Pontificia Universidad Católica del Perú

Centro de Análisis y Resolución de conflictos-PUCP

Curso: Formación y Capacitación en Arbitraje

Lectura 1 Capítulo XIX “Naturaleza Jurídica del Arbitraje”

OSORIO RUIZ, Zaida (2002). En: Contratos comerciales-empresariales y el
Arbitraje. Lima: Editorial IDEMSA. 1era. Ed. pp, 402-409.

Preguntas El texto versa sobre las diferentes teorías existentes que responden a la pregunta
¿Cuál es la naturaleza del arbitraje? El autor nos presenta las cuatro teorías más
orientadoras
importantes:

• La Teoría Privatista

• La Teoría Jurisdiccionalista

• La Teoría Intermedia

• La Teoría Autónoma

La lectura tiene por objetivo la identificación de las teorías señaladas, y discutir

sobre ellas para optar por una posición respecto a la naturaleza del Arbitraje.

¿Qué teoría considera usted la más adecuada? ¿Por qué?

¿Qué teoría tiene vigencia en el Perú, según la Ley General de Arbitraje vigente?

Este material de lectura se ha preparado de manera exclusiva para los participantes del
Curso Formación y capacitación de árbitros y en concordancia con lo dispuesto por la
legislación sobre derechos de autor: D. Leg. 822 - Artículo 44.
 Naturaleza Jurídica del Arbitraje

Naturaleza Jurídica del Arbitraje

Osorio Ruiz, Zaida

Teorías existentes
Se ha dicho que la determinación de la naturaleza jurídica del arbitraje constituye el problema de mayor
volumen y el de mayor interés entre los muchos que esta institución suscita, no ya tan sólo porque
difícilmente se puede caminar con pie firme en el estudio de una institución sin saber cuál es su
naturaleza, sino porque de situar el arbitraje dentro del derecho privado y del campo civil, a verlo como
una institución jurisdiccional, enclavada en el área del derecho procesal, las diferencias que se deriven
habrán de resultar de muy diversos órdenes.

No resulta una cuestión estrictamente académica, sino que de la posición adoptada van a derivarse
importantes consecuencias prácticas, como puede ser la normativa aplicable supletoriamente ante la
existencia de posibles lagunas, el alcance y límites de la revisión en vía jurisdiccional del laudo a través
del recurso de anulación o la eficacia de decisiones arbítrales extranjeras.

El arbitraje es una institución compleja y la polémica en relación a su naturaleza es activa en la doctrina.

La complejidad le viene dada por sus distintos componentes. No es el arbitraje una figura jurídica simple y
sencilla, sino que se encuentra conformada por otras figuras. Tiene su origen en un acuerdo de voluntades
a través del cual las partes someten las cuestiones litigiosas a la decisión de uno o varios terceros. Tales
terceros no se obligan a resolver el asunto sometido si no es por una aceptación expresa de tal encargo.
Una vez que se ha producido, la actividad de los árbitros se desarrolla a través de un procedimiento que
termina con el laudo, el mismo que producirá efectos idénticos a la cosa juzgada, pudiendo obtenerse su
ejecución forzosa por los trámites dispuestos para la ejecución de sentencias.

Con el análisis de la naturaleza jurídica del arbitraje se trata de:

• Ubicar al arbitraje dentro del contexto general del ordenamiento jurídico.

• Determinar si sus diferentes elementos constituyen un todo encuadrable dentro de alguna de las
figuras conocidas del derecho.

• Establecer si configura una categoría especial.

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Para el estudio de la naturaleza jurídica del arbitraje resulta conveniente recurrir al derecho romano, que
presenta dos divisiones tradicionales dentro del derecho objetivo:

• El derecho público.

• El derecho privado.

El planteamiento de la naturaleza jurídica del arbitraje surge reflejamente de este estado de cosas porque,
en esencia, lo que se discute es si pertenece a las concepciones normativas publicistas o, por el contrario,
a las privadas.

En tal sentido, las dos tendencias principales que tratan de explicar la naturaleza jurídica del arbitraje
constituyen el resultado de esa división.

Las tesis contractualistas representan la concepción privada o privatista del arbitraje, mientras que las
tesis jurisdiccionalistas destacan las notas publicistas del arbitraje. Sin embargo, al mismo tiempo, la
separación entre unas teorías y otras no es pronunciada porque hay ciertos puntos de conexión que han
dado lugar a las denominadas teorías intermedias.

Acerca de la importancia de determinar la naturaleza jurídica del arbitraje Almagro Nosete sostiene que la
cuestión de la naturaleza jurídica del arbitraje no son escarceos doctrinales rayanos en el bizantinismo,
sino tomas de posición que determinan las consecuencias prácticas del arbitraje.

Por su parte, Gómez de Liaño opina que el tema de la naturaleza jurídica no es puramente académico sino
que es necesario fijarlo con precisión de una forma previa para entender adecuadamente bastante de los
problemas que su aplicación presenta, y en especial su relación inexcusable con la jurisdicción. Bastan
estas dos muestras para demostrar la común opinión doctrinaria de la importancia práctica que reviste el
estudio de la naturaleza jurídica del arbitraje.

En suma, entre las teorías que pretenden establecer la naturaleza jurídica del arbitraje tenemos las
siguientes:

• Teorías privatistas.

• Teorías jurisdiccionalistas.

• Teorías intermedias.

• Teoría autónoma.

Teorías privatistas
En realidad no es muy fácil determinar dónde y cuándo surgen las teorías privatistas, sin embargo, sus
principales representantes son: en Italia Mattirolo, en Francia Poncet y Merlín, en España Escriche.
Existen también otros precursores que si bien no son los principales representan un grupo de personas
que formularon teorías encuadrables en las teorías privatistas. Así tenemos a: Rocco, Safla,
Chiovenda, Costa, Carpí, Montesano, Garbagnati y Fazzalari en Italia; en Francia a Weill; en Alemania
a Wach, Rosenberg, Kisch; en iberoamérica a Lascano; y en España a Beceña, Guasp, Fairén Guillén
y Herce Quemada.

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Destaca en forma especial la importancia adquirida por esta concepción en Italia, donde además del
prestigio de sus defensores, influyó decisivamente la regulación positiva de la institución, en especial, la
exigencia de homologación del laudo ante el pretor. También en España el magisterio de Jaime Guasp
se dejó sentir.

La idea que preside las principales teorías privatistas sobre la naturaleza jurídica del arbitraje es
equipararlo a un contrato privado, como una manifestación más de la soberanía y poder de disposición
de las partes sobre sus relaciones jurídicas, si bien hay quien acepta su analogía con el proceso, dado
que en ambos la finalidad es solucionar litigios, y cierta equivalencia entre el tribunal estatal y el arbitral.

Parten principalmente estas teorías del momento inicial del arbitraje, el contrato de compromiso; del
mismo modo que las partes pueden transigir la controversia, pueden ellas comprometerlas en árbitros,
y así en los supuestos en que es posible la disposición de sus derechos pueden acordar que los
conflictos sobre esos derechos disponibles sean resueltos por terceras personas, obligándose a
aceptar la resolución que dichos terceros adopten, y es ésta una manifestación lógica, y en absoluto
primordial, de la autonomía negocial de las partes, que ninguna fuerza externa puede impedir sin ir
contra la realidad e incluso caer en el absurdo.

La principal conclusión a la que llegan los autores que defienden las tesis contractualistas es que el
arbitraje se sitúa necesariamente en el ámbito del derecho privado. Así como es privado el negocio
jurídico de que los árbitros derivan sus facultades, así es privada su función, así son de derecho
privado las relaciones que se engendran entre ellos y las partes, y del mismo modo lo es el laudo que
dictan. Si quien nombra los árbitros y determina los límites de su oficio no obra en interés público, esto
es, en calidad de órgano del Estado, sino sólo en interés privado, lógicamente se deduce que las
funciones de los árbitros no son funciones públicas, sino privadas, que las relaciones entre éstos y las
partes son relaciones privadas, juicio privado y no sentencia, el fallo que de ellos emana.

La teoría privatista considera que si bien las sentencias poseen una importancia colectiva cada litigio
interesa a los sujetos intervinientes, no siendo posible que el Estado desconozca la facultad que las
partes poseen a fin de disponer en forma libre de sus derechos y someter sus controversias a las
personas que consideren de su confianza.

Dentro de las diferentes manifestaciones doctrinales que defienden la naturaleza privada del arbitraje
se ha acudido a diversas figuras jurídicas, siendo numerosos los autores que han equiparado el
arbitraje a un contrato de derecho privado, incurriendo en error de planteamiento, ya que se
acostumbra a determinar la naturaleza del arbitraje atendiendo sobre todo al llamado contrato de
compromiso y a la relación que hay entre las partes y los árbitros designados, que se perfecciona por la
recepción o aceptación de éstos, olvidando aspectos tan importantes como el desarrollo de la actividad
arbitral, el contenido de ésta o los efectos de la decisión.

En ocasiones se ha equiparado y hasta confundido arbitraje y transacción; otras veces, se consideraba

que entre las partes y los árbitros se establecía una locación de obrado la cual surgen derechos y
obligaciones recíprocas; asimismo se ha considerado la actuación arbitral como una actividad
estrictamente lógica y preparatoria de la resolución jurisdiccional.

Al respecto, Beceña sostenía la existencia de la naturaleza privada y sustitutiva del proceso público del
arbitraje, considerando los poderes del juez derivados de una decisión de las partes.

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Por su parte, José MarÍa Roca Martínez opina que el compromiso arbitral significa un acto preprocesal
vinculativo en cuanto es contractual (contrato perteneciente al derecho privado para Chiovenda), pero
que se puede hacer valer procesalmente.

Sin embargo, es Guasp Delgado quien es considerado el principal defensor de las teorías privatistas.
Este ubica al arbitraje en el ámbito del derecho material o sustantivo para la cual acude a una doble
consideración respecto de su función y su estructura.

Guasp Delgado sostiene que el problema del arbitraje está en que dicha institución es un concierto de
voluntades que produce efectos jurídicos; y dentro de la categoría contractual, establece una
clasificación atendiendo a su función, situando al arbitraje entre los contratos de destrucción jurídica o
catabolismo.

A partir del punto de vista de su estructura, el tratadista en mención señala la existencia del gran
inconveniente que han tenido los cultivadores del derecho privado a la hora de estudiar el arbitraje,
pues, éste encierra en sí un procedimiento, incluyéndose, en consecuencia, a la categoría de los
contratos de tracto procedimental, sin desvirtuar por ello su naturaleza privada.

Fairén Guillén reconoce los siguientes aspectos como características en el arbitraje:

• Los interesados son los que lo hacen nacer.

• Los interesados determinan su extensión.

• Los interesados fijan un plazo.

• La voluntad de las partes es la que hace nacer y morir al árbitro y al arbitraje.

Ogayar y Ayllón también defensor de la teoría privatista, considera que el arbitraje posee naturaleza
privada y que como tal es importante su inclusión en la esfera contractual, porque a pesar de que en su
estructura ofrece la peculiaridad de encerrar un procedimiento, en él no existe pretensión ni oposición,
porque no hay demandante ni demandado, por cuanto en la controversia planteada todos pretenden y
todos se oponen.

Herce Quemada refiere que el arbitraje no es un proceso, aunque cumpla una finalidad análoga al
mismo, ni siquiera un procedimiento judicial, ya que en él no interviene un juez propiamente dicho, sino
un procedimiento privado sustitutivo del proceso civil. La fuerza vinculante del laudo arbitral arranca de
la voluntad misma de los interesados al someterse previamente a la decisión de los árbitros y aunque
suele equipararse la eficacia del laudo arbitral a la sentencia, teniendo fuerza ejecutiva sin necesidad
de homologación judicial, no se trata de un acto procesal, sino de un acto privado.

La teoría del carácter contractual del arbitraje se fundamenta en que éste depende del
acuerdo que las partes celebren, en el cual deben especificar los siguientes datos:

• El nombre de los árbitros.

• El tiempo del arbitraje.

• El lugar del arbitraje.

• Los procedimientos a seguir.

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• El compromiso de aceptar el laudo arbitral como consecuencia contractual.

• El compromiso de cumplir obligatoriamente el laudo arbitral.

Así también se ha sostenido que el poder de los árbitros emana del acuerdo arbitral y no de la ley o
autoridad judicial y que el arbitraje es originado por la voluntad y consentimiento de las partes.

Para Ulises Montoya Alberti, de acuerdo a la teoría contractual el arbitraje posee las siguientes
características:

• El arbitraje tiene una naturaleza privada. Proviene de un acuerdo de voluntades entre las partes,
que convienen en someter sus diferencias a la decisión de los árbitros.

• Los árbitros son particulares, designados, por las partes, las que asimismo son personas
privadas. En consecuencia, el vínculo entre árbitros y partes es privado y contractual.

• El árbitro, por tanto, no ejercita acto jurisdiccional alguno; deriva su poder de la facultad que le
han conferido las partes en virtud de un contrato; no tiene poder de coacción.

• El laudo no es una verdadera sentencia, sino que deriva su obligatoriedad de la voluntad misma
de las partes, que han querido someterse a ella. Tienen la misma obligatoriedad que tienen los
contratos.

• En los países cuya legislación exige la aprobación posterior del laudo, el acto de aprobación no
le imprime carácter público al proceso arbitral, ya que tal aprobación es sólo administrativa y
reglamentaria y posterior.

Teorías jurisdiccionalistas
Esta teoría está representada por aquellos autores que observando la correlación existente entre
algunos elementos del arbitraje y la jurisdicción defienden la jurisdiccionalidad de aquél, sosteniendo la
similitud existente entre la función de los árbitros y la del juez, y entre los efectos del laudo arbitral y la
sentencia judicial.

Para un grupo de autores que comparten esta teoría, basándose en el carácter público que tiene la
administración de justicia como función primordial y exclusiva del Estado, el arbitraje pertenece al
ámbito público porque los árbitros poseen el carácter de verdaderos jueces, a pesar de ser transitorios
pero ejercitan la función jurisdiccional del Estado y dictan auténticas sentencias.

Ahora bien, es sabido que la función de administrar justicia es labor que corresponde al Estado, no
obstante ello el arbitraje estaría ejerciendo también una función pública, al permitir, por imperio de la
ley, que las partes sometan sus controversias a dicha institución y que el laudo arbitral sea una
sentencia con igual autoridad que los fallos de los Tribunales del Estado.

En el estudio de esta teoría existen muchos autores que se inclinan por la naturaleza jurisdiccional del
arbitraje a pesar de que según las diferentes manifestaciones puede decirse que estas teorías oscilan
entre la equiparación absoluta entre el árbitro y el juez profesional, hasta el simple reconocimiento
como fallo judicial del laudo emitido por los árbitros, ofreciendo una amplitud de contenido que hace
difícil la clasificación de las diversas manifestaciones.

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Las teorías jurisdiccionalistas tuvieron carácter predominante a finales del pasado siglo, esencialmente
en Italia, pero igualmente en Alemania, Francia y España.

A pesar de existir un acentuado carácter privatista por la influencia del profesor Guasp Delgado no
hubo decaimiento alguno de los razonamientos sostenidos por los defensores de la teoría
jurisdiccionalista.

Así tenemos que uno de los iniciadores de esta teoría es Mortara, siendo otro de sus exponentes
Ottolenghí, quien opina que la teoría jurisdiccionalista es la construcción de un sistema completo de
arbitraje jurisdiccional, sólido por su manera de construir, sólido por su cimentación firme, sólido por la
plenitud de la construcción.

También son seguidores de la teoría en mención en Italia Bonfante, Galante, Galgano, Zanobini,
Redozzi, Ghirardini o D’onofrio, Rocco, Capaccioli, Jaeger, Borcarelli, Vecchione, Carnacini Ricci,
Franchi, Monteleone, Rubino—Sammartano y Tarzia; en Alemania y en Francia Helwwig, Boncenne y
Lame, respectivamente; en Iberoamérica la teoría jurisdiccionalista está representada por Aylwin,
Aravena, Véscovi, Toral Moreno, Fábrega, Barrios De Angelis y otros.

Uno de los argumentos más importantes de la teoría en estudio es que la decisión arbitral posee notas
importantes de la cosa juzgada, tales como:

• La obligatoriedad.

• La ejecutoriedad

• La imperatividad.

Así también se sostiene que si bien es cierto que los árbitros no ejercen potestad, sí gozan de
autoridad. Es decir, se pone en realce la similitud que hay entre la función de los árbitros y la del juez,
entre el laudo y la sentencia.

Cierto grupo de autores también representantes de la teoría afirman que el arbitraje es la institución
que mejor conserva el genuino sentido de la jurisdicción; porque un tercero ajeno a las partes es el que
decide, desligándose en este caso la jurisdicción del sujeto histórico que la ostenta, o sea, el Estado.

Por otro lado, se ha establecido acerca de la señalada teoría que la verdadera significación
jurisdiccional del arbitraje alcanza su expresión máxima cuando en una de las modalidades de la
institución, el arbitraje de equidad, se le permite despojarse de los datos accesorios en la formación del
derecho.

Almagro Nosete pronunciándose sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, sostiene que tanto las teorías
contractualistas como las jurisdiccionalistas conducidas al reduccionismo son insuficientes. Las
jurisdiccionalistas. si bien en el plano interno explican la función arbitral como delegada o consentida
por la jurisdicción del Estado en el ámbito internacional no es posible concebir la institución arbitral
como un derivado de una jurisdicción inexistente. Las contractualistas intentan la cuadratura del círculo;
esto es, explicar cómo un contrato no es un contrato; o lo que es lo mismo, cómo las especialidades
requeridas por el supuesto contrato son tantas que al final su naturaleza contractual se desvanece.

Por su parte Vásquez Sotelo, defendiendo la tesis jurisdiccional argumenta a su favor la existencia de
recursos jurisdiccionales para impugnar la decisión de los árbitros en lugar del cauce adecuado para
impugnar actos jurídico – privados cual sería la demanda que iniciaría un procedimiento ordinario.

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 Naturaleza Jurídica del Arbitraje

Para el autor en mención los interesados al suscribir el compromiso no sólo se someten a la decisión
imparcial de los árbitros, obligándose a estar y pasar por ella, sino que someten también su
controversia a lo que en definitiva digan sobre ella, después de los árbitros, los Tribunales
jurisdiccionales.

Según Ulises Montoya Alberti, de acuerdo a la teoría jurisdiccionalista el arbitraje posee las siguientes
características:

• Los árbitros son jueces que ejercitan la actividad jurisdiccional del Estado. La designación del
árbitro mediante el acuerdo arbitral, constituye una ampliación de las funciones del Estado, para
algunos el acuerdo arbitral es una derogatoria de jurisdicción, en virtud de la cual ésta se
traslada a los particulares.

• Los árbitros, no obstante ser particulares, quedan revestidos de jurisdicción, porque la ley ha
concebido a las partes la potestad de trasladarles una parte de la soberanía del Estado mientras
dure el desempeño de sus funciones, a efecto que puedan resolver la disputa.

• El laudo es una verdadera sentencia.

• La responsabilidad de los árbitros es similar a la que tienen los jueces.

Teorías intermedias
Las teorías intermedias son las que rechazan aquellos errores de las teorías contractualistas y
jurisdiccionalistas y fusiona aquellos elementos que de las dos teorías son consideradas los más
acertados y acordes con el derecho.

En virtud de la teoría intermedia o mixta el arbitraje fundamenta sus elementos en la ley privada y
pública. Es decir, posee aspectos procesales y contractuales.

Así tenemos que el acuerdo de arbitraje es un contrato y deberá ser tratado como tal. Su validez se
establece por el criterio aplicable a los contratos. Mientras que el procedimiento arbitral debe someterse
a ciertas leyes nacionales.

Entre los representantes de estas teorías tenemos a Codovilla, Ferrara, Carnelutti. Zanzucchi o Micheli.

Para Carnelutti el arbitraje es equivalente al proceso de cognición, pero al ser el árbitro un particular es
un subrogado procesal, equivalente al proceso.

Chiovenda respecto de la teoría en mención sostiene que mientras no se demuestre que el árbitro
pronuncia por sí la sentencia, en lugar de prepararla para que otro la pronuncie, no se demuestra que
esté provisto de jurisdicción.

Efectivamente, como la doctrina lo señala, el error de casi todos los que en Italia han sostenido la
jurisdiccionalidad del arbitraje está en que sin el decreto del pretor, el laudo se encuentra desprovisto
de eficacia obligatoria y de eficacia ejecutiva.

En España los intermedialistas son Vicente y Caravantes, Gómez De la Serna y MontaIván, J.M.
Rodríguez, A.G. Rodríguez, Silva Melero y Prieto – Castro.

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El último de los nombrados afirma que el arbitraje es en su origen, un negocio de derecho privado,
como creación de la voluntad de los particulares, pero procesal por las sujeciones y limitaciones a que
esta voluntad es sometida (justamente para que produzca efectos procesales) y por las actividades de
orden también procesal que hace surgir, en particular el conocimiento del asunto por otras personas
que termina en el efecto declarativo – vinculante y más tarde ejecutivo del laudo de los árbitros.

Asimismo Chillón Medina y Merino Merchán sostienen que la tesis contractualista es insuficiente
porque no conviene a todos los elementos de que se comprende la institución del arbitraje, y solamente
explica alguno de sus elementos, y la postura procesalista o jurisdiccional formalmente excesiva,
porque pretende considerar el juicio arbitral como juicio de cognición y al laudo como sentencia
perfecta de declaración, olvidando, en cambio, el origen contractual del mismo.

Cremades dice que la eficacia procesal de la relación del arbitraje lo constituye en algo más que un
puro contrato para configurarlo en una verdadera jurisdicción. El contrato de arbitraje genera, en virtud
de la autonomía de la voluntad de las partes, una jurisdicción privada, aunque sometida a efectos de
legalidad al control de los jueces y tribunales.

Calvo Caravac y Fernández De la Gandara refieren que el arbitraje es una institución sui generis, de
naturaleza mixta o híbrida, en la que conviven, como un todo indiscutible, el origen contractual del
mismo y la teología jurisdiccional que, en última instancia, explica su aparición. En definitiva, una
institución contractual por su origen y procesal por sus efectos.

Teoría autónoma
Esta teoría es bastante actual y tiene a Madame Rubellín Deviche como una de sus representantes.

El autor en mención refiere que el carácter del arbitraje sólo puede ser realistamente determinado
mirando a su uso y propósito. En este sentido, el arbitraje no puede ser clasificado como puramente
contractual o jurisdiccional, e igualmente no es una institución mixta.

Madame Rubellín Deviche sostiene también que la autonomía absoluta sería el medio por el cual el
arbitraje obtiene un carácter verdaderamente supranacional en el cual la ley comercial internacional
puede ser aplicada directamente.

Esta teoría sostiene que las teorías contractuales y jurisdiccionales se encuentran de acuerdo con la
realidad y además se contradicen una con otra, en tanto que la teoría mixta es demasiado indefinida e
imprecisa, motivo por el que también es rechazada por la teoría autónoma.
.
Se establece que la ventaja del arbitraje es la rapidez y flexibilidad del procedimiento, por lo que, tanto
el acuerdo de arbitraje como los laudos poseen fuerza no como un contrato, ni como un concesión por
parte del Estado soberano para efectos de la ejecución, sino como un presupuesto importante para
hacer más fácil el funcionamiento de las relaciones comerciales internacionales.

Respecto a la ley que regula los aspectos sustanciales del arbitraje, los sujetos tienen libertad para
elegir el sistema de leyes que puedan aplicarse.

De tal modo en el arbitraje los sujetos se encuentran facultados para decidir la forma como se
regularán sus relaciones, aplicando un sistema nacional de leyes o en todo caso la ley del comercio
internacional, la costumbre y los usos referidos al comercio o los principios generales de equidad.

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En caso de producirse ausencia de una designación expresa de la ley por las partes, la teoría
autónoma permite a los árbitros acudir a las normas de los conflictos tradicionales del lugar del
domicilio o residencia permanente de los árbitros.

Además los árbitros podrán:

• Aplicar las reglas de conflicto de leyes que crean pertinentes a las circunstancias del caso concreto.

• Recurrir en forma directa a alguna ley internacional o a una regulación pertinente a la disputa.

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