceso de flexibilización


de las relaciones laborales tanto en el sector público como en el privado,
caracterizado por la deslaboralización de las relaciones contractuales y por la
implementación de diversos mecanismos de tercerización de los servicios y la
fuerza de trabajo. La deslaboralización del trabajo, se entiende como un proceso
sistemático dirigido a debilitar la solidez de las relaciones laborales, recortar la
duración de los contratos y facilitar la acumulación de capital por parte de los
empleadores por medio del abaratamiento de los costos en la fuerza de trabajo
vinculada, mediante la aplicación de formas diversas de contratación, distintas a
las establecidas en la legislación laboral, a partir de la creaciones contractuales para
el trabajo basadas en ficciones jurídicas que excluyen la legislación laboral. De esta
forma, se producen varios cambios en la relación que podrían describirse
rápidamente así:
23

a. Cambio de nominación de los actores involucrados en la relación de trabajo:


Página

los empleadores son socios o contratantes, o beneficiarios de servicios, pero


no se les reconoce como empleadores. Por su parte, los otrora trabajadores
pasas a denominarse contratistas independientes, cooperados, asociados,
proveedores, entre otro sinnúmero de posibilidades nominativas para la
exclusión de la realidad.
b. Cambio de régimen en las obligaciones: en la perspectiva formal, el
empleado, ahora denominado contratista o cooperado, desarrolla
obligaciones especializadas, basado en su exclusiva cuenta y riesgo, o para
cumplir el objeto social de la cooperativa, la fundación o el sindicato al que
hace parte.
c. Se oculta la subordinación; a pesar que el contratista, cooperado o asociado,
basa su trabajo en cumplir las obligaciones que le son encomendadas directa
o indirectamente por su empleador, la corte ha considerado que la
subordinación solo puede predicarse del cumplimiento de un horario de
trabajo en la prestación personal de servicio. Es obvio que el contratista o el
cooperado prestan sus servicios para cumplir las obligaciones que le son
impuestas por su contratante, y sin embargo, en la medida que se logra
eludir el cumplimiento de un horario de trabajo, los jueces han legitimado la
deslaboralización.
d. Diversas denominaciones al salario; se llama cuota de beneficios,
honorarios, aportes al cooperado o cualquier otra forma para excluir el
reconocimiento del salario, de manera que dicha remuneración no produzca
los beneficios y derechos prestacionales que produciría de denominarse
correctamente.

En esencia, se trata de ocultar, modificar o encubrir los elementos sustanciales de la


relación laboral, a saber, la prestación personal del servicio, la subordinación y el
24

salario, por otro tipo de denominaciones, sin que ello signifique que el trabajador
Página
pueda exigir los derechos y principios consagrados para el trabajo en la
constitución política.

1.1. Un ejemplo: Los Contratos de prestación de servicios.

Las órdenes de prestación de servicios tiene su origen en la Ley 80 de 1993,


estatuto de contratación pública, es de carácter civil y no laboral, por lo tanto no
está sujeto a la legislación de trabajo, no es considerado un contrato con vínculo
laboral al no haber relación directa entre empleador y trabajador. Existe pues, una
relación contractual y se configura cuando:

i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o


funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el
contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde
un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con
personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

Tal prescripción está en armonía con el artículo 2 del Decreto ley 2400 de 1968, que
dispone: Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los
empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de
prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

Desde el punto de vista formal, el contrato de Prestación servicios no supone las


mismas condiciones ni requisitos de un contrato laboral, puesto que en el caso de
un contrato de servicios, la obligación es de hacer algo, mas no de cumplir un
horario ni de tener una subordinación permanente, aunque en los dos casos,
obviamente hay remuneración. Es muy común que las empresas por eludir el pago
de Aportes parafiscales y la Seguridad social contrate su personal por servicios,
pero las labores y las condiciones reales del desarrollo del servicio hacen que se
den los presupuestos para ser considerada una relación laboral, pues si existe
25

subordinación, se cumple un horario, etc., no se puede hablar de una prestación de


Página

servicios. En el caso particular del Estado, se asiste a un uso desaforado de esta


modalidad al punto que representa un porcentaje cercano al 40% de los
trabajadores en la administración pública.

Y ocurre a pesar que la constitución prevé para los servidores públicos una serie de
garantías que resultan de obligatorio cumplimiento, por un lado reducen la
capacidad de los legisladores para regular las relaciones de trabajo en el sector
público y por la otra advierten que la facultad discrecional de las autoridades
administrativas tiene límites para el ingreso, permanencia y retiro del Estado. Ni
la ley ni el nominador tienen potestades ilimitadas para establecer condiciones de
trabajo, pues están obligados a respetar los requisitos mínimos de acceso y
permanencia en el empleo público previstos en la Constitución. El artículo 63 de la
ley 1429 también pretendió subsanar esa forma de deslaboralización, atendiendo
para el caso del sector público la sentencia C-614 de 2009, decisión rotunda contra
las violaciones cometidas a través de esta modalidad.

2. La tercerización y la intermediación laboral

La tercerización se justifica a partir de la fragmentación, complejidad y


diversificación de los procesos productivos industriales. Los procesos industriales
han sufrido cambios drásticos de operación a partir de la implementación de
soluciones tecnológicas, promoviendo la vinculación de mano de obra con un
mayor grado de preparación, más niveles de obra entre los diversos procesos, entre
otros factores de complejidad. Diversificación, en el sentido de ampliar la gama de
actividades dentro de un mismo proceso industrial (macro o micro), de manera
que la mayor cantidad de procesos se pueden dividir en diversas unidades
26

productivas, que superan la estructura de la empresa total (Celis, 2012; 15) de corte
Página
Taylorista y fordista, y promover unidades especializadas, con mayor autonomía,
diluyendo, por lo menos en apariencia la jerarquía estructural de la empresa total.

Donde había una empresa concentrada se la puede sustituir por varias pequeñas
unidades interligadas por la red, con un número mucho más reducido de
trabajadores, que producen muchas veces más. Afloran el trabajo de la telemática,
el trabajo conectado en red, el trabajo en la casa, etcétera, con las más distintas
formas de precarización (Antunes, 2005, pág. 60).

Estos procesos de complejidad y diversificación de la actividad económica,


condujo a la externalización de servicios y actividades; la externalización se
entiende como el proceso a través del cual se saca de la empresa beneficiaria la
contratación directa de un bien o un servicio, incluyendo la mano de obra, con el
fin de reducir la vinculación directa de los trabajadores destinados a estas
actividades; este fenómeno se materializa a través de la tercerización de
actividades y de personal, a continuación presentamos de forma sintética una
explicación de cada modelo:

a. Tercerización de la mano de obra (intermediación ilegal).

En el segundo caso, la tercerización no solo abarca la contratación externa de


servicios, sino que se convierte en una forma de facilitar la vinculación del
personal destinado a diversas actividades propias de la empresa beneficiaria
(misionales o no) a través de la contratación con un tercero cuya única función
consiste en proveer el personal para el desarrollo de dichas actividades, con el fin
de eliminar la relación directa realmente existente entre la empresa beneficiaria de
la actividad contratada, y el trabajador contratado por el tercero para tales fines.
Este modelo de tercerización de mano de obra constituye una forma de
27

intermediación ilegal de la contratación de personal, pues en la práctica el tercero


Página

intermediario solo provee la fuerza de trabajo, subcontratándola para que al final


realice actividades propias de la empresa beneficiaria. Ahora, cuando la empresa
beneficiara es una corporación internacional, hace menos evidente las cadenas
sucesivas de subcontratación de la mano de obra nacional, y dificulta la claridad de
la relación realmente existente entre la Corporación y el obrero externalizado. Este
modelo es típico de las economías de enclave, el modelo de maquilas o la
organización empresarial en out sourcing (De la Garza, 2012; 35).

Pero la tercerización laboral, no es exclusiva del sector privado. También el Estado


se ha nutrido de personal a través de esta figura, con el fin de reducir sus nóminas
directas. De acuerdo con COLJUSTICIA (2015) en los últimos 20 años el Estado
redujo su tamaño en un 80% en términos de contratación directa y aumentó en
400% la contratación indirecta a través de modalidades civiles y comerciales,
predominando entre estas formas el Contrato de Prestación de Servicios, los
contratos de asociación, los contratos de asociación y los contratos de asociación o
de riesgo compartido. Distintas empresas estatales aplican los criterios de
28

tercerización, contratando con intermediarios la prestación de servicios y de


Página

actividades, con los mismos argumentos expuestos anteriormente. El estado que


era un sector predominante en el ofrecimiento de empleo en Colombia durante la
segunda mitad del Siglo XX, ha dejado de serlo para entregar la gestión del empleo
a la intermediación (ver gráfica 3).

En materia legal, la tercerización no es un término de uso común en la legislación


colombiana; de hecho se ha utilizado en la jurisprudencia y en algunos
documentos doctrinales, fundamentalmente para describir situaciones de
subcontratación o de intermediación ilegal del empleo, precisamente porque el
mismo Estado ha entendido que existe una “tendencia a la tercerización y
desregulación de las relaciones laborales en Colombia… en detrimento de sus
derechos laborales, de su seguridad social y del libre ejercicio de su derecho de
asociación sindical”3.

En el Código Sustantivo del trabajo, se prevén solo dos modalidades legales de


29

intermediación, consistentes en el simple intermediario y aquella intermediación


Página

3
Colombia. Procuraduría General de la Nación. Circular 008 del 7 de mayo de 2013.
realizada por las Empresas de Servicios Temporales. Sin embargo, las formas de
intermediación de actividades, propias de los modelos de tercerización ya
explicados, no encuentran sustento legal en Código del Trabajo. Esta realidad
obliga a estudiar en detalle las principales formas de tercerización utilizadas en
Colombia, tendientes a reducir el ámbito de aplicación del derecho laboral y que
constituyen claramente mecanismos ilegales de intermediación de la vinculación
de los y las trabajadoras.

2.1. Principales formas de tercerización e intermediación laboral en Colombia

Los empleadores, incluyendo al Estado han construido varias formas para encubrir
la relación laboral y al mismo tiempo tercerizar la vinculación de los trabajadores;
dentro de los modelos más comunes para la tercerización encontramos, las
cooperativas de trabajo asociado, el contrato sindical, la utilización de las SAS
para el suministro de personal. hallamos otras figura como la del corretaje,
arrendamiento, comodato, etc., que sin embargo, luego de indagaciones concluyen
que bajo ellas hay en realidad un vínculo laboral.

a. Cooperativas de Trabajo Asociado.

En la modalidad contractual, no solo se promueve la tercerización como se


explicará a continuación, sino que al mismo tiempo constituye una forma de
establecer relaciones de trabajo deslaboralizadas, en donde los trabajadores fungen
como socios de la Cooperativa y por tanto, en términos formales, se excluye la
relación laboral. Este modelo empezó a desarrollarse en 1993 en el sector de la
Palma de Aceite en los Departamentos del Meta y el sur del Cesar, y tiene su
mayor auge desde el 2003 al 2010 cuando empieza a cuestionarse de forma masiva
30

su encubrimiento de la relación laboral.


Página

De conformidad con el Artículo 3 del Decreto 4588 de 2006:


Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado son organizaciones sin
ánimo de lucro, pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian
personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen
económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de
trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales,
con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para
satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

La legislación que rige las cooperativas de trabajo asociado está compuesta por la
Ley 79 de 1988, el Decreto 4588 de 2006, la Ley 1233 de 2008, la Ley 1429 de 2010,
el Decreto 2025 de 2011, entre otros.

El Artículo 13 del Decreto 4588 de 2006 consagra que las relaciones entre la
Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus asociados, por ser de
naturaleza cooperativa y solidaria, estarán reguladas por la legislación cooperativa,
los estatutos, el Acuerdo Cooperativo y el Régimen de Trabajo Asociado y de
Compensaciones.

En consecuencia, como las Cooperativas de Trabajo Asociado no se rigen por las


disposiciones laborales, la relación entre aquélla y el trabajador asociado no es una
relación empleador – trabajador, sino un vínculo de naturaleza cooperativa y
solidaria. Esto en razón de que las cooperativas fueron creadas con el fin de que los
socios cooperados se reúnan libre y autónomamente para realizar actividades o
labores físicas, materiales, intelectuales o científicas con el fin de producir en
común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de
sus asociados y de la comunidad en general, y son los mismos trabajadores quienes
organizan las actividades de trabajo, con autonomía administrativa y asumiendo
los riesgos en su realización. Sin embargo, la práctica nos demostró que ninguno
de los principios aquí señalados estaba realmente informando el qué hacer de las
cooperativas y que estas en realidad eran apéndices de los empleadores para
31

burlar los derechos laborales.


Página
b. Sociedades por Acciones Simplificadas.

Las Sociedades por Acciones Simplificadas SAS, son un tipo social híbrido, con
autonomía, tipicidad definida y con una regulación vinculada al régimen general
de las sociedades, creada por la Ley 1258 de 2008. Pueden constituirse por una o
varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el
monto de sus respectivos aportes, en principio los accionistas no son responsables
por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que
incurra la sociedad. Esta figura jurídica se denomina limitación plena de la
responsabilidad. Por ejemplo, en el caso de las sociedades limitadas, dicha
limitación de la responsabilidad, no es total, ya que los socios deben responder con
su patrimonio personal por deudas de tipo laboral o tributario cuando la sociedad
no está en capacidad de asumirlas. En el caso de la SAS, el patrimonio personal de
los accionistas nunca se puede tocar.

Las SAS tienen múltiples ventajas para sus socios, que no para sus trabajadores.
Tienen la posibilidad de pactar un objeto indeterminado, esto dificultará la
identificación de las actividades misionales a partir de su objeto social; posee la
ventaja de crearla a partir de un solo socio, no necesitan la escritura pública para su
constitución. Es entonces una figura que puede obviar la tramitomanía, son muy
flexibles en sus operaciones y negocios y por lo mismo tienen una mayor
capacidad de evadir responsabilidades. Por su flexibilidad en la constitución y
forma de administración pueden prestarse para que personas inescrupulosas,
desvirtúen la figura y a través de ellas se cometan actividades ilícitas.

Además de estos atributos comerciales, que permiten que haya una ruptura entre
las responsabilidades de la sociedad y sus socios, estas vienen realizando
32

intermediación laboral ilegal agravando las posibilidades para que los trabajadores
Página

puedan exigir el cumplimiento de sus derechos.


Luego de restringirse la capacidad de las cooperativas de trabajo asociado, hubo
una sustitución masiva por la figura de las SAS, pese a todo, su comportamiento
será ilegal cuando violen derechos laborales.

c. Contrato sindical

En el contrato sindical, se observa, tanto la intermediación ilegal, como la


deslaboralización, pues los agremiados al sindicato no son protegidos por las
normas laborales, por cuanto formalmente están cobijados por un pacto de
asociación asumido por sus condiciones de miembros de la organización sindical.
El contrato sindical es una figura reglamentada en el Artículo 482 y subsiguientes
del Código Sustantivo del Trabajo, definido como “el que celebra uno o varios
sindicatos de trabajadores con uno o varios patronos o sindicatos patronales para
la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados
(…)”. Es un caso complejo, pues aunque su naturaleza es de carácter laboral, los
sindicalizados que operan en un contrato no tienen derechos laborales.

Su reglamentación se dio por medio del decreto 1429 de 2010; se caracteriza por
una libertad al representante legal del sindicato para comprometerse con el
empleador. Así tenemos que el contrato no necesita ser aprobado por la asamblea,
antes de su firma. Es suficiente con la firma del Presidente de la organización
sindical. Se anula así, cualquier vestigio de decisión democrática en la aceptación
de responsabilidades, pero las consecuencias serán asumidas por todo el sindicato
con los recursos de sus miembros.

El decreto debilita la defensa del sindicato porque los conflictos surgidos de la


administración del contrato no pueden ser llevados a la jurisdicción laboral, dado
que tienen que ser tramitados mediante tribunales de arbitramento u otra forma de
33

resolución de conflictos. Siendo una de las formas de contratación colectiva, junto


Página

con la convención colectiva, el acuerdo colectivo en el caso de los servidores


públicos y el mismo pacto colectivo, para su trámite no se presenta un pliego de
peticiones, ni es una negociación en los términos predicados para los otros
convenios, estamos frente a una oferta mercantil, como las que presentan las
cooperativas de trabajo asociado, donde los intereses determinantes no son los de
los trabajadores, sino que están a la conveniencia del empresario desde la óptica
del negocio, primando esencialmente el anhelo de reducir costos laborales, pero
privando al sindicato no sólo de mecanismos judiciales como lo señalamos arriba,
sino del más eficaz instrumento de presión que poseen los sindicatos que es la
huelga.

El sindicato es claramente un intermediario y frente al trabajador será un


empleador, asume plenamente todas las obligaciones derivadas de su condición de
patrón porque el vínculo laboral es estrangulado al celebrar este con la empresa
beneficiaria un contrato civil.

34
Página
IV. Conclusiones

1. Si bien la constitución predica la protección constitucional del trabajo, dicha


garantía solo se aplica para una de las relaciones de trabajo existentes en
nuestro contexto productivo: el empleo. Los derechos y principios
esbozados en el art. 53 de nuestra constitución política, rigen para solo las
relaciones laborales. Esta es una consecuencia de nuestro modelo formalista
de derecho, donde, por un lado, la constitución expresa una serie de
principios y garantías y por el otro, el aparato legal y la realidad constriñen
al mismo tiempo estos derechos y principios.

2. Si bien la deslaboralización y la tercerización son dos fenómenos dirigidos a


limitar y desconocer los derechos constitucionales del trabajo, hay una
diferencia importante entre ambos fenómenos: en la tercerización, las
relaciones que se crean en la mayoría de los casos son laborales, pero los
trabajadores contratados mediante alguna forma de intermediación no
pueden reclamar derechos o garantías al verdadero beneficiario de sus
servicios sino al tercero que lo contrata (cooperativa, SAS o sindicato, entre
otros).
35

3. La deslaboralización de las relaciones de trabajo y la tercerización, son


Página

mecanismos legales, que atentan contra las posibilidades reales de


materializar los principios y derechos constitucionales del trabajo en
Colombia. Sin embargo, coexisten con la Constitución, las leyes que
promueven estos fenómenos en Colombia, reduciendo de esta forma la
protección real y material del derecho al trabajo.

4. Urge un análisis legal y constitucional que dé luces sobre los cambios


necesarios para devolverle a los trabajadores los derechos constitucionales
del trabajo, y limitar la aplicación de los mecanismos legales con los que hoy
Colombia se está quedando sin trabajadores laboralizados, por un lado y
grandes empresas sin trabajadores directos, por el otro.

36
Página
V. Referencias Bibliográficas

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Normas y Tratados Internacionales

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Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1976)

Convenio 89 de la OIT, Convenio 98 de la OIT


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