3 CSJN, 14/10/04, “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER - dto. 310/98 s/ amparo ley
16.986”. remite aquí la Corte al precedente Domini, A su vez la Corte cita tratados
internacionales con garantía constitucional que respaldan el principio. Para reconocer tal
garantía, la Corte se respalda en los artículos XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2° inc. 3° apartados a y b, y 14
inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Considerando 6°).
4 CIDH, 02/02/01, “Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá”. (punto 124).
una operación no sólo más ventajosa, sino también de acuerdo con las reglas
jurídicas de índole constitucional. Los contratos administrativos implican
colaboración particular en la gestión administrativa y esa colaboración debe
atribuirse sobre la base de la igualdad de proponentes y la elección del más
conveniente. La licitación, pública o privada, ofrece ventajas indudables, pues
asegura generalmente los precios más ventajosos, elimina los favoritismos y
las colusiones dolosas en la contratación administrativa, permitiendo un
contralor eficaz. Sin perjuicio de convertirse a veces en un procedimiento
artificial, lento y rígido; dejado ante todo un saldo favorable que no deja dudas
sobre su conveniencia. De esta manera la licitación pública en materia de
selección del contratista estatal, es la regla procedimental para las
contrataciones”.5
Sin embargo, la misma legislación provincial en la materia (Ley Nº 8706),
ajustada a la tónica constitucional sentada en el artículo 37º de la Constitución
Provincial precedentemente citado, establece los casos excepcionales en que
puede prescindirse del procedimiento legal establecido (licitación pública) y
recurrir a otros procedimientos, siempre que se den las circunstancias que se
requieren y siendo las previsiones excepcionales, deberán interpretarse en
forma restrictiva.
Por su parte el sistema de compra directa esta previsto en el artículo 144 de la
Ley 8706 el cual define el sistema de contratación: “Se entiende por
Contratación Directa a la facultad que tiene el Órgano Licitante para elegir
directamente al adjudicatario”. Y establece a continuación los casos en los que
se puede recurrir a la contratación directa.
4. En busca de la forma de dar una tutela administrativa efectiva
La cuestión central del presente trabajo es plantear la necesidad de un
organismo (sugerimos que sea administrativo) que tenga capacidad de resolver
un conflicto surgido en un proceso de contratación pública en forma breve y
ajustada a derecho.
Pues quienes asisten a las contrataciones públicas, muchas veces son víctimas
de falencias del procedimiento administrativo que les genera perjuicios (por
excluirlos de las licitaciones directamente o indirectamente por no tomar
conocimiento de su realización). Surge en estos casos la pregunta de qué vía
tiene el contratista para reclamar cuando sus derechos (o los derechos de los
ciudadanos en general) están siendo vulnerados.
5 (Dromi, Roberto, “La Licitación Pública”, Ed. Cdad. Argentina, Bs. As. 1995, p. 89, conf.
“Farrando I. y otros, “Manual de Derecho Administrativo”, Depalma, Bs. As., 1996, p.302 y 306-
308).
En principio existen diversas vías de reclamo, en sede administrativa, ante
órganos extrapoder – Fiscalía de Estado-, ante el Poder Legislativo y en sede
judicial. Aunque ninguno de ellos presenta una respuesta rápida, eficaz e
integral.
El reclamo administrativo se hace ante la autoridad ministerial interviniente o
sus superiores (o ante cualquier Ministerio, pues se remite al órgano correcto).
Esta vía puede brindar una respuesta rápida y expedirse sobre el fondo de la
cuestión al emitir opinión en cuanto al mérito y conveniencia. Pero tiene como
aspecto negativo que toda decisión que surja del Poder Ejecutivo carece de
imparcialidad, por ser el Estado juez y parte.
Otra vía es reclamar ante el Poder Legislativo o ante Fiscalía de Estado,
estos organismos gozan de la imparcialidad necesaria, pero no pueden emitir
opinión sobre el mérito y conveniencia de la decisión, sino sólo sobre aspectos
legales del procedimiento, a lo que debe sumarse la lentitud, ya que deben
requerir informes y el expediente previo a emitir y no existen plazos que apuren
los trámites.
La tercera vía es el reclamo judicial, aquí encontramos la posibilidad de
recurrir a la Sala Administrativa de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza
por la vía prevista en la Ley de Proceso Administrativo de Mendoza 6. Si bien
esto garantiza un control judicial imparcial, y la posibilidad de expedirse sobre
el fondo de la cuestión, se requiere agotar la vía administrativa, lo que implica
un desgaste de tiempo y recursos que pocos oferentes están dispuestos a
realizar, lo que excede lo razonable.7
Otra vía judicial, que se presenta como la más expedita es el amparo por
mora. Este reclamo permite al administrado contar con una decisión judicial en
forma brevísima, pero sólo para ordenar a la administración que emita el acto
administrativo en cuestión (que sería la respuesta al reclamo administrativo
formulado por el contratista). Esta forma si bien se presenta cómo rápida, es
costosa y no resuelve sobre el fondo, por lo tanto no soluciona el problema de
la parcialidad.
Si pensamos en la necesidad de mantener los principios republicanos y de
promover la transparencia de los procesos de contratación pública en virtud del
principio de oposición y concurrencia, y transparencia de los actos de gobierno.
Resulta necesario contar con una forma imparcial, integral y rápida, de
responder cuando se estén afectando derechos en un proceso de contratación.