SANTIAGO F.

CASTELLANOS - JOSÉ CARLOS D 'FELICE

ACTIVIDAD FINANCIERA
EN EL REGIMEN
JURIDICO ACTUAL

. \

Córdoba
2015
La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con
modificaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeógrafo,
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reservados. Toda utilización debe ser solicitada con anterioridad .

CAPITULO 1
Caalellanoa, Santiago
Actividad financiera en el r6glm1n jurfdlco actual / Santiago
Castellanos ; José Carlos D' Fellce. - 1a ed. - Córdoba : Advocatua , La actividad financiera
2015.

528 p. ; 23 x 16 cm.
ISBN 978-987-551-282-5
Á, INTRODUCCIÓN ,
Bancos. 2. Derecho Bancario . l. O'Fellce, José Carlos 11. Titulo
CDD3-'6.082 B, LA ACTIVIDAD BANCARIA.

C. LA BANCA.

D, ÜB/ETO DE LA BANCA ,

E DERECHO BANCARIO .

Jurisprudencia.

1 ADVOCATUS !
Obispo Trejo 181 - Córdoba
advocatus@fibertel.com.ar
Queda hecho e! depósito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina
.)

~ A. Introducción

. Previamente a intentar dar una conceptualización de qué es el derecho

bancario, la banca y la actividad bancaria, se impone detenemos en una idea
que le precede y que es la de la actividad financiera.
Es así que si bien lo bancario es naturalmente actividad financiera, no toda
actividad financiera debe ser bancaria; lo financiero no se agota en lo banca-
rio, por lo que podrá haber actividad financiera que no necesariamente sea
bancaria.
Veamos, la materia bursátil, es decir aquella mediante la cual se especula
con la compra-venta u otras operaciones sobre instrumentos financieros (ac-
ciones, cheques de pago diferido, obligaciones negociables) es también finan-
ciera sin ser bancaria; lo mismo en materia de seguro, donde las primas que se
abonan por parte del contratante, confonnan una masa que permite ir cubrien-
do contingencias de otros asegurados, mientras a su vez se realiza la inversión
del capital ocioso para finalmente poder otorgar un premio superior al mera-
mente entregado.
También hay actividad financiera en un pool de siembra, el cual nuestra
cultura e idiosincrasia agrícola hacen tan familiar, ya que estará el aporte de
los distintos cuotapartistas, la expectativa de una rentabilidad, el diferimiento
en el tiempo entre el aporte y la renta, y por sobre todo el factor riesgo que es ·
algo connatural a toda actividad «financiera».
Así podríamos seguir enumerando una gran cantidad de situaciones en las
que se evidencia el factor financiero como elemento motorizador de una serie
de actividades. Ahora bien, dicho todo esto, el desafio es conceptualizar qué
es lo financiero, lo cual no es ajeno a problemas interpretativos por la propia
ambigüedad de la palabra con la que en algunos casos se hace referencia a los
ingresos y egresos del Estado, especialmente en su faz impositiva; por otro
lado, con idéntico término se pregonan materias vinculadas con las relaciones

14 SANTIAOO F. CAnELLANOS. Josi! CARLOS D'FEUCE
privadas entre sujetos que tienen por objeto obtener una ganancia con el paso
del tiempo 0 >.
En nuestro estudio haremos referencia a la actividad financiera como la
llevada a cabo por particulares o por el Estado en sus distintas modalidades
(Nacional, Provincial o Municipal). Sin lugar a duda en este tópico lo más
apropiado es llegar a dar un bosquejo de ello partiendo de sus rasgos tipificantes.
Es asf que se podrá hacer referencia a lo financiero como una actividad; con
ello se quiere significar la realización habitual o continua de la concreción de
acuerdos por los cuales una de las partes, al menos, ve diferida la satisfacción
de su prestación.
Esta actividad tendrá en muchos casos, a más del diferimiento a que he-
mos hecho referencia., un segundo carácter que viene dado por la intennedia-
ción, vale decir no ·se agota en sf mismo, sino que presupone interponerse
entre dos partes; para entender esto cabe que hagamos abstracción de la
realización de un mero acto contractual y/o jurídico, y nos planteemos desde
el punto de vista de uno de los sujetos para determinar el origen del elemento
que compromete como prestación.
Sucede que en la actividad financiera que, como ya dijimos, se trata de un
desarrollo continuo o habitual, hay una serie de actos concatenados donde el
acto posterior encuentra razón de ser en el acto anterior, entrelazándose en
forma de una cadena, siendo el sujeto que realiza naturalmente la actividad
financiera, el que sirve de unión a las necesidades insatisfechas de los demás.
Es así que aquel que procura una prestación y otro que está en condicio-
nes de satisfacerla, no siempre tienen contacto directo entre ellos, o no siem-
pre las necesidades son de la misma extensión, o su existencia u origen no es
simultáneo, o teniendo contacto directo entre ellos está ausente el factor con-
fianza que implica el otorgamiento del diferimiento en e,I cumplimiento de una
obligación; es en tal contexto que un tercer sujeto se alza entre ellos,
intennediando, colocándose al medio, tomando y dando, no ya como represen-
tante de alguno, sino a título propio, por su propio derecho.
· B. La actividad bancaria
Como parte especial de la actividad financiera, tenemos la actividad ban-
caria; de ésta, en términos generales, se puede predicar lo mismo que lo dicho
(1) FoNRouoE, Giuliani, Derecho financiero, Depalma, Bs.As., 1965, vol. I, p. 31 .
1
.
ACTIVIDAD fJNANCIF.RA EN EL RÉG!MllN ) URiDJCO A Cl\JAL 15
ut supra, por ser una especie de actividad financiera. Sin embargo, tiene su~
'
propias características que la hacen especial. (•
En primer lugar, el objeto del contrato que ve diferidas sus prestaciones, 1
será el dinero, entendiendo este concepto en un sentido amplio que abarque
(
todo aquel elemento aceptado socialmente como medio genérico de cumpli-
miento de las obligaciones.
Aquí justamente es donde surge el elemento típico de lo financiero y que
hace al núcleo mismo de la materia y que es el crédito. Al hacer alusión al
crédito conviene circunscribirlo dentro del contexto jurídico y no económico, y \
como tal estará presente esa transmisión, ya sea actual o futura de la propie-
dad de una cosa del acreedor al deudor, lo que presupone una contrapartida o
ventaja económica diferida.
Se exterioriza la dilación entre el ej ercicio del derecho por parte del acree-
dor y el cumplimiento de la obligación en cabeza del deudor; por último, debe
estar presente el interés como precio del tiempo que media entre las presta-
ciones de ambas partes que integran esa relación crediticia.
A su vez, la actividad bancaria se presenta dentro de lo que es el mercado
monetario, por oposición al mercado de capitales, caracterizado por tratarse
de un mercado donde las inversiones de los sujetos son a corto plazo, y donde
la ganancia viene representada por el interés que genera el dinero.
Por contrapartida, el mercado de capitales prevé inversiones a largo plazo,
muchas veces con mayor renta y mayor riesgo, siendo materia propia de los
agentes bursátiles. Al respecto cabe aclarar que de un tiempo a esta parte,
por la presencia de los bancos en el mercado bursátil como agentes colocadores
y por la existencia de instrumentos de cotización propios de la actividad ban-
caria como -por ejemplo- los cheques de pago diferido, «... La linea divisoria
entre los sectores bancario y bursátil se desdibuja con firmeza ... » (l l .
A ello deben sumarse dos factores esenciales; el primero es la participa-
ción de un banco o entidad financiera y el segundo, la posibilidad de que exis-
tan actividades que sean tangencialmente financieras o coadyuvantes de la
actividad financiera.
La naturaleza jurídica de esta actividad bancaria es controvertida, exis-
tiendo doctrinariamente diferentes posiciones:
(2) GERscovrcH, Carlos G, «El nuevo derecho bancario y prem isas para su reglamenta-
ción actual», RDCO 2 009-A-575. ·

16 SANTIAGO F. CASTELLANOS. José CARLOS D 'FELICE
La actividad bancaria ha sido caracterizada por algunos autores como
una función de servicio público. Wald, siguiendo el pensamiento de la
doctrina francesa, sostiene que la actividad de los banqueros ha deja-
do de ser un asunto de carácter privado y define a la institución finan-
ciera atribuyéndole el carácter de instrumento de un servicio público
de distribución'y regulación del crédito considerando que la función
bancaria se aproxima a la noción de servicio público.
Fargosi sostiene que no se dan los elementos tipificantes de los servi-
cios públicos en la actividad bancaria, cuales son: uniformidad, igual-
dad, obligatoriedad. En contra de esta posición, cabe destacar que no
existe la carga de prestar servicio en cabeza de los bancos en fonna
indiscriminada, sino que ello lo será a quienes revistan la calidad o
condición de clientes y para ello en fonna previa deberá sortear una
admisión por parte de la entidad financiera.
Sin embargo, resaltamos que existe un interés público en el control de la
actividad, tendiente a la protección de los intereses económicos de la comuni-
dad. En mérito de ello se da un ejercicio del poder de policía financiero que
ejerce el Estado en atención a los intereses en juego.
La actividad bancaria es entonces una actividad privada y de interés públi-
co pero no es un servicio público.
Villegas afinna la naturaleza de servicio público de esta actividad,
conclusión apoyada por definiciones de autores de derecho público
como Ismael Farrando y Patricia R. Martínez, quienes sostienen en
su Manual de derecho administrativo que se define como servicio
público impropio a aquellos prestados por personas privadas pero bajo
el control y regulación de la administración.
En este punto reviste interés el fallo de la Corte de Justicia de Catamarca,
oportunidad en la que se consideró a la actividad bancaria como un servicio público {JJ.
(3) Sentencia del 8/4/98, Corte de Justicia de Catamarca, «Banco de Catamarca e/ Tribu-
nal de Cuentas s/ Acción contencioso administrativa de ilegitimidad y anulación», donde expre-
samente se dijo; <1Este poder de policía que ejerce el Estado Nacional por intermedio del Banco
Central se basa en que el crédito y toda la actividad financiera y de intermediación de! dinero es
un servicio público que el Estado presta directamente o puede delegar en particulares, habida
cuenta que esta actividad satisface la necesidad general e intereses generales y que le dan ese
carácter de servicio público tendiente a asegurar la confianza pública en todo el circuito finan-
ciero y tutelar Ja buena fe de Ja población sin distorsionar el funcionamiento regular del
mercado del dinero».
Á CTI VIDAD FINANCIERA EN EL RtOIMEN Ju RIOICO ÁC'l\JAI. 17
C. La banca
Ingresado al sujeto activo del mercado monetario, los bancos o entidades
financieras, tenemos que Manuel Ossorio en su Diccionario de ciencias
jurídicas, políticas y sociales, define banco como «... Establecimiento de
crédito constituido en sociedad por acciones y cuyas operaciones pue-
den encaminarse a diversos fines: Recepción en depósito (cuentas co-
rrientes, libretas de ahorro, custodia en cajas fuerteJ) de dinero y otros
bienes muebles de los particulares; descuento de documentos; fomento
agrícola industrial; préstamos hipotecarios. En términos más generales,
el Banco es una empresa dedicada a recibir capitales ociosos, para dar-
les una inversión Mil, al mismo tiempo que facilita las operaciones de
pago y negocio con valores... » l4l.
En nuestro pais la definición legislativa de banco o entidad financiera, se
encuentra en el art. 1° la ley 21.526 al decir que se trata de personas o entida-
des privadas o públicas, oficiales o mixtas, de la Nación, de las provincias o
municipalidades, que realizan intermediación habitual entre la oferta y deman-
da de recursos financieros.
Por otro lado, el Dr. José I. Romero sostiene: (( ... Concepto de Banco ...
el intermediario en las operaciones de crédito, aunque en forma acceso-
ria realice otras operaciones, incluso relacionadas con el cambio de
moneda ... >> (ll.
En nuestra legislación, partiendo del ámbito de aplicación de la normativa
bancaria, podrá ser definida bajo una concepción objetiva o subjetiva. Si to-
mamos este último caso diremos que son bancos quien han recibido esta cali-
ficación por parte de un ente superior, y en este caso todas sus actividades se
reputarían mercantiles y financieras sin tener en cuenta la naturaleza concre-
ta de ellas.
Más allá de haber sido esta la postura que se implementó en el primer
ordenamiento bancario argentino, hoy por hoy no puede dejar de reconocer-
se que se encuentra bastante lejos de nuestro derecho positivo. En efecto,
(4) OssoRJo, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, 20ª ed.,
Heliasta, Bs, As., 1992, p. 119.
(5) ROMERO, José Ignacio, Manual de derecho comercial. Parle general, Depalma, Bs.
As., 1996, p. 354.

l8 SANTIAOO F. CASIBLLANOS- José CARLOS D'FP.LICP.
1
«... Partiendo de la aplicación de un criterio objetivo, entendiendo como
actividad bancaria la realización habitual de intermediación en el crédi-
to, se sigue necesariamente que cualquier persona que realice la activi-
dad está comprendida en el sistema. Por el contrario, adoptando un cri-
terio netamente subjetivo, solamente están incluidos. en el sistema aque-
llas personas que fueren previamente admitidas en él ... » C6J.
En lo que hace expresamente a lo que debe entenderse por actividad ban-
caria, es bueno recordar que ésta se da con la intermediación habitual entre la
oferta y demanda de recursos financieros cualquiera sea su forma. Esta inter-
mediación entre los recursos financieros puede ser típica o atípica y dentro de
la primera, autorizada o de hecho.
Nos explicamos, el artfculo 1º de la ley de entidades financieras encuadra
dentro de su ámbito a la intermediación típica de recursos financieros, es decir
aquella que se da obteniendo ingresos de fondos proveniente de terceros para
afectarlos directamente a préstamos que realizará a nombre propio a otros
sujetos; a su vez, ésta puede ser autorizada (art. 1º) o de hecho (art. 3 8); es
decir, sujetos que realizando la actividad mencionada no han recibido previa-
mente la autorización por parte del organismo estatal competente para actuar.
REGULAR. Para su realización requiere del cumplimiento de los recaudos
que la ley establece, lo cual sería el requerimiento de la autorización previa
para funcionar al Banco Central y haberla obtenido.
Con respecto al procedimiento del pedido de autorización (7), hay que
tener en cuenta que la actividad bancaria no es función del Estado que pue-
da conceder a particulares, sino sólo puede otorgar un acto de habilitación
para desempef'larla (en este sentido no es una «concesión» la que realiza el
Estado, sino una mera autorización, lo cual otorga una razón más para alejar
esta actividad del servicio público csJ); y con respecto al procedimiento de
otorgamiento, este es un acto de discrecionálidad técnica del Banco Central,
en el cual realiza un juicio de oportunidad y conveniencia y no de legalidad,
lo que trae como consecuencia para aquel que ha sido·rechazado no contar
con alguna otra alternativa para lograr su aprobación, inotivo por el cual se
discute su constitucionalidad.
(6) RoMERO, José Ignacio, 11La actividad bancaria», RDCO 2203-1 O1.
(7) Reglamentada por el conjunto de comunicaciones que se encuadran en CREFI. .
(8) V1tLÉGAS, Carlos G., Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 147.
Opina en el mismo sentido.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL R~OIMEN JURIDICOAcnJAL 19
IRREGULAR o DE HECHO. Se da en los casos donde la persona física o jurídica
actúa sin esta autorización, implicando el ejercicio de una actividad ilícita por
ser violatoria a la ley.
En estos casos corresponde la declaratoria de oficio de la disolución y
liquidación de la sociedad con las correspondientes sanciones. Estése atento,
en que estos sujetos se hallan comprendidos en la ley ab initio, no es necesa-
rio un acto que les otorgue el carácter de entidad financiera, porque en este
supuesto se parte de la hipótesis de que se está realizando la intermediación
habitual entre la oferta y la demanda de los recursos financieros
Por otro lado tenemos la actividad financiera atípica. En este supuesto, ·
distinto al anterior, es un sujeto quien con fondos propios se encarga de llevar
a cabo préstamos. Este supuesto encuentra recepción normativa en el art. 3º
L.E.F., en cuanto dispone que «Las disposiciones de la presente ley podrán
aplicarse a personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expre-
samente en ella, cuando a juicio del Banco Central de la República Argentina
lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de polltica monetaria y
crediticia». Como se advierte, las razones por las cuales el B.C.R.A. puede
hacer extensiva la normativa a estos sujetos, son taxativas debiendo expedirse
en tal caso mediante una resolución fundada en tal sentido, aconsejando que
en atención al volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y
crediticia sea conveniente su incorporación al régimen prescripto por la L.E.F.
Para concluir sobre este punto, destacamos que la ley 21.526 menciona
como fundamentales, tres funciones realizadas por los bancos:
Captación de recursos financieros en forma masiva (mediación en
los depósitos).
Reintegro de los fondos recibidos según las órdenes del depositante
(mediación en los pagos).
Habilitación de fondos mediante operaciones de crédito (mediación
en el crédito).
D. Objeto de la banca
En la obra del destacado jurista Joaquín Garrigues '9', se proponen diferen-
tes clasificaciones sobre las operaciones bancarias que correlacionadas entre
(9) 0ARRJGUES, Joaquln, Contratos bancarios, 2ª ed., Madrid, 1975, ps. 28 a 31.
)

20 SI\IITIAGO F. C.~STBLl,ANOS • José CARLOS D'Fl!UCI!
sí conforman la actividad bancaria, las que a la luz de la ley 21.526 las propo-
nemos por ser sencillas, claras y tener trascende11:cia obligatoria. El art. 21 de
la ley de entidades financieras, al describir la capacidad de los bancos comer-
ciales deja instalada una clasificación en activas, pasivas y de servicio: «Los
bancos comerciales podrán realizar todas la operaciones activas, pasivas y de
servicios que no le sean prohibidas por la presente ley o por las normas que
con sentido objetivo dicte el Banco Central de la República Argentina en ejer-
cicio de sus funciones».
Las operaciones activas y pasivas lo serán en atención a la posición asu-
mida por el banco, ya sea si es deudor o acreedor. En el primer caso, si es
deudor estarnos ante una operación pasiva y si es acreedor, frente a una ope-
ración activa.
Podemos plantear una explicación en los siguientes términos:
En las activas el Banco otorga el crédito y jurídicamente es el
acreedor.
En las pasivas el Banco recibe el crédito y jurídicamente es el deudor.
Las de servicio (o neutras) son todas aquellas que realiza un banco y
que jurídicamente no se encuentran en las anteriores.
La operación característica de las entidades financieras es la intermedia-
ción en el crédito: dando a crédito el dinero que recibieron a crédito; por ende,
es el dinero el objeto correspondiente a los contratos bancarios (mercadería
propia de la actividad bancaria). El objeto de la obligación asumida en los
contratos a vencer por el banco (operación pasiva) o por el cliente (operación
activa), pero son elementos que están siempre presentes, aun cuando el banco
actúa como mero mediador en operaciones de pago o en las operaciones de
custodia o en la emisión de títulos valores.
Sin perjuicio de lo expresado, se impone destacar que en esta actividad de
intermediación en el crédito por parte del banco, la complejidad de toda la
operativa, lo lleva a ser algo más que ser un «simple comerciante del dinero»,
sino que opera corno empresa industrial de crédito <10J, ya que no se limita a
conceder crédito después de haberlo recibido, sino que lo transforma cuantita-
tiva y cualitativamente de la misma manera que la industria_transforma la
(1 O) Fo1.co,J/ sistema bancario, vol. 1, p.135; en sentido idéntico URfA, p. 623 y BROSl!TA,
Manual de derecho mercantil, p. 393, citados por GARRIOUES, Joaquín, Contra/os bancarios,
ob. cit., p. 32.
ACTIVIDAD F 1NANCll:RA F.N llL R t~IIMllN J u RIDICOAC-1\Ji\l, 21
materia prima en productos; la banca cumple hoy funciones de captación y
distribución de moneda, transformación y distribución del crédito, creación de
moneda bancaria y prestación de servicios, estos últimos dirigidos a la ej ecu-
ción de operaciones de crédito o bien a facilitar su conclusión.
Etimológicamente, la voz crédito proviene de credere, locución latina que
implica creer, tener confianza, de donde se puede dar una noción jurídica dd
crédito que podría ser la voluntad de ser acreedor de una obligación aplazada;
realizar anticipadamente las prestación y ser acreedor del equivalente econó-
mico. El interés sería el precio del tiempo.
E. Derecho bancario
Toda esta actividad se desarrolla bajo la regulación de normas jurídicas
que revisten la naturaleza legal, reglamentaria o convencional.
Es la rama específica de la ciencia jurldica que estudia la industria finan-
ciera en su integración sistemática entre los sujetos intervinientes, las normas
legales y los principios infonnativos. Es un conjunto de normas jurídicas que
disciplinan las relaciones inherentes al comercio bancario. Sus suj etos son las
instituciones de crédito: la empresa banca~ia, compresivo este término tanto
de entidades financieras como de bancos.
Las normas que componen el derecho bancario tienden a regular dos tipos
de relaciones:
Las que se dan entre el Estado y la entidad financiera (calificado
generalmente de derecho público).
Las dadas entre la comunidad y la entidad (que se encuadrarían a
priori en el derecho privado).
En la primera de las relaciones distinguimos las normas llamadas de es-
tructura (o estructurales), las cuales delinean y confonnan al sistema y las de
coyuntura (o coyunturales) que se refieren fundamentalmente al manejo de la
política monetaria y bancaria del país, cuya determinación está delegada al
Banco Central en su calidad de poder de polícfa administrativo. En lo que hace
a este último tipo de reglas, existe la discusión sobre si éstas pueden conside-
rarse o no ley en sentido estricto.
A su vez, también podemos diferenciar entre nonnas que afectan a las
entidades como personas jurídicas, las cuales corresponden al derecho públi-
 )

A. Introducción )
J
Las referencias históricas que expondremos tienen la finalidad de brindar una
visión totalizadora de la evolución de la actividad bancaria desde sus más remotos
orígenes hasta nuestros días, destacando sus aspectos más importantes.
Se podrá apreciar cómo dicha evolución acompaí\6 a la economla en ge-
neral y cómo el derecho fue siguiendo esa marcha dinámica, con usos y cos-
tumbres propios, luego con normas jurídicas positivas.
En la antigüedad las relaciones económicas primarias fueron satisfechas
en forma autónoma por cada grupo humano.
La imposibilidad de satisfacer todas sus necesidades, va a llevar al true-
que de elementos entre las tribus, pero para que se pudiera concretar requería
la coincidencia de varias circunstancias: reciprocidad de necesidades, igual-
dad o equivalencia de valores; etc. Hasta que el hombre descubre el dinero,
esto es, un "algo" que le sirva como unidad o medida de cambio.
Como dinero se han \lsado los más diversos elementos (sal, piedras pre-
ciosas, metales, cuentas, semillas, etc.) hasta que se recurrió a los metales,
que en forma de moneda aparecen por primera vez en el siglo VII a.c., siendo
las cecas las más antiguas, las de Lidia, en Persia. En India, y más tarde
también en Babilonia y en la China, se usaron lingotes de metal noble; Roma
inició acuf'iaciones de plata en el año 269 a.c.
La existencia de pluralidad de clases de dinero, motivó la necesidad de
que alguien se dedicase a canibiar esos objetos y así nacieron los «cam-
bistas». Además, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la nece-
sidad de operaciones de pagos de dinero, por eso, en toda la antigüedad y
especialmente en Grecia, encontramos como negocio bancario típico, la
aceptación de órdenes de pago a distancia, la carta de crédito a favor del
viajero y otros medíos de pago. Asimismo, la necesidad de proteger la
tenencia de dinero produjo la aparición de la «custodia» como una opera-
ción a cargo de banqueros.
A. Introducción

Las referencias históricas que expondremos tienen la finalidad de brindar una

visión totalizadora de la evolución de la actividad bancaria desde sus más remotos
orígenes hasta nuestros días, destacando sus aspectos más importantes.
Se podrá apreciar cómo dicha evolución acompal'l.6 a la economía en ge-
neral y cómo el derecho fue siguiendo esa marcha dinámica, con usos y cos-
tumbres propios, luego con normas jurídicas positivas.
En la antigüedad las relaciones económicas primarias fueron satisfechas
en forma autónoma por cada grupo humano.
La imposibilidad de satisfacer todas sus necesidades, va a llevar al true-
que de elementos entre las tribus, pero para que se pudiera concretar requería
la coincidencia de varias circunstancias: reciprocidad de necesidades, igua1-
dad o equivalencia de valores, etc. Hasta que el hombre descubre el dinero,
esto es, un "algo" que le sirva como unidad o medida de cambio.
Como dinero se han 1,1sado los más diversos elementos (sal, piedras pre-
ciosas, metales, cuentas, semillas, etc.) hasta que se recurrió a los metales,
que en forma de moneda aparecen por primera vez en el siglo VII a.c., siendo
las cecas las más antiguas, las de Lidia, en Persia. En India, y más tarde
también en Babilonia y en la China, se usaron lingotes de metal noble; Roma
inició acuf'iaciones de plata en el año 269 a.c.
La existencia de pluralidad de clases de dinero, motivó la necesidad de
que alguien se dedicase a carrtbiar esos objetos y así nacieron los «cam-
bistas». Además, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la nece-
sidad de operaciones de pagos de dinero, por eso, en toda la antigüedad y
especialmente en Grecia, encontramos como negocio bancario típico, la
aceptación de órdenes de pago a distancia, la carta de crédito a favor del
viajero y otros medios de pago. Asimismo, la necesidad de proteger la
tenencia de dinero produjo la aparición de la «custodia» corno una opera-
ción a cargo de banqueros.
 )
24 SANTIAGO F. CASTP.t.LANOS-]OSÉ CARLOS D'FP.LICE

De esta manera sumamos otra razón para no tildar como servicio público
al actuar de los bancos.

CAPITULO 2

Antecedentes

A. INTRODUCCIÓN,

B. EDAD ANTIGUA.

C. EDAD MBDlA Y MODERNA. a. La Iglesia. b. Italia. c.

El Banco de San Jorge. d. La Banca de Inglaterra.
D. ANTECEDENTES NACIONALES. a. La Colonia. b. El
régimen de 1935. c. El régimen de 1946. d.Elrégimen
de 1957. e. La ley 18.061. f. La refonna de l 973. g.
La reforma de 1977. h. Refonnas posteriores.
22 SANTIAGO F . CASTELl-ANOS. José CARI.OS D'FEI..ICE
co administrativo y aquellas normas que afectan al banco en sus operaciones,
las cuales constituyen parte del derecho privado e integran al derecho con-
tractual' bancario.
Jurisprudencia
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 18 Secre-
tarla Nº 36. «Dirección General de defensa del consumidor GCBA el
Banca Nazionale del Lavoro SA SI sumarísimo», 31/8104.
En este caso se plantea la imposición unilateral e intempestiva de una
recarga a los saldos por el uso de tarjetas de crédito, bajo la denominación
«cargo por diferir pagos», Esta modalidad afectó por cifras ínfimas (alrededor
de $3) a una gran número de individuos (alrededor de 8.000.000), por lo que
habría grandes ganancias a un bajo riesgo ya que la poca cuantía del recargo
conspiraba contra la actuación judicial de un cliente en particular. Ante esta
situación, interpone demanda la Dirección General de Defensa del Consumi-
dor GCBA, buscando reclamar la deuda por todos los damnificados, En este
caso el juez resuelve varias cuestiones, entre otras, la legitimación activa, la
validez y eficacia de comunicaciones del banco a los clientes, etc., pero que-
remos remarcar que la resolución marca conceptos de sumo interés para nuestro
objetivo; así dice el fallo: « .... Resultando relevante al efecto el permitir al
deudor su análisis con carácter previo a obligarse ... », «... la delimitación de
los conceptos a percibir se erige en una obligación principal, sin que resulte
dable una modificación posterior carente de conformidad expresa por parte
del usuario ... »,<<. .. Entiéndase que el proceder inconsulto de la entidad banca-
ria no puede sustentarse en una mera comunicación de la decisión unilateral
adoptada, so riesgo de conmover el acuerdo arribado ab initio violentando el
derecho de defensa que asiste a todo ciudadano ... », « ... Va de suyo que el
proceder desplegado por la Banca Nazionale del Lavoro importó una desaten-
ción al deber de respetar las condiciones y modalidades convenidas ... ».
En vista de estos dichos, debemos preguntamos, para resolver la cuestión,
si la banca es o no un servicio público, cómo actúa la retribución en los serví~
cios públicos. Se debe partir de que hay servicios públicos que son gratuitos y
otros onerosos; el banco parecería encontrarse entre estos últimos (siempre
que aceptemos precariamente que estamos ante un servicio público). A su
AC'IWIDAD FINANCIERA l!N KL R~OIMEN JuRf[)ICOACTÚAL 23
vez, la retribución por la prestación puede darse por medio de: tarifa (verifica
una equivalencia en términos de justicia distributiva, en cuanto ofrece una
contrapartida solidaria, como un igualador de oportunidades, a través del esta-
blecimiento de diferentes niveles tarifarios que posibilitan el acceso a la pres-
tación a la mayor parte de usuarios), tasa (retribución que se paga por los
servicios que son legalmente obligatorios, donde la relación prestador-usuario
es reglamentaria), o precio (es la retribución por la prestación de un servicio
de uso facultativo, siendo la relación entre las partes de tipo contractual, plan-
teándose una retribución de tipo conmutativa). Pues bien, todo parecería indi-
car que la actividad financiera, dentro de las tres opciones de retribución otor-
gadas, encajaría en el concepto de precio; pero antes de adelantar vísperas es
conveniente analizar los caracteres de la retribución en los servicios públicos,
así el Dr. Dromi enumera: proporcionalidad, irretroactividad, legalidad, efecti-
vidad e igualdad. Prestemos atención al requisito de legalidad. En cuanto a él,
se lo conceptualiza como la necesidad de que la retribución sea ftjada o apro-
bada por la autoridad estatal competente, el Estado es quien fija o aprueba los
precios, aunque lo preste por medio de un tercero, en cuyo caso el Estado
realiza el control mediante la aprobación de las propuestas de las prestadoras;
la C.S.J.N. tiene dicho que« ... las tarifas no son producto de la voluntad del
concesionario, pues deberán ser aprobadas por el poder administrador me-
diante un acto de administración denominado homologación ... ». Finalmente, el
Dr. Dromi dice que «la tarifa determina un acto cuyos efectos de alcance
general se extienden a todos los usuarios, es decir, que se trata de una decisión
unilateral del Estado de efectos reglamentarios, por lo cual... debe ser comu-
nicada a los usuarios ... ». En estos dichos vemos que no es necesaria la acep-
tación para la aplicación de la suba de un precio cuando estamos ante un
servicio público, directamente se impone (pudiendo a posteriori discutirse
por ser irrazonable o por ser confiscatorio), aun cuando el servicio sea facul-
tativo y el usuario pueda desligarse de la relación de consumo.
Dicho esto y volviendo al caso jurisprudencial vemos que en él se inhabilitó
la decisión del banco por haberse colocado unilateralmente un aumento en las
tarifas (se remarca la inexistencia de consentimiento y la insuficiencia de la
información mediante factura), cosa que nunca puede realizarse en el caso de
una relación contractual, sólo si nos encontrásemos ante un servicio público
sería valedera una decisión de este tipo. Además, el banco puede detenninar
pautas especiales de contratación con ciertos clientes (posibilidad reconocida
implícitamente al dejar sin cobertura de Sedesa los créditos otorgados en me-
jores condiciones que en las que surgen del mercado).

20 SANTIAGO F. CASTELLANOS• Josli CARLOS D'Fm.1ce
sí conforman la actividad bancaria, las que a la luz de la ley 21.526 las propo-
nemos por ser sencillas, claras y tener trascendell;cia obligatoria. El art. 21 de
la ley de entidades financieras, al describir la capacidad de los bancos comer-
ciales deja instalada una clasificación en activas, pasivas y de servicio: «Los
bancos comerciales podrán realizar todas la operaciones activas, pasivas y de
servicios que no le sean prohibidas por la presente ley o por las normas que
con sentido objetivo dicte el Banco Central de la República Argentina en ejer-
cicio de sus funciones».
Las operaciones activas y pasivas lo serán en atención a la posición asu-
mida por el banco, ya sea si es deudor o acreedor. En el primer caso, si es
deudor estamos ante una operación pasiva y si es acreedor, frente a una ope-
ración activa.
Podemos plantear una explicación en los siguientes términos:
En las activas el Banco otorga el crédito y jurídicamente es el
acreedor.
En las pasivas el Banco recibe el crédito y jurídicamente es el deudor.
Las de servicio (o neutras) son todas aquellas que realiza un banco y
que jurídicamente no se encuentran en las anteriores.
La operación característica de las entidades financieras es la intermedia-
ción en el crédito: dando a crédito el dinero que recibieron a crédito; por ende,
es el dinero el objeto correspondiente a los contratos bancarios (mercadería
propia de la actividad bancaria). El objeto de la obligación asumida en los
contratos a vencer por el banco (operación pasiva) o por el cliente (operación
activa), pero son elementos que están siempre presentes, aun cuando el banco
actúa como mero mediador en operaciones de pago o en las operaciones de
custodia o en la emisión de títulos valores.
Sin perjuicio de lo expresado, se impone destacar que en esta actividad de
intermediación en el crédito por parte del banco, la complejidad de toda la
operativa, lo lleva a ser algo más que ser un «simple comerciante del dinero»,
sino que opera como empresa industrial de crédito <10>, ya que no se limita a
conceder crédito después de haberlo recibido, sino que lo transforma cuantita-
tiva y cualitativamente de la misma manera que la industria_transforma la
(1 O) FoLco, JI sistema bancario, vol. I, p. 135; en sentido idéntico URfA, p. 623 y BRosETA,
Manual de derecho mercantil, p. 393, citados por GARRIOUES, Joaquín, Contratos bancarios,
ob, cit., p. 32.
)
)
AC1'1VIOAD FINANCll!RA ~N llL Ri\cllMllN JuRIDICOAC"'l1JAI. 21
materia prima en productos; la banca cumple hoy funciones de captación y
distribución de moneda, transformación y distribución del crédito, creación de
moneda bancaria y prestación de servicios, estos últimos dirigidos a la ejecu-
ción de operaciones de crédito o bien a facilitar su conclusión.
Etimológicamente, la voz crédito proviene de credere, locución latina que
implica creer, tener confianza, de donde se puede dar una noción jurídica del
crédito que podría ser la voluntad de ser acreedor de una obligación aplazada;
realizar anticipadamente las prestación y ser acreedor del equivalente econó-
mico. El interés sería el precio del tiempo.
E. Derecho bancario
Toda esta actividad se desarrolla bajo la regulación de normas jurídicas
que revisten la naturaleza legal, reglamentaria o convencional.
Es la rama específica de la ciencia jurídica que estudia la industria finan-
ciera en su integración sistemática entre los sujetos intervinientes, las normas
legales y los principios informativos. Es un conjunto de normas jurídicas que
disciplinan las relaciones inherentes al comercio bancario. Sus sujetos son las ·
instituciones de crédito: la empresa banca~ia, compresivo este término tanto
de entidades financieras como de bancos.
Las normas que componen el derecho bancario tienden a regular dos tipos
de relaciones:
Las que se dan entre el Estado y la entidad financiera (calificado
generalmente de derecho público).
Las dadas entre la comunidad y la entidad (que se encuadrarían a
priori en el derecho privado).
En la primera de las relaciones distinguimos las normas llamadas de es-
tructura (o estructurales), las cuales delinean y confonnan al sistema y las de
coyuntura (o coyunturales) que se refieren fundamentalmente al manejo de la
política monetaria y bancaria del país, cuya determinación está delegada al
Banco Central en su calidad de poder de policía administrativo. En lo que hace
a este último tipo de reglas, existe la discusión sobre si éstas pueden conside-
rarse o no ley en sentido estricto.
A su vez, también podemos diferenciar entre nonnas que afectan a las
entidades como personas jurídicas, las cuales corresponden al derecho públi-
)
j
28 SANTIAOO F. CASTF.LLANOS • Jos~ CARLOS D'FEUCH
B. Edad Antigua
Sería incorrecto e inapropiado hablar de W1 «derecho bancario» en la an-
tigüedad. Lo que si podemos apreciar, es la exteriorización de distintas moda-
lidades contractuales que con el tiempo perduraron y se perfeccionaron.
De este modo, encontramos aquellas expresiones comunes que se dieron
tanto en Babilonia, Grecia, y Egipto, donde bien podemos ver que se realiza-
ban depósitos y préstamos, operaciones que por lo general estaban reserva-
das para una determinada clase o jerarquía de la sociedad, concretamente al
J.llOnarca y al clero; esto generó la particularidad de que los templos fueran el
lugar fisico preferidos para la custodia de los depósitos de los particulares, ya
sea por el respeto que ello generaba y las graves consecuencias que acarrea-
ba violentarlos.
El caso de Roma tampoco escapa a estos lineamientos generales; sin
embargo, podemos encontrar la necesidad de generar una regulación especial
o particular para estas operaciones; así Garrigues seftala que ya en el derecho
romano aparece la necesidad de W1a regulación jurídica propia para la contra-
tación bancaria, con reglas más sencillas y enérgicas que las del derecho civil.
Como ejemplos expone la evolución de las reglas de la compensación, cita a
Gayo, dice que la compensación era una operación previa, obligatoria para el
banquero que reclamaba una deuda de su cliente y que no podf a reclamar más
que la diferencia, es decir, el saldo, pues de lo contrario la demanda se recha-
za por plus petitio, si el cálculo del argentarium era erróneo perdía el dere-
cho a reclamar la diferericia. También con referencia a las reglas sobre inte-
reses bancarios, cita a Justiniano, que reconoció que los intereses corrían en
favor de los banqueros prestamistas, siendo la tasa o tipo de interés más ele-
vada que en las operaciones de préstamo ordinario; con reglas sobre la fianza
bancaria implícita en elpactum de receptum. Cita el respecto que los banque-
ros romanos se constituían en fiadores de sus clientes mediante este pacto de
receptum, por el cual el banquero se comprometía a pagar una deuda ajena.
Característica. de esta obligación era la de ser independiente de su causa. El
banquero respondía incluso cuando no hubiera recibido nada de su cliente y
aunque la deuda no existiese o aW1que el banquero hubiera sufrido error.
ACTIVIDAD rlNhNCIF.RA EN El. RÉGIMEN Ju~lrnrnAC'TIJAI, 29
C. Edad Media y Edad Moderna
a. La Iglesia, el derecho
El advenimiento del cristianismo con una postura asumida en tomo de los
intereses a cobrar en el caso del contrato de préstamo, doctrina ésta que se
exterioriza a lo largo del tiempo en los distintos concilios, tal el caso del Con-
cilio de Nicea (325) el que expresamente prohibió los intereses para los ecle-
siásticos, prohibición que se extendió a los laicos por los concilios de París
(829) y de Letrán (1139). Sumado como otro elemento la caída del Imperio
Romano de Occidente, lo que generó una verdadera transformación de ca-
rácter geopolítico en el mundo occidental, por cuanto se perdió con ello el
sentido Wlitivo que el Imperio generaba (Wlidad política, unidad administrativa
y jurídica, entre otros), ello da lugar al surgimiento de una nueva modalidad de
organización social, cual fue la del feudo en cabeza del señor feudal, y en
términos politicos la ciudad-Estado, teniendo por sobre todo un especial desa-
rrollo económico aquéllas con puerto sobre el mar Mediterráneo, lo que per-
mitía el desenvolvimiento com.ercial con Oriente, principal abastecedor de es-
pecias y telas que no se encontraban en Europa.
La dinámica comercial que se fue generando hizo necesario -en muchas
oportunidades- tener un financiamiento con el que no se contaba y agravada
la situación por el impedimento religioso -como ya indicamos-, hizo que los
judíos adquirieran gran importancia como prestamistas, a tal punto que las
instituciones crediticias quedaron casi integralmente en sus manos.
Es así que con el ánimo de desarrollar la actividad comercial por un lado y
por otro la carencia e impedimento para recurrir al crédito, fue que surgen los
créditos de commenda o crédito de empresa, que significa la asociación de
los capitales invertidos en las empresas comerciales; tal asociación fue una
forma de eludir la veda de percibir intereses.
El prestamista anticipaba a un mercader el capital necesario para su tran-
sacción comeréial. El anticipo de capital era de dos tercios, mientras que el
mercader ponía su trabajo y el otro tercio del capital. Si había pérdidas se
soportaban en proporción al capital aportado, si había ganancias se repartían
por mitades.
Entre las operaciones de los bancos medievales también figura la de «re-
caudación de impuestos», que constituyó desde principios del siglo XIII hasta
fines del siglo XIV, la fuente de las principales fortunas, especialmente de las

30 SA),í]'IAOO F. CASTELLANOS· Josll CARLOS D'FELICE
familias de banqueros florentinos como losAcciajuoli, lbs Peruzzi, los Bardí y
los Medicis. Como tenían agentes en todas las grandes plazas mercantiles,
eran la institución más indicada para la recaudación de impuestos de la Curia,
que era la mayor potencia fiscal de la época, si bien vale la pena detenerse y
advertir que justamente el mayor cisma de la religión católica se dio justa-
mente por motivo de la venta de indulgencias como método para engrosar sus
arcas, dando lugar justamente a que quienes se opusieron a ello generaron así
el protestantismo en cabeza de Lutero como su fundador.
Ahora bien, el devenir del tiempo y la complejidad de las operaciones y
transacciones que se realizaban (compras en plazas distantes) trajo aparejado
como instrumento para canalizarla la letra de cambio.
La letra de cambio es creada por la necesidad de utilizar algún instru-
mento que sirviera como medio de cambio y de 'crédito. Las causas
generadoras de tal instrumento son el tráfico comercial, el uso de distintas
monedas, los incómodos y peligrosos traslados de metales y otros valores.
Este instrumento consistía en una convención por la cual el «dador» sumi-
nistraba una suma de dinero al «arrendador» y recibía a cambio un compro-
miso pagadero a término (operación de crédito), pero en otro lugar y en otra
moneda (operación de cambio).
Todas estas operaciones iban unidas al progreso de la contabilidad y
asimismo se creó cierta especialización entre los hombres de negocios. Se
distingue a los lombardos, los cambistas en metales 'Y los cambistas pro-
piamente dichos.
b. Italia: las ciudades italianas
La «Cuna del Derecho Romano» es donde se sentaron las bases del dere-
cho bancario, tanto público como privado. La banca italiana adquirió tal desa-
rrollo y perfección que llegó a realizar todas las operaciones típicas de los
bancos modernos.
En los siglos XII a XV los bancos venecianos gozaron de plena libertad,
que fue paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales hasta lle-
gar a la completa nacionalización de la banca al finalizar el siglo XVI.
Existió en Venecia una regulación de la actividad bancaria, reglamentando
la actividad de los bancos, su opetatoria, las operaciones de depósitos y giro;
· ACTIVIDAD FINANCIERA l!N EL RI\OIMF.N JURÍDICOACT\JAL 31
)
además, se dictaron normas respecto al control y la supervisión de los bancos.
Los banqueros venecianos eran comerciantes, exportadores e importadores,
esta práctica que venía desde la Edad Media, perfeccionada con el correr del
tiempo, no estuvo exenta del impacto negativo de las dificultades económicas,
de allí que en 1374 se dispuso la prohibición de que los banqueros comerciaran
con ciertas mercancías.
También se limitó a los banqueros su actividad comercial, prohibiéndoles
hacerla por swnas mayores que las prestadas al Estado. Se separaron las
operaciones bancarias de las de «crédito».
Las bancarrotas de los bancos y banqueros llevaron al Senado veneciano
a sancionar por ley la creación de un banco estatal: el Banco de Rialto, a partir
de entonces no pudieron funcionar los bancos particulares en Venecia. El
banco dependla de la administración estatal, era presidido por un gobernador
elegido por el Senado, duraba en su cargo 3 af'los. En 1619 se creó el Banco di
Giro. Este funcionó paralelamente al de Rialto hasta 163 7, cuando este último
fue liquidado.
El carácter del Banco de Rialto es que era un instituto de crédito particu-
lar, mientras que el Banco de Giro era banco emisor; como tal, los clientes
particulares podían disponer únicamente de las sumas depositadas en efec-
tivo, es decir, totalmente respaldados por numerario. El Banco de Giro creó
una moneda diferente de la que estaba en circulación, sin relación directa
con el oro o la plata. ,
c. El Banco de San Jorge de Génova
Sus orígenes se remontan a 1147-1148, pero su nacimiento orgánico data
de 1407. A pesar de haber surgido de una iniciativa estatal no se convirtió ert
un banco del Estado, este banco nació para facilitar las operaciones de la
república genovesa, su actuación estuvo reglamentada desde sus comienzos
por normas de derecho público, además de las privadas que regulaban su
organización y sus relaciones con los particulares.
Constaba de varios órganos, una especie de asamblea de la sociedad,
Consejo General de San Jorge. También estaba el poder ejecutivo de la insti-
tución y aquellos encargados de la revisión de las cuentas (los procuratori).
El banco fue liquidado en 1816 por orden de Napoleón Bonaparte.
)
32 SANTIAGO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'FELICE
d. La Banca en Inglaterra
La historia bancaria inglesa, antes de la creación del Banco de Inglaterra,
destaca la actuación de los orfebres, que en su calidad de comerciantes y de
propietarios de metales nobles, se dedicaban a efectuar operaciones bancarias:
aceptando depósitos, financiando empresas bélicas, pol!tica de Estado, etc.
En 1672 la bancarrota del Estado acabó con la actuación de los banqueros
particulares. El hecho de no poder el Estado pagar los intereses de su deuda y
los orfebres verse imposibilitados de reintegrar los depósitos de los particula-
res, hizo que los depositantes reclamaran la creación de un monopolio banca-
rio en Inglaterra.
En 1694 se fundó el Banco de Inglaterra, que debió constituirse como un
ente privado y autónomo de la corona (no como banco del Estado) dada la
oposición política. El banco obtuvo el derecho de emitir billetes a la vista y al
portador, hacer operaciones de cambio, operar con metales nobles y negociar
letras de cambio.
Al banco le estaba prohibido intervenir en negocios comerciales; no podía
recibir depósitos ni efectuar préstamos por mayor suma que la de su capital
propio y, en consecuencia, sólo podía emitir billetes hasta esa suma.
D. Antecedentes nacionales
a. La Colonia, la moneda
No hubo bancos en el Virreinato del Rlo de la Plata, ni circulaba papel
moneda. Circulaban monedas de oro y plata, regidas por el ordenamiento
monetario establecido por la metrópoli espaflola. Durante toda la época colo-
nial, la escasez de metálico fue la nota preponderante de la economía.
Podemos resefüu: como los primeros intentos y exteriorización de prácti-
cas bancarias los siguientes:
- Creación del Banco de la Provincia de Buenos Aires
- 1822: creación el Banco de Descuentos:
AtTIVIDAD FtNAN<.:mRA EN El, R~.otMEN JuRl01c:oAt-nJAL 33
-privado
Características - como S.A
- autónomo (pero apoyado por el Estado)
Operaciones - recibir depósitos,
- tornar dinero a rédito,
- efectuar descuentos,
- emitir billetes pagaderos al portador
y a la vista.
En 1826: Creación del Banco Nacional de las Provincias Unidas del
Río de la Plata -sobre la base del Banco de Descuentos- que funcio-
nó como sociedad mixta (capitales del Estado y de particulares), con
capacidad de emitir moneda que sería considerada moneda corriente
en todo el territorio de la República, le otorgaba curso forzoso.
Creación de la Casa de la Moneda, que tiene a su cargo la emisión de
billetes de curso forzoso y legal.
En 1863, Banco de la Provincia de Buenos Aires, el más antiguo del
país y que estuvo bajo jurisdicción de la provincia de Buenos Aires,
fuera del alcance de las leyes dictadas por el Congreso Nacional. Al
separarse la provincia de Buenos Aires de la Confederación Argenti-
na, ésta se quedó sin banco.
Otro hito importante fueron los bancos extranjeros que se fundaron
especialmente para atender los reclamos de sus comunidades, as! tene-
rnos el Banco de Londr'es y Río de la Plata creado en el 1862, y el Banco
de Italia de 1872.
La dinámica económica que se genera a partir de 1880, producto del in-
greso de nuevas prácticas y tecnología, tal es el caso del ferrocarril, el motor
a vapor, la ampliación del área de cultivo y ganadería y por sobre todo un
clima de paz interior a lo que hay que .s umarle una importante afluencia de
inmigrantes, siendo una fiel expresión de ese momento histórico la crea.ción
del Banco de la Nación Argentina, que tuvo lugar por ley sancionada por el
Congreso de la Nación a iniciativa de Carlos Pellegrini estructurándolo corno
b~nco privado, donde el presidente era designado por el Poder Ejecutivo y el
síndico por la Caja de Conversión, siendo luego reestructurado como Banco
Oficial de la Nación Argentina; de este modo, la Nación Argentina garantiza-
34 SANTIAGO F . CASTELLANOS• JosÉ CARLOS O'FELICE
ba el pago de todos los depósitos que tomara el banco y todas las operaciones
que realizara. Se obligaba a mantener un encaje mínimo de 25% de los depó-
sitos, para hacer préstamos al gobierno nacional hasta un 20% de su capital.
Fue una constante del Banco Nación el de promover el desarrollo y creci-
miento de los lugares más recónditos del país, lo que motivó toda una red de
sucursales, provocando la descentralización del sistema financiero . En 1931
se designó una comisión de redescuento facultada para requerir de los bancos
toda la información necesaria para lograr el cumplimiento estricto del sistema
de la ley de 1914.
En el mismo aflo se constituyó una comisión presidida por el Dr. Enri-
que Uriburu cuya misión fue estudiar la modificación del régimen de la
Caja de Conversión mediante la creación de un banco central, el proyecto
fue rechazado.
b. El régimen de 1935, caracteres, estructura
En 1933 llegó al país sir Otto Niemeyer, experto financiero. contratado
por el gobierno argentino para implementar un régimen bancario integral:
este proyecto y sus antecedentes sirvieron para elaborar el proyecto defini-
tivo que el Poder Ejecutivo elevaría al Congreso Nacional y que finalmente
sería aprobado .
El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo hacia hincapié sobre la
concentración de reservas suficientes para moderar las consecuencias de la
fluctuación en las exportaciones y las inversiones de capitales extranjeros
sobre la moneda, el crédito y las actividades comerciales a fin de mantener el
valor de la moneda.
Recordemos asimismo que la teoría subjetiva de banco fue la acogida por
sir Otto Niemeyer, en este primer sistema bancario argentino generando todo
un sistema orgánico que regula la materia. Fue así cómo se estructuró todo un
régimen bancario, mediante la sanción de distintas normas que en su conjunto
mantenían una unidad conceptual: ley 12.155 de creación del Banco Central
de la República Argentina; ley 12.156 ley de bancos, regula el régimen jurídico
de la actividad bancaria; ley 12.157 de creación del Instituto Movilizador de
Inversiones Bancarias; ley 12.158, tefonna de la ley orgánica del Banco de la
Nación Argentina; ley 12.159 de reforma de la ley orgánica del Banco Hipote-
cario Nacional.
ACTIVIDAD flNANCIF.RA EN El, R~0IMEN JURIDICOACTUAL 35
)
Dichas leyes establecían un régimen bancario nacional que a partir de
entonces funcionarían en forma organizada y respondiendo a la dirección y
conducción centralizada de un banco de bancos, que había sido denominado
Banco Central de la República Argentina.
El régimen creado tenía la suficiente elasticidad para funcionar tanto en
un régimen de patrón oro como en uno distinto. Se buscó la independencia del
_)
sistema del régimen bancario frente al gobierno de turno.
Al respecto se establecían como funciones del Banco Central las siguientes: )
Mantener el valor de la moneda.
Regular los medios de pago.
Manterter la liquidez del crédito bancario.
Aplicar la ley de bancos.
Actuar como agente financiero y asesor del gobierno nacional, en las
operaciones de crédito externo o interno y en la emisión de emprésti-
tos nacionales.
Ser el único emisor de billetes.
La entidad se creó como una sociedad mixta, en la cual la existencia del
gobierno nacional como accionista no era indispensable.
c. El régimen de 1946
El gobierno revolucionario de 1946 produce una reforma sustancial al sis-
tema bancario argentino. Se nacionalizó el Banco Central, con ello se nacio-
nalizaron los depósitos existentes en los bancos oficiales, particulares y mix-
tos , se modificó la ley de bancos y los bancos pasaron a ser mandatarios del
Banco Central. Todos los bancos existentes se sometieron a la Superinten-
_dencia del Banco Central.
Con esta refonna se buscaba subordinar la moneda y el crédito a la eco-
nomla nacional. La política monetaria y económica es una función privativa
del Estado: la atribución de emitir es constitucionalmente indelegable. La na-
cionalización del Banco Central se mantuvo en las sucesivas reformas hasta
la fecha.
Con la «nacionalización y garantía de los depósitos» se estableció la ga-
rantía integral de éstos, expresando que la Nación garantizaba los depósitos
de terceros hechos con bancos oficiales, particulares o mixtos; es decir, dicho
)
)
36 SANTIAOO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'FELICE
j
) sistema implicaba que los bancos recibían los depósitos por cuenta y orden del
Banco Central, actuando como meros mandatarios de éste.
Como consecue~cia de dicha garantía, todos los depósitos se registraron a
nombre del Banco Central y los demás bancos actuaban como agentes direc-
tos de él. Esto no rriodificaba el trato hecho por cada uno de los bancos con
sus depositantes; lok bancos manejarían su propia determinación, dentro de
los parámetros esta~lecidos por el Banco Central.
1
El Banco Centril quedaba a cargo de la liquidación de los bancos y podía
quitarles la autorización para funcionar por incumplimiento de sus disposiciones.
d. El régimen de 1957
A partir de octubre de 1957 se estableció que los depósitos recibidos por
los bancos iban a ser considerados como recibidos por cuenta propia, con esto
se establecía la desnacionalización de los depósitos.
La misma ley establecía cómo se efectuarían las compensaciones entre el
Banco Central y las demás instituciones bancarias. El art. 2° de la ley estable-
cía el efectivo mínimo que debía poseer cada banco estableciendo los porcen-
tajes de los depósitos.
Los fundamentos de la ley era la necesidad de sanear el sistema bancario,
las carteras de las instituciones y restituir a las instituciones bancarias la res-
ponsabilidad en la ejecución de sus operaciones. Se alude también que la na-
cionalización de los depósitos fue una incautación de un régimen de interven-
ción totalitaria, con graves consecuencias sobre la economía nacional y sobre
las decisiones de los individuos.
La nacionalización de Banco Central fue mantenida, a pesar de la
privatización de los depósitos. Este queda con las siguientes funciones: regu-
lar el volumen de crédito bancario, mantener el poder adquisitivo de la mone-
da, concentrar y movilizar las reservas, promover el ahorro y la inversión.
El Banco Central detenninaba la relación mínima que debía haber entre el
capital del banco, sus reservas y los depósitos que recibían; y establecía las
tasas de interés mínimas y máximas. Se tomaba en cuenta si eran depósitos a
la vista o a plazos; depósitos a la vista eran aquellos cuyo plazo no estaba
sujeto a un previo aviso.
A c rlVIDAO FINANCIERA P.N EL Ráo1MF.N JuKio1coAc11JAL 37
El Banco Central sólo adelantaría fondos en el caso de liquidación de un
banco tomando respaldo con la afectación del activo del banco en liquidación,
aunque en los hechos se produjeron adelantos aun excediendo esas garantías.
e. La ley 18.061
Esta, que fue dictada en 1969, tiene un sentido netamente federal. La con-
cepción regionalista de esta ley contempla la situación del interior del país y sus
múltiples matices. Características: amplió el sistema financiero, comprendiendo
además de los bancos a las demás compañías financieras, sociedades de crédito
para consumo y las cajas de crédito; respeta el derecho de las provincias y de
los municipios para autorizar las instituciones bancarias dentro de sus respecti-
vos territorios, favorecía el crecimiento de las entidades regionales del interior
del país, se mantuvo el régimen clásico de efectivos mínimos y fueron ampliadas
las funciones de control y supervisión del Banco Central.
f La reforma de 1973
Se sanciona la ley 20.520, se produce de nuevo la nacionalización del
crédito, estableciéndose nuevamente el sistema de 1946, esta vez ampliado a
todas las entidades financieras comprendidas en la ley 18.061 .
Se hace alusión, entre las razones en la función creadora de dinero que
tienen los bancos (dinero bancario), que era el Estado el único que tenía la
atribución de emitir dinero, por esto la necesidad de nacionalizar los depósitos
nuevamente. El sistema otorgaba las siguientes ventajas: mayor flexibilidad
para promover créditos diferenciales entre las regiones y sectores según lo
aconsejen las necesidades económicas, mejor manejo de los recursos crediticios,
y un mayor control sobre los bancos e instituciones financieras, controlando la
emisión de dinero bancario.
g. La reforma bancaria de 1977
Desde 1º de junio de ese año se producen las refomrns tendientes a la
nueva descentralización y desnacionalización de los depósitos, un conjunto de

)

38 SANTIAOO F. CASTELLANOS· José CARLOS D'FELIC8
leyes y disposiciones reglamentarias del Banco Central de la República Ar-
gentina que constituyen lo que se denominó <da reforma financiera de 1977».
Esta vez el traspaso de un sistema al otro fue parcial al principio, mante-
niéndose durante un periodo los dos sistemas, hasta que ello se fue desnatura-
lizando y priorizando el libre juego de la oferta y la demanda en las tasas
activas y pasivas en forma gradual. Las reformas fueron las siguientes: 1)
derogación del régimen de nacionalización de los depósitos, 2) modificación
del régimen de las entidades financieras y del Banco Central, 3) creación de
una cuenta de rngulación monetaria,
El cambio de sistema no significa una liberación absoluta del mercado
financiero. Es un punto intermedio entre la nacionalización y el libre juego,
donde el Banco Central actúa como conductor y regulador del mercado
financiero.
Algunas críticas que pueden hacerse a este sistema son que es totalmente
centralizado y unitario y que no contempla las diferencias de desarrollo eco-
nómico que se producen entre la Capital Federal y las distintas situaciones del
interior. La amplitud de las reglas de la ley 21.526 permitió qlie funcionaran
desde junio de 1977 dos sistemas totalmente opuestos: a) uno de absoluta
libertad de tasas y encajes fraccionarios; b) y otro totalmente controlado, con
tasas de interés fijadas por el Banco Central y con reservas de efectivo míni-
mo del ciento por ciento, desde julio de 1982. En esta última fecha se implantó
una profunda reforma operativa que dejó subsistente un pequefio sector del
mercado con tasas libres (12%) que luego fue totalmente eliminado.
- Este esquema se encuentra regulado en la ley 21.526 (L.E.F.), que
conceptualiza la actividad como aquella de intermediación lucrativa del crédi-
to, con carácter de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de
recursos financieros. Aquí se encuentra presente un órgano rector que opera
como banca central del Estado y por las entidades que integran la estructura
orgánica de la industria. Al sistema financiero argentino, principalmente, lo
integran la ley 21.526 y su modificatoria 24.144.
Sujetos que realizan la actividad financiera y bancaria instituciona-
lizada en el sistema financiero. Las entidades autorizadas a funcionar son
las únicas que se consideran institucionalizadas para integrar el sistema finan-
ciero y operar conforme a las políticas monetarias, cambiarías y crediticias de
la banca central. Los bancos quedaron sometidos al control del Banco Cen-
tral, al que debían presentar mensualmente un informe confidencial sobre sus
)
ÁCTWIDAD FINANCIERA EN El. Rt.01MEN Jrntlmco ACTUAL 39
operaciones y permitir el acceso al banco y a toda la información a los inspec-
tores del Banco Central. El poder de policía bancario quedaba a cargo del
Banco Central.
Los bancos tenían prohibidas las siguientes operatorias: comprar y con-
servar en fonna permanente bienes raíces en forma permanente que no sean
para su uso propio, tener acciones de otras empresas, guardar obligaciones
que representen más del 20 por ciento de su capital, participar en cualquier
empresa, tomar a su cargo la administración de sus deudores por un plazo
mayor de dos afios. También tenían los bancos la exigencia de un efectivo
mínimo con relación a sus depósitos.
h. Otras reformas posteriores
Con el paso de los años, esta ley 21 .526 si bien mantuvo su vigencia, fue
refonnada en puntos esenciales por la nueva Carta Orgánica del Banco Cen-
tral, aprobada mediante ley 24.144, que reformó los arts. 34 y 28 inc. a, así
como también los títulos V (Secreto), VI (Sanciones y recursos) y VII (titulo
innominad~, que a lo largo de cuatro capítulos regula la finalización de la vida
de las entidades, así como Disposiciones Transitorias); también en 1994 se
dictó el decreto 146 °>, que derogó las normas relativas a la consideración de
entidades nacionales y extranjeras. Este mencionado decreto encontró su ra-
zón de ser en las leyes 23.697 y 21.382, y en su art. 3° expresa: «Las entida-
des financieras constituidas como empresas de capital extranjero y las sucur-
sales locales de entidades extranjera gozarán en todos los casos de igualdad
de tratamiento respei,to de las entidades financieras constituidas como de
capital nacional, pudiendo desarrollar sus actividades en las mismas condicio-
nes y bajo las mismas modalidades que estas últimas».
Otro de los históricos decretos del Poder Ejecutivo de nuestro país no
podía estar ausente. Hablamos del renombrado 214/2002, que sustituyó el
primer párrafo del art. 35 bis (artículo incorporado en 1994 mediante ley 24.485).
Claro que este artículo tuvo modificaciones posteriores dadas por la ley 25. 780
que adecuándose a un nuevo gobierno, y a la salida ya consolidada de la
(l) ADLA LIV-A, 202 y ss.
)
)
)
40 SANTIAGO F. CASTl!LLANos • JosÉ CARLos D'Fet1ce
convertibilidad, sustituyó los apartados II, III y IV, incorporando además el V.
Asimismo incorporó el art. 35 ter<2>.
Al día de hoy, más allá de otras modificaciones menores a la L.E.F., nos
)
resta decir que la ley 25.733 de responsabilidad de casas matrices y la ley
25.782 que reforma lo referido a las cajas de crédito, marcaron un fuerte
cambio en los parámetros jurídicos.
De otro costado, la reforma a la Carta Orgánica del Banco Central me-
diante ley 26.739, que al cambiar el objetivo de dicho organismo nacional,
sembró una serie de dudas sobre su función, ha impactado fuertemente en el
sistema.
Finalmente, el dictado de la ley 26.994 ha consagrado la llamada unifica-
ción del derecho privado, al intentar amalgamar en un solo cuerpo legal las
normas que hacen a los derechos subjetivos entre particulares y las relacio-
nes de éstos entre sí, o como se definiese por Justiniano en sus Institutas:
«... privatum quod ad singulorum uti/itatem ... )> (<<. .. privado al que se re-
fiere a la utilidad de los particulares ... ») c3i, fundiendo así en una a las dos
ramas que tradicionalmente se consideraba lo integraban: el derecho comer-
cial y el derecho civil.
Esta reforma ha venido a codificar buena parte de los contratos bancarios,
conteniéndolos·en el Libro Tercero (Derechos personales), Título Cuarto (Con-
tratos en parth::ular), Capítulo Doce (Contratos bancarios), estando éste divi-
(2) Sobre él se ha dicho:<<. .. El bien común es e/fin de la ley en general. Desde ese ángulo
nos parece dificil sostener que este dispositivo que exime de responsabilidad a los funcionarios
del Central contrib11ya al bien com1ín. No puede hablarse de bien común en una legislación que
dispone amplísimos y discrecionales poderes para determinados órganos (el directorio del
Central y la superintendencia de actividades financieras y bancarias) y además los exime de
las consecuencias de su obrar. Ello no sólo conspira contra la igualdad ante la ley, sino que
infringe expresamente el precepto constitucional de la idoneidad en el desempeño de los car-
gos. Máxime que para ser director del Central se requiere: '... tener probada idoneidad en
materia monetaria, bancaria o legal vinculada al área financiera y gozar de reconocida
solvencia moral ... '(art. 6~ ley 24.144) ... » (ESPARZA, Gustavo A., «La ley 25.780 y el art. 35 ter
de la ley 21.526. Algunas reflexiones en materia de responsabilidad y exclusión de activos y
pasivos», en obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al cliente (directora Maria E.
Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 239.
(3) Conf. ÜRTOLAN, M., Explicación histórica de las Instituciones del Emperador
Justiniano, Librería de Hijos de Leocadio López, Madrid, 1922, t. 1, p. 27.
Ac.,wroAD FrNANCIF.RA HN 61. RérnMBN JuRIDrcoAcnML 41
dido en dos secciones, que tratan disposiciones generales y contratos en par-
ticular la segunda.
Hacemos aquí un alto y destacamos que si bien la nueva legislación co-
mún tiene un capítulo especial para los contratos bancarios, la práctica ha
demostrado que el ámbito bancario es dúctil en buscar soluciones o crear
oportunidades para optimizar la rentabilidad de recursos y, asimismo, piénsese
en contratos que sin ser necesariamente bancarios conforme la tipificación
normativa propuesta, sí pueden resultarlo en cuanto su componente finan-
ciero (o crediticio) se lleva a cabo en el marco de una intermediación habi-
tual. Estarían dentro de esta órbita el caso del leasing, el fideicomiso, el
factoraje, la fianza y garantías en general; siendo además que existen con-
tratos con raigambre doctrinaria, práctica y hastajurisprudencial que no han
tenido una regulación especial (underwriting, crédito documentario, ahorro
con promesa de préstamo, créditos sindicados, aceptaciones bancarias,
comodato bancario, etc.).
Pero debemos decir que el texto aprobado no es una mera «unificación»,
sino que se plantea como una actualización de toda la materia legislativa, un
cambio transversal en el sistema jurídico nacional.
Se impone destacar que esta nueva normativa da por sentado cuál es el
ámbito propio de lo financiero; el banco como persona jurídica en las relacio-
nes jurídico contractuales y la de los particulares que sin ser tales asumen
actividades que son intrínsecamente bancarias-financieras, problemática que
no ha sido abordada, motivo por el cual procuraremos hacer nuestro aporte.
Se utiliza así un lenguaje superado por la legislación argentina, que hace ya
casi 40 años había sido olvidado con la sanción de la ley 18.061; si nos
retrotraemos a lo que era la regulación legal hasta dicho momento (y desde la
sistematización del sistema financiero en 193 5 con la sanción del conjunto
legislativo Niemeyer-Pinedo) se hablaba de «bancos» dejando fuera del siste-
ma legal a todo un universo de participantes que sin revestir tal categoría
realizaban la actividad propia de éstos.
Claramente las normas incluidas en este Capítulo 12 no pueden entender-
se aplicables a los bancos, sino a todas las entidades financieras en su conjun-
to; estamos si se quiere ante una licencia lingüística que debe ser entendida
dentro de un contexto más amplio.
Queremos resaltar como mérito de este nuevo ordenamiento, la incorpo-
ración normativa de aquella pauta a considerar en estas transacciones, cual es
la de transparencia de las condiciones contractuales.
 )
)

CAPITULO 3

El Banco Central
de la República Argentina

Á. INTRODUCCIÓN .

B. PODER DE POLICIA. a. Poder de polic!a bancario.

C. BANCO CENTRAL DE ·LA REPÚBLICA ARGENTINA.

D. ÜROANIZACIÓN DEL BANCO Cl!NTRAL.

F. FUNCIONES DEL BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA . a. Función económica. b . Función
jurldica.
F. FACULTADES DEL BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA. a. Facultad normativa. b. Función
fiscalizadora y sancionadora. Sanciones.
G CONTROL SOl3RE EL BANCO CENTRAL.
Jurisprudencia .
)
)

A. Introducción

Como ya vimos, la actividad financiera y dentro de ésta la actividad ban-

caria, es uno de los instrumentos fundamentales para el desarrollo económico
de un país y se encuentra estrechamente ligado a su estructura económica.
Esta es la catalizadora y distribuidora de los ahorros de la comunidad y la
creadora del dinero y los medios de pago en general.
Es así que históricamente O> se llegó a conceptualizar la actividad bancaria
como «empresa industrial del crédito», por cuanto lleva a cabo una activi-
dad transfonnadora sobre el dinero ·ya que desde su captación y posterior
distribución, hay una creación de moneda bancaria y prestación de servicios.
Sin lugar a duda que podemos ver una cuota grandilocuente en semejan-
te paralelismo ya que, en rigor de verdad, no podemos dejar de considerar
que lo propio de la actividad industrial es la transformación de materias
primas en bienes intermedios finales, situación que aquí no se da, motivo por
el cual nos inclinamos a considerarla en sí como un productor en masa de
servicios financieros.
Reiteramos, en términos económicos, no podemos desconocer el impacto
de esta modalidad de servicio financiero dentro de lo que es la economía
global, llegando a la particularidad de estar directamente vinculado a un pro-
ducto. Hoy, por ejemplo, dentro del sector automotor no es tan importante el
proceso productivo como la venta, que está estrechamente vinculada con pla-
nes de financiación y la posterior etapa post venta.
Sin ir más lejos podemos apreciar que en 1925, la oferta de venta de Ford
estaba compuesta por un 5% de servicios y un 95% de producto tangible y de
financiación nula. Por el contrario en los tiempos actuales esa ecuación se vio

(l) FoLco, El sistema bancario, vol. 1, ps. 135-139, citado por ÜARRIOUES, Joaquín, Con-
tratos bancarios, 2• ed., Madrid, 1975, p. J2.

46 SAmlAOO F. CASTELLANOS -José CARLOS D'FELICE
alterada, desde el momento que la venta de los bienes tangibles tradicionales
no es la principal fuente de ingresos, sino que por el contrario, proviene de la
comercialización de servicios.
La actividad bancaria no ha estado al margen de esta tendencia y hoy, por
encima del otorgamiento de líneas de crédito, tiene puesto los ojos en la co-
mercialización del servicio financiero, donde la gama, complejidad y diversi-
dad de operaciones transforman la banca en un especialista en la producción
en masa de servicios financieros.
Esta industria de servicios bancaria, tiende a:
Proveer de un sistema de pagos a la comunidad.
Interponerse entre los -agentes económicos.
Trasformar los plazos y la liquidez de los instrumentos financieros.
Mutualizar los riesgos.
Arbitrar entre los diversos mercados de dinero.
La importancia de esta actividad (que puede ser ·en nuestra legislación
categorizada en típica o atípica, regular o de hecho), requiere del control por
parte del Estado, atento la necesidad de regular la masa monetaria de un país.
Ya hemos dejado sentado que la actividad bancarié es un cjuehacer priva-
do de interés público, de allf la importancia de garantizar la libertad de comer-
cio y la asociación con fines útiles y lícitos. Estos derechos están expresa-
mente reconocidos y garantizados por nuestra Constitución Nacional en el
art. 14, que dispone: «Todos los habitantes de la Nación gozan de los si-
guientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; asa-
ber: de trabajar y ejercer toda industria lícita, comerciar, .... de asociarse con
fines útiles ... ».
Por su parte, el art. 28 de la Carta Magna establece que las reglamenta-
ciones no pueden alterar los derechos reconocidos y el art. 75 C.N. que regula
las atribuciones del Congreso de la Nación dispone en su inc. 6 la facultad de
«establecer y reglamentar un Banco Federal con la facultad de emitir mone-
da, así como otros bancos nacionales»; en su inc. 13 establece la facultad de
reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí.
En esta actividad comercial está comprendida la bÍincaria. En la doctrina
se discute si las provincias dentro de sus circunscripciones pueden reglar di-
cha actividad (art. 26 C.N.) y más aún, si según la Constitución Nacional es
necesario contar con la autorización del Banco Central para establecer en
forma regular bancos que actúen en el ámbito de una provincia.
)
ÁCTIVIDAD FINANCIERA llN fJ. R t OIMEN JURfDICOÁClUAI, 47
B. Poder de policía
Hemos dicho que en el sistema jurídico bancario confluyen normas de
carácter público con otras de neto corte privado. Aquí justamente entramos al
análisis de la exteriorización de la primera categoría y lo hacemos viendo el
contenido y alcance del poder de policía.
Como tal, podemos predicar como aquella potestad atribuida por la Cons-
titución Nacional al órgano legislativo, a fin de que éste reglamente el ejerci-
cio de los derechos y garantías constitucionales por parte de los habitantes.
Es una función legislativa que ejercen el Congreso de la Nación, la Legisla-
tura provincial y los concejos deliberantes municipales en el ámbito de su
jurisdicción y su competencia.
Hay que diferenciar el poder de policfa del concepto de policía, que es una
actividad o función administrativa cuyo objeto es hacer cumplir las normas de
policía, es decir, normas dictadas en ejercicio del poder de policía.
Por ejemplo, los municipios en el ejercicio del poder de policfa dictan re-
glamentaciones limitando el uso de la propiedad privada en beneficio del inte-
rés público, como son las disposiciones contenidas en los códigos de edifica-
ción; los propietarios no pueden construir hasta determinada altura o bien el
coeficiente de edificación, lo referente a espacio verde en el frente de sus
casas, etc. El municipio a través de sus inspectores ejerce'función administra-
tiva de policía por la cual se hacen cumplir aquellas normas y se sancionan las
infracciones. En idéntico orden, en materia bancaria y financiera también existe
un poder de policita.
En nuestro país la extensión del concepto «poder de policía», ha ido evolu-
cionando, evolución que se ha visto reflejada en diversos fallosjurisprudencia-
Jes que de modo paulatino han ampliado la posibilidad de injerencia del Estado
en las actividades particulares. En tal derrotero tenemos:
Desde 1869 hasta 1922: Limitación de los derechos por razones de
seguridad, moralidad y salubridad pública. Tal es el caso de los precedentes
vinculados con la prohibición de corridas de toros y la clausura de estableci-
mientos.
A partir de 1922 hasta 1934: La Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción declaró la constitucionalidad de la ley 11.157 que limitó el incremento de
precios de locaciones urbanas.
De 1934 a l 944: Se da la intervención en materia económico-social.
Imposición de cargas sociales. Se declaró la constitucionalidad de la ley
)
)
48 SANTIAGO F. CASTI!l.LANOS • ]OSÉ CARLOS D'fELICE
11.729 que estableció las vacaciones pagas para los trabajadores en res-
guardo de la salud.
Entre 1944 y 1960: Se amplía el espectro original de intervención en
materia económico-social. Imposición de cargas económicas. Es así que la
) Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró constitucional la contribución
.) impuesta a la Junta Nacional de Carnes consistente en hasta un 1,5% del
precio de venta del ganado.
_)
Desde 1960 hasta 1988: Presenciamos la intervención estatal por razo-
) nes de emergencia económica y seguridad nacional. Se instala el famoso aho-
rro forzoso y declaración de emergencia eléctrica. Legitimándose la constitu-
cionalidad de leyes, ordenanzas y decretos que limitaban excepcionalmente
los derechos bajo la fórmula de temporalidad y emergencia.
A partir de 1988 hasta 1993: Se amplía aquel primer concepto de
intervención estatal por razones de emergencia económica y se autoriza
para el caso de transformación nacional, como también la intervención del
Estado por razones de solidaridad y subsidiariedad social y la intervención
por desastres naturales, reconociendo emergencias agropecuarias provoca-
das por inundaciones.
Desde 1993 en adelante: La injerencia del Estado en los contratos parti-
culares vinculados con los depósitos bancarios, de modo tal que en ejercicio
del poder de policía financiero dispuso la restricción a la libre disponibilidad de
aquéllos, para luego, alterando lo expresamente acordado por las partes, dis-
poner su especificación.
Con esto, podemos observar que en sus orígenes, a modo de excepción
sólo se justificaba el poder de policía, cuando se trataba de la protección de la
salubridad, la seguridad o la moralidad. Era allí donde terminaba la función del
Estado, amparado en las facultades constitucionales de reglamentar leyes.
Sin embargo, el Estado moderno ha ido sintiendo, día tras día, la necesidad
de ampliar ese concepto, cada vez más insuficiente para satisfacer las nece-
sidades de control e intervención que la sociedad le impone.
Hoy ya no podemos reducir esa potestad a la tipología expresada, sino que
también es de su incumbencia la tranquilidad pública, la confianza pública, la
seguridad social y, por último, la economía pública. Pensarlo de otro modo nos
llevaría a dejar sin base legal numerosos controles que ejerce el Estado, como
por ejemplo, la autorización para funcionar que deben solicitar las entidades
financieras, ya que esta autorización forma parte de la reglamentación que el
Estado hace del orden económico.
)
ACTIVIDAD flNANCIF.RA EN El, Rt.OIMEN }URIDICOACl'UAL 49
La regulación de los derechos de los individuos es algo ínsito al ejercicio
del poder estatal; pero claro está que el poder de policía está subordinado al
orden jurídico fundamental del país.
Es un derecho incontrovertible de toda sociedad jurídicamente organizada,
esencial a su propia conservación y defensa, y pertenece a todo gobierno
constituido para asegurar el logro de fines sociales mediante el uso de los
medios que a ese efecto sean adecuados.
En el derecho argentino, el fundamento jurídico del poder de policía radica
en el carácter relativo y en modo alguno absoluto, de las prerrogativas del
individuo; aparece esencialmente un poder de reglamentación del ejercicio de
los derechos y deberes constitucionales de los habitantes, y su fundamento
positivo es el art. 14 C.N. en cuanto dispone que todos los habitantes de la
Nación gozan de los derechos allf mencionados conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio.
Las normas de policía pueden imponer obligaciones negativas (de no ha-
cer, abstenerse) como positivas (de hacer). Si bien son más frecuentes las
obligaciones de no hacer, excepcionalmente pueden consistir en obligaciones
de hacer, por ejemplo pintar o distinguir con determinado color los automoto-
res de alquiler.
Desde el punto de vista constitucional, el ejercicio del poder de policía se
distribuye entre la Nación y las provincias. Por principio general, el poder de
policía corresponde a las provincias, puesto que se trata de una potestad origi-
nal que éstas se reservaron al constituir la unión nacional. Excepcionalmente,
dicho poder le corresponde a la Nación por delegación, cuando ésta ejercita
atribuciones que la Constitución le otorga expresa o implícitamente o bien
cuando haya concurrencia de fines, caso en que este poder es ejercido en
forma conjunta.
También los municipios en el ámbito de sus jurisdicciones y competencias
ejercen poder de policía, por ejemplo: urbanismo, tránsito, sanidad alimentaria, etc.
a. Poder de policía bancario
Desde su origen, las provincias delegaron al Estado Nacional, y éste dele-
gó en el Banco Central el poder de policía bancario, estando dichas atribucio-
nes contenidas en la Carta Orgánica ley 24.144 y delineadas por la ley 21.526.

so SANTIAGO F. CASTEu.ANos - Jost'! CARLOS D'FwcE
El otorgamiento de estas atribuciones al poder administrador ha tenido
numerosas justificaciones, que van desde la lentitud del Congreso para resol-
ver situaciones mediante el dictado de leyes (sobre todo en ciertas áreas de la
economía, que requieren medidas rápidas) hasta la opiniórt de quienes afirman
que ya no es necesaria la división de poderes en el Estado moderno, pues ello
ha sido sustituido por el control de esas áreas, lo cual permitiría implícitamente
esta sustitución de poderes, incluso la acumulación de ellos en un solo órgano.
No obstante esta aparente amplitud del concepto, cabe destacar que la
Corte Suprema de Justicia ha sentado desde antiguo una' importante definición
sobre los límites de esta delegación. Al expresar el alto tribunal que debe
hacerse una distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer
la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo, o al cuerpo adminis-
trativo, para reglar los pormenores y detalles necesarios para su ejecución,
agregando que no ha sido definitivamente trazada la línea que separa los im-
portantes asuntos que deben ser regulados por la Legislatura misma de aque-
llos de menor interés.
Podemos afirmar, que tanto la ley 24.144, como las leyes 21. 526 y 22.529
1
han dado al Banco Central atribuciones que van más aliá de un poder para ser
mero órgano de aplicación de ellas: tiene verdaderas facultades para la inte-
gración e implementación de la ley, resolviendo incluso, en su caso, la justicia
de su aplicación.
C. Banco Central de la Repúbllca Argentina
Como ya adelantamos, en nuestro país aparece como primordial en lo
que es el poder de policía bancario, la figura del Banco Central de la Repú-
blica Argentina.
Hoy, tenemos su encuadre jurídico en la Carta Orgánica sancionada por
ley 24.144, norma que ha sufrido un profundo cambio con el dictado de la
ley 26.739.
La autoridad de apli'cación es el Banco Central, el que podemos definir
como «el banco de bancos», en razón de .que se halla en la cúspide del sistema
financiero como ente rector, relacionándose directamerlte con el Estado y con
los bancos y absteniéndose de participar en las transacciones con particula-
res, pues lo hace sólo con las entidades financieras.
}
ACTIVIDAD FINANCIF.RA EN EL Rto1MEN JuRl01coAcruAL S1
Por su carácter jerárquico, se relaciona directamente con el Estado, por
cuanto tiene el monopolio de la emisión de la moneda y es además, agente
financiero de aquél.
Se diferencia de los bancos comunes o primarios, en que éstos se encar-
gan de la promoción y existencia del crédito y su rotación en el mercado, en
cambio, el Banco Central tiende a regular la moneda y el crédito como medio
de pago, para que funcione de modo armónico dentro de la estructura econó-
mica del país.
Tradicionalmente se ha dicho que el Banco Central debe mantenerse, en
primer término, libre de influencias políticas y ha de tener, además, la imposi-
bilidad de realizar operaciones que pongan en peligro su estabilidad, y que su
objetivo más importante es preservar el valor de la moneda.
La estabilidad del signo monetario es, en general, el propósito primordial
de casi todas las cartas orgánicas de los bancos del mundo. Con esto no nos
estamos refiriendo únicamente a su capacidad de emitir moneda, sino que ello
implica también el control sobre las entidades financieras, tanto en la expan-
sión del crédito como en su otorgamiento.
Sin embargo, en nuestro pals esto ha sufrido una modificación en virtud de
lo nonnado por la ley 26.739, que ha establecido como finalidad del Banco
Central de la República Argentina promover« ... la estabilidad monetaria, la
estabilidad financiera, el empleo y el desarrollo económico con seguridad so-
cial. .. », todo esto en« ... el marco de las políticas establecidas por el Gobierno
Nacional ... » (art. 3º Carta Orgánica del Banco Central).
Esto tiene un doble efecto pernicioso; el primero en cuanto somete al
Banco Central a las políticas del Gobierno Nacional (ni siquiera del Estado
sino del Gobierno), lo que lo lleva a perder su natural independencia.
De otro costado también resulta perjudicial otorgarle al Banco Central un
objetivo tan amplio que le hace perder su especificidad como autoridad de
aplicación del mercado monetario.
En tal sentido no cabe duda que la reforma a la Carta Orgánica del
B.C.R.A. operada por ley 26. 739, tiene por objetivo entre otros, el de adoptar
un mayor grado de libertad para emitir moneda, y de este modo entregarle
reservas al Tesoro para enfrentar los vencimientos de la deuda, con una visión
sesgada de creer que la emisión monetaria crea crédito.
El riesgo cierto y concreto es reeditar el impuesto inflacionario, que opera
como una de las principales fuentes de financiamiento del Tesoro, lo cual
)
52 SANTIAGO F. CASTfLLANOS • Jost CARLOS O 'FeLICE
genera serios problemas inflacionarios, corridas cambiadas y retiros de depó-
sitos del sistema financiero.
Frente a este escenario no podemos negar que carecemos de moneda,
vale decir en el sentido de que nuestro peso no sirve como reserva de valor, ni
de ahorro, siendo una muestra de ello las limitaciones puestas al público para
las compras de dólares.
Es así que en un sistema monetario moderno el verdadero respaldo de la
moneda viene dado por la calidad de las instituciones políticas, económicas y
jur!dicas de un país, tópico éste que en el nuestro luego del creciente avance
sobre la propiedad privada (AFJP, Repsol, Aerolíneas Argentina, etc.), suma-
do al desborde fiscal, distorsión de precios relativos (índices distorsionados
por el órgano oficial INDEC), sin lugar a duda que no son la mejor presenta-
ción de antecedentes como para decir:·conflen en el peso que emitimos.
No deja de ser un hecho innegable, la fuga de capitales desde el 2003, el
giro de utilidades y dividendos al exterior entre otras medidas cambiarías, y la
desconfianza que el sistema genera desde el momento, exhibidos por la esca-
sa adhesión al sistema de blanqueos de capitales (ley 26.860 del 31/5/13), nos
hacen avizorar que la reforma de la Carta Orgánica del B.C.R.A., bajo un
principio totalmente laudable como es la propuesta de mantener la estabilidad
monetaria, financiera, el empleo y desarrollo económico con equidad, nos deja
expuestos a una inflación más aguda y desconfianza en el peso.
Es así que ese fin primigenio de nuestro B.C.R.A., fue cediendo poco a
poco en el devenir de estos últimos af\os, primero mediante el decreto 2010/
2009 ya se incorpora una modificación al art. 6º de la ley 23 .928 y se genera la
posibilidad de que «Las reservas de libre disponibilidad podrán aplicarse al
pago de obligaciones contraídas con organismos financieros internacionales y
al pago de servicios de la deuda pública del Estado Nacional»; en consonancia
con esta modificación es que se crea el Fondo del Bicentenario para el
Desendeudamientoy la Estabilidad, cuyo objetivo es la cancelación de ser-
vicios de la deuda con vencimiento en el afio 201 Oy será administrado por el
Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, el que reglamentará los aspectos
operativos atinentes al mismo, fondo éste que es transferido al Tesoro Nacio-
nal en concepto de reservas de libre disponibilidad.
En contraprestación a esta transferencia del B.C.R.A. al Tesoro Nacional
recibirá un instrumento de deuda emitido por el Tesoro Nacional consistente
en una letra intransferible denominada en U$S, a diez ( l O) afios con amortiza-
ción íntegra al vencimiento, la que devengará una tasa de interés igual a la que
ACTIVIDAD FINANCIP.RA EN EL RéOIMEN JU1úo1coAcruAL 53
devenguen las reservas internacionales del Banco Central de la República
Argentina para el mismo período y hasta un máximo de la tasa Libar anual
menos un punto porcentual. Los intereses se cancelarán semestralmente.
Dicho instrumento se considera comprendido en las previsiones del art. 33
de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina. Esta letra
no es alcanzada por la prohibición establecida en el art. 19 inc. a) y en lo
dispuesto en el art. 20 de la Carta Orgánica del Banco Central de la República
Argentina, ni será considerada a los fines de la autorización.concedida por el
art. 43 de la ley 26.546. En idéntico sentido lo hace el decreto 297/201 O y
luego el decreto 298/2010.
Vale decir, ha sido una constante mediante los decretos de necesidad y
urgencia, el haber tomado injerencias directas sobre las reservas del Banco
Central, y ello bajo el concepto de que éstas no le pertenecen sino que son del
gobierno, quitándole por ende toda la autonomla que debiera tener el B.C.R.A.
Por otra parte, el Banco Central en su relación con las entidades financie-
ras, debe abstenerse de realizar transacciones bancarias comerciales ordina-
rias, excepto cuando el interés nacional lo exija, pues ello implicaría entablar
una competencia ruinosa para la banca comercial, entrando, con tales opera-
ciones, en conflicto directo con sus funciones de prestamista de última instan-
cia y de control de crédito. Todas sus operaciones son complementarias e
independientes, de manera que en la práctica es muy dificil conceptuar una
sola de sus funciones corno la característica.
D. Organización del Banco Central
En el art. 6º de la ley 24.144 se establece la conformación del directorio
del Banco Central y además, la exigencia de que sus miembros sean personas
de reconocida solvencia moral y probada idoneidad en materia monetaria,
bancaria o legal vinculada a la actividad financiera. Se trata de la aplicación
de la regla general del art. 16 C.N que requiere como única condición de
acceso a los empleos el de la idoneidad.
Organo de dirección: directorio (órgano de gobierno).
Integrado por: un presidente, un vicepresidente, 8 directores.
Requisitos: argentinos, 10 afias de ejercicio de la ciudadanía.
Una interpretación de este artículo supone entender que quien aspire a
estos cargos deberá acreditar experiencia en la actividad bancaria, en el de-
54 SANTIAGO F. CASTELLANOS• José CARLOS D'FELICE
sempef!.o de cargos con capacidad de decisión (idoneidad bancaria), en el
ejercicio del desarrollo, cumplimiento y ejecución de políticas monetarias (ido-
neidad monetaria), o en el asesoramiento legal en materia financiera, moneta-
ria o bancaria (idoneidad moral).
En el art. 7º de la ley 24.144 se establece el procedimiento de designación
del presidente, vicepresidente y directores del banco. Ellos serán nombrados
por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo del Senaoo y duraran seis af!.os
en sus funciones, pudiendo ser designados nuevamente. Se retoma así el cri-
terio de la ley 12.156 de que sus miembros fueran designados con acuerdo del
Senado. Dicho periodo será contado a partir de la sanción de la nueva ley. Las
retribuciones se fijarán en el presupuesto del banco. Es.te presupuesto lo debe
elaborar el directorio del banco y remitir al Congreso de la Nación para su
aprobación según lo establece el art 15 inc. e. ,
En el art. 8° de la ley 24.144 se prevén las inhabilidades e incompatibilidad
para desempeflarse como miembros del directorio. Los incisos a) y c) del
mencionado artículo reproducen reglas de la Carta Orgánica anterior.
La novedad se introduce en el inc. b, cuando se alude a los accionistas, o
a los que formen parte de la dirección, administración, sindicatura o los que
presten servicios a las entidades financieras al momento de su designación.
Se consideró conveniente incluir esta previsión porque la referida a formar
parte de la dirección, administración o sindicatura de las entidades financieras
resultaba meramente teórica, porque al ser nombrado en el directorio del Ban-
co Central la persona involucrada renunciaba a la entidad financiera, pero de
ningún modo ello garantizaba que «cortara el cordón umbilical» de intereses
que lo ligaba a la entidad; entonces, a la prohibición de formar parte del direc-
torio del Banco Central para los directores, administradores y síndicos que
prestaran servicios para entidades financieras al momento de su designación,
agrega a quienes fueran accionistas de ellas. El propósito de esta norma es
evitar que quienes hayan representado los intereses de la banca por el sistema
pasen a integrar el directorio del Banco Central.
Sin embargo, se debe tener presente que hay cierta contradicción entre
esta norma y lo que requiere el art 6°, por cuanto, comúnmente quienes pue-
den tener experiencia e idoneidad en materia bancaria son, precisamente, las
personas vinculadas a este tipo de instituciones por la tenencia de capitales
accionarios. Se suman a estas incapacidades los inhabilitados por la ley 21.526.
Remoción: En el art. 9° de la ley 24.144 se garantiza la inamovilidad de los
directores durante su mandato, mientras no se den las causales de remoción
AC11V\DAO FINAHCll!AA l!N l!L RP.otMli'N JURl0tcoACT1JIIL 55
referidas y la difiere a un consejo previo de una comisión del parlamento, lo
que es muy acertado ya que manifiesta una forma verdaderamente democrá-
tica y republicana de garantizar la independencia de este ente rector de la
policía monetaria nacional. La ley reconoce una vez más la directa relación
del banco con el Congreso de la Nación.
El Banco Central es el órgano máximo de superintendencia de todo el
sistema financiero, se le da como atribución y función vigilar el buen funciona-
miento del mercado financiero y aplicar la ley de entidades financieras. Estas
funciones son exclusivas e indelegables, exclusivas porque su actuación ex-
cluye a todo otro organismo en el campo .de acción propio; e indelegables
porque sólo pueden ser ejercidas por el Banco Central sin la posibilidad de
facultar a otro organismo para actuar en su nombre.
La ley 24.144 modifica la Carta Orgánica del Banco Central, creando la
Superintendencia de Entidades Financieras. Esta Superintendencia tras el
dictado de la ley 26. 73 9 ha dejado de ser un órgano desconcentrado, depen-
de del Banco Central y tiene una relación directa con el presidente de la
institución, siendo ahora a cargo del directorio del Banco Central, la compe-
tencia para la aplicación de la totalidad de las sanciones establecidas en el
régimen financiero y bancario.
E. Funciones del Banco Central de la República Argentina
a. Función económica
Esta función puede dividirse en distintos aspectos:
Mantenimiento de las reservas: Cuando nos hallamos en un supuesto
como el de la ley 23.928 ley de convertibilidad, en donde la paridad del peso
con el dólar está garantizada por el hecho de que el Estado tierie reservas
suficientes como para cambiar ese billete de moneda nacional por un billete
norteamericano, la obligación del Banco Central es mantener la cantidad ne-
cesaria de reservas de moneda extranjera que permita sostener esa paridad.
Cuando, al contrario, nos hallamos en una situación de inconvertibilidad, el
Banco Central se ve en la otiligación de conservar reservas a fin de contra-
rrestar las fluctuaciones en el ingreso y egreso de divisas y reservas y mone-
da metálica, de modo que la masa monetaria guarde relación con la cantidad
J
)
56 Sh!ITIAOO F. CASTl!LLANOS • José ChRl.OS D'Fl!UCE
de reservas metálicas existentes. Esto se produce generalmente, por las fluc-
tuaciones en las exportaciones y, a su vez, en el ingreso de capitales extranje-
ros, por lo cual se opera sobre la moneda y el crédito, buscando con ello
preservar el valor de ésta. La acumulación de reservas suficientes permite
soportar las fluctuaciones del ingreso y egreso de capitales, manteniendo así
la estabilidad de la moneda.
En este sentido, podemos decir que una constante histórica fue que el
B.C.R.A. operara como un órgano técnico en materia financiera,
instrumentando las distintas políticas monetarias, las que en su conjunto pro-
curaban armonizar con los lineamientos que la política a través del Ministerio
de Economía le imponía. Como veremos, esta visión puramente técnica y
acotada a un aspecto de su razón de ser, se ha visto ampliada en estos últimos
tiempos con motivo de la modificación impuesta a la C.O.
Monopolio de la emisión de la moneda: El objetivo perseguido por esta
función es mantener una adecuada cobertura de la base monetaria y suficien-
te elasticidad en la circulación.
En cuanto a los sistemas de emisión, podemos distinguir los siguientes:
a) Monopolio perfecto: Es el caso en que la emisión de la moneda está
exclusivamente a cargo de un único banco central, como sucede con
el Banco Central de la República Argentina.
b) Monopolio imperfecto: En éste, la emisión está a cargo de un con-
junto de bancos, aunque coordinada por un organismo central que
regula la base monetaria y cumple las funciones asignadas al Banco
Central.
c) Sistema de variedad ilimitada: En éste, no se establece ningún límite
en cuanto a la emisión, pero sólo pueden hacerla aquellas entidades
que están autorizadas.
En cuanto al empleo de los fondos en general, se busca como objetivo la
liquidez del activo, para lo cual se prohíbe a las entidades financieras adquirir
mayor cantidad de bienes inmuebles que los necesarios para su propio uso,
tratando así de evitar que se destinen los fondos captados a fines distintos de
los que atafi.en al mantenimiento de la masa monetaria y el otorgamiento del
crédito. En otros casos, se establece la prohibición de otorgar préstamos con
garantía hipotecaria por fondos mayores a determinadas cantidades, tampoco
les está permitido participar en operaciones comerciales o financieras, y se
les restringen sus facultades en lo inherente a compra de títulos.
AcnVIDhD Fl!IANCIERA EN El. RtGIMEN JuRiDICOAClVAl, 57
Todas estas funciones son vigiladas por medio del poder de policía finan-
ciero del Banco Central.
Para el control de la cantidad de moneda, el Banco Central dispone de
distintos medios de regulación:
a) Redescuento: Para esta operación, los bancos llevan al Banco Central
sus papeles de crédito para volver a descontarlos, pasando aquél a ser un
banco de bancos. El Banco Central, al redescontar, debe tener en cuenta la
solvencia de las entidades y que la tasa de interés aplicada sea un poco supe7
rior a la tasa de interés de los bancos y casas de crédito.
Mediante este sistema, cuando el Banco Central desea subir las tasas
aumenta la tasa de redescuento, con lo cual provoca el aumento de las tasas
que cobran los bancos primarios. Al encarecerse el dinero disminuye la canti-
dad de crédito otorgado, lo cual acarrea una restricción del circulante. En
sentido contrario, cuando el Banco Central desea aumentar la cantidad de
circulante puede reducir la tasa de redescuento, provocando una baja en las
tasa de los bancos primarios. Estas medidas tienden también a actuar sobre el
costo de crédito para favorecer determinadas actividades económicas, provo-
cando redescuentos mayores o menores según la actividad que se quiera pro-
mocionar o limitar.
b) Manejo de efectivo mínimo: Con la exigencia de que los bancos man-
tengan un encaje del 100% no seria posible multiplicar los medios de pago. Si
se establece un efectivo mínimo a mantener por las entidades, se pueden
multiplicar los depósitos iniciales por el efecto multiplicador bancario.
Actualmente, la Carta Orgánica faculta a nuestro Banco Central para
coordinar el funcionamiento de las distintas entidades comprendidas en la ley
de entidades financieras. Haciendo uso de esa facultad, aquél determina pe-
riódicamente el efectivo mínimo a mantener por las entidades para las distin-
tas clases de depósitos, por medio de las circulares que emite.
c) Operaciones de mercado abierto: Otro medio de regulación consiste
en la compra y venta de obligaciones del Estado y otros valores, cuyo efecto .
es una alteración de la base monetaria. Este tipo de operación tiene, además
de esta función monetaria, otra relacionada con la financiación del déficit pre-
supuestario y con la administración de la deuda pública. Se puede optar por
uno u otro instrumento de regulación, o bien aplicar una combinación de am-
bas al mismo tiempo.
Agente finan ciero del Estado: El Banco Central es, por naturaleza, el
agente financiero del Estado. Asimismo, representa al Estado en todas las

-H SANTIAGO F. CASTELLANOS· Jos~ CARLOS O'Fl!LICE
cuestiones financieras, representación otorgada a partir de las funciones que
a. Facultad normativa
le da su Carta Orgánica, por lo cual es naturalmente el encargado de la orga-
nización de las finanzas del Estado.
El control de cambios: El control de cambios ha estado a cargo del Ban-
co Central desde su creación. En consecuencia, la actuación como cambista
ha de requerir la autorización previa para bancos y entidades financieras, per-
mitiendo·a éstas actuar libremente también en el mercado de cambios.
b. Función jur{dica
· aplicación de las normas reglamentarias, dictadas por el directorio del Banco,
El Banco Central es un instrumento esencial en e¡ cumplimiento de los
objetivos económicos del Estado. Sin embargo, como to<;Ia persona jurídica, en
su actuación produce consecuencias reguladas por el derecho, por lo cual no
podemos negar que también desde el punto de vista de la ley positiva cumple
funciones de carácter jurídico. Lo que se debe tener presente es que las mis-
mas son más bien consecuencias de su actuación en el cumplimiento de sus
objetivos primarios, que fines esenciales en sí mismos.
Función de regulación del crédito: Supone el ejercicio del poder de
policía aplicando la ley de entidades financieras.
En el ejercicio de esta función, el Banco Central despliega ampliamente su
poder de policía, pudiendo operar sobre las entidades 'financieras e incluso
sobre los particulares, cuando la actividad que éstos desarrollen lo justifique.
Entre otras facultades, el Banco Central se halla capacitado para:
Autorizar a las entidades financieras para funcionar.
Intervenir y liquidar tales entidades.
Solicitar la quiebra de las entidades financieras a las autoridades judi-
ciales competentes.
Aplicar las sanciones que prevé la ley de entidades financieras.
E. Facultades del Banco Central de la República Argentina
Para cumplir con la función jurídica, el Banco Central goza de una serie de
facultades .
)
)
A CTIVIDAD FINANCIERA EN El, Rf.OIM'EN ]UIÚDICD A C11JAL 59
Como ya expresamos, el Banco Central es el organismo superior del siste-
ma financiero y como tal es la máxima y única autoridad de aplicación de la
ley de entidades financieras.
El art. 4º de esta ley expresa: «El Banco Central de la República Argenti-
na tendrá a su cargo la aplicación de la presente ley, con todas las facultades
que ella y su Carta Orgánica le acuerdan».
Una de estas facultades es la de dictar las nonnas reglamentarias necesa-
rias para la aplicación de la ley de entidades financieras . La implementación y
corresponde a la Superintendencia.
Si bien la estructuración y organización del sistema financiero se encuen-
tra en la L.E.F., muchas de estas pautas sólo están conceptualizadas, dejando
su precisa determinación a las reglamentaciones que dicte el Banco Central
de acuerdo con la facultad reglamentaria otorgada.
Es doctrina de la C.S.J.N.: «Aunque en principio la reglamentación de las
leyes corresponde al Presidente de la Nación, el Congreso puede asignar a un
órgano descentralizado como es el Banco Central, la atribución de dictar nor-
mas especificas a las que debe ajustarse la actividad bancaria ...» ( «Cambios
Teletour S.A. c/ Banco Central»; «Tecnología Integral Médica S.A. c/ Minis-
terio de Economía y otro»; etc,).
La reglamentación de los derechos provenientes de un órgano administra-
tivo, se ha denominado actividad de policía administrativa, que se concreta a
través de circulares, resoluciones o comunicaciones, que dicta el Banco Cen-
tral en ejercicio de la delegación atribuida.
Hasta 1922 la reglamentación de los derechos sólo podía llevarse a cabo
cuando estuvieren en juego la defensa de la seguridad, salud y moralidad,
situación revertida por la Corte Suprema de Justicia, al receptar el criterio
amplio por medio del cual también los intereses económicos podían ser objeto
de reglamentación.
Aceptada la facultad de reglamentación, la cuestión más dificil es precisar
los límites de tal potestad reglamentaria. Para esto podemos dividir dos clases
de reglamentaciones que emanan del Banco Central. En primer lugar estarían
todas aquellas reglamentaciones de aspecto técnico o de control del sistema
financiero, y en segundo lugar las reglamentaciones de aspectos «no tan téc-
nicos ni circunstanciales de la actividad», como ser requisitos y modalidades
)
)
60 SANTIAGO F. CASTELLANOS. Josli CARLOS D'Fwce
para la aprobación de la negociación de acciones de entidades financieras.
Las primeras, de carácter técnico, deberán ajustarse a: a) límites de expan-
sión de crédito; b) otorgamiento de fianzas, avales y cualquier otro tipo de
garantías; c) plazos, tasas de interés; d) inmovilización de activos; e) relacio-
nes técnicas. Así también las entidades deberán mantener las reservas y capi-
tales mínimos que establezca el Banco Central. En estos casos, la misma ley
está determinando las cuestiones técnicas que el Banco Central deberá inte-
grar a través del dictado de normas alterando su sentido; f) no crear situacio-
nes nuevas ni afectar derechos adquiridos.
Las atribuciones del B.C.R.A. surgen de la delegación que por imperio de
la ley 21.526 L.E.F. se le ha hecho. La norma constituye típicamente, uno de
los supuestos que la doctrina ha llamado «leyes marco» o «leyes de base», es
decir aquellas cuyo contenido normativo es de carácter general, facultando al
órgano de aplicación para su integración a fin de darle vigencia en el caso
concreto.
El otorgamiento de estas atribuciones al poder administrador ha tenido
numerosas justificaciones, que van desde la lentitud del Congreso para resol-
ver situaciones mediante el dictado de leyes, hasta la opinión de quienes afir-
man que ya no es necesaria la división de poderes en el Estado moderno, pues
ello ha sido sustituido por el control de esas áreas, lo cual permitiría implícita-
mente esta sustitución de poderes, incluso la acumulación de ellos en un solo
órgano, «... no es usual que la legislación contenga normas lo suficiente-
mente especljicas para regular cada aspecto de la actividad bancaria...
dichas regulaciones necesitan a menudo ser modificadas para adaptar-
se ... no siendo posible que los órganos legislativos sometan dichos cam-
bios a los procesos usuales ... » O>, «Esta potestad reguladora de la acti-
vidad bancaria que ejerce el estado no es sino el ejercicio de lo que se
ha denominado, con acierto, 'soberanía monetaria'» c2>.
El B.C.R.A. tiene verdaderas facultades para la integración y la imple-
mentación de la ley, resolviendo incluso, en su caso, la justicia de su aplica-
ción. La extensión de las normas variarán conforme los condicionamientos
( 1) Tavarone, M. - Palestra, R., Regularización y supervisión de la actividad bancaria; en
"Bancos y Empresas", afio l, Nº 1 (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurldicas
de Cuyo; Mendoza, 2004, p. 37.
(2) VILLEOAS, Carlos G., Régimen bancario, Rubinzal-Culzcini, Santa Fe, 1995, p. 17.
ACTIVIDAD FINANCIERA llN UL RtGIMEN JURIDICO At,1JI\L 61
políticos y económic.os que se establezcan por medio del B.C.R.A. ya que
según el art. 3° de la ley 21.526, el ámbito de aplicación no sólo se limita a
aquellas instituciones que realizan intermediación entre la oferta y la demanda
de recursos financieros, sino que también abarca a toda persona flsica o jurí-
dica, pública o privada, cuando ajuicio del B.C.R.A. lo aconseje el volumen
de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia.
El art. 4° de la ley 21.526 es la base que le otorga al B.C.R.A. el poder de
legislación, que se complementa con las siguientes nonnas:
Art. 3° in fine, que le permite reglamentar la actividad en el país de
representantes de entidades financieras del exterior; el art. 17 para la
apertura de filiales también en el exterior;
El art. 20, que lo faculta a modificar la ley de entidades financieras,
ampliando las operaciones permitidas por los bancos a que se refiere
el Título 2;
El art. 21, que lo autoriza para dictar con sentido objetivo qué opera-
ciones pueden realizar los bancos comerciales;
El art. 22 inc. b, por el cual puede reglamentar a los bancos de inver-
sión respecto de la emisión de bonos, obligaciones y certificados de
participación en los préstamos que otorguen o en otros instrumentos
negociables en el ámbito local o en el exterior;
El art. 30, que establece la obligación de las entidades financieras de
ajustarse a las normas que se dicten para preservar la liquidez y la
solvencia;
El art. 31, que le permite fijar el efectivo mínimo que en concepto de
reserva deben mantener las entidades financieras;
El art. 36, que lo faculta a reglamentar la contabilidad, balance y esta-
do de resultado y demás documentación que se requiera; y ·
El art. 41 que le otorga prerrogativas para reglamentar los sumarios
por las sanciones que pueda aplicar.
También se encuentra facultado para regular el funcionamiento de las
agencias y oficinas de cambio, así como también para la apertura y cierre de
sucursales y sus representaciones.
Todo este marco normativo ha permitido al B.C.R .A. cumplir una verda-
dera función legislativa, a partir de la cual ejerce su poder de policía.
Sus disposiciones se difunden por medio de comunicaciones, las cuales se
dividen en tres categorías:
 '\

ACTIVIDAD FllWICIEkA EN F.L RtmMEN JuR(DICO Ac-nJAL 63

62 SANTIAOO F. CASTI:LLANOS. Josll CARLOS D'FELICE

La fiscalización o supervisión puede entenderse en un sentido amplio o

Tipo «A», referidas a los aspectos nonnativos de carácter pennanen-
restringido; por el primero se comprende desde el proceso de otorgamiento de
te y que se tratan mediante circulares;
la autorización para funcionar, la supervisión en sentido estricto, el poder san-
Tipo «B», sobre aspectos normativos de carácter transitorio y cir-
. cionador y la posibilidad de resolver las crisis bancarias. En un sentido estric-
cunstancial;
to,« ... consiste en la tarea de control y monitoreo de la actividad de las enti-
Tipo «C», de carácter informativo.
dades financieras, y es conocida también como 'prudente supervisión', ha-
Las circulares son ordenadas por número y tema conforme a la siguien-
ciéndose énfasis en la prudencia necesaria para administrar un banco ... com-
te división: ·
prende el control y revisión de los siguientes aspectos ... calidad de cartera de
CAMCO (cámaras comp.ensadoras);
créditos, liquidez, utilidades y gerenciamiento» 13l.
TINAC (títulos públicos nacionales),
El Banco Central delinea y determina las nom1as políticas de aplicación al
CIRMO ( circulación monetaria);
sistema financiero, mientras que la Superintendencia implementa y aplica di-
RUNOR (rubros no comprendidos en otros ordenamientos);
chas normas.
CCPPEX (cobros y pagos externos);
La Superintendencia está a cargo de un superintendente y un vicesuperin-
SERBI (servicios especiales);
tendente designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del Presidente y del
CONAU (contabilidad y auditoria);
Banco Central y deben revestir la calidad de miembros del directorio de éste.
REFEX (régimen informativo de las operaciones cambiarlas y obliga-
El superintendente tiene las siguientes funciones, siempre y cuando ponga
ciones con el exterior);
en conocimiento al directorio del Banco, las decisiones adoptadas:
CREFI (creación, funcionamiento y exposición de entidades finan-
cieras); a) Calificar a las entidades financieras.
OPASI (operaciones pasivas); b) Cancelar la autorización para operar en cambios.
LISOL (liquidez y solvencia); c) Aprobar los planes de regularización y/o saneamiento de las ent_ida-
des financieras.
SEPEX (operaciones externas del sector público);
OPRAC (operaciones activas); d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entida-
CAMEX ( operaciones, comisiones y movimiento de fondos y valores des financieras, dictadas por el directorio.
en el exterior). e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las enti-
El procedimiento para la emisión de circulares se basa en que la primera dades financieras y carnbiarias.
de cada tema contiene el conjunto ordenado de normas a la fecha de su apa- Esta norma contiene un grave error, ya que el superintendente no tiene
rición. Las circulares posteriores se identifican con el segundo dígito y contie- que dar cuenta al directorio sobre su actuación, sino al presidente del banco,
nen las disposiciones nuevas o modificaciones de las ya existentes. éste a su vez deberá ponerlo en conocimiento del directorio.
En el inciso «a», esa calificación sirve para medir su capital mínimo, de
modo que ella será volcada en la fórmula de cálculo del capital, también servi-
b. Función fiscalizadora y sancionadora rá para facultar a los bancos en mejor posición para intervenir en ciertas

· El Banco Central ejerce la fiscalización de las entidades comprendidas en

la ley de entidades financieras por intermedio de la Superintendencia de Enti- (3) TAVARONE, M . - PALE.sTRA, R ., "Regularización y supervisión de la actividad bancaria",
dades Financieras y Cambiarías que dependen directamente del presidente en Bancos y Empresas, afio 1, Nº 1, (director: Eduardo A. Barreira Del fino), Ediciones Jurídi-
del Banco. cas de Cuyo, Mendoza, 2004, p . 37.
)
64 SANTIIIOO F. CASTF.LLIINOS. José CARLOS D'FHL!CR
operaciones especiales, como la de ser depositarios de los aportes del sistema
previsional.
El inciso «b» trata de una función muy importante que es excluida de las
atribuciones del directorio.
El inciso «c» resulta lógica consecuencia del ejercicio de las funciones de
superintendencia, es decir la vigilancia y fiscalización de la actuación de las
entidades financieras.
El inciso «d>> alude a «implementar» y «aplicar», de modo que queda claro
que el dictar y elaborar las nonnas es potestad del directorio.
A su vez, el superintendente tiene ciertas facultades propias, como:
Establecer el régimen contable para las entidades financieras;
Disponer la publicación de los balances mensuales;
Ordenar a las entidades que desistan en llevar a cabo políticas que
pongan en peligro su propia solvencia;
Aplicar las sanciones que establece la ley de entidades financieras,
por infracciones cometidas a sus disposiciones.
Por otra parte, como en el mundo financiero el proceso de globalización
ha alcanzado un alto nivel de desarrollo (tanto es así que se habla de la
vigencia del denominado «efecto mariposa», según el cual el vuelo de una
mariposa en Europa puede provocar una tormenta en el océano Pacífico,
que traspolado al mundo de las finanzas provoca que la crisis de un país no
reconozca sus fronteras y pueda afectar la economía de varios más). Esto
requiere un esfuerzo de cooperación en la infonnación y coordinación en
aspectos básicos de fiscalización y sanción. En vista de esto, existe desde la
década del '70 del siglo pasado el Comité de Basilea (a iniciativa del G-1 O
más Suiza y Luxemburgo).
Este organismo no estatal, pero de gran prestigio consultivo dio nacimiento
a 25 reglas (actualizadas periódicamente) que en fonna de recomendaciones
fijan ciertas pautas que se busca sean tomadas por los distintos países a la
hora de controlar a los bancos. «Los Principios Básü:os de Basilea tienen
como propósito servir como referencia esencial para autoridades superviso-
ras y otras autoridades públicas, en todos los países, así como, a nivel interna-
cional. Serán las autoridades supervisoras nacionales, las que utilicen el docu-
mento para iniciar un programa diseñado, para enfrentar cualquier deficiencia
de la manera más práctica y rápida posible, dentro de su autoridad legal».
Estos «Principios Básicos» pueden clasificarse de la siguiente manera:
Ac.7WIDIID FtllANClf.RA l!N EL RJ\otMEN JuRIDICOACl\lA!. 65
Principio 1º: Precondiciones para una efectiva supervisión.
Principios 2º a 5°: Licencia y estructura.
Principios 6º a 15º: Regµlaciones prudenciales y exigencias.
Principios 16º a 20º: Métodos para una supervisión bancaria perma-
nente.
Principio 21 º: Exigencias de información.
Principio 22º: Facultades fonnales de los supervisores.
Principios 23º a 25°: Banca transfronteriza.
Pero de nada serviría el dictado y control del cumplimiento de normas, si
ante su violación no existiera una sanción; ante esto, la ley prevé que el Banco
Central está facultado para aplicar sanciones por toda infracción a la ley de
entidades financieras y a las normas reglamentarias y resoluciones que la
misma autoridad de control dicte.
Con respecto a esta facultad sancionatoria cabe expresar lo siguiente:
No existen infracciones determinadas, ya que éstas serán tantas y
variarán en la medida que el Banco Central reglamente aspectos de
la actividad, lo que nos coloca en el marco de las llamadas «nonnas
penales en blanco».
No existe un correlato entre la posible infracción y la sanción a apli-
car, por lo que en principio podrá ser revisada judicialmente cuando la
arbitrariedad sea manifiesta.
Las sanciones podrán ser aplicadas a las personas o entidades que sean
responsables de las infracciones, siempre previo sumario que se instruirá con
audiencia de los imputados y respetándose las normas de procedimiento que
el Banco Central dicte.
Si del sumario se desprendiera la comisión de delitos, el Banco Central
deberá promover las acciones penales que correspondieran, en cuyo caso
podrá asumir la calidad de parte querellante en forma promiscua con el
Ministerio Fiscal.
Sanciones
Las sanciones que contempla la L.E.F. son las siguientes:
Llamado de atención.
Apercibimiento. Pueden ser recurridas por el recurso de revocatoria.

66 SANTIAOO F. CASTl!LLANos • José CARLOS D'Fruce
Multas. Su monto se graduará teniendo en cuenta la magnitud de la
infracción, perjuicio ocasionado a terceros, beneficio para el infrac-
tor, volumen operativo del infractor y responsabilidad patrimonial de
la entidad. Para su cobro, el Banco Central seguirá el procedimiento
de ejecución.
Inhabilitación temporaria o permanente para el uso de la cuenta co-
rriente cambiarla.
Inhabilitación temporaria o permanente para actuar como promoto-
res, fundadores, directores.
Suspensión de la autorización para funcionar.
Revocación de la autorización para funcionar. 1Constituye la máxima
sanción para una entidad, su aplicación corresponde al directorio del
Banco Central, ya sea por propia iniciativa o por pedido del superin-
tendente.
Salvo el llamado de atención y el apercibimiento, t0das las demás sancio-
nes pueden ser apeladas al solo efecto devolutivo por ante la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo. Esto es por un lado
inconstitucional al no poder recurrirse una sanción, tal como el llamado de
atención o el apercibimiento, que son aplicadas sin que puedan ser revisadas
por el Poder Judicial; por otra parte, para el resto de las sanciones el recurso
ante los tribunales no tiene carácter suspensivo, lo que hace que la sanción se
haga efectiva desde el momento de la aplicación porp~e del B.C.R.A. con-
virtiendo en ilusoria la posibilidad de que la revisión sea efectiva.
En el caso de la revocación de la autorización para :funcionar y hasta tanto
se resuelva el recurso, la Cámara de Apelaciones dispondrá la intervención
judicial de la entidad sustituyendo á los representantes legales en sus dere-
chos y facultades.
Esta facultad de aplicar sanciones por parte de organismos que no perte-
necen al Poder Judi,cial, ha sido reconocida por la C.S.J.N., en el ca¡¡o «Fer-
nández Arias», pero marcando que para. que esto sea así es necesario que
exista un control judicial suficiente sobre lo decidido, «... los jueces adminis-
trativos no existen. La Constitución admite como únicos jueces a los del Poder
Judicial. .. », dificilmente se cumpla con el mandato constitucional que prohíbe
al Poder Ejecutivo (en este caso entiéndase al Banco Central como órgano
administrativo) ejercer facultades judiciales (art. 109 C.N.), si como ya diji-
mos, un grupo de sanciones no tiene posibilidad de revisión judicial y otras
están sujetas a un recurso que cuenta con un mero efecto devolutivo.
)
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RéoiMEN Jut1IDICOAC'TIJAL 67
En este caso, en tanto no sea modificada la ley, será necesario pedir su
inconstitucionalidad al momento de plantear el recurso, solicitando el dictado
inmediato de una medida cautelar innovativa (va de suyo que al estar aplicada
la medida y hasta tanto se pronuncie en el caso concreto su inconstitucionali-
dad, ésta tendrá plena vigencia y por tanto el fin será cambiar esta situación y
de allí la solicitud de una medida innovativa en lugar de una de no innovar), o
interponer a la vez que éste, un amparo contra la arbitrariedad de la actuación
del ente rector del sistema financiero. «La tutela judicial efectiva es un princi-
pio que rige en el sistema republicano de gobierno; la Constitución Nacional
explicita este principio, al igual que el art. 25 de la Convención Americana
sobre Derecho Humanos ... la norma habla de la disponibilidad de cualquier
otro recurso eficaz enfatizando la protección a través de la potencialidad real
de la tutela antes que por una forma determinada; la acción de amparo puede
ser ese recurso eficaz, así como puede serlo la anticipación de tutela según las
circunstancias del caso ... » <4>,
Las acciones a aplicar prescriben a los seis aftos desde la comisión del
acto punible interrumpiéndose por la comisión de una nueva infracción (que
puede cometerse en cualquier momento atento a la existencia de tipos penales
· en blanco) o por actos inherentes a la sustanciación del sumario administrati-
vo que tenga por fin aplicar la sanción y que haya sido previamente abierto
por autoridad competente. Esto último nos permite dos reflexiones: por un
lado, los actos a llevar a cabo deben contar con la capacidad de hacer avanzar
el proceso hasta llevarlo a la resolución definitiva, no pudiendo interpretarse
esto como la realización de meros actos, sino como el traspaso de estado a
estado procesal; por otra parte, debe tratarse de un sumario abierto y para
que esto exista propiamente dicho deberá haberse notificado al sujeto pasivo,
no siendo suficiente la realización de actos posteriores sin este acto anterior.
Por otro lado, la acción para el cobro de la multa, ya aplicada, prescribe a
los tres aftos desde que ésta se encuentra finne y notificada.
Están sometidas a este régimen: las entidades financieras típicas (regula-
res e irregulares); las atípicas (en cuanto se encuentren insertas en el sistema
por resolución firme); las auditorías externas; las calificadoras de riesgo y
(4) RUZAFA, Beatriz S., "Notas sobre la medida innovativa y el daf'lo irreparable", en obra
colectiva Medida innovativa (director: Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 341
y 342.
)
)
68 SANTIAOO F. CASIBLLANOS - JOSÉ CARLOS D'Fl!LlCB
)
demás sujetos que produzcan infonnes u opiniones técnicas (la ley habla de
«cualquier especie», pero bien entendido esto debe estar referido a las condi-
ciones del mercado financiero y sus integrantes).
Las sanciones y el procedimiento de la L.E.F. son aplicables tanto a per-
sonas flsicas como jurídicas, separada o conjuntamente.
j
G Control sobre el Banco Central
El Banco Central de la República Argentina está sometido a múltiples
.J controles en su actuación, los que se encuentran establecidos en su carta
orgánica.
Es así que por tratarse de un órgano que goza de autarquía, tiene tanto
controles internos como externos.
Los primeros vienen dados por la necesidad de contar con una sindicatura
(conformada por un síndico titular y un sindico adjunto) prevista en el art. 36;
de dicha nonna surge su designación a cargo del Poder Ejecutivo Nacional
con acuerdo del Senado de la Nación y la duración de cuatro años en la
fimción.
El control que realizan es un control de legalidad de la documentación del
Banco Central y el apego a la normativa que lo rige, debiendo informar de
forma anual (y sin perjuicio de infonnaciones complementarias que específi-
camente sean solicitadas o que la sindicatura decida realizar de modo espon-
táneo) tanto al propio directorio, como también así al Poder Ejecutivo y al
Poder Legislativo.
A su vez, existe un control externo al Banco Central, es decir que no
participa de su estructura orgánica; se encuentra regulado en los arts. 39 y 40
de la ley 24.144, y tiene dos vertientes.
Por un lado se encuentran las auditorías privadas encargadas por el propio
Banco Central a terceras personas, y por otro lado se encuentra la Auditoría
General de la Nación.
Los auditores que contrata el Banco Central de la República Argentina
J son exigidos por ley y su encargo es emitir opinión sobre los estados contables
que presenta el B.C.R.A. afio a afio; se procede a la verificación y cotejo de
la información y documentación que sea basamento del estado contable lleva-
do a cabo, en pos de determinar su correspondencia y con ello su confiabilidad.
Acnv10Ao F1NANCIERA F.N EL Rto1MF.N JuKl01co A CTUAL 69
Al tratarse de un órgano externo su análisis debería revestir imparcialidad;
pero esto no se encuentra consagrado en la nonna desde que su designación
e~ realizada por el propio directorio del Banco Central y dicha designación es
por cuatro años.
Este control interno se complementa con el que realiza la Auditoría Gene-
ral de la Nación; este órgano aparece por primera vez con el dictado de la ley
24.156 y se refrenda con su consagración constitucional en 1994.
La Auditoría General de la Nación depende del Poder Legislativo Nacio-
nal, y en el marco de su control respecto del B.C.R.A. abarca tanto los aspec-
tos de legalidad, como también de conveniencia.
Finalmente, el Banco Central de la República Argentina se encuentra su-
jeto a un control político por parte del Poder Legislativo de modo directo; su
regulación está prevista en el art. 1O inc. i) de la Carta Orgánica, y en dicha
norma se prevé la necesidad de la presentación de un infonne anual sobre las
operaciones del B.C.R.A., y la obligación del presidente del B.C.R.A. de
concurrir a las comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas cámaras, de
Economía del Senado y de Finanzas de Diputados, debiendo infonnar sobre los
alcances de las políticas monetarias, cambiarlas y financieras en ejecución.
Jurisprudencia
C.S.J.N. , 5/12/1983, «Cordeau, Alberto F. y otros el Banco Central
de la República Argentina», E.D., 108-31 O.
«Nada obsta a que, contemporáneamente con la orden de cese de activi-
dades, el Banco Central imponga sanciones a quienes emprendieron sin con-
tar con la autorización pertinente y sin sujetarse a la fiscalización permanente
de la autorida.d de contralor (arts. 1º, 7º y cons., ley 21.526), en tanto al obrar
así infringieron las disposiciones de la citada ley».
«No hay indicios en la ley 21.526, que permitan sustentar que la remisión
a las sanciones del art. 41 de la ley tenga por único objeto la aplicación de las
mismas con un propósito conminatorio, tendiente a lograr que las personas no
autorizadas que realizan operaciones de intermediación en el Mercado finan-
ciero, cumplan con la orden del Banco Central y cesen efectivamente en tales
actividades».
«Las sanciones que el Banco Central se encuentra habilitado para aplicar
conforme a la ley 21.526 tienen carácter disciplinario».
 )
70 SANTIAGO F. CAS'reLLANOS. Jos~ CAllLOS D'FELICE

«Tratándose de 'facultades' de la autoridad de contralor, no es imperativa

que la aplicación sucesiva del cese de actividades y las sanciones previstas en )
el art. 41 de l\l ley 21.526, a las que remite el art. 38 in fine, mas no lo es
tampoco su aplicación conjunta, En suma, la orden de cese puede o no ir
)
acompaf'iada de otras sanciones».
En este fallo, para empezar, la C.S. parece no comprender que la aplica- .
ción de las sanciones que contempla la L.E.F. guarda una graduación entre CAPITULO 4 J
ellas (no es lo mismo el apercibimiento, que la multa o la revocación de la
autorización para funcionar); y que si bien el Central cuenta con autonomía
para aplicar las sanciones pudiendo según las circunstancias del caso concre-
to aplicar unas u otras, pero caeríamos en un contrasentido aplicar más de una
Régimen de entidades
de ellas por la misma infracción. Por otra parte, estamos de acuerdo con que
la batería de acciones con que se cuentan no tiene un mero carácter conmina~
financieras
torio para que se deje de actuar de tal o cual forma.

A. INTRODUCCIÓN.
B. SUJETOS COMPRENDIDOS, 1. Actividad regular y de
hecho. 2. Mesas de dinero.
c. AUTORIZACIÓN PARA FUNCIONAR. a. Otorgamiento.
Naturaleza. Requisitos
D. ESTRUCTURA . Forma societaria. Capital.
Limitaciones a la negociación de acciones.
Restricciones a los cargos directivos
E. LIQUIDEZ YSOLVENCIA. a. Parámetros condicionantes
de liquidez i solvencia
F. RESERVAS .
)

A. Introducción

Vista la autoridad de aplicación, cabe referirnos de seguido a los sujetos

que directamente se hallan sometidos al control por parte del Banco Central
de la República Argentina; en tal sentido rige en nuestro país la ley 21.526
referida a las entidades financieras.
Esta es una norma que estructura y reglamenta un segmento de la activi-
dad económica del país como es la activad financiera, aplicándose a todas las
personas o entidades intervinientes en dicha actividad.
La realización de dicha actividad puede realizarse con apego a las normas
bajo la supervisión formal del B.C.R.A., o puede realizarse de forma subrepti-
cia, es decir sin dar aviso o requerir autorización por parte del Banco Central.
Tanto en uno como en otro caso, la ley 21.526 resulta plenamente aplicable.
Asimismo, esta ley no sólo regula la actividad de los bancos o entidades
financieras, sino que es lo suficientemente flexible como para que la autoridad
monetaria pueda intervenir rápidamente sobre otras entidades, cuando razo-
nes de políticas monetarias o financieras así lo exijan.
La ley de entidades financieras organiza el sistema financiero en dos gran-
des tipos de disposiciones:
Normas de estructura: son aquellas que establecen lineamientos bási-
cos y generales del sistema.
Normas coyunturales: son aquellas por las cuales la misma ley delega
a la autoridad de aplicación distintas facultades.

B. Sujetos comprendidos

El art. 1º L.E.F. establece qué sujetos quedan comprendidos de un modo

general: « ... personas o entidades privadas o públicas -oficiales o mixtas- de la

74 SA1rnAoo F. CASTELLANOS. José CARtos D'Feuce
Nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación habi-
tual entre la oferta y la demanda de recursos financieros».
El art. 2° L.E.F. dispone quiénes se encuentran expresamente (aunque no
taxativamente) comprendidas: « ... a) Bancos comerciales; b) Bancos de in-
versión; c) Bancos hipotecarios; d) Compaflfas financieras; e) Sociedades de
ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas de créditos».
El art.3° L.E.F. permite que las disposiciones de la ley se apliquen a:
<<. .. personas y entidades públicas y privadas no comprometidas expresa-
mente en ella, cuando a juicio del BCRA lo aconsejen el volumen de sus
operaciones y razones de política monetaria y credit icia».
l . Actividad regular y actividad de hecho
La actividad bancaria es una actividad privada de interés público, por ello
cuenta con las garantías constitucionales de los arts. 14, y 18 C.N ., es decir, de
asociarse con fines lfcitos y de libertad de comercio, pero se regla esa activi-
dad para proteger el interés público comprometido.
La ley de entidades financieras y la Carta Orgánica del Banco Central
rigen toda la actividad financiera sin perjuicio de la aplicación de otras leyes.
Existen dos formas de desempeflar esta actividad
Dentro del régimen que organiza la Nación.
Fuera del sistema y orden jurídico ( entidades no autorizadas para fun-
cionar).
Las personas autorizadas están fiscalizadas por el Banco Central pero
este poder se extiende a las no autorizadas que realicen actividad financieras.
Las entidades de hecho pueden tener una tipología societaria legítima-
mente otorgada por la autoridad de contralor (Inspección de Personas Jurídi-
cas) pero no tienen tipología financiera institucionalizada.
Las bancas de hecho pueden ser personas fisicas o personas jurídicas,
estas últimas pueden tener por objeto social la industria financiera y, además,
es posible que se encuentren regidas por la ley 19.550, aunque este aspecto en
sí válido no es suficiente para integrar el sistema financiero.
En el art. 38 L.E.F. se aprecia cómo en algún aspecto estas entidades son
reguladas por la ley 21 .526, lo importante está dado por establecer qué secto-
res de la normativa le serán aplicables. «... En Italia la doctrina se ha
)
AC11VIDAD FINANCIERA EN EL RéOlMEN JuRlo1coAC11JAL 75 )
dividido en dos posturas bien diferenciadas entre los que consideran
que el estatuto bancario debe aplicarse globalmente, en todos los casos,
y quienes juzgan que la aplicación debe ser parcial y discriminada, en
ambos casos con apoyo en decisiones jurisprudencia/es. Por otra parte,
una importante doctrina entiende que no debe aplicarse ... » (ll,
2. Mesas de dinero
Al tratar el tema de las llamadas mesas de dinero, hay que decir que es
una actividad que en sus comienzos apareció de manera legal, en forma de
préstamos interbancarios que se realizaban por poco tiempo.
Hoy podemos definir a esta actividad de la siguiente manera:« ... operatoria
de toma y colocación de fondos y documentos, o sea de intermediación
en el crédito, realizada de un modo informal...» <2l.
Vemos así una diferencia con la llamada banca de hecho propiamente
dicha_,es que las «mesas» engloban los casos en los que la actividad se realiza
en el interior o bajo la fonrta de una entidad autorizada que sobrepasando los
límites de la mentada autorización, realiza operaciones prohibidas, lo que nos
lleva a una situación de abuso de derecho por parte de esa entidad,« . .. cuan-
do la operatoria irregular se da en el seno de un autorizado, estamos
ante un caso de abuso del derecho, pero no ante la explotación de una
banca de hecho» (3l ,
C. Autorización para funcionar
a. Otorgamiento
Naturaleza
La posibilidad de ejercer la actividad financiera tiene pleno respaldo cons-
titucional, según surge del art. 14 C.N., que consagra el principio de libre
(1) ROMERO, José Ignacio, «La actividad bancaria», RDCO 2203-101 .
(2) ROMERO, José Ignacio, ob. cit.
(3) ROMERO, José Ignacio, ob. cit.
)
)
76 SANTT/100 F. CASTELLANOS- José CARLOS D'FeLICE
)
iniciativa privada en el campo económico. Asimismo, el ejercicio de dicha
actividad debe ser conforme a las leyes que lo reglamentan. En el ámbito
financiero dicha reglamentación se encuentra comprendida en la ley 21.526
de entidades financieras, <<La primera herramienta de control de la activi-
dad bancaria está dada por la necesidad d~ las entidades financieras
de obtener una autorización para actuar como tales» <4l,
Por ende, el Estado reconoce un derecho subjetivo de las personas, ten-
diente al ejercicio de la actividad financiera, pero sin embargo lo sujeta a un
régimen de fiscalización más riguroso que a otras. El control del Estado sobre
la misma es total, desde su comienzo mediante el otorgamiento de la autoriza-
ción, durante su desenvolvimiento ejerciendo la actividad de control y vigilan-
cia en el ejercicio del poder de policía, hasta su finalización con la actuación
de la etapa de liquidación de la entidad.
Cabe destacar el art. 7° de la L.E.F., el cual enuncia el principio rector en
la materia de que el ejercicio de la actividad financiera requiere la previa
autorización para funcionar (dentro del sistema financiero institucionalizado)
del B.C.R.A., para su creación asl como para las posteriores fusiones y trans-
misiones, fusiones tanto a nivel nacional, provincial y municipal. Es decir que
el Estado se reserva el derecho de autorizar o negar a quien lo solicite, la
autorización para tal ejercicio.
Para Villegas <5>, constituiría un avasallamiento del federalismo la exigen-
cia de la autorización previa a entidades que vayan a actuar aun dentro del
territorio provincial, ya que si bien a las provincias le está vedado, según el art.
126 C.N., la potestad de establecer bancos con facultad de emitir moneda, la
sola creación de entidades constit\.liría una facultad no delegada a la Nación.
Se podría entender que lo que se busca evitar con esta imposibilidad, esta
prohibición que tienen las provincias de crear bancos en sus jurisdicciones
(para que sólo actúen en ellas), es evitar el llamado «multiplicador bancario»,
es decir que mediante la recepción de depósitos y otorgamiento de préstamos,
se crean medios de pago, que finalmente aumentan el poder de compra de
inversores y consumidores. No obstante, existen constituciones provinciales
(4) TAVARONE, M. - PALESTRA, R., «Regularización y supervisión de la actividad banca-
ria», en Bancos y empresas, año 1, Nº 1 (director: Eduardo A. Barreira Dclfino), Ediciones
Jurldicas de Cuyo, Mendoza, 2004, p. 39,
(5) VJLLEOAS, Carlos G, Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 16 l.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RÉOIMEN JURIDICDACTIJ/\L 77
que consagran la facultad del Poder Legislativo de autorizar y crear entidades
financieras en su territorio (Corrientes, Chaco, Fonnosa, La Pampa, San Luis,
etc.). «Un caso especial es el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que
en virtud del Pacto de San José de Flores (1859) y del art. 121 in fine de
la C.N., goza de un status especial, por lo que no está sujeto al régimen
ordinario impuesto por el Congreso para las demás entidades financie-
ras, ni puede ser disuelto o intervenido sin la conformidad del gobierno
de la señalada provincia» <6>.
Requisitos
El B.C.R.A. deberá ponderar varias circunstancias al considerar los pedi-
dos de autorización para nuevas entidades. Dichas pautas legales están com-
prendidas en el art. 8° de la ley:
La conveniencia de la iniciativa: Deberá tener presente las necesida-
des del sistema financiero en la zona donde va a insertarse la nueva
entidad financiera, como asimismo el hecho de que no se vaya a afec-
tar el desenvolvimiento de otras que ya estén funcionando.
Las características del proyecto: Es decir, si se trata de una entidad
que va a desarrollar su actividad en todo el país o en una región, como
así también la extensión prevista, capital con que cuenta, etc.
Las condiciones generales y particulares del mercado: Se hace refe-
rencia a la situación coyuntural del mercado financiero nacional, que
permitirá evaluar la conveniencia o no, en el caso particular sobre la
instalación de una nueva entidad.
Los antecedentes, responsabilidad y experiencia financiera de los so-
licitantes: El requisito de la experiencia ha sido agregado por 1a ley
21,526. Indudablemente esto se refiere a la seriedad e importancia de
la actividad financiera y coadyuva a la existencia de un sistema finan-
ciero apto y con garantías de seriedad y eficiencia.
Determinar la experiencia como factor excluyente para conceder la auto-
rización, impide la incorporación de nuevos empresarios al sistema financiero,
(6) GóMEZ, Claudia Daniel, Constitución de la Nación Argenlina. Comentada. Anotada.
Concordada, Mediterránea, Cba., 2007, p. 568.
78 SANTIAOO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'FEUCE
pero a su vez debe tenerse en cuenta el desempeño 'en otras ramas de la
actividad económica, as{ como también una responsabilidad patrimonial ade-
cuada y un origen de fondos insospechable. Este requisito no es nuevo en el
mundo, «es lo que los autores europeos llaman 'identificación del ban-
quero 'y destacan la importancia que ello tiene, a punto que éste es el
fundamento de la primera directiva de la Comunidad Europea del 12 de
diciembre de 1977» C7l¡ « ... se refiere a la seriedad e importancia de la
actividad financiera y coadyuva a la existencia de un sistema financiero
apto y con garantías de seriedad y eficiencia en su ejercicio» (8).
Esto se halla regulado por la Circular CREFI, que en la Comunicación
«A» 4284 del afio 2005, que referido a este tema dice:
«l. 1.2. Valoración de antecedentes.
1.1 .2.1 . El Banco Central de la República Argentina evaluará a los promo-
tores y fundadores conforme a lo establecido en el artículo 8º de la Ley de
Entidades Financieras.
1.1.2.2. Los directores o consejeros deberán ser personas con idoneidad
para el ejercicio de la función, la que será evaluada sobre la base de i) sus
antecedentes de desempeflo en la actividad financiera y/o ii) sus cualidades
profesionales y trayectoria en Ia función pública o privada en materias o áreas
afines que resulten relevantes para el perfil comercial de la entidad.
Al menos, el 80% de la totalidad de los directores o consejeros deberán
acreditar experiencia vinculada con la actividad financi'era.
1.1.2.3. El gerente general, gerentes a cargo dé filiales y otros gerentes
que posean facultades resolutivas respecto de decisiones directamente vincu-
ladas con la actividad financiera, deberán acreditar idoneidad y experiencia
previa en esas actividades.
La expresión gerentes comprende a aquellos funcionarios administrativos
que, bajo esa u otra denominación, tengan facultades resolutivas en el plano
operativo de la entidad, de cuya ejecución sean los principales responsables
de acuerdo con lo dispuesto por el estatuto, el reglamento interno, la asamblea
general o por el órgano directivo.
(7) V1LLE0As, Carlos G, Régimen bancario, cit., p. 166.
(8) BoLLINI SHAw, C. - BoNEo VILLEOAS, E., Man11al para operaciones bancarias y finan-
cieras, 4ª ed., Abeledo-Perrot, Bs.As., 1997, p 125.
ACTIVIDAD FINANCll!RA EN EL RtmMF.N JURfDICOÁCT\IAL 79
En consecuencia, comprende a los funcionarios que ejerzan los siguientes
cargos o sus equivalentes, cualquiera sea la denominación que adopten: ge-
rentes y subgerentes generales; gerentes departamentales en las casas matri-
ces o centrales; gerentes y subgerentes de sucursales y agencias, y otros
cargos funcionales que encuadren en la definición precedente.
En los casos en que corresponda la evaluación de la idoneidad y experien-
cia vinculada con la actividad financiera, los respectivos antecedentes serán
ponderados teniendo en cuenta el grado de capacitación técnica, profesional y
la jerarquía e importancia de la gestión desarrollada en el ámbito de los nego- )
cios financieros».
Con esta reglamentación se abre un poco más el juego a la posibilidad de
participar en esta actividad por sujetos que no hayan estado estrictamente
unidos a la actividad financiera, especialmente en lo que hace a aquellos que
en realidad no ocupan puestos de mayor contacto diario con las tareas fi. ·
nancieras, siendo los gerentes los que deberán contar con una experiencia
en la gestión.
En cuanto a las pautas a tener en cuenta en el otorgamiento de la solicitud,
participan de las siguientes características: a) son taxativas, es decir que no
puede fundarse la no solicitud en otro tipo de consideraciones; b) para la dene-
gatoria de la solicitud no será necesario el rechazo de todas ellas, sino que el
amplio margen concedido al B.C.R.A., hace que en la medida que considere
inconveniente una de ellas, será argumento suficiente para denegar la solicitud.
A su vez, se suprimió, en la nueva ley, la consideración de las respectivas
zonas de influencia, acorde con el permiso de abrir entidades financieras en
cualquier parte de país, sin otorgar preferencia a las entidades locales dentro
de su propio radio de actuación. Se estimula a través de dicha eliminación la
competencia y la eficacia entre las entidades.
Filiales sucursales y agencias: Antes de adentramos en su análisis en
cuanto a la actividad financiera, es necesario exponer un breve concepto so-
bre cada instituto eri particular. ·
Con respecto a la filial, constituye una persona jurídica autónoma, con un
capital y una organización propios, es decir con independencia jurídica de la
sociedad a la cual está vinculada <9J, En cambio, la sucursal y la agencia care-
(9) Dr. Jos6 Ignacio Romero, Curso de Derecho Comercial, t. I, p. 568: «... tiene una
independencia formal en virtud de estar dotada de un capital propio y de personer{ajuridica
J
)
80 SANTIAGO F. CASTfil.LANOS - Jost CARLOS D'FEUCE
)
_} cen de dicha autonomía, siendo simples delegaciones de la casa matriz, que
-difieren entre sí por una pequefj.a graduación de la autonomía en su.actividad
y que es mayor en la sucursal; a su vez no tienen nombre y personalidad
propia, llevando el nombre de la empresa principal. «La filial se distingue
nítidamente de la sucursal. Aquélla es una sociedad distinta e indepen-
diente, jurídicamente, de la madre. Cada una tiene su propio patrimonio
y posee sus propios establecimientos. La sucursal es una mera prolonga-
ción o irradiación del establecimiento principal con una relativa auto-
nom{a de gestión, pero subordinada jurídica y económicamente a la sede
principal» 00>.
Volviendo al tema en cuestión, en materia de apertura de sucursales, la
innovación que contiene la ley reviste importancia, ya que tiende a fomentar la
expansión de las entidades financieras, consideradas nacionales en el territorio
nacional, en busca también de un alto grado de competitividad entre ellas:
No es necesaria la previa autorización para que las entidades finan-
cieras, consideradas nacionales, procedan a la apertura de sucursa- .
les, requisito éste que se convierte en obligatorio para las entidades
financieras extranjeras, estableciéndose un límite en la expansión de
estas µ!timas; esto que parecería ser tan bueno, pone de manifiesto o
un error legislativo o una exigencia desproporcionada para los bancos
oficiales provinciales y municipales, porque mientras para las sucur-
sales de bancos privados no sería necesario ningún tipo de autoriza-
ción del Banco Central, el art. 16 segundo párrafo, manda a «avisar»
a los estados al B.C.R.A. el cual dentro de los tres meses podrá
oponerse a su habilitación. No se cuenta con una explicación lógica
sobre esta circunstancia tan discriminadora para con los bancos esta-
tales.
Todas las entidades financieras tienen igualdad de posibilidades de
proceder a la apertura de filiales en cualquier parte del territorio na-
cional, suprimiéndose la preferencia que otorgaba la ley 18.601 a las
entidades del interior del país, cuando deseaban expandirse dentro de
su zona de influencia y colindantes.
que por ende tiene sus propios órganos sociales de gobiemo, administración, representación
y control...».
( 1O) FoNTANARR0SA, Rodolfo, Derecho comercial argentino. Parte general, ZavaHa, Bs.
As., 1973, p. 204.
ACTIVIDAD FINANCIERA f.N EL RtolMEN JURlDICOACT\JAt 81
Con respecto a la apertura de filiales por entidades financieras nacionales,
la L.E.F., en su art. 16 establece que: «el B.C.R.A. autorizará la apertura de
filiales, pudiendo denegar la solicitud en todos los casos, fundado en razones
de oportunidad y conveniencia. Las entidades financieras oficiales de las pro-
vincias y municipalidades podrán habilitar sucursales en sus respectivas juris-
dicciones previo aviso al B.C.R.A., dentro de un plazo no inferior a tres (3)
meses, término en el cual el mismo deberá expedirse manifestando su oposi-
ción si no se cumplen los requisitos exigidos para la habilitación».
Con respecto a la apertura de sucursales de entidades financieras extran-
jeras en el territorio del país, éstas necesitan la previa autorización del B.C.R.A.
(art. 13), «Las sucursales de entidades financieras extranjeras establecidas y
las nuevas que se autoricen, deberán radicar efectiva y permanentemente en
el país los capitales que correspondan según el art. 32 y quedarán sujetas a las
leyes y tribunales argentinos. Los acreedores en el país gozarán de privilegio
sobre los bienes que esa entidad posea dentro del territorio nacional». Ade-
más, deberán acreditar los requisitos de reciprocidad y la posibilidad de forta-
lecimiento de las relaciones financieras y comerciales con el exterior. Claro
que desde la ley 25.738, esta responsabilidad se halla limitada a lo que se
quiera obligar la propia casa matriz, la cual puede exonerarse de toda respon-
sabilidad por el actuar de su filial en el país con solo publicarlo (en letras muy
pequeñas en la parte inferior de las publicidades). Esta norma no ha estado
exenta de críticas de diversos autores c11 >.
Por último, cabe destacar el terna relacionado con la autorización para la
apertura de entidades financieras nacionales que se radican en el exterior, la
materia se encuentra regulada en el (art. 17), «para la apertura de fil iales o
cualquier tipo de representación en el exterior, deberá requerirse autoriza-
ción previa al B.C.R.A., el que evaluárá la iniciativa dentro de las normas
que dicte al respecto y determinará el régimen informativo a las operacio-
nes y marcha de las mismas». Esta norma intenta evitar lo dificultoso que se
vuelve el control de una entidad cuando comienza a operar en el exterior, lo
cual puede aparejar el desvío de fondos y capitales del país, asf como el
agravamiento del riesgo sistémico que se produce cuando un banco abre
(11) RlcHARD, Efra[n H., «Responsabilidad de bancos y matrices extranjeras: sobre sucursa-
les y pesificación de depósitos», en obra colectivaResponsabilldad de los bancos frente al cliente
(directora Mar!a E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, ps. 102 a l 04.
82 SANTIAOO F. CASTELLANOS-Jost CARLOS D'FELICE
sucursales en el exterior, lo que trae aparejada la responsabilidad de la casa
matriz ubicada en nuestro país (cosa que también pasaba en el nuestro antes
de dicha ley 25.738).
D. Estructura
Forma societaria
El art. 9º L.E.F. establece que:
Las entidades de la Nación, provincias y municipalidades se van a
constituir según la forma en que se establezca en sus cartas orgá-
nicas.
El resto de las entidades lo va a hacer en forma de sociedades anóni-
mas.
A excepción de:
Sucursales de entidades extranjeras, que deben tener en el país una
representación con poderes suficientes de acuetdo con la ley argen-
tina;
Los bancos comerciales, que también podrán constituirse en forma
de sociedades cooperativas;
Las cajas de crédito, que deberán constituirse en fonna de sociedad
cooperativa.
Las acciones con derecho a voto de las entidades financieras consti-
tuidas en fonna de S.A. serán nominativas. Con esto se busca identi-
1 servicio de ayuda económica, realizan operaciones de intennediación habitual
ficar a quienes conforman la entidad financiera. Esto debe relacio-
narse con el art. 8° (al ser un parámetro de anátisis los antecedentes
y responsabilidad de los solicitantes), el art. 15 en cuanto establece la
obligación de infonnar la negociación de acciones pudiendo el
B.C.R.A. oponerse a tal tratativa, y el art. 35 bis en su parágrafo I
(reducción, aumento y enajenación del capital social), incs. b, c y d,
siendo causal de revocación de la autorización para funcionar, la vio-
lación a estas normas.
En lo que hace a las cajas de crédito, en el af\o 2006 se dictó la ley
26.117, reglamentada por el decreto 1305/06, titulada como «Promoción del
Microcrédito». A éstos se los puede caracterizar de la siguiente manera:
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EJ. Jti.oJMEN JUJÚDICO ACTUAL 83
«... préstamos de monto reducido que se otorgan a sectores de bajos
ingresos que habitualmente no tienen acceso al crédito institucional (pro-
veniente de bancos u otras entidades), por carecer de patrimonio signi-
ficativo y de respaldo patrimonial, o por tener dificultades para integrar
Ja documentación requerida, o por registrar atrasos e incumplimientos )
en sus obligaciones impositivas y previsionales, o bien por una combina- 1 J
ción de estas causas; pero que pueden acreditar voluntad y capacidad
de trabajo, como as{ también la aptitud de aplicar los préstamos a la )
adquisición de elementos de trabajo y volcarlos productivamente, obte-
niendo los recursos necesarios para atender su subsistencia y cancelar
tempestivamente las cuotas de esos préstamos» (12l,
A nivel mundial encontramos como antecedente inmediato la obra de
Mohammad Yunus y su Grameen Bank, por la cual recibió el Premio Nobel
de Economfa en 2006. A nivel nacional, el acceso a los créditos de PyMEs lo
encontramos en las décadas del sesenta y setenta, donde florecieron las lla-
madas «cooperativas de crédito», cuya fiscalización presentó problemas de
competencia entre el B.C.R.A. y el ex I.N.A.M. (actual I.N.A.E.S., Jnstituto
Nacional de Asociativismo y Economía Social), hasta el dictado del decreto
1367/93, que en su artículo l O estableció: «El Banco Central tiene competen-
cia derivada de la Ley de Entidades Financieras y de su Carta Orgánica para
fiscalizar a las asociaciones mutuales, en lo concerniente a la actividad de
dichas entidades que comprenda el ahorro de sus asociados y la utilización de
esos fondos para prestaciones mutuales».
A través de la Comunicación «A>> 2257 (4/10/1994), el Banco Central hizo
saber que resolvió «considerar que las asociitciones mutuales que prestan el
entre la oferta y la demanda de recursos financieros cuando reciban fondos
de terceros no provenientes de sus socios activos (considerando que son tales
los que participan plenamente de la actividad de estas asociaciones con todos
los derechos y obligaciones que estipulan los respectivos reglamentos)» (co-
municación cit., punto l. l.), o cuando «los fondos aportados por sus socios
activos para la prestación del servicio no sean uniformes ni habituales, es
decir que no provengan de una porción de la cuota social m~nsual o como
(12) GLEJZl'.R, Aar6n, «Ley de microcrédito», Revista del Instituto de la Cooperación, Nº
174, 2006, p. 50 l.
}
) 84 SANTIAOO F. CASTELLANOS - Jos~ CARLOS D'FELICP.
porcentaje de sus ingresos periódicos» (fbid., punto 1.2.), cuando «demandan
fondos de terceros o de socios adherentes u otros de categoría similar que no
sean socios activos» (ibid., punto 1.3.), o cuando acuerdan retribuir, bajo cual-
quier denominación, los fondos que reciban para prestar el servicio y/o que
éstos puedan o deban ser reintegrados a los aportantes» (íbid., punto 1.4.).
Según el segundo párrafo del punto 2. de esta Comunicación, «cuando la pres-
tación de ayuda económica por parte de las asociaciones mutuales configure
una intermediación habitual de la oferta y demanda de recursos financieros,
resultan de aplicación los arts. 1º, 3° y 38 de la ley 21.526 de entidades finan-
cieras y las sanciones por su incumplimiento previstas en su artículo 41 ».
Pero aun así, seguíamos con un cuadro de fuerte incertidumbre, ya que al
decir de los autores: «Sustentado en su interpretación de las normas con-
tenidas en la ley 20.321 de asociaciones mutuales, el I.N.A.E.S., aun
siendo un organismo de control por la forma jurfdica, entiende contar
con facultades regulatorias amplias y con equipos humanos y técnicos
suficientes para asumir la fiscalización formal y sustancial de las aso-
ciaciones mutuales que brindan el denominado servicio de ayuda eco-
nómica. Los riesgos implícitos en esta situación son importantes, ya que
las asociaciones mutuales comprendidas están actuando además fuera
de las restantes formas de control, como el que ejerce la A.F.I.P. en mate-
ria tributaria o la Unidad de Información Financiera (UIF), en relación
con la fiscalización del dinero proveniente de actividades i/fcitas» (13>_
Volviendo al análisis de la ley 26.117 y su decreto reglamentario, encontra-
mos en su art. l º la enunciación de su razón de ser. Según el art. 1º, el objeto
de la ley es «la promoción y regulación del microcrédito, a fin de estimular el
desarrollo integral de las personas, los grupos de escasos recursos y el forta-
lecimiento institucional de organizaciones no lucrativas de la sociedad civil
que colaboran en el cumplimiento de las politicas sociales», realizando una
definición legal y cuantitativa (aunque móvil) de lo que debe entenderse por
microcrédito: <<préstamos destinados a financiar la actividad de emprendimientos
individuales o asociativos de la economía social, cuyo monto no exceda una
· suma equivalente a doce veces el importe de un salario mínimo, vital y móvil»
(art. 2°). Son considerados sujetos activos de estos préstamos las asociacio-
nes sin fines de lucro, asociaciones civiles, cooperativas, mutuales, fundacio-
(13) GLEIZER, Aarón, ob. cit., p. 51 o.
ACTIVIDAD FrNANCIERA h"N EL Rf.CJIMEN JuRl01c oAcrnAL 85
nes, comunidades indígenas, organizaciones gubernamentales y mixtas, que
otorguen microcréditos, brinden capacitación y asistencia técnica a los em-
prendimientos de la economía social.
Los microcréditos deberán aplicarse a financiar actividades productivas o
de comercialización en pequefia escala, con exclusión del consumo. Los
microcréditos pueden ser otorgados a emprendimientos asociativos (por ejemplo,
cooperativas), pero también a usuarios individuales, englobados por su reduci-
da dimensión económica dentro del concepto de econornla social. De este
modo, las cooperativas podrían actuar en algunos casos como instituciones de
microcrédito y en otros como beneficiarios directos de microcréditos.
Para determinar las pautas a seguir en lo referido a la distribución de los
recursos se crea la Comisión Nacional de Coordinación que «podrá disefiar
líneas de financiamiento específicas, según las necesidades del sector de
prestatarios y de las instituciones de microcrédito» (dec. art. 13). A través
del art. 12 de la ley se crea el Fon¡:lo Nacional para Ejecución del Program a
de Promoción del Microcrédito, '.( según el art. 14 estará integrado por las
asignaciones presupuestarias que· establece la misma ley ($ 100.000.000,
según el art. 15) y las que se establezcan en las respectivas leyes de presu-
puesto, como así también las herencias, donaciones, legados de terceros,
cualquier otro título y fondos provenientes de organizaciones y agencias
públicas o privadas de cooperación.
De acuerdo con el art. 16 de la ley 26.117, las denominadas instituciones
de microcrédito tendrán a su cargo el financiam iento de los denominados
emprendimientos de la economía social, «como así también deberán desa-
rrollar programas de capacitación, asistencia técnica y medición de los re-
sultados de su aplicación». A tal efecto, según el art. 17 de la ley, la Comi-
sión Nacional promoverá la sostenibilidad de las instituciones de microcrédito
y el acceso al mismo por parte de los prestatarios finales previstos en la ley,
estableciendo programas de financiamiento, asistencia técnica y capacita-
ción en su favor.
La supervisión de los fondos otorgados a las instituciones de microcrédito
para la constitución c!e las respectivas carteras estará a cargo de la Comisión,
tanto para los préstamos que se otorguen como para el recupero de los mis-
mos. Si se determinaran falencias, la institución de microcrédito será sancio-
nada, sin perjuicio de las acciones legales que fueren menester, a cuyo efecto
tales instituciones deberán cumplimentar las obligaciones informativas perió-
dicas que establezca la reglamentación pertinente; si se determinaran irregu-
86 SANTIAOO F. CA!;rELLANOS • JOSÉ CAP.LOS D'FELICE
laridades, la institución de microcrédito será sancionada por el Ministerio de
Desarrollo Social con apercibimiento, suspensión en el Registro por el plazo
máximo de seis meses o exclusión definitiva de aquél.
El art. 19 establece algo muy importante al decir que las operaciones de
microcrédito estarán exentas de tributar el impuesto a las ganancias, a la ga-
nancia mínima presunta y al valor agregado, según corresponda, que debe
analizarse en consonancia con el art. 21 por el que se procura invitar a provin-
cias y municipios a la desgravación, tanto de impuestos como de tasa, de estas
operaciones.
Capital
Al respecto, el art. 32 L.E.F. establece que «las entidades mantendrán los
capitales mínimos que se establezcan», que no es el capital de las S.A., $20.000
conforme las pautas para esta modalidad societaria, sino que va a ser el que
fija el B.C.R.A. Esta es una norma claramente coyuntural, que es fijada pon-
derando las situaciones del mercado. Es evidente que este monto debe fijarse
en forma abstracta para aplicarse a una generalidad de casos y no a cada
entidad en particular.
La Comunicación «A» 4 782 (Capitales Mínimos de Entidades Financie-
ras) en su Sección 7.3. determina que el aporte de capital deberá ser realizado
en efectivo, excepcionalmente la Superintendencia autorizará su integración
con: títulos valores públicos nacionales, instrumentos_deiregulación monetaria
del Banco Central, depósitos y otras obligaciones por intermediación financie-
ra de la entidad.
Limitaciones a la negociación de acciones
El art. 15 L.E.F. dice: «Los directores de las entidades financieras consti-
tuidas en forma de S.A., sus integrantes, miembros de los consejos de vigilan-
cia, síndicos deberán informar sin demora cualquier negociación de acciones
o cualquier otra circunstancia que sea capaz de prodacir un cambio en la
calificación de las entidades o que pueda alterar la estructura de los respecti-
vos grupos de accionistas».
Esta obligación también la tendrán los adquirentes, enajenantes de accio-
nes y los consejos de administración de las sociedadés cooperativas y sus
integrantes.
El B.C.R.A. «es el que va considerar la oportunidad y conveniencia de
esas modificaciones» teniendo la facultad para denegar su aprobación como
ACTIVIDAD flNANCll!RA EN EL lliOIMEN )URIDICOAcnJAL 87
también para revocar las autorizaciones concedidas, cuando se hubieren pro-
ducido cambios que sean fundamentales en las condiciones básicas que se
tuvieran en cuenta para acordarlas.
Atribuciones del directorio: determinar la ejecución de la política moneta-
ria y financiera del banco. Le corresponde también aprobar las transfonna-
ciones de acciones que según la L.E.F. requiere autorización del banco.
)
Restricciones a /os cargos directivos:
El art. 10 L.E.F. dispone: No podrán desempeiíarse como promotores, fun-
dadores, directores, administraciones, miembros de los consejos de vigilancia,
síndicos, liquidadores o gerentes de las entidades comprendidas en esta ley:
Los afectados por la inhabilidades e incompatibilidades establecidas
por el art. 264 de la ley 19.550.
Los que no pueden ejercer el comercio.
Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta 1Oaiíos después
de su inhabilitación; los fallidos por quiebra casual o los concursados
hasta 5 años después; los directores y administradores de sociedades
cuyas conductas sea calificada de culpable o fraudulenta hasta l O
años después.
Los condenados con pena accesoria de inhabilitación de ejercer car-
gos públicos, los condenados por hurto, robo, defraudaciones, cohe-
cho, emisión de cheques sin fondos y los delitos contra la fe pública,
hasta pasados 1O af'ios de la condena en todos los casos.
.)
Funcionarios de la administración pública, cuyo desempeño se rela-
ciona con el objeto de sociedad, hasta 2 affos después.
Inhabilitados para ejercer cargos públicos
Deudores morosos de las entidades financieras.
Inhabilitaciones para ser titulares de las cuentas corrientes, hasta 3
af'ios después de cesada dicha medida.
Los inhabilitados por aplicación de sanciones del art. 41 L.E.F. que es
la inhabilitación para desempeñarse como promotores, fundadores,
directores, mientras dure el tiempo de la sanción.
Quienes hubiesen sido declarados responsables de irregularidades en
el gobierno y administración de las entidades financieras por decisión
de autoridad competente (no hay duda de que aquí debemos estar
ante una sanción firme aplicada por el P.J.).
)
88 SANTIAOO F. CASTELLANOS. Josil CARLOS D'FBLICB
)
Esta nonna de corte sancionatorio debe entenderse en forma estricta,
como toda sanción o limitación a los derechos. Lo que está claro es que aun-
que no se enumeren en ella a los accionistas, el control de éstos se hará en el
momento de otorgar la autorización para funcionar (art. 8º), cuando se deba
informar al Banco Central ante la negociación de las acciones (art. 15), y en
la obligación que se puede imponer de transferir las acciones (art. 35 bis).
E. Liquidez y solvencia
La liquidez en el marco de una entidad financiera, supone el grado de
capacidad que tiene ésta para hacer entrega en efectivo contra las constan-
cias de deuda de depósitos que le son presentados; no es otra cosa que la
capacidad de satisfacer la demanda de efectivos a cambio de los depósitos.
Hace a la esencia de la entidad financiera que los activos puedan conver-
tirse lo más rápidamente posible en dinero en efectivo. La liquidez tiene que
ver esencialmente con la disponibilidad de dinero en efectivo para cumplir con
las obligaciones monetarias exigibles inmediatamente o en el futuro.
Los requisitos de efectivo mlnimo están estrechamente vinculados con
el principio de liquidez, y buscan que haya una adecuada relación entre dine-
ro que el banco debe tener y los depósitos que eventualmente pueden serles
retirados.
Esto es· así porque los depósitos, por lo común no son retirados todos al
mismo tiempo, salvo cuando el banco entra en crisis de confianza, en cuyo
caso generalmente se produce un estado de iliquidez por la incapacidad de
hacer frente a las exigencias del retiro planteado.
Un punto destacable y que no debe confundirse es que en la actividad
contable del resto de las empresas que se hallan fuera del negocio financiero,
la llamada «razón liquida» contabiliza no sólo el efectivo con que se cuenta
sino también todo el resto de activos que se estima son producibles en el plazo
de un afio, es decir se toma todo el activo corriente para su cálculo. En el caso
de un banco, por otro lado, se toma en cuenta la denominada «razón ácida»
a la hora de computar su liquidez, es decir aquellos activos monetarios propia-
mente dicho o de inmediata conversión.
Por su parte, la solvencia se refiere a la aptitud que tiene el banco para
pagar los compromisos contraídos. Esa aptitud se mide en función de su capi-
ACTIVIDAD FINANCIERA P.N EL Rro!MEN Jul\lDICOACT\JAL 89
tal y reservas y el total de los depósitos captados, es decir el endeudamiento
de una entidad no puede ser ilimitado pues su solvencia se vería afectada.
La relación entre recursos propios y masa de depósitos tiene como objeto
garantizar la existencia de un volumen de capital adecuado para la protección
de los depositantes y otros acreedores.
La vida económica de un banco se desenvuelve a partir de las deudas que
contrae, que son mucho mayores que el capital que posee. Esto se relaciona
con el concepto de liquidez porque los depósitos que capta los represta luego
mediante negocios bancarios, intermediando en la circulación de esos recur-
sos financieros y conservando sólo una parte mlnima, vinculada con las exi-
gencias de efectivo minimo y de encajes que impone el B.C.R.A. Cuando el
banco no puede hacer frente a los retiros por problemas de íliquidez, ha entra-
do también en estado de insolvencia,
La liquidez y solvencia son dos conceptos distintos, interdependientes, pero
que no necesariamente deben estar entrelazados, debido a que su mérito y
oportunidad deben considerarse en épocas y situaciones distintas:
La liquidez pennite evaluar la posibilidad de atender con efectivo las
obligaciones contraídas a sus respectivos vencimientos.
La solvencia permite medir la aptitud para afrontar los pasivos asumi-
dos en un momento determinado, como consecuencia de la disolución
y ulterior liquidación.
Ello explica que pueda darse la situación de una entidad solvente pero
ilíquida.
Los modos de evaluar los estados de liquidez y solvencia están determina-
dos por:
Inversiones que el banco realiza.
Inmovilización de sus activos: por lo general limitados por el B .C.R.A.
con el fin de que los depósitos captados no tengan como destinos
bienes que no sean fácilmente liquidados.
Grado de morosidad de su cartera; si éste es alto comienzan a plan-
tearse problemas de liquidez y solvencia.
El único que puede decretar la insolvencia e iliquidez de un banco es el
B.C.R.A. y por consiguiente, el único que puede retirar la autorización para
funcionar.
El principip de liquidez y los requisitos de efectivo mínimo, establecidos en
el art. 32 L.E.F., buscan una adecuada relación entre el dinero que debe tener
90 SA!mAOO F. CASTELLANOS. JOSÉ CARLOS D'FP.UCE
el banco y los depósitos que podrían ser retirados. Sucede que normalmente,
desde antiguo, los banqueros se percataron de que no era necesario tener
todos los depósitos que se le realizaban, sino que por la'masividad de las ope-
raciones disminuía el riesgo de que ante el pedido de devolución no pudiera
devolverse esto, y de esta manera se comenzó a «apaJancar» las obligaciones
con los derechos, por otro lado « ... los activos mas líquidos del banco son
los fondos en efectivo ... la mayor liquidez está dada por la mayor facili-
dad de transformarse en dinero, al menor costo. Los activos más liqui-
das son también los menos rentables,· por ello el banquero debe medir
adecuadamente ambos extremos. No mantener fondos ociosos, pero tam-
poco excederse en los préstamos afectando su liquidez ... » (t 4l_
La vida de un b~co se desenvuelve a partir de las deudas que contrae. Si
el banco se halla imposibilitado de hacer frente a los retiros por problemas de
liquidez, también entrará el banco en estado de insolvencia.
El modo de regular y evaluar los estados de liquidez y solvencia es deter-
minando las inversiones que el banco realiza, por la inmovilización de sus ac-
tivos y por el grado de morosidad de su cartera de préstamos. El Banco Cen-
tral, al estar obligadas a mantener un efectivo mínimo (art. 31 ), regula la liqui-
dez, tanto de las entidades en particular como del sistema como un todo: Entre
las principales regulaciones dictadas por el Central encontramos las comuni-
caciones «B» 9074 (Asistencia por iliquidez transitoria), «B» 9104 (Relación
para los activos inmovilizados y otros conceptos), «A» 4771 (Efectivo míni-
mo), «A» 4742 (Incumplimiento de capitales mínimos y relaciones técnicas.
Criterios aplicables), «A» 3558 (Posición de liquidez). Asu lectura remitimos,
especialmente las comunicaciones «B» 9074 y «A» 3558.
Del conjunto de esta normativa podemos sacar algunos conceptos:
Podemos diferenciar cuatro tipos de formas de .iliquidez : permanen-
te, transitoria, sistémica, individual.
En principio, el Banco Central actuará, adelantando fondos para evi-
tar situaciones de iliquidez, cuando ésta sea transitoria, es decir cuan-
do se deba a sucesos e·xógenos a la entidad que puedan solucionarse
al corto plazo (los «préstamos» que le realice .el Central no podrán
exceder de 30 días).
(14) Vn.LEOAS, Carlos G, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
2' relmp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 39.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL R~.OIMEN JuRfDICO ACTIJAL 91
En los casos en que exista un riesgo o iliquidez sistémica, el Banco J
Central actuará aun en aquellos casos en que la iliquidez aparezca
como permanente.
Las deficiencias en ésta darán lugar a la realización del sumario pre-
visto en el art. 41 para determinar las razones de la situación y en su
caso aplicar las sanciones pertinentes.
Las propias entidades deberán ftjar políticas mínimas de liquidez, si-
guiendo los lineamientos del Banco Central, controlando a diario su )
desarrollo, debiendo participar en esto la máxima autoridad gerencial
de la entidad.
a. Parámetros condicionantes de liquidez y solvencia
El art. 30 de la ley 21.526 establece diferentes parámetros para mantener
la liquidez-solvencia y resguardar la solvencia de las entidades financieras.
Según la interpretación dada al art. 4º de la ley 2.1526 la autoridad de aplica-
ción competente para reglamentar y fiscalizar dichos parámetros es el B.C.R.A.
Artículo 30:
!ne. a: limita la expansión del crédito tanto en forma global como para
los distintos tipos de préstamos y de otras operaciones de inversión.
La limitación a la expansión por tipos o clase de préstamos incide en la
composición de las carteras de crédito para no comprometer el funcionamien-
to de cada entidad financiera.
Jnc. b: otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo
de garantía.
Este limite se explica por el hecho de que toda garantía constituida por la
entidad financiera configura una responsabilidad eventual, que puede conver-
tirse en responsabilidad directa, en el supuesto de incumplimiento de la obliga-
ción garantizada. Por ello los pasivos eventuales no pueden dejar de conside-
rarse dentro de los márgenes de endeudamientos permitidos y establecidos en
salvaguarda de la solvencia.
!ne. e: plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier
naturaleza.
La regulación de los plazos permite ensamblar la devolución de los présta-
mos con la captación de ahorros, de modo de evitar desfasajes que puedan
}
92 S,\'ITTIAOO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'FeLICE
resentir la liquidez de las entidades. Por su parte, las regulaciones de la tasas
de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza pretende resguardar
la clientela de las entidades, principalmente. Porque las excesivas tasas de
interés pueden incidir negativamente en la economía por un encarecimiento
no razonable del crédito.
- Inc. d: inmovilización de activos.
Las entidades financieras no pueden tener activos inmovilizados ilimitada-
mente, atento a que ello afectaría y comprometerla su liquidez. Por ello el
B.C.R.A. establece limitaciones a las inmovilizaciones permitidas a las enti-
dades, las cuales son fijadas en relación a la responsabilidad computable.
- !ne. e: relaciones técnicas a mantener entre los recursos propios y las
distintas clases de activos, los depósitos y todo tipo de obligaciones e
intennediaciones directas o indirectas en las diversas partidas de activos y
pasivos, y para graduar los créditos, garantías e inversiones.
F. Reservas
El régimen de efectivo mínimo, también llamado encaje legal o reserva, es
aquella parte de los depósitos u obligaciones que las entidades financieras
deben mantener en disponibilidad, es decir, no colocar en operaciones activas,
por imperio de una norma legal o de los organismos encargados de la supervi-
sión del sistema. El propósito de esta reserva es asegurar la liquidez de los
bancos, o sea, garantizar que cada entidad tenga los fondos suficientes para
atender en todo momento a la demanda de depositantes.
Con la ley 24.144 se plantea expresamente la exigencia de los efectivos
mínimos:
Art. 28: Con el objeto de regular la cantidad de dinero y vigilar el buen
funcionamiento el mercado, puede exigir que las entidades financieras man-
tengan disponibles determinadas proporciones de los depósitos y otros pasivos
depositados en moneda local o extranjera... la regulación del sistema de los
efectivos mínimos adopta un método de encajes flexibles, sin determinar es-
trictamente el monto que deben garantizar las entidades.
Los cargos punitivos. Art. 35 ley 21.526: «Por las deficiencias en la
constitución de reservas de efectivos en que incurran, las entidades abonaran
al B.C.R.A. un cargo de hasta 5 veces la tasa máxima de redescuento. Así-
ACTIVIDAD FINANCIERA EN m. Rf.OIMllN JuRtDJCOÁCl\JAL 93
mismo el B.C.R.A. podrá establecer otros cargos por el incumplimiento de las
demás normas establecidas en este titulo».
Es decir, como en condiciones normales de credibilidad es muy dificil que
todos los depositantes de una entidad crediticia retiren sus fondos al mismo
tiempo, lo que se le impone por ley a los bancos es que mantengan en sus
carteras reservas mínimas, si así no lo hicieran serán pasibles de sufrir las
sanciones que impone la norma. Así se logra que la entidad crediticia manten-
ga una situación de liquidez con la que pueda afrontar el flujo nonnal de depó-
sitos y extracciones. De este modo es en interés y seguridad del sistema que
los bancos deben guardar una reserva que les asegura su liquidez.
El B.C.R.A. ha puesto mucho énfasis en este control, obligando a las
entidades financieras a su estricto cumplimiento, el B.C.R.A. ha instaurado
un severo sistema de sanciones a los entes incumplidores.
Sin perjuicio de la terminología empleada en el art. 35, estamos hablando
de verdaderas multas que tienen naturaleza penal. A esto debemos añadir que
su aplicación es de carácter automático sin participación alguna del ente san-
cionado (se presupone la culpabilidad objetiva del infractor) y a esto cabe
agregar que la multa es determinada aumentándola conforme a la reiteración
de las infracciones.
Otro aspecto cuestionable es el hecho de que una vez aplicado el cargo, el
B.C.R.A. lo cobre debitando el importe en la cuenta corriente que la entidad
debe llevar ante é1. Esto tiene como consecuencia para la entidad que toma
conocimiento del cargo y está en condiciones de arbitrar defensas cuando el
hecho ha sido consumado.
Benelbaz y Coll <15i consideran que se trata de un verdadero exceso puni-
tivo tanto por la magnitud de la sanción como por el procedimiento aplicado .
En el mismo sentido se pronuncia Carlos Villegas C16l.
( 15) BcNELBAZ, Héctor A- CoLL, Os valdo, Sislema bancario moderno: Manual de dere-
cho bancario, Depalma, Bs.As., 1994, p. 148.
(16) VILLEOAS, Carlos G., Régimen bancario, cit.
 )
j
_)

CAPITULO 5

Régimen de entidades
financieras (cont.)

A. CLASES DE ENTIDADES, a. Operaciones pennitldas.

b. Operaciones prohibidas.
B. RÉOIMBN INFORMATIVO Y CONTABLE.

C. RÉOJMEN PATRJMONIAL.

D. REGULARIZACIÓN Y SANEAMIENTO

F.. REESTRUCTURACIÓN.

R INTERVENCIÓN JUDICIAL,
G SUSPENSIÓN DE LAS ENTIDADES FINANCJERAS,
H. SECRl!TO BANCARIO,
Jurisprudencia.
)

A. Clases de entidades

Las entidades financieras regularmente constituidas y con autorización

del Banco Central para actuar, encuentran una clasificación, según las opera-
ciones que tengan permitidas, en el art. 2º L.E.F.: «a) Bancos comerciales; b)
Bancos de inversión; c) Bancos hipotecarios; d) CompafHas financieras; e)
Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas
de créditos».
Obviamente que esta enumeración no puede considerarse taxativa« ... la
autoridad de aplicación -el Banco Central- podrá extender la aplica-
ción de la ley a otras entidades o empresas ... » ll), pero la enumeración,
cobra cierta importancia cuando analizarnos cuáles son las operaciones que
pueden realizar las diferentes entidades.
Lo referido parte de que la actividad bancaria puede, en principio, ser
regulada y encararse de dos maneras, como banca especializada (múltiple) o
como banca genérica (integrada); en el primero de los casos, las operaciones
que puede realizar cada entidad se encuentran supeditadas a la calificación
que tengan, no pudiendo realizar otras que sean ajenas a esa calificación sin
caer en la situación de abuso de derecho (no seria propiamente una actividad
irregular como ya lo diferenciáramos ut supra). Por su parte, en el método de
la banca genérica-integrada, la mera calificación de banco u entidad financie-
ra es la única existente, contando con la posibilidad de realizar todas las ope-
raciones (tanto activas como pasivas) inherentes a ellos. « ... De acuerdo
con el devenir histórico, la especialización en los países de larga tradi-
ción bancaria consistió en un hecho natural y la misma actividad fue
dándole forma. Por el contrario en los países que no poseen esa tradi-

(1) V1LLEGAS, Carlos G., Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 156.
98 SANTIAGO F. CASTl!LUNOS. Jos~ CARLOS D ' FELICP.
czon, la especialización se dio, en virtud que las disposiciones legales
así la concibieron .. . ». (2).
En el régimen argentino actual se ha optado por una posición ecléctica o
mixta. Se ha continuando con la tipificación de las entidades (siguiendo el
modelo de las leyes anteriores), pero se le otorga la posibilidad a los bancos
comerciales de realizar todo tipo de operaciones típicas, siempre y cuando no
se le prohíban expresamente (art. 21). No obstante esta amplia libertad, se
requerirá autorización previa para actuar en el mercado cambiarlo, de comer-
cio exterior o de intermediación con títulos valores. · de servicio (art. 21 L.E.F.).
Para el resto de los tipos (léase bancos de inversión, hipotecarios, compa-
fllas financieras, etc.) las operaciones permitidas se encuentran enumeradas
en la L.E.F., sin prejuicio de que la autoridad de aplicación puede autorizarlas
para la realización de otras.
a. Operaciones permitidas
Los arts. 20 a 27 L.E.F. tratan las operaciones que tienen permitido reali-
zar los intermediarios del sistema financiero. Como ya dijimos, nuestro legisla-
dor ha optado por un sistema mixto entre la banca especializada y la universal,
al darle la posibilidad a los bancos comerciales de realizar toda operatoria
típicamente bancaria que no le sea expresamente prohibida. Para el resto de
las entidades la lista no pu~de considerarse taxativa ni :cerrada, sólo otorgan
un mínimo de operaciones que pueden realizar, el propio art. 20 lo refleja
cuando permite al Banco Central ampliar la autorización a otras actividades
que no estén comprendidas entre las que la ley enumera.
Finalmente, el art. 27 posibilita la contratación entre las propias entidades
financieras, siempre que cada una actúe en su esfera de autorización.
Bancos comerciales: desarrollan y efectúan todas las operaciones acti-
vas y pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la ley o por el
Banco Central.
(2) BOLLINI SHAW, C. - BoNllO VJLLEOAS, E., Manual para operacione.r bancaria.r y finan-
cieras, 4' ed., Abeledo-Perrot, Bs . As., 1997, p. 132.
ACTIVIDAD FJNANCIEAA llN EL RtolMEN JuRlo1coAcruAL 99
Son las únicas que pueden captar depósitos a la vista, consecuencia ésta
de reconocer a los bancos comerciales como únicos intermediarios moneta-
rios del sistema, verdaderos mediadores en los pagos y creadores del «dinero
bancario».
Este tipo de entidades, de amplia difusión, fueron las primeras en surgir, )
siendo el nacimiento de las demás, especializaciones de éstas.
El Banco Central, según la Comunicación «A» 2241, los clasifica en:
l. Minoristas: pueden realizar todas las operaciones activas, pasivas y
2. Mayoristas: pueden efectuar todas las operaciones y servicios que la
ley establezca para los minoristas, pero solo sean habilitados a captar
depósitos de inversores calificados, según la reglamentación (ver al )
respecto la Comunicación «A» 2252 donde se los precisa).
3. De segundo grado: pueden realizar todas las operaciones, pero no
pueden captar depósitos del público y van a estar sujetos a las rela-
ciones sobre el fraccionamiento del riesgo de crédito, que fije .la re-
glamentación (también regidos por la Comunicación «A>> 2252 a cuya
lectura remitimos).
Bancos de inversión: éstos recogen el ahorro de la comunidad mediante
la emisión de bonos representativos de deuda y lo destinan a conceder crédi-
tos a mediano y largo plazo, se los autoriza inclusive a otorgar préstamos a
corto plazo, siempre que éstos revistan las características de ser complemen-
tarios de otros préstamos a mediano y largo plazo. Estas entidades, en merca-
dos desarrollados, aparecen asociadas al mercado de capitales, financiando y
asesorando sobre la emisión y colocación de títulos, la mayoría de las veces
mediante la celebración del contrato de underwriting, En nuestro país su
imposición es meramente legislativa, a diferencia de otros países, como por
ejemplo EE.UU. (donde gozan de una amplia trayectoria) y quizás por allí
podamos entender su escaso desarrollo.
Pueden también:
Otorgar avales, fianzas u otras garantías y aceptar y colocar letras y ·
pagarés de terceros vinculados con operaciones en que intervinieren;
Realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operacio-
nes en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos;
Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácil-
mente liquidables;
\
)
100 SANTIAGO .F. CASTELLANOS• Josli CARLOS D' FELICE
Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de
inversión, administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros
encargos fiduciarios;
Obtener créditos del exterior y acturu- como intermediarios de crédi-
tos obtenidos en moneda nacional y extranjera;
Realizar operaciones en moneda extranjera, previa autorización del
Banco Central de la República Argentina;
Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto y
Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
. Bancos hipotecarios: estas entidades responde,i al alto fin de lograr la
financiación de la casa propia, a tasas que en general son inferiores al merca-
do, operando a largo plazo y garantizando la operación con la propia inversión
del crédito otorgado (el art. 23 inc. ces claro en el sentido de que el préstamo
que se otorgue es con fines determinados; por su importancia han sido siem-
pre apuntalados desde el sector oficial. En nuestro pa!s funciona desde 1886
el Banco Hipotecario Nacional (creado por ley 1804). Las operaciones tanto
activas como pasivas están detalladas en el art. 23 L.E.F.
Recibir depósitos de participación en préstamos hipotecarios y en
cuentas especiales;
Emitir obligaciones hipotecarias;
Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, refor-
ma; refacción y conservación de inmuebles urbanos o rurales, y la sus-
titución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino;
Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones
en que intervinieren;
Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácil~
mente liquidables;
Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central
de la República Argentina y actuar como intermediarios de créditos
obtenidos en moneda nacional y extranjera;
Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
Compañías financieras: esta tipología tuvo un fuerte desarrollo social en
la primera mitad del siglo XX, comenzando por financiar la adquisición de
electrodomésticos (ej.: máquinas de coser), posteriormente, en la segunda mitad
Acnv1DAD FINANCIERA EN a RP-OIMliN JuRli>1coAcnJAL 1Ol
del siglo pasado amplió su espectro a los automotores; a partir de la ley 18.061
se las recogió legislativamente. La habilitación para las actividades recogidas
en el inc. d) del art. 24 las presenta como típicas operadoras de lo que serla el
contrato defactoring, (hoy factoraje). Se ubican en el mediando plazo, sien-
do la función más preponderante la compra y venta de los bienes pagaderos
en cuotas o a término .y también otros préstamos personales.
Operaciones permitidas detalladas en el art. 24 L.E.F.; a saber:
Recibir depósitos a plazo;
Emitir letras y pagarés;
Conceder créditos para la compra o venta de bienes pagaderos en
cuotas o a término y otros préstamos personales amortizables,
Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de venta, adquirirlos,
asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y
administrativa;
Otorgar avales, fianzas u otras garantías, aceptar y colocar letras y
pagarés de terceros;
Realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar
sus emisiones y colocarlos; ·
Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones facil-
mente liquidables;
Gestionar por cuenta ajena la compra y venta de valores mobiliarios y
actuar como agentes pagadores de dividendos, amortizaciones e inte-
reses;
Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de
inversión; administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros
encargos fiduciarios;
Obtener créditos del exterior previa autorización del Banco Central
de la República Argentina, y actuar como intennediarios de créditos
obtenidos en moneda nacional y extranjera;
Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto; y
Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles:
estas entidades son complementarias de la actuación de los bancos hipoteca-
rios, pero amplían su actuación al existir la posibilidad de que los préstamos se
apliquen en referencia a otros inmuebles que no tengan por fin servir de hogar

102 SANTIAGO F. CASTELLANOS. Josli CARLOS D ' FEUCE
al receptor. Se reglamentaron primariamente con la ley ·l0.038 del afio 1941,
incorporándose finalmente a la L.E.F. por medio del dictado de la ley 21 .526.
Entre las operaciones que pueden realizar están:
Recibir depósitos en los cuales el ahorro sea la condición previa para
el otorgamiento de un préstamo, previa aprobación de los planes por
parte del Banco Central de la República Argentina;
Recibir depósitos a plazo;
Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, re-
forma, refacción y conservación de viviendas u otros inmuebles, y
la sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual des-
tino;
Participar en entidades públicas y privadas reconocidas por el Banco
Central de la República Argentina que tengan por objeto prestar apo-
yo financiero a las sociedades de ahorro y préstamos;
Otorgar avales, fianzas u otras garantlas vinculados con operaciones
en que intervinieren;
Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácil-
mente liquidables; y
Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
Caja de créditos: estas cajas adoptaron en un principio la figura de coo-
perativas de crédito, especialmente desde el afio 1956 en adelante. Con la ley
21 .526, éstas fueron «obligadas>> a convertirse en bancos dando nacimiento a
entidades como es hoy «Credicoop». Para un mejor desarrollo del tema remi-
timos a lo dicho anteriormente al comentar la ley 26.117, La LEF enumera las
operaciones que tienen permitidas en el art. 26:
a) Recibir depósitos a la vista, en caja de ahorros y a plazo,}os que no
tendrán límite alguno, excepto cuando sea de aplicación lo previsto en
el inciso d) del articulo 18;
b) Debitar letras de cambio giradas contra los depósitos a la vista por
parte de sus titulares. Las letras de cambio podrán cursarse a través
de las cámaras electrónicas de compensación;
c) Conceder créditos y otras financiaciones, destinados a pequefias y
medianas empresas urbanas y rurales, incluso unipersonales, profe-
sionales, artesanos, empleados, obreros, particulares, cooperativas y
entidades de bien público:
)
ACTIVIDAD FIIIA'NCIERA EN F..L R.EOIMEN ]URIDICO AC'l\JAL 103
d) Otorgar avales, fianzas y otras garantías:
e) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácil-
mente liquidables:
f) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.
)
No podrán realizar las operaciones previstas en los incisos c), d) y e)
anteriores con otras entidades financieras, cooperativas de crédito o mutuales
y cualquiera otra persona flsica o jurídica cuya actividad sea el otorgamien-
to de financiaciones, fianzas, avales u otras garantías, cualquiera sea su
modalidad.
Otra clasificaciones de entidades
J
En :función del carácter de las personas las entidades pueden ser privadas
o públicas.
Entidades financieras de la Nación: entre ellas se encuentran el Ban-
co Oficial, Banco de la Nación Argentina, Banco Hipotecario Nacio-
nal.
Entidades financieras de las provincias.
Entidades financieras de las municipalidades.
Entidades financieras privadas.
b. Operaciones prohibidas
En todas las legislaciones del mundo y casi desde siempre se ha intentado
que el empresario financiero no emprenda negocios extraflos y en los cuales
no cuente con objetividad, con los fondos depositados por sus clientes. Este
conjunto de normas que son la primera muestra de protección al consumidor
bancario han sido receptadas también por nuestra legislación. A estas reglas
se deben agregar aquellas que limitan la expansión del crédito que se puede
otorgar y las garantías a éste. ···- · ·
Consignadas en el art. 28 L.E.F., son comunes a todas las entidades con
excepción de la emisión de giros o transferencias de plaza a plaza, que no rige
para los bancos comerciales.
La primera de las operaciones prohibidas (explotar por cuenta propia em-
presas de cualquier otra clase que no sea la bancaria) data de la legislación
)
)
104 S11NTIAOO .F. CASTELLANOS -Jos~ CARl.05 D'FELICE
italiana de la Edad Media y con ella se buscaba evitar que inversiones propias
del banquero acarrearan pérdidas de solvencia y/o liquidez de las entidades.
En nuestro país la prohibición fue absoluta hasta la sanción de la ley 24.144,
en la cual se prevé la posibilidad de realización de tales inversiones siempre
que se cuente con autorización del Banco Central; la razón de este cambio se
fundaría en « ... la necesidad de conferir un marco legal. a la actividad del
Banco Central que ha reconocido la actuación de los bancos y entida-
des financieras en empresas y negocios vinculados a la actividad ban-
caria, como la creación de redes de cajeros automáticos; la participa-
ción en redes de transmisión de datos; participación en sociedades de
bolsa; participación en empresas emisoras de tarjetas de crédito; párti-
cipación en empresas de seguros de retiro; actuación en negocios inmo-
biliarios; en venta de seguros; importación de bienes; etc.» <3J (actual-
mente comprenden: agente bursátil o extrabursátil en bolsas o mercados de
valores; explotación y administración de redes de cajeros automáticos; siste-
mas de transmisión electrónica de transacciones con entidades y/o sus clien-
tes; administración de fondos de jubilaciones y pensiones; administración de
carteras de fondos comunes de inversión como sociedad gerente; emisión de
tarjetas de crédito, débito y similares; administración de círculos cerrados de
ahorro; asistencia financiera mediante operaciones de locación de bienes de
capital, durables e inmuebles, adquiridos con tal objeto «leasing» o sobre cré-
ditos provenientes de ventas factoring; gestión de cobranza de facturas de
servicios públicos, créditos y similares y servicio de pago de salarios, de pago
a proveedores y de recolección de recaudaciones; servicio de procesamiento
y/o transmisión de datos vinculados a la actividad financiera; servicios de in-
formación crediticia para uso comercial y financiero; asesoramiento en mate-
ria financiera y de inversiones, y para fusiones y/o adquisiciones de empresas,
siempre que no implique administración o gestión empresaria; sociedades de
garantía recíproca, con el carácter de socio protector; asesoramiento sobre
manejo de fondos y/o administración de fideicomisos respecto de actividades
compatibles con la clase de entidad; fiduciario de fideicomisos financieros;
transporte y/o custodia de caudales y valores, lo que incluye el servicio de
transporte de correspondencia y documentación de índole financiera de las
entidades y/o de sus clientes; servicio de seguridad asociado para locales de
(3) V1LI.EGAS, Carlos G., Régimen bancario, cib. cit., p. 198.
ACTIVIDAD FINANCIERA F.N BL RéalMEN )URIDICOAC1\JAL 10 5
entidades financieras, en ambos casos, en la medida en que sea un comple-
mento de la prestación del servicio a la/s entidad/es propietaria/s; servicio de
agente de registro de títulos valores y de letras hipotecarias escriturales; ser-
vicio de liquidación de operaciones con títulos valores; cámaras de compensa-
ción de fondos; adquisición ¿on carácter transitorio de participaciones en em-
presas para facilitar su desarrollo, con la finalidad de vender posteriormente
las tenencias, otorgamiento a esas empresas de financiaciones y asesora-
miento en la planificación y dirección. En todos estos casos no será necesaria
la autorización del Banco Central). Es de advertir que aun antes de esta últi-
ma refonna, lo que estaba prohibido era explotar por cuenta propia las empre-
sas pero eso no impedía la participación accionaria en ellas, siendo lícito tal
actuar siempre que esto se colocara en el balance en la categoría de activos
inmovilizados. Actualmente el Banco Central ha dictado la Comunicación «A»
3086 (Servicios complementarios de la actividad financiera y actividades per-
mitidas); en ella se define lo que es «explotar por cuenta propia», entendién-
dose por tal «cuando la participación supere el 12,5% del capital social de la
empresa o el 12,5% de los votos o, en los casos en que los porcentajes sean
inferiores, cuando la participación otorgue los votos necesarios para formar la
voluntad social en las asambleas de accionistas o para adoptar decisiones en
reuniones de directorio u órgano similar. También cuando tales actividade~ se
pretendan llevar a cabo en cumplimiento de mandatos conferidos por terce-
ros, cualquiera sea su relación o vinculación a la entidad.
El segundo supuesto contempla la prohibición de constituir gravámenes
sobre sus bienes sin previa autorización del Banco Central. Con esto se busca
evitar que se deje a los acreedores de la entidad en una disparidad no creada
por la legislación. Es que en realidad los bienes del banco son relativamente
escasos en relación con el numerario que maneja. Este inciso debe interpretarse
en consonancia con el art. 30 inc. b) que manda a adecuarse a las nonnas
dictadas en materia de otorgamiento de cualquier tipo de garantía, pero aquí la
garantía se contempla en el sentido de negocio propio de la entidad que puede
otorgar fianzas o avales como parte de su operatoria diaria cobrando una
comisión por ello. Se evita la disminución de la responsabilidad patrimonial,
afectación de los derechos de terceros y pérdidas de solvencia.
Aceptar en garantía sus propias acciones es la tercera de las prohibicio-
nes. Es un correlato del art. 222 L.S.C. 19.550 que prohibe a la S.A. recibir en
garantía sus propias acciones, por el vaciamiento de ésta que se podría produ-
cir ante la.necesidad de hacer valer las garantlas que se le han otorgado. Esta

106 SANTIÁOO F. CASTI!LLANOS • José CARLOS D'FEUCE
norma contempla especialmente el caso de los directores que prestan fianza
por su actuación.
El inciso d) de este artículo busca evitar un caso de fraude y falta de
objetividad en la contratación, al tratarse de sujetos que cuentan con informa-
ción privilegiada a la hora de tomar sus decisiones y una alta cuota de poder
para imponer sus requerimientos a la entidad; nos referimos a la prohibición
de operar con sus directores y administradores y con empresas o personas
vinculadas con ellos, en condiciones más favorables que las acordadas de
ordinario a su clientela. Esta norma encuentra su correlato en las leyes 19.550
(sociedades comerciales) y 20.337 (sociedades cooperativas), y no presenta
una prohibición absoluta a la contratación, sino que sólo la limita a las condi-
ciones de mercado.
Finalmente, el último de los incisos de este art. 28 fija una prohibición no
aplicable a los bancos comerciales, emitir giros o efectuar transferencias de
plaza a plaza, con excepción de los bancos comercial'es. Esto se relaciona
con el servicio de caja prestado por estas entidades y la posibilidad que
tienen de recibir depósitos a la vista, actuando como verdaderos mediadores
en los pagos.
El art. 29 da la posibilidad a las entidades de ser titulares de acciones (de
cualquier tipo cabe agregar) de otras entidades financieras, sean del tipo que
sean (compañía financiera, banco de inversión, etc.), previa autorización del
Banco Central. En ~sta norma se apoyaban quienes, con anterioridad a la
reforma por la ley 24.144, bregaban por la prohibición de las entidades de
participar en cualquier otro tipo de negocio. Más allá d~ estas postulaciones,
lo cierto era que del texto de la ley sólo surgía la prohibición de explotar otras
empresas, no de participar en ellas, y atento a que los limites a los derechos
deben interpretarse en sentido estricto (aun en un sistema regulado), no con-
sideramos que se pudiera aplicar analógicamente esta norma. Hoy el proble-
ma ha quedado superado como ya lo vimos.
El último supuesto de este artículo contempla la necesidad de adquirir
acciones/obligaciones de empresas de servicios públicos, cuando sea necesa-
rio para la prestación de éstos (v.gr.: asociarse a cooperativas de electricidad
del interior provincial para acceder al servicio de luz o agua para las sucursa-
les/filiales allí instaladas). En este caso no será necesaria la autorización del
Banco Central.
)
ACTIVIDAD flNANCIHRA l!N El, R.éo!Ml!N ]UJUDICO AcnJAL 107
B. Régimen informativo y contable
Este «régimen» se encuentra regulado en el Título IV de la ley 21.526,
fijando en pocas normas que sirven de marco a las posteriores regulaciones
del Banco Central, las pautas acerca de las infonnaciones a remitir, los libros
a llevar, los estados contables a confeccionar y, :finalmente, las facultades de )
control que descansan ahora en su faz ejecutiva en la Superintendencia. Esta
obligación de llevar libros, art. 320 y ss. Código Unificado, impone la obliga-
ción de asentar las operaciones diarias en forma continuada, sin espacios en
blanco, raspaduras ni enmiendas. Hoy por hoy todo este sistema se encuentra
informatizado, ingresándc;,se los datos a medida que se van produciendo para
que sean diagramados y ordenados por el software, pero estas exigencias se
ven maximizadas en la actividad financiera «.. . donde, desde antiguo, las
legislaciones han otorgado un poder preponderante de prueba a los
libros de contabilidad de los bancos» <4J, De allí que la autoridad de contralor
se preocupe por la veracidad de los mismos; Esto se ve en la Comunicación
«A» 3016 sobre Veracidad de las Registraciones Contables que comienza
diciendo: «El Banco Central de la República Argentina estima de funda-
mental importancia que las registraciones contables que efectúen las
entidades. reflejen en forma precisa la realidad económica y jurídica de
las operaciones» y ante el incumplimiento de esto plantea que «Se conside-
ra una grave transgresión a la normativa dictada por el Banco Central
de la República Argentina, en ejercicio de la función que le acuerdan su
Carta Orgánica y la Ley de Entidades Financieras, todo acto que tienda
a deformar u ocultar los hechos, especialmente en cuanto a la efectiva
naturaleza de los riesgos asumidos o del carácter de los activos que,
directa o indirectamente, impliquen soslayar el cumplimiento de las regu-
laciones prudenciales, o de los pasivos y otros compromisos contra/dos
o de los aportes de capital».
El art. 36 L.E.F. establece que la contabilidad de las entidades y la confec-
ción y presentación de sus balances, cuentas de ganancias y pérdidas, demás
documentación referida a su estado económico financiero e informaciones
que solicite el BCRA, se ajustarán a las normas que éste dicte al respecto.
(4) V1u.E0As, Carlos G, Compendio jurfdlco, técnico y práctico de la actividad bancaria,
2• reimp., Depalma, Bs.As., 1989, t. 1, ps. 319 y 320.
\
)
108 SANTIAGO F. CASTELLANOS. Josil CARLOS D'Fl!l.lCI!
Como ya dijimos, CONAU es la circular que ordena las normas sobre conta-
bilidad y auditoria, hoy por hoy los informes se deben presentar más precisa-
mente en la Superintendencia de Entidades Financieras, que también se en-
carga de determinar la normativa aplicable (art. 47 COBC).
Dentro de los 90 días de la fecha de cierre del ejercicio, las entidades
deberán publicar el balance general y su cuante de resultados con certifica-
ción fundada de un profesional inscripto. en la materia de contador público.
El art. 37 L.E.F. dispone que las entidades financieras deberán dar acceso
a su contabilidad, libros, correspondientes, documentos y papeles, a los fun-
cionarios que el Banco Central designe para su fiscalización u obtención de
informaciones.
La misma obligación tendrán los usuarios de créditos, en el caso de existir
· una verificación o sumario en trámite.
Nuevamente debe adecuarse esta normativa a lo ya dicho sobre la com-
petencia de la Superintendencia para actuar en estos casos como brazo ejecu-
tor del Banco Central
Finalmente, el art. 38 L.E.F. dice que cuando personas no autorizadas
realicen operaciones de intermediación habitual entre la oferta y la demanda
de recursos financieros o actúen en el mercado del crédito, el B.C.R.A. podrá
requerirles información sobre la actividad que desarrollen y la exhibición de
sus libros y documentos; si se negaren a proporcionarla o a exhibirlos, aquél
podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza pública.
La contabilidad es una herramienta de altísimo valor para entender la si-
tuación financiera de cualquier empresa, pudiendo destacarse tres documen-
tos imprescindibles para todo sistema:
El balance: que busca reflejar el estado de activos y pasivos de la
empresa en un momento determinado (puede asociárselo con una
fotografla demostrativa de un instante en particular. Diríamos que es
la cartelera de una película en un cine).
El estado de resultados: muestra el desarrollo de la empresa en un
periodo dado, que generalmente es de un afio, haciendo hincapié en
las ganancias y pérdidas (se lo ejemplifica con una proyección del
movimiento de la sociedad. Siguiendo con el ejemplo sería la peHcu-
la en sí).
j La memoria: comprende información de carácter adicional a la con-
tenida en los estados financieros, indicaciones sobre los datos socia-
AcnVIDAD FINANCIERA F.N El. R~OIMF.N ]URID1coAC1'JAL 109
les de la entidad, composición del capital, proyecciones, etc. (para
finalizar el ejemplo que hemos propuesto, la memoria serían los crédi-
tos que aparecen al final de la pellcula y en los cuales se nos presenta
todo aquello que en su proyección no se alcanza a ver).
La manera en que se presentará esta información se halla regulada en
cada país, pero en los últimos treinta aflos se ha comenzado a plantear la
necesidad de pautas unifonnes, que permitan ejercer un control preciso para
aquellos supuestos, cada vez más frecuentes, en que las sociedades (entién-
dase bancos) traspasan con su actuar las fronteras de un Estado, más todavía
si cotizan en Bolsa.
El esfuerzo por la armonización en la forma de presentar la información,
tiene entre sus principales actores a Internacional Accounting Standards Board
(IASB), entidad no gubernamental y de investigación, que crea normas mode-
los propuestas a los países para su aprobación (hasta tanto esto no suceda, no
son obligatorias ni vinculantes para los Estados). En 1989 (y a pesar de haber
iniciado su actuación en la década del '70) difunde la Norma Internacional de
Contabilidad «M» (NIC-M). No debe entenderse que estas propuestas hacen
a cambios simplemente legislativos y que afecten a las empresas; muy por el
contrario, se toma una visión macro de toda la comunidad intentando dar naci-
miento a un marco conceptual básico, en el que la sociedad sea usuaria de la
información, permitiéndole tomar sus decisiones de contratación. El plan cons-
taba de las siguientes etapas y aspectos:
Alcance y usuarios de la información financiera: usuarios serán todos
aquellos que utilicei::i la información financiera para satisfacer sus ne-
cesidades de información, entre los que se destacan los inversores,
empleados, prestamistas, proveedores y demás acreedores, clientes,
organismos públicos y directivos y público en general.
Objetivo de los estados financieros: suministrar información acerca
de la situación financiera, actividad y flujos de fondo de la empresa.
Hipótesis fundamentales: son fundamentalmente los Devengo (los
efectos de las transacciones y demás sucesos se reconocen cuando
ocurren -y no cuando se recibe o paga dinero o su equivalente líquido-
registrándose e informándose sobre éstos en los periodos con los cuales
se relaciona) y gestión continuada (los estados financieros se prepa-
ran normalmente con base en que la empresa está en funcionamiento
y continuará sus actividades durante un futuro).
110 SANTIAGO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'Fl!UCE
AL'TIVIDAD FINANCIERA EN EL R~OIMF.N JURfDICDACTUAL 111

- . Características cualitativas de los estados finaricieros: son cuatro, a deficitarios, evitando de esta manera pérdidas de recursos monetarios y
saber comprensibilidad, relevancia, fiabilidad y eomparabilidad. optimizando las características del mercado financiero.
Elementos de los estados financieros: se los divide en dos. grupos,
elementos que afectan la situación financiera y elementos relaciona-
dos con la actividad. Dentro de los primeros están el activo (recurso C. Régimen patrimonial
controlado por la empresa del cual se espera obtener ganancias), las
obligaciones (deuda actual surgida en el pasado para cuya _cancela- Responsabilidad patrimonial ..J,
ción es necesario desprenderse de activos) y el patrimonio neto (ele-
mento residual una vez descontado del activo las obligaciones). Por La L.E.F. lo regula en lo~ Se establecen medidas para deter-
su parte, los elementos relacionados con la actividad son los ingresos minar el estado de las entidades respecto de los pasivos que asumen y a las
(incremento de beneficios económicos a lo largo de un ejercicio con- inmovilizaciones de activos que experimentan. No se puede perder el norte en
table, ya sea por crecimiento del activo o disminución de obligaciones este tema; es que la empresa bancaria, a diferencia de otros emprendirnien-
exceptuándose los aportes de socios) y los gastos (decrecimiento de tos, cuenta con un capital propio que es ínfimo en relación a sus derechos y
beneficios económicos en el correr de un ejercicio contable ya sea obligaciones, debido a la capacidad de endeudamiento de la empresa óancaria
por pérdidas de activos o aumentos de obligaciones, exceptuándose y la creación del «dinero bancario» mediante el otorgamiento de créditos ( de
las distribuciones de dividendos entre socios). allí que se diga que el principal capital de un banco es la confianza que genera
Reconocimiento de los estados financieros: es el proceso de incorpo- en terceros), operando con recursos brindados por terceros, y aplicando los
aportes de los socios a la instalación y mantenimiento de los espacios flsicos
ración de una partida en un documento contable, que sirva para defi-
nir sus elementos. de operación y demás gastos menores. Recién en los últimos .afios, en Europa
se ha comenzado a hablar de la necesidad de precisar que los bancos que
Medida de los estados financieros: es el mecanismo de detenninación
realicen inversiones de mayor riesgo tengan un mayor capital social con el
para fijar el coste con el que se registrarán los elementos de los esta-
cual responder por aquéllas, en una relación de proporcionalidad directa entre
dos contables. Se brega por la utilización del coste histórico (costo de
mayor riesgo y mayor inversión.
ingreso/adquisición) por revestir mayor objetividad.
Además de esto se presenta la necesidad de un «encaje mínimo» con el
Conceptos de capital y mantenimiento de capital: el capital puede ser
que deben contar las entidades (su ampliación tiene fuertes efectos en la eco-
entendido en términos financieros (consideración del dinero invertido
nomía al disminuir la cantidad e dinero circulante y viceversa). Este encaje
o sinónimo del patrimonio neto) o fisico (capacidad productiva). En el
mínimo es la fracción que debe conservar fuera de circulación cada entidad
· primer caso, la forma de medir el mantenimiJnto se basará en un
con relación a lo recibido, pudiendo destinar el resto al otorgamiento de prés-
análisis de la alza o baja de los activos netos al final del período en
tamos. El art. 32 se hace cargo de esta situación cuando manda a las entida-
comparación con los del inicio, medido en unidades monetarias nomi-
des a mantener los capitales mínimos que la reglamentación establezca. Con
nales. En el segundo caso se tendrá en cuenta la comparación entre
esto también se intenta mantener la liquidez de la entidad, ya que a mayor
la capacidad productiva al inicio y al final del periodo. Las empresas
encaje mejor liquidez.
tienen libertad para elegir por uno u otro modelo:de medición siempre
El art. 33 manda a destinar parte de las utilidades obtenidas durante el
que respeten los principios de fiabilidad y relevancia.
ejercicio a cubrir un fondo de reserva, que será fijado por el Banco Central
Con estas normas (que, como vemos, abarcan no sóio aspectos internos
entre un 10% y un 20% del total, siendo necesaria al aprobación por parte del
de la banca) se busca optimizar la información manejada por los sujetos del .
Banco Central para que se pueda proceder a la distribución de los dividendos
sistema financiero, para que no se produzcan las llamadas extemalidades ne-
(apartándose en este sentido de lo establecido en el art. 224 L.S.C. que per-
gativas a la hora de decidir por parte de los miembros superavitarios y
mite la distribución anticipada de beneficios).

112 SANTJAOO F. CASTELLANOS. ]ose CARLOS D'FP.LICE
D. Regularización y saneamiento
Estrechamente unido con el régimen patrimonial, la L.E.F. cuenta con un
mecanismo para los supuestos en que se ve afectado. En tal sentido, el art. 34
L.E.F. establece que la entidad deberá presentar un plan de regulación y sa-
neamiento cuando:
Se encontrara afectada su solvencia o liquidez.
Se registraran deficiencias de efectivo mínimo durante los periodos
que el B.C.R.A. establezca.
Registrara reiterados incumplimientos a los distintos límites o relacio-
nes técnicas establecidas.
No mantuviere la responsabilidad patrimonial mínima exigida para su
clase, ubicación o características determinadas.
Asimismo, el Banco Central podrá designar veedores, o exigir la constitu-
ción de garantías.
La falta de presentación, el rechazo del plan o su incumplimiento, faculta
al Banco Central la autorización para funcionar y/o aplicar sanciones.
El Banco Central a fin de facilitar el cumplimiento del plan podrá:
1. Admitirtemporariamente excepciones a los límites y relaciones técnicas.
2. Eximir o diferir el pago de los cargos y/o multas previstos.
Ahora bien, la ley no ha definido qué debe entenderse por «Plan de Regu-
larización y Saneamiento», por tanto siguiendo a Villegas diremos que es «el
conjunto de medidas que la entidad en dificultades propone al Banco
Central a efectos de superar una determinada situación de crisis, y que ...
debe consistir en: un inmediato aumento del capital de la entidad..., la
venia o cesión de la cartera de préstamos de cumplimiento irregular ... ,
la venia de otros activos innecesarios ... , la venta de 'participaciones' en
otras actividades o sociedades ... , la fusión con otra entidad..., cambios
en la conducción de la entidad... , mejora en las reglas de 'control inter-
no', y finalmente, la transferencia del paquete accionario a nuevos ac-
cionistas» <5i,
Lo interesante de la norma en cuestión está dado, por la obligación que
tiene el Banco Central de solicitar las explicaciones de las causas que desem-
(5) VrLLEOAS, Carlos G.., Régimen bancario, ob. cit., p. 212.
)
ACTIVIDAD FINANCIERA EN BL R~O!MEN JuRIDiCO A C'l1JAL l l3
bocaron en la situación adversa; esta explicación que preste la entidad no
debe caer en saco roto, sino que será necesario que la autoridad la tenga en
cuenta al resolver en definitiva sobre las medidas a tomar; el no considerarlas
viciaría el acto por un defecto en su motivación. De esta manera se respeta,
aunque no sea más que mínimamente, el derecho de defensa consagrado por
la Constitución Nacional.
Sobre quién es la autoridad con competencia para aplicar este sistema, se
pueden plantear algunas dudas; es claro que la Superintendencia es la encar-
gada de aprobar los pJanes de regularización y saneamiento (art. 46 inc. c
C.O.B.C.); y que al Directorio le corresponderá aplicar la revocación de la
autorización para funcionar (art. 14 inc. h del mismo cuerpo legal); por otra
parte, el art. 14 en su inciso n) fija que toda atribución no reservada a otros
órganos le corresponderá al Directorio, pero no puede vaciarse de contenido
la actuación del Superintendente; por tanto, realizando una interpretación
teleológica del cuerpo normativo, entendemos que:
La solicitud de presentaciones de planes está a cargo de la Superin-
tendencia, por ser este el cuerpo encargado de la fiscalización y quien
en definitiva considera la pertinencia o no de los mismos;
El veedor contemplado en la ley será designado por el Superintenden-
te, atento a su carácter de fiscalización (más si se tiene en cuenta que
su actuación es revisable por el presidente del Banco Central);
La constitución de garantías estaría también a cargo de la Superin-
tendencia, atento al carácter conservatorio y asegurativo de la medi-
da, que no implica un prejuicio definitivo sino meramente eventual;
La prohibición de distribuir utilidades, consideramos debe estar en
manos del directorio, por ser una sanción fortísima para los socios,
que ante esta medida ven afectado el derecho a su propiedad;
También las posibilidades del anteúltimo párrafo del art. 34 L.E.F.
deben quedar a decisión del máximo cuerpo colegiado, ya que es el
encargado de fijar las relaciones técnicas (art. 14 inc. d C.O.), igual-
mente la posibilidad de diferir o condonar multas ya aplicadas.
Para el resto de las medidas, que en términos amplios y subsidiarios
contempla el final del párrafo, hay que estar al caso concreto, aun-
que en principio somos de la idea de que será el Directorio quien
deberá actuar.

114 SANTIAOO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'Fl!LICI!
E. Reestructuración
Hay muchos casos en que la regularización y saneamiento de las entida-
des financieras resulta imposible, pero que no obstante ello, y ante la impor-
tancia del sujeto para el sistema, la mera revocación de la autorización para
funcionar y/o la liquidación resultan inconvenientes.
En tal marco es que surge la reestructuración de las entidades financieras.
La figura regulada por el art. 35 bis de la ley de entidades financieras y puede
asumir distintas formas de implementación (asunción de deudas por parte de
adquirentes, ce.sión de activos, inyecciones de capital, etc.), para que puedan
subsistir entidades
1
con problemas de liquidez.
Para el desarrollo de este tema haremos un breve análisis del artículo
referido:
Es necesario para lograr una mayor comprensión del tema, detallar el
marco en el cual se dictó la ley 24.485 que incorporó a la L.E.F el mencionado
art. 35 bis.
En 1991 se implementó en Argentina el Plan de Convertibilidad Monetaria
bajo el gobierno de Carlos Menem. En ese mismo afio se produjo un shock de
confiabilidad, lo cual se tradujo en llegada de capitales extranjeros al país,
llamados «golondrinas», dado que constituían capitales de riesgo, sumamente
1
volátiles. En materia bancaria se dictaron medidas que eran propias de econo-
mías sólidas y que trajo aparejado el apoyo a grandes entidades financieras,
en desmedro o perjuicio de medianos o pequefios bancos.
En 1994 México devaluó su moneda y por ello se produjo una corriente de
desprestigio de las inversiones de países emergentes, por lo cual rápidamente
los capitales golondrinas fueron extraídos del país. Esta'situación provocó una
crisis que recibiría el nombre de «efecto tequila».
Fueron muchas las medidas que se adoptaron p'ara enfrentar el caos
financiero que atravesaba el país, pero todas fueron un fracaso; y como
consecuencia se produjo la captación de capitales por grandes bancos que
provenían de medianas o pequeñas entidades financieras que se vieron for-
zadas a cerrar.
Fue bajo este marco grave de crisis que se dictó la ley 24.485, el objetivo
claro de la ley era regular una vía que no fuera ninguna de las sanciones
comprendidas en el art. 41 de la L.E.F., las cuales eran ineficaces para dar
solución a la situación mencionada anteriormente.
At1WIDAD FINANCIERA EN EL Rfo!MGN JURIDICOACTUAL 115
¿En qué consiste la reestructuración?
Es la posibilidad que tiene el BCRA de aplicar una serie de medidas ( de-
talladas en los distintos apartados del art. 35 bis) cuando la entidad financiera
se halle comprendida en alguno de los supuestos del art. 44 y previo a consi-
derar la revocación de la autorización para funcionar en resguardo de los
depositantes. Debe estar fundado en esto el acto administrativo que disponga
la aplicación de esta batería de recursos, de otro modo sería impugnable una
decisión en tal sentido.
Supuestos que la determinan:
«Artículo 44.- El Banco Central de la República Argentina podrá resolver )
la revocación de la autorización para funcionar de las entidades financieras:
a) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad;
b) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en
las leyes que rijan su existencia como persona jurídica;
c) Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio
del Banco Central de la República Argentina, no pudiera resolverse
por medio de un plan de regularización y saneamiento;
d) En los demás casos previstos en la presente ley».
Como surge del texto, se trata de situaciones de extrema necesidad en la
que se autoriza al B.C.R.A. la reestructuración de una entidad financiera.
Organo competente: el directorio del B.C.R.A. es quien debe tomar la
decisión con la mayoría absoluta de sus miembros.
Análisis de mérito: la frase a juicio exclusivo indica que es el B.C.R.A.
quien decide acerca de la conveniencia o no de la reestructuración, sin obte-
ner el dictamen previo u opinión de otra institución.
La decisión debe adoptarse previamente a la revocación de la autoriza-
ción para funcionar pero es necesario hacer dos aclaraciones al respecto. En
primer lugar, no hay relación de causalidad, es decir que el hecho de aplicar
una medida de reestructuración no implica que necesariamente le siga la re-
vocación; en segundo lugar, tampoco existe relación de necesidad, o sea que
la reestructuración no actúa como presupuesto ni requisito de la revocación
de la autorización para funcionar.
Con todo lo dicho anteriormente, queda plasmada la amplia discrecionali-
dad del B.C.R.A. en materia de reestructuración y control de las entidades
financieras .
)
116 SANTIAGO F. CASTELLANOS -Jost\ CARLOS D'FELICE
¿Qué medidas pueden adoptarse?
Están desarrolladas a lo largo del art. 35 bis. No obstante mencionaremos
una clasificación.
Medidas de intervención interna: son aquellas por las cuales el
B.C.R.A. interviene en el funcionamiento interno de la entidad que
explota la actividad bancaria. Comprende los supuestos de: modifica-
ción de los registros contables y reducción del capital y/o afectación
de reservas (apartado 1 inc. a) aumento de capital y/o reservas (aparta-
do 1 inc. B).
Medidas de intervención externas: son aquellas poflas cuales el ban-
co interviene en el funcionamiento interno de la entidad, pero sin in-
miscuirse en la administración propiamente dicha. Por ella se afecta
la situación de los socios. Comprende tres supuestos: la revocación
de la autorización para ser socio, apartado 1 inc. c (no confundir con
la revocación de la autorización para funcionar de art. 44); venta de
capital y derecho de suscripción preferente, apartado 1 inc. D; y la
exclusión de activos y pasivos.
Reestructuración de la entidad en resguardo del crédito y de los de-
pósitos bancarios
«Articulo 35 bis.- Cuando a juicio exclusivo del Banco Central de la
República Argentina, adoptado por la mayoría absoluta de su Directorio, una
entidad financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones previstas por
el artículo 44, aquél podrá autorizar su reestructuración en defensa de los
depositantes, con carácter previo a la revocación de la autorización para fun-
cionar. A tal fin, podrá adoptar cualquiera de las siguientes detenninaciones, o
una combinación de ellas, aplicándolas en forma secuencial, escalonada o
directa, seleccionando la alternativa más adecuada según juicios de oportuni-
dad, mérito o conveniencia, en aplicación de los principios, propósitos y obje-
tivos derivados de las normas concordantes de su Carta Orgánica, de la pre-
sente ley y de sus reglamentaciones (párrafo sustituido por art. 13 del
decr. 214/2002, B. O. 4/212002. Vigencia: a partir de su dictado).
I. Reducción, aumento y enajenación del capital social.
a) Disponer que la entidad registre contablemente pérdidas contra el
previsionamiento parcial o total de activos cuyo estado de cobrabilidad, reali-
zación o liquidez así lo requiera, a solo juicio del Banco Central, y la reducción
de su capital y/o afectación de reserva con ellas;
Ac:nvmAo F1NANCIF.RA HN EL R1101MEN J1JRID1coACTUAL 117
b) Otorgar un plazo para que la entidad resuelva un aumento de capital
social y reservas para cumplir con los requisitos establecidos por las normas
aplicables, el que deberá ser suscripto e integrado dentro de dicho plazo. Los
accionistas que suscriban dicho aumento de capital o integren nuevo capital
deberán ser autorizados de conformidad con lo previsto en el artículo 15.
El Banco Central fijará el plazo en caso del inciso a) y de este inciso
teniendo en cuenta los plazos mínimos legales para el otorgamiento de los
actos societarios del representante legal, del órgano de administración, y del
órgano asambleario necesarios para su implementación;
c) Revocar la aprobación para que todos o algunos accionistas de una
entidad financiera continúen como tales, otorgando un plazo para la transfe-
rencia de dichas acciones, que no podrá ser inferior a diez (1 O) días;
d) Realizar o encomendar la venta de capital de una entidad financiera y
del derecho de suscripción de aumento de capital. A este efecto, la entidad y
los socios prestarán su conformidad y depositarán los títulos representativos
de sus participaciones, si ello no hubiera ocurrido hasta ese momento.
II. Exclusión de activos y pasivos y su transferencia (apartado sustitui-
do por art. 1° de la ley 25. 780, B. O. 8/9/2003. Vigencia: a partir del día
de su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la mis-
ma norma).
a) Disponer la exclusión de activos a su elección, valuados de conformi-
dad con las normas contables aplicables a los balances de las entidades finan-
cieras, ajustados a su valor neto de realización, por un importe que no sea
superior al de los distintos rubros del pasivo mencionados en el inciso b).
Podrán excluirse activos sujetos a gravamen real de prenda e hipoteca por
el valor neto que resulte de restar al valor del bien, estimado según precios de
mercado, el valor nominal del crédito, asumiendo quien llegara a tener la dis-
posición del bien gravado la obligación de satisfacer los derechos del acreedor
hipotecario o prendario, hasta el producido neto de su venta. Los bienes suje-
tos a embargo judicial podrán excluirse sin limitación de ninguna especie.
El BANCO CENTRAL DE LA. REPÚBLICA ARGENTINA dictará, con carácter gene-
ral, las normas de valuación de activos pertinentes.
A los fines del presente inciso y cuando el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA lo considere conveniente, podrán constituirse fideicomisos finan-
cieros con todos o parte de los activos de la entidad, emitiéndose uno (1) o
más certificados de participación por valores nominales equivalentes a los
pasivos que se excluyan.

l 18 SANTIAOO F. CASTl!LLANOS. Jase CARLOS D'FELICE
La entidad, en su caso, asumirá el carácter de beneficiaria o fideicomisaria.
b) El BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA podrá excluir total o
parcialmente los pasivos referidos en el artículo 49, inqiso e), así como, en su
caso, los créditos del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA definidos en
el artículo 53, respetando el orden de prelación entre estos acreedores. En la
exclusión parcial se deberá respefar el orden de prefación contenido en el
inciso e) del artículo 49 sin que, en ningún caso, se asigne tratamiento diferen-
ciado a pasivos del mismo grado,
c) Autorizar y encomendar la transferencia de los. activos y pasivos ex-
cluidos conforme a los incisos a) y b), a favor de entid.Ades financieras. Tam-
bién se podrán transferir activos en propiedad fiduciaria a fideicomisos finan-
cieros en los ténninos de la ley Nº 24.441, cuando sea necesario para alcanzar
el propósito de este artículo.
III. Intervención judicial (apartado sustituido por drt. 2° de la ley 25. 780,
B. O. 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín
Oficial, ver aplicación ar/. 20 de la misma norma).
De ser necesario, a fin de implementar las alternativas previstas en este
artículo, el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA cleberá solicitar aljuez
de comercio, la intervención judicial de la entidad, con ;desplazamiento de las
autoridades estatutarias de administración, y determinar las facultades que
estime necesarias a fin del cumplimiento de la función:que le sea asignada.
Ante esa solicitud, el magistrado deberá decretar d~ inmediato y sin subs-
tanciación, la intervención judicial de la entidad financiera, teniendo a las per-
sonas designadas por el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA como
interventores judiciales, con todas las facultades determinadas por el BANCO
CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, manteniéndolos en sus respectivos car-
gos hasta tanto se verifique el cumplimiento total del colnetido encomendado.
La intervención judicial de una entidad sujeta al prodedimiento establecido
en el Apartado II) producirá la radicación, ante el juez que intervenga, de
todos los juicios de contenido patrimonial que afectaren a los activos excluidos
o se refieran a los pasivos excluidos,
IV. Responsabilidad. (apartado sustituido por art. 3° de la ley 25. 780,
B. O. 8/9/2003. Vigencia: a partir del día de su publicación en el Boletín
Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma norma).
En los casos previstos en este artículo se aplicará ló dispuesto por el artí-
culo 49, segundo párrafo in fine de la Carta Orgánica del BANCO CENTRAL DE
LAREPúBLICA ARGENTINA, aprobada por el artículo 1° de fa ley Nº 24.144 y sus
)
)
AcnVIDAD FINANCIERA F.N EL RÉOIMF.N JuRlmcoAtruAL 119
modificaciones, respecto de éste, los fideicomisos referidos en el articulo 18,
inciso b) de dicho ordenamiento, y los terceros que hubieran realizado los
actos en cuestión, salvo la existencia de dolo. La falta de derecho al reclamo
de daños y perjuicios y consecuente ausencia de legitimación alcanza a la
misma entidad y sus acreedores, asociados, accionistas, administradores y
representantes.
V. Transferencias de activos y pasivos excluidos (apartado sustituido
por art. 4° de la ley 25. 780, B.O. 819/2003. Vigencia: a partir del día de
su publicación en el Boletín Oficial, ver aplicación art. 20 de la misma
norma). )
a) Las transferencias de activos y pasivos de entidades financieras auto-
rizadas, encomendadas o dispuestas por el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA
ARGENTINA, así como cualquier otro acto que complemente a las anteriores o
resulte necesario para concretar la reestructuración de una entidad financie-
ra, se rigen exclusivamente por lo dispuesto en esta ley, siendo inaplicable a
estos casos la ley N° 11.867.
b) No podrán iniciarse o proseguirse actos de ejecución forzada sobre los
activos excluidos cuya transferencia hubiere autorizado, encomendado o dis-
puesto el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA en el marco de este
articulo, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crédito hipotecario,
prendario o derivado de una relación laboral. Tampoco podrán trabarse medi-
das cautelares sobre los activos excluidos. El juez actuante a los fines de la
intervención prevista en el apartado III) ordenará, de oficio o a pedido de los
interventores o de quienes adquieran activos en propiedad plena o fiduciaria,
sin substanciación, el inmediato levantamiento de los embargos y/o inhibicio-
nes generales trabados, los que no podrán impedir la realización o transferen-
cia de los activos excluidos debiendo recaer las medidas cautelares derivadas
de créditos laborales sobre el producido de su realización.
c) Los actos autorizados, encomendados o dispuestos por el BANCO CEN-
TRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA en el marco de este artículo que importen la
transferencia de activos y pasivos o la complementen o resulten necesarios
para concretar la reestructuración de una entidad financiera, así como los
relativos a la reducción, aumento y enajenación del capital social, no están
sujetos a autorización judicial alguna ni pueden ser reputados ineficaces res-
pecto de los acreedores de la entidad financiera que fuera propietaria de los
activos excluidos, aun cuando su insolvencia fuere anterior a cualquiera de
dichos actos.
\
)

AcnvmAD FtNANCIERA l!N F.L Ri!mMF.N JuRirncoAcruA1. 121

120 SANTIAOD F . CASTELLANOS. José CARI.OS D'FPLICE

Interesante resulta preguntarse sobre la posibilidad de que se solicite o se

d) Los acreedores de la entidad financiera enajenante de los activos
disponga una intervención judicial en el marco de la L.S.C.; esta no es una
excluidos no tendrán acción o derecho alguno contra los adquirentes de di-
posibilidad que pueda dejar de contemplarse, por tanto a .continuación realiza-
chos activos, salvo que tuvieren privilegios especiales que recaigan sobre remos un pequeño cuadro comparativo de lo establecido en estas dos leyes
bienes determinados.
sobre este instituto.
e) El adquirente en propiedad plena o fiduciaria a quien se le transfiera un
activo excluido por aplicación de esta norma, podrá intervenir en todo proceso
judicial en el cual el anterior titular actúe como parte o tercero y que involucre Similitudes:
los activos excluidos, en igual calidad que éste, sustituyéndolo aun como parte a) El juez le otorga las atribuciones.
principal, sin que se requiera la conformidad expresa de la parte contraria». b) Sus func:;iones son por tiempo determinado.
c) No tienen mayores facultades que las estatutarias y legales.
d) Representación frente a terceros por art. 58 L.S.C.
F. Intervención judicial e) No desplazan a: sindicatura ni a la asamblea.
f) El juez determina su misión.
De ser necesario a fin de implementar las alternativas previstas, el Banco g) Se rigen en lo que sea pertinente por el C.P.C.C.N.
Central de la República Argentina deberá solicitar al juez de comercio la inter-
vención judicial de lá entidad con desplazamiento de las autoridades estatuta-
rias de administración, determinando las facultades que estime necesarias a Diferencias
fin del cumplimiento de la función.
Ante esa solicitud, el magistrado deberá decretar de inmediato y sin sus-
tanciación la intervención judicial de la entidad financiera teniendo a las per- Ley 19.550 (L.S.C.) Ley 21.526 (L.E.F.)
sonas designadas por el B.C.R.A. como interventores judiciales con todas las Conflicto: interés del socio vs. órgano de Conflicto: interés individual de la entidad fi.
facultades determinadas por el B.C.R.A. manteniéndolos en sus cargos hasta administración. nanciera vs. interés colectivo-credibilidad en
que se verifique el cumplimiento total del cometido. el sistema financiero-
En cuanto a los efectos, se establece un sistema de atracción, ya que la
Procede a pedido del socio. Excepto caso Procede a pedido del B.C.R.A . Excepto caso
ley fija que la intervención judicial de una entidad sometida al procedimiento ¡ffaboada», aplicación del art. 1295 e.e. - <iBco , Hispano Corfin S.A. c/ B.C.R.A.»
del apartado 2 del art. 35 bis producirá la radicación ante el juez que interven- ver Nissen-
ga de todos los juicios de contenido patrimonial que afectaran los activos ex-
cluidos o se refieran a los pasivos excluidos. Criterio restrictivo art. 114 In fine L.S .C. y Poder discrecional del B.C.R.A. <iCuando
art. 225 inc. l C.P.C.C.N. considere que resulte necesario ... y a su solo
Resulta conveniente hacer algunas consideraciones: que es el directorio juicio», de que se encuentre en alguno de los
del BCRA el que tomará la decisión sobre la intervención judicial con todas supuestos del art. 44 L.E.F.
las precisiones exigidas por la ley, que el B.C.R.A. tiene el límite de que las
facultades que solicite no podrán exceder las que correspondan a los órga- Para restablecer una situación de grave peli- Como medio para la reestructuración de la
gro para la sociedad entidad financiera
nos de administración o gobierno, que nada impide que el B.C.R.A. designe
diferentes modalidades de intervención con homologación judicial o sin ella
y que la intervención judicial tiene efectos que exceden el mero hecho de la
intervención como lo es la. suspensión y la radicación de acciones en el
tribunal que la dispuso.

J
)
122 SAIITIAOO .F. CASTELLANOS • ]OSE CARLOS D ' Fl!LICf ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RWIMF.N ]URIDICOACTIJAL 123

cuentra en la necesidad de dotar a este instituto de cierta rapidez y agilidad, )

Veedor judicial -informante- art 224 No hay una relación evitando ingresar en cualquier trámite burocrático. Pero inmediatamente el
'
C.P.C.C.N. mismo articulo marca la necesidad de autorización previa al presidente del
veedor con facultad de veto -según Barreira
B.C.R.A. (estése atento a que no estamos ante una mera consulta, sino ante
Co,dmial,tmdo, ~ Delfina es como un coadministrador privile-
una verdadera autorización y por tanto no hay dudas de que resulta vinculante
giado
Administrador para el superintendente).
-interventor sin desplazamiento Objeto: La suspensión transitoria, total o parcial, de operaciones de una o
varias entidades financieras o cambiarías.
interventor con desplazamiento
Procedencia: La ley admite la posibilidad de que esta medida resulte apli-
Conexa -auxiliar a la acción de revocación- En el marco del: Plan de regularización y sa- cada en aquellos casos que materialicen un grave y suficiente estado de des- j
neamiento Proyecto de reestructuración equilibrio o crisis que afecte la nonnal actividad de la entidad en cuestión.
Dicho estado habitualmente se relaciona con un problema de insolvencia.
Naturaleza:judlcial y cautelar Naturaleza: judiciaÍ (¿?)administrativa (¿?)
Plazo: Se solicita por un plazo máximo de 30 días, debiendo darse cuenta
Responsabilidad: arts. 59 y 274 L.S.C. Responsabilidad: jurisprudencia lo niega. posteriormente al directorio. A consideración del superintendente, el venci-
Ver caso «Figueroa c/ M. De Economía» miento del plazo podrá renovarse por un nuevo plazo que no podrá exceder de
90 días pero debiendo dicha renovación ser autorizada por el directorio.
Finalidad: en defensa del interés social Finalidad: en defensa de los depositantes
Recurribilidad: A pesar de no estar contemplada expresamente la posibi-
lidad de recurrir la medida, como toda sanción (esta medida no deja de serlo),
será impugnable tanto por vía administrativa como judicial siguiendo el tramite
común ftjado en la L.E.F. (art. 42 ss. y conc.).
G Suspensión de entidades financieras Efectos:
No se podrá trabar medidas cautelares, ni realizar actos de ejecución
El Banco Central de la República Argentina ejerce la fiscalización de las forzada contra la entidad.
entidades comprendidazas en la ley de ~ntidades financieras, debiendo con- Serán nulos los compromisos que aumenten los pasivos de las enti-
trolar que mantengan sus niveles de liquidez y solvencia conforme el art. 28 dades.
de la carta orgánica del B.C.R.A. y arts. 30 al 33 de la ley de entidades Se suspenderá la exigibilidad del pasivo y el devengamiento de inte-
financieras. reses.
Dentro de esta facultad que dicha actividad le otorga, se encuentra la Fin: Evitar que aumente el endeudamiento, por lo cual su dictado supone
suspensión preventiva de entidades financieras y cambiadas, ejercidas por el una decisión grave, producto de una irregularidad seria, en general vinculada
superintendente. Esta medida debió estar contemplada en la L.E.F.; sin em- con la solidez y liquidez dela entidad.
bargo, fue agregada al sistema bancario directamente ·a través de la COBC Crítica: Este efecto entrafia gravedad, porque pone en tela de juicio la
(que por ser posterior a la primera vino a modificarla tácitamente) como una capacidad de pago de la entidad, afectando directamente la confianza en ella. ·
medida original y nunca antes contemplada en nuestra legislación. Excepción: no se suspende la exigibilidad de pasivos que correspon-
Esta medida específica se encuentra plasmada en el art. 49 de la carta dan por deudas con la entidad. Es decir cuando ésta sea acreedora.
orgánica y cuyo estudio nos permite plantear algunos aspectos: No da derecho a los acreedores al reclamo, contra el banco o el
Solicitud: Es realizada por el superintendente de entidades financieras, Estado Nacional, por los dafios y perjuicios que se causaren durante
previa autorización del presidente del Banco Central. El fundamento se en- el periodo de suspensión transitoria.

}
124 SANTIAOO F. CASTELLANOs-Josli C.~RJ.OS D'FELJce
Fundamento: El carácter extraordinario de la medida, se destina a evitar
un mayor deterioro de la situación patrimonial y financiera de la entidad, en
detrimento de los demás ahorristas. Por ello, la medida adoptada, que signifi-
que restricción de los derechos, deberá ser razonable, limitada en el tiempo,
debiendo constituirse como un remedio tendiente a salvaguardar los intereses
generales en caso de emergencia, sin violar el art. 17 C.N., sino que sólo lo ha
limitado para atenuar la crisis. Se dice que es una medida provisoria de grado
intennedio ya que pennite suspender a una entidad ante detenninadas irregu-
laridades en un sector, permitiéndole que continúe actuando en el resto.
Durante la suspensión, el superintendente podrá solicitar al directorio, la
revocación de la autorización para operar de una entidad financiera. El direc-
torio deberá evaluar dicha solicitud en un plazo máximo de 15 días, que corre-
rán desde el momento de la presentación de la solicitud, plazo prorrogable por
única vez, por otro de 15 días corridos (art. 49 último párrafo de la carta
orgánica del B.C.R.A.).
Sanciones c6¡
Las sanciones que contempla la L.E.F. son las siguientes:
Llamado de atención: Aplicada por el superintendente.
Apercibimiento: También la aplica el superintendente y puede ser re-
currida por el recurso de revocatoria.
Multas: Las aplica el superintendente y su monto se graduará tenien-
do en cuenta la magnitud de la infracción, perjuicio ocasionado a ter-
ceros, beneficio para el infractor, volumen operativo del infractor y
responsabilidad patrimonial de la entidad. Para su cobro el Banco
Central seguirá el procedimiento de ejecución.
Inhabilitación temporaria o permanente para el uso de la cuenta co-
rriente cambiaría: La aplica el superintendente.
Inhabilitación temporaria o permanente para actuar como promoto-
res, fundadores, directores: La aplica el superintendente,
(6) Téngase en cuenta que más allá de no estar regulado por el articulado que a continua-
ción se analiza, la suspensión importa una verdadera sanción, como ya lo dijéramos en el cap.
5 a cuyos términos nos remitimos.
ACTIVIDAD FINANClf.RA EN el. RliOIMllN JuRIDICOACTIJAI. 125
Revocación de la autorización para funcionar: Constituye la máxima
sanción para una entidad, su aplicación corresponde al dir.ectorio del
Banco Central, ya sea por propia iniciativa o por pedido del superin-
tendente.
Salvo e1 llamado de atención y el apercibimiento, todas las demás sancio-
nes pueden ser apeladas al solo efecto devolutivo por ante la Cámara Nacio-
nal lo Contencioso Administrativo. Esto es por un lado inconstitucional al no
poder recurrirse una sanción como son el llamado de atención y apercibimien-
to, que es aplicada sin que pueda ser revisada por el Poder Judicial; por otra
parte para el resto de las sanciones el recurso ante los tribunales no tiene
carácter suspensivo, lo que hace que la sanción se haga efectiva desde el
momento de la aplicación por parte del B.C.R.A., convirtiendo en ilusoria la
posibilidad de que la revisión sea efectiva.
En el caso de la revocación de la autorización para funcionar y hasta tanto
se resuelva el recurso, la Cámara de Apelaciones dispondrá la intervención
judicial de la entidad sustituyendo a los representantes legales en sus dere-
chos y facultades.
Esta facultad de aplicar sanciones por parte de organismos que no perte-
necen al Poder Judicial, ha sido reconocida por la C.S.J.N., en el caso «Fer-
nández Arias» {7)' pero marcando que para que esto sea así es necesario que
exista un control judicial suficiente sobre lo decidido, «... los jueces adminis-
trativos no existen. La Constitución admite como ú¡'licos jueces a los del
Poder Judicial ... » <sJ, difícilmente se cumpla con el mandato constitucional
que prohíbe al Poder Ejecutivo (en este caso entiéndase al Banco Central
como órgano administrativo) ejercer facultades judiciales (art. 109 C.N.) si,
como ya dijimos, un grupo de sanciones no tiene posibilidad de revisión judicial
y otras están sujetas a un recurso que cuenta con un mero efecto devolutivo.
En este caso, y en tanto no sea modificada la ley, será necesario pedir su
inconstitucionalidad al momento de plantear el recurso, solicitando el dictado
inmediato de una medida cautelar innovativa (va de suyo que al estar aplicada
la medida y hasta tanto se pronuncie en el caso concreto su inconstitucionali-
dad, ésta tendrá plena vigencia y por tanto el fin será cambiar esta situación y
(7) C.S.J.N., 19/IX/1960, Fallos 247:646.
(8) 0ROMI, Roberto, Derecho administrativo, 9' ed., Ciudad Argentina, Bs.As., 2001, p. 195.
 126 SAN'llAOO F. CASTELLANOS· Jos~ CARLOS D'FELICE
de allí la solicitud de una medida innovativa en lugar de una de no innovar '91),
o interponer a la vez que éste, un amparo contra la arbitrariedad de la actua-
ción del ente rector del sistema financiero, «La tutela judicial efectiva es un
principio que rige en el sistema republicano de gobierno; la Constitu-
ción Nacional explicita este principio, al igual que el articulo 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos ... la norma habla de
la disponibilidad de cualquier otro recurso eficaz enfatizando la protec-
ción a través de la potencialidad real de la tutela antes que por una
forma determinada; la acción de amparo puede ser ese recurso eficaz,
así como puede serlo la anticipación de tutela según las circunstancias
del caso ... » cioi.
Las acciones a aplicar prescriben a los seis af\os desde la comisión del
acto punible interrumpiéndose por la comisión de una nueva infracción (que
puede cometerse en cualquier momento atento a la existencia de tipos penales
en blanco) o por actos inherentes a la sustanciación del sumario administrati-
vo que tenga por fin aplicar la sanción y que haya sido previamente abierto
por autoridad competente. Esto ultimo nos permite dos reflexiones; por un
lado, los actos a llevar a cabo deben contar con la capacidad de hacer avanzar
el proceso hasta llevarlo a la resolución definitiva, no pudiendo interpretarse
esto como la realización de meros actos, sino como el traspaso de estado a
estado procesal; por otra parte debe tratarse de un su~ario abierto, y para
que esto exista propiamente dicho, deberá haberse notificado al sujeto pasivo,
no siendo suficiente la realización de actos posteriores sin este acto anterior.
Por otro lado, la acción para el cobro de la multa, ya aplicada, prescribe a
los tres años desde que se encuentra firme y notificada.
Están sometidas a este régimen: las entidades finan'Cieras típicas (regula-
res e irregulares); las atípicas (en cuanto se encuentren'insertas en el sistema
por resolución firme); las auditorias externas; las calificadoras de riesgo y
demás sujetos que produzcan informes u opiniones técnicas (la ley habla de
·, «cualquier especie», pero bien entendido esto debe estar referido a las condi-
ciones del mercado financiero y sus integrantes).
(9) CCCom. de Salta, Sala 111, 4/7/1996, «Inmobiliaria Guerrisi S.R.L. y otros e/Banco.
Central>l, L.L. 1997-B-48.
(1 O) RuzAFA, Beatriz S., «Notas sobre la medida innovativa y el dallo irreparablel>, en obra
colectiva Medida innovativa (director Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003,
ps. 341 y 342.
Ac.,ivroAD FINANCIERA 1!11 F.L RÉOIMEN JuRIDICOACT\JAL 127
Las sanciones y el procedimiento de la L.E.F. son aplicables tanto a per-
sonas flsicas como jurídicas, separada o conjuntamente.
Revocación de la autorización
La facultad de otorgamiento de la autorización para funcionar tiene su
contrapartida en la posibilidad de revocación que establece el art. 44 L.E.F..
El B.C.R.A. puede resolver la revocación:
A pedido de las autoridades de la entidad.
En caso de disolución de la sociedad.
Por afectación de la liquidez y solvencia que ajuicio del B.C.R.A. no
pueda resolver con un plan de regularización y saneamiento.
En los demás casos previstos en la ley.
A su vez, el art. 49 COBC prevé la resolución cuando lo solicite el Super-
intendente al Directorio.
H. Secreto bancario
El secreto bancario es la discreción de los bancos, los órganos de repre-
sentación administrativos, fiscalización y gobierno, los empleados y las perso-
nas en relación directa con ellos, que deben observar sobre los negocios eco-
nómicos y personales de sus clientes y de los terceros que lleguen a su cono-
cimiento en el ejercicio de su profesión.
Su tratamiento no resulta un tema fácil, y mucho menos baladí, no está de
más recordar que uno de los grandes sistemas financieros del planeta (el sui-
zo) ha hecho un culto del secreto bancario.
Hay muchas .definiciones sobre el tema: « ... deber de silencio a cargo
de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes
mantienen relaciones comerciales» <11 >; «.. . obligación Impuesta a los
bancos de no develar a terceros, sin causa justificada, los datos referen-
tes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de
las relaciones jurídicas que los vinculan» <12i; «... obligación de no ha-
(11) LADA QUA, Jorge, El secreto bancaT"io, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1970, p. 9.
(12) MALAOARRIOA, Juan C., El secreto banca7'io, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1970, p. 15
)
)
128 SANTIAGO F. CASTEI.I.ANOS • José CAIILOS D'F~UCE
cer, impuesta a la entidad financiera, por los hechos e informaciones
que conoce en virtud de su actividad profesional» <13). Más allá de la sa-
piencia de tan destacados autores optamos por realizar una definición más com-
pleta, orientándonos a la interpretación de lo que se ha dado en llamar «nuevo
derecho de daf'ios» y conscientes de que a diario se inician causas por los perjui-
cios producidos por develar datos, sean éstos ciertos o erróneos.
Entendemos que secreto bancario «Es la obligación impuesta al banco
por el sistema normativo, y exigible por el cliente, de no revelar una
operación o información dada por quien realiza actos tendientes a la
contratación o contrata con una entidad financiera, y cuidar que estas
informaciones no lleguen a terceros (considerados estos según el nor-
mal actuar de las personas), aplicando para ello todos los medios a su
alcance, estando sólo habilitado para dar a conocer la susodicha infor-
mación en los supuestos en que los fije la ley, aplicándose estos 'permi-
sos' con carácter restrictivo y cuidando que los casos dados sean los
justificados y limitados. Esta obligación se extenderá desde el primer
contacto y será por tiempo indeterminado, no bastando que el banco
demuestre su falta de culpa para eximirse de'responsabi/idad».
Esta definición tiene algunos rasgos que es bueno destacar:
Es una obligación que surge del «sistema nonnativo», es decir no
limitado tan sólo al aspecto meramente legal, sino que tiene un funda-
mento supralegal tanto en los usos, las costumbres, los principios ge-
nerales del derecho, y sobre todo en la ética. Todas las «normas» que
surgen de estos distintos aspectos aportan su parte para conformar el
deber de secreto. Claro que no quiero decir con esto que no se deba
legislar, pero sí que esta legislación debe adecuarse a todo el «siste-
ma». También existe la posibilidad de que sea fijada en fonna con-
tractual, pero hay que tener en cuenta que por encontrarnos ante el
tipo de contratación denominado «por adhesión a cláusulás genera-
les», la parte predisponente sólo puede ampliar los derechos de la otra
parte, pero no acotarlo, es decir que podrá reforzarlo, haciéndolo más
gravoso para el banco.
La confidencialidad abarca tanto la información brindada para con-
tratar como la operación contractual misma. Todo esto debe ser obje-
to del deber de secreto y sigilo.
(13) V!LLEOAs, Carlos G, «El secreto financiero», Revista Jurldica del Banco de la Nación
(14) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, 2ª ed., Depalma, Bs.
Argentina, N° 47, Bs.As., 1979, p. 17.
As., 2000, t. 11, p. 106.
ACTIVIDAD F1NANCIP.RA EN El, RF.GIMF.N JuRl01coAc11JAL 129
No es una mera obligación de no hacer. A diferencia de Martorell (y
los autores citados) que dice « ... Produce una obligación de 'no
hacer', El banco... está obligado a abstenerse de revelar las he-
chos e informaciones que conoce acerca de su cliente ... » 0 41 ,
estamos ante un deber que exige «actividad» por parte de la entidad
financiera, no es que tan sólo deba callar, sino que además es necesa-
rio que impida que otros conozcan los datos que se tienen. Ya hemos
visto que las bases de datos que pueden tener los bancos requieren de
una serie de requisitos para darles más seguridad, y es que la infor-
mación brindada por el cliente sirve al banco para tomar su decisión
de contratar, es decir que la información dada no es puesta de mani-
fiesto únicamente en int.e rés del cliente sino también de la propia ac-
tividad de la entidad financiera.
El revelar un secreto es en principio una conducta ilegal conduciendo
a la injusticia de los daf'ios causados de esta manera y ha de mantener
este carácter a no ser que exista una causa de justificación que con-
cebida como un factor axiológico excluya la antijuridicidad de la ac-
ción. Son causas de justificación: el ejercicio de un derecho, el cum-
plimiento de un deber, el estado de necesidad, la legítima defensa, el
ejercicio de la autoridad o cargo, el consentimiento del damnificado.
Estas actitudes no pueden llevarse adelante en forma abusiva ni
indiscriminada, sino que deben de interpretarse en forma razonable, y
de no actuar según un parámetro de justicia se caerá de todos modos
en responsabilidad civil.
El deber de secreto no comienza ni se extingue con la realización o
concreción de un negocio detenninado, sino que la obligación nace
con la exteriorización realizada para contratar y subsiste aun cuando
la relación haya tocado a su fin, mientras la información no sea de
conocimiento público y pueda causarse un daf'io revelándolo.
Nos encontramos ante una obligación de «resultado» sustentada en el
factor de atribución denominado «seguridad», surgiendo en fonna
accesoria de las prestaciones principales cargo del banco.

130 SANTUOO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'FEUCE
A nivel internacional y nacido en el marco del common law, encontramos
la institución en EE.UU., donde «el acta de derecho a la privacidad financie-
ra» restringe el derecho del gobierno federal al acceso a las bases de datos
financieros retenidas por los bancos. Una agencia federal puede obtener los
datos de los consumidores sólo para un propósito legítimo, y si el requerido es
seguido por medio de una investigación. El titular de los datos puede oponerse
al cumplimiento del requerimiento (aunque esta facultad de los ciudadanos se
halla francamente limitada en la actualidad por el poder que adquirió el gobier-
no federal tras la grave crisis del afio 2001 que llevó a cercenar muchas de las
garantlas personales con que se contaban en EE.UU.), ·
Pero una entidad financiera puede notificar a las autoridades acerca de
una posible violación legal y ésta llegar a un conocimiento profundo de la
situación siguiendo el procedimiento establecido por «el acta de derecho a la
privacidad financiera».
Un caso relacionado con esto ocurrió en 1985 cuando el gobierno multó al
Banco de Boston y a otros bancos por no haber informado que habían cobra-
do depósitos multimillonarios en moneda en efectivo de pequefto valor, forma
en que la mafia maneja el dinero.
Otro supuesto paradigmático del secreto bancario se encuentra en Suiza,
nación que ha desarrollado a este instituto en tal forma AUe ha llegado a con-
vertirlo en un producto reconocido a nivel mundial, codipiado por todos aque-
llos que buscan la excelencia en lo referido a la protección de su intimidad
financiera, cosa que encontró su mayor depuración legislativa en la Federal
Banking Act de 1934, que constituye lo medular en lo referente a la estructura
legal que regula al secreto bancario en Suiza. En ella se considera al deber de
confidencia del banquero como un deber profesional Pºf cuya violación debe
ser sancionado por la ley penal. Cualquier banquero que divulgue secretos ban-
carios sobre sus clientes o terceras partes es castigado con prisión o con multa.
El art. 47 es el texto fundamental de esta ley: «1. Cualquier persona que,
en calidad de miembro de una corporación, empleado, representante, liquidador
o comisionado de un banco, observador de la Comisión de Bancos, o miembro
de una sociedad o un empleado de una firma auditora autorizada, haya revela-
do un secreto que le hayan confiado y que hubiera conocido por medio de su
práctica o empleo, cualquier persona que haya incitado a otro a violar el se-
creto profesional, será sancionado con prisión por un máximo de seis meses o
con una multa que no excederá los 50.000 francos.
)
ACTIVIDAD FINANCIERA 1!11 ELRl!OIMEN ]URID1coAcruAL 131
2. Si el ofensor actuó con negligencia, la sanción consistirá en una multa
que no excederá los 30.000 francos.
3. La violación del secreto permanece sancionable aún cuando la práctica
o empleo hay¡m terminado o el sostenedor del secreto no trabaje más en la
' industria bancaria.
4. Reservadas son las disposiciones de la legislación federal y cantonal
que rigen en cuanto a la obligación de informar a las autoridades y testificar
en corte».
Es importante indicar que esta ley permite al cliente del banco obtener que
el banquero acate el secreto bancario sin tener que argüir un interés específi-
co, es decir, incondicionalmente.
Sin embargo, existen varias excepciones al secreto bancario suizo conte-
nido en el art. 47 del Acta Bancaria que obligan al banquero a informar a las
autorid!ldes y a testificar en corte. Estas excepciones están estrictamente
reguladas y definidas dentro del sistema legal. En casos civiles, se aplica res-
pecto de las herencias, divorcios y cobranzas de deudas y quiebras, mientras
que en los casos criminales concierne a los procedimientos legales referidos
al lavado de dinero.
Cabe seflalar, debido a que no se menciona en el art. 47 del Acta Bancaria
suiza sino que se desprende de todo el annazón legal, que el secreto bancario
suizo es absoluto, estando prohibido revelar cualquier información que el banco
posea sobre un cliente, inclusive la misma existencia de una cuenta bancaria.
Se puede mencionar que al contratar con un banco de aquel país se
puede estipular a quien se autoriza, acceso a la información sujeta a secreto
bancario, o posteriormente el cliente puede en forma expresa consentir lo
ya indicado.
Los artículos del Código Penal suizo que regulan también el secreto banca-
rio son los dos siguientes: el art. 162, que considera la acción punitiva contra la
revelación de secretos comerciales o información de negocios confidencial; y el
art. 320 que trata de la confidencialidad ocupacional. También es importante
sefialar que el Código Penal suizo cubre a la vez al espionaje económico. Así, el
art. 273 del Código Penal suizo amenaza con sentencia de prisión a los espías ·
extranjeros que traten de obtener información sobre clientes de bancos suizos.
Incluso si el cliente autoriza al banco a dar información a un gobierno
extranjero, por ley el banco no puede divulgar alguna. El propósito de esta
disposición es coartar cualquier presión o chantaje que autoridades extranje-
ras pudieran ejercer sobre un cliente de un banco suizo para que de esa mane-
)
)
132 S111-ITIAGO F. c... sTELLAHOS • Josl! CARLOS D'FalCE
ra aquél que pida al banco la revelación de la existencia de una cuenta banca-
ria en Suiza no tenga certeza alguna (considérese, por ejemplo, al régimen
. nazi que utilizó tales prácticas sobre clientes judíos de bancos suizos).
El art. 271 del mismo cuerpo legal, está dirigido contra las autoridades
administrativas extranjeras (policía, autoridades de impuestos y aduanas, et-
cétera) que conduzcan investigaciones en territorio suizo.
En lo que hace al análisis de la nonnativa argentina sobre el tema, lo
tenemos en el Código Penal, que en su art. 156 contempla la figura típica del
«secreto profesional»; en la legislación específicamente bancaria el decreto-
ley 14.962 impuso al Banco Central el deber de guarda respecto de los datos
recogidos en su actividad de ente fiscalizador y de control; la primera ley
orgánica de entidades financieras (18.061) se establecía el secreto bancario
para todas las actividades activas, pasivos y de servicio imponiéndole este
derecho-deber a todos los integrantes del sistema financiero. «... en nuestro
derecho el secreto bancario tiene raíz constitucional, guardando rela-
ción con la garantía de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y
los papeles privados y con el principio de que nadie está obligado a
declarar contra sí mismo (art. 18 de la Constitucion Nacional) ... » l 15>.
Con la refonna a la ley de entidades financieras se circunscribió el secreto
únicamente a las operaciones pasivas, que comprenden los depósitos banca-
rios (a plazo y a la vista), las obligaciones negociables y también otros papeles
emitidos por los bancos en favor de inversores o acreedores financieros na-
cionales o extranjeros. Aunque en el capítulo trataremos en profundidad el
tema, podemos adelantar que son todas aquellas en las cuales ya sea a priori
o a posteriori el banco o entidad financiera aparece como sujeto deudor de la
relación jurídica. La razón dada para circunscribir de esta manera la esfera de
protección de la ley, es la creación de base de datos de deudores del sistema
(operaciones activas en las que la entidad resulta ser acreedor). Para una
mejor comprensión de lo dicho, hay que estar a lo dispuesto por la ley 25.326
o de habeas data (y su decreto reglamentario 1558/2000), especialmente en
su art. 26 (prestación de servicios de infonnación crediticia).
El sujeto obligado por el art. 39 estaría dado por <<Las entidades com-
prendidas en esta ley ... », al respecto debe correlacionarse y entenderse
como un todo los arts. 1º, 2º, 3° y 38 de la L.E.F. En lo que hace a este último
(15) \:'.'ILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico... ob. cit., ps. 319 y 320.
A c T1Y10110 F1N11NClf.RA llN EL Réon,ll!N JuRl01coAc-ru11L 133
supuesto, y partiendo de considerar que estamos ante un derecho-deber nos
dice el Dr. Romero: «Por Cierta que el régimen establecido en el art. 39 y
ss. de la ley que permite invocar el secreto está absolutamente descal(fi-
cado para ser invocado contra terceros por los que actúan irregular-
mente como banca de hecho, sin perjuicio de la obligación de secreto de
los negocios mercantiles que establece el estatuto del comerciante, el
que no podrá ser invocado frente al B. C.R.A., por la aplicación de las
normas propias del estatuto bancario, en contra del B. C.R.A.» 0 5 >_
Para precisar el otro extremo de esta relación es necesario partir de algo,
en la generalidad de la normativa (Comunicación «A» 4548 y 4459; Resolu-
ción 2/02 de la Unidad de Información Financiera - UIF, etc.), la doctrina
(v.gr.: Malagarriga, Martore!l, etc.) y jurisprudencia («P., R. D. c/ Banco de
Formosa S.A.», entre muchos otros), se habla de «cliente» pero a la hora de
definirlo surgen dificultades, esencialmente en aquellos casos en que no ha
mediado una relación contractual con la entidad, no se ha perfeccionado nin-
gún tipo de contrato. Se desarrollan así conceptos según el grado de conoci-
miento que el banco tenga sobre ellos, según la naturaleza jurídica de la rela-
ción, entre otros.
Como se ve, no es nada fácil delimitar el concepto de cliente, pero somos
de la idea que debería tomarse un concepto amplio, de tal modo que: « Cliente
es la persona flsica o jurídica que entra en contacto, ya sea en forma
ocasional o permanente, con una entidad financiera con la finalidad de
concretar un contrato de los propios de ésta, aunque en definitiva el
mismo no se suscribe, abarcando en todos los casos el iter contractual
que se extiende desde las tratativas preliminares y hasta, no sólo la fina-
lización de la relación contractual, sino también luego de concluida la
misma en tanto los datos conocidos por la entidad financ iera, siguen
perteneciendo a la persona en tanto titular inalienable de los derechos
personalfsimos, entre los cuales se encuentran sus datos».
La L.E.F. en su art. 39 trae un listado de excepciones al deber de secreto,
las cuales como tales desde ya que deben interpretarse en forma estricta y
con carácter taxativo, más allá de lo cual encontrar{amos aparentes excepcio-
nes en: a) cuando el cliente autoriza su revelación; b) cuando la información
ha perdido el carácter de secreta por causas ajenas a la entidad.
(16) R OMERO, José Ignacio, «La actividad bancaria», RDCO 2203-1 O1.

134 SANTIAGO F. CASTELLANOS. José CARLOS D' Fl!Llce
Aparecen enumeradas:
- Pedidos de informes a jueces en las causas Judiciales: está recogida
por el primer inciso de la nonna en cuestión, y se refiere a los pedidos de
infonnes que realicen lo jueces en causas judiciales, cualquiera fuese el ámbi-
to de su competencia. Debe tratarse de un <tjuez» perteneciente al Poder
Judicial, excluyendo a toda otra autoridad (así no podría considerarse tal al
Senado de la Nación en un juicio político, o al Consejo de la Magistratura).
Además, debe tratarse de una causa judicial abierta y concreta, pudiendo
responder a un pedido de parte o a una actuación de oficio (siempre que se
respete la normativa reguladora de las medidas para mejor proveer). Los jue-
ces pueden pertenecer a cualquier materia (a diferencia de textos legales
anteriores donde sólo estaba abierto a los jueces en causas criminales), estan-
do abierto para los procesos donde se investiguen delitos, el fuero societario
(v.gr. para conocer el derrotero de fondos realizados por socios mayoritarios),
el fuero del trabajo (v.gr. para develar el pago de sueldos «en negro» al deter-
minar el monto de cheques firmados por patrones), el fuero de familia (v.gr.
para.detenninar la existencia de fondos para el pago de cuotas alimentarias
por asistencia familiar, o revisar la existencia de bienes que se han escabullido
a la sociedad conyugal), etcétera. Por último, se debe tener en cuenta que los
pedidos deberán cumplir con los requisitos de fonna necesarios para la actua-
ción legal y garantizar el debido proceso.
- Informes que solicite el B.C.R.A. : esta segunda excepción comprende
los informes que solicite el B.C.R.A. a las entidades, lbs que tendrán un ca-
rácter eminentemente confidencial. Esta excepción resulta elemental para que
la autoridad de aplicación pueda tener acceso a la operatoria de las entidades.
Sobre ella nos dice el Dr. Martorrell 07 >: "J. El secreto únicamente se corre
si el requirente 'está en ejercicio de sus funciones' (art. 39, inc. B, in
fine) ",
2. Esta excepción constituye una derivación de la facultad de control
que tiene el Banco Central en el sistema, frente a lo cual oponer el secre-
to bancario sería una contradicción lógica manifiesta».
3. La excepción analizada resulta extensible a la Superintendencia,
en virtud de las facultades que le otorga el art. 47, inc. A, de la ley
24.144» .
(17) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit., p. 102.
)
)
ACTIVIDAD FINANCIERA EN ELR~.OIMEN JURiDICOÁC'nJAL 135
)
4. .El inciso en cuestión (art. 39, inc. B) se complementa con la tutela
establecida por el art. 40 del mismo cuerpo legal...».
5. Lo establecido al respecto, ... guarda relación con la situación
existente en los sistemas bancarios más 'aggíornados' del mundo ... ».
Desde ya que el personal del Banco Central y de las auditorías externas
(así como los profesionales a cargo de éstas que quedan sometidos a las san-
ciones de los arts. 41 y 42) deberán guardar total reserva de lo que conozcan
con motivo o en ocasión de su actividad. Todo esto surge del art. 40 de la ley
21 .526, el cual fue modificado por ley 24.144, y al respecto Villegas nos dice:
« ... el artículo 39 de la nueva Carta Orgánica prevé que los estados
contables del Banco Central serán auditados por auditores externos. De
modo que estos profesionales podrán tomar conocimiento también de las
informaciones que los bancos y entidades proporcionen al Banco Cen-
tral y, como consecuencia, se hacía necesario extender a ellos la obliga-
ción de secreto y prever la sanción de su trasgresión ... » <11>.
- Pedido de organismos recaudadores de impuestos nacionales, pro-
vinciales y municipales: como tercera excepción al secreto financiero tene-
mos los pedidos que efecr:úen los organismos recaudadores de impuestos, sean
nacionales, provinciales o municipales, siempre que se refieran a un responsa-
ble determinado, se encuentre en curso una verificación impositiva y el res-
ponsable hubiere sido requerido formal y previamente. Claro que estos requi-
sitos necesitan una aclaración para una mejor comprensión; por tanto, hay que
tener en cuenta que no basta con acreditar el fonnal y previo requerimiento,
sino que además es necesario que el pedido sea incumplido en un plazo dado
en fonna razonable.
Excepcionalmente se contempl11. el caso de la D.G.!., para quien no resul-
tará necesario que los informes se refieran a un responsable determinado y el
estado de verificación impositiva previa. Es decir que el pedido puede ser
particular o general, referido a sujetos determinados o no, bajo un proceso de
verificación y fiscalización o no. De esta forma a la D.G.I. el secreto financie-
ro le es prácticamente inoponible. Pero si bien ésta estarla eximida de cumplir
con los dos primeros puntos impuestos al resto de los organismos recaudado-
res ( es decir que no sería necesario que el pedido de informe se refiera a un
(18) VILLEGAs, Carlos Q , Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p 192 .
)
)
\
)
) 136 SANTIAGO F. CASIBLLANOS- }OSE CARLOS D ' FELICE
responsable determinado, ni estar éste en curso de verificación), lo cierto es
que no está eximido del punto tercero referente al requerimiento formal y
previo, que según hemos entendido ut supra hace necesario una intimación al
sujeto del cual a posteriori se pide el informe, siendo necesario que el orga-
nismo recaudador pruebe su realización ( elemento positivo) y su falta de con-
) activa cuando da lugar a un saldo deudor; pero estas situaciones no pueden
testación en tiempo y forma (elemento negativo), por tanto nos podríamos
encontrar con la situación en que la D.G.I. solicite un informe sobre todos los
clientes pertenecientes a una categoría especial de la entidad financiera, pero
que al no identificarlos incurra en un incumplimiento con el subpunto tres más
arriba remarcado.
Respecto de este tema se pronuncia el Dr. Barreira Delfina en los siguien-
tes términos: <<. .. lo que se pretende es posibilitar el requerimiento de in-
formaciones en forma indiscriminada, con el propósito de localizar po-
sibles evasores de impuestos de su jurisdicción o detectar falsas decla-
raciones Juradas de los contribuyentes ... » <19i_
- De la entidades entre sí: finalmente, el inc. d) del art. 39 se refiere a las
informaciones que pueden darse las entidades financieras entre sí. Esta ex-
cepción fue acotada con la última reforma legislativa ya que el texto anterior
expresaba que el intercambio de información podía hacerse de acuerdo con la
reglamentación que realizara el B.C.R.A., mientras que con el texto actual es
necesaria la autorización expresa de Banco Central y sólo serla otorgada en
casos especiales previa justificación. De todos modos la información, una vez
entrada a la nueva entidad financiera, conserva su carácter de «secreta», no
pudiendo el personal de esta nueva institución revelar la información recibida.
El Banco Central dictó la Comunicación «A» 4010 (Secreto Financiero),
que en rasgos generales reproduce lo aquí dicho, reglamentado específica-
mente la forma de pedido y entrega de informes entre entidades. Pero ade-
más, fija una nueva excepción al atacado «secreto», cuando en su punto 3°
dice que: «El secreto financiero a que se refiere el presente régimen no rige
respecto de la información que se brinde -en lo que resulte pertinente- como
consecuencia de la negociación bursátil de los cheques de pago diferido, en
las condiciones reglamentarias establecidas en la 'Reglamentación de la cuenta
corriente bancaria'».
(19) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Ley de entidades financieras, Colección Banca y
Futuro, ABRA, Bs. As., 1993, p. 171.
ACTIVIDAD flNANCIEM F.N EL REGIMI\N JUl\lDICOAC11/AI. 137
Estamos ante una clara extralimitación en la reglamentación, que sin
respetar los límites de la ley, quita la protección a situaciones que a priori
se encuentran cubiertas, porque la operatoria con cheques, hace a la cuenta
corriente, una operación que al menos a priori resulta pasiva, existiendo la
posibilidad de que sea neutra cuando se abre sin el depósito de fondos o
presumirse como lo hace la normativa en crisis, y por tanto d~jarla sin el
resguardo del secreto.
Jurisprudencia
C.S.J.N., 23/5/1995, «La Inversora Bahiense Cía. Financiera S.A. el
Banco Centra()), JA . 1995-IV-316.
Se interpuso recurso de apelación en los términos de los arts. 42 y 46
L.E.F. contra la resolución del B.C.R.A. que dispuso la revocación de la auto-
rización para funcionar de la actora. La CFed. Cont.Adm. rechazó el recurso.
Contra este decisorio se esgrime recurso extraordinario. La C.S.J.N. confir-
mó el fallo.
«No es obligación del Banco Central instruir un sumario en el que se.deba-
ta lo relativo a la regularización de una entidad financiera».
«El ejercicio de la vía recursiva prevista en el artículo 46 de la ley de
entidades financieras, en cuyo marco fueron sustanciadas las probanzas ofre-
cidas por la recurrente, importó un control suficiente por parte del órgano
jurisdiccional de lo actuado en sede administrativa, sin que subsista en esta
instancia tacha de arbitrariedad alguna respecto de sus conclusiones».
«Sólo en la medida en que la entidad financiera conserve la posibilidad de
seguir operando conforme a su objetivo se justificará el requerimiento de pla-
nes de regularización y saneamiento» .
Este fallo, más allá de emanar del máximo tribunal de nuestro país, cuenta
con ciertos graves errores de conceptualización. Es que no podemos perder
de vista que el negar la posibilidad de presentar un plan de regularización y
saneamiento traerá aparejada necesariamente la revocación de la autoriza-
ción para funcionar por parte del B.C.R.A., es decir estamos ante una verda-
dera sanción, que para mas sólo será apelable al solo efecto devolutivo (art.
42, 2º párrafo L.E .F.). Es inaudito que no se dé la posibilidad a la entidad de
probar que se le está negando en forma indiscriminada un derecho que la ley
138 SANTJAOO F . CASTEU.ANOS . Josli CAllLOS D'FP.UCP.

Je otorga, para más abundamiento, si la autoridad del sistema tiene la sospe-

cha de que dejarla actuar aumentará el pasivo, puede recurrir a las institucio- )
nes del veedor o el interventor. Uno de los principales eapitales de un banco,
por no decir el principal, es la confianza que tienen s~ clientes en su actua-
ción, ésta recibirá un rudo golpe si de un soplo el Banco Central al negar la
posibilidad de probar que el estado de iliquidez (u otra razón que afecte el
funcionamiento normal de la entidad), es definitivo o puede subsanarse, re-
cuérdese que el mismo art. 34 dispone que se deberá pedir un infonne previo CAPITULO 6
al banco sobre su situación, en todo caso se debería otorgar el plan de 30 días
para sumarle también el mentado plan. Harina de otro costal será si el B.C.R.A.
acepta o rechaza este plan y de allf las medidas que tomará. Régimen de entidades
financieras (cont.)

A. REVOCACIÓN DE AUTORIZACIÓN,

B. LIQUIDACIÓN DE LAS ENTIDADES. a. Autoliquidación.

h. Liquidación judicial.
C. Qull!BRA. a. Procedencia. b. Privilegios.
D. ÜARANTfA DE LOS DEPÓSITOS,

Jurisprudencia.
)

A. Revocación de autorización

Así como la autorización para funcionar es un requisito para la actuación

regular en la intennediación típica entre agentes superavitarios y deficitarios
de recursos financieros, existe la posibilidad de que como mecimismo de san-
ción o por el propio pedido d~ las autoridades de la entidad les sea revocada
esta autorización, esto hará aplicable el art. 94 inc. 9 L.S.C. conforme la
nueva regulación en el Código Unificado, es decir el retiro de una autorización
necesaria para ala actuación legal <<. .. tal es el caso de Jas sociedades que
son 'bancos' o 'entidades financieras' comprendidas en la ley 21.526
porque dicha ley faculta al órgano de aplicación que es el Banco Cen-
tral de la República Argentina a otorgar la autorización para funcionar
y para revocar dicha autorización. Revocada la autorización y firme la
resolución respectiva, la sociedad se disuelve por cuanto no podría cum-
plir el objeto para el que fue creada» <ll.

Art. 44 L.E.F
El B.C.R.A. podrá resolver la «revocación>>, de la autorización para fun-
cionar de las entidades financieras en los siguientes casos:
A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad.
En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en
las leyes que rijan su existencia como persona jurídica.
Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que ajuicio
del B.C.R.A., no pudiera resolverse por medio de un plan de regula-
rización y saneamiento.

(1) V1LLEOAS, Carlos G., Derecho de las sociedades comerciales, 4' ed., Abeledo-Perrot,
Bs.As., 1994, ps. 240 y 24 J.

J

142
SAN11AOO F. CASTELLANOS· Josil CARLOS D'FELIC8
En los demás casos previstos por la ley: art. 15 (el Banco Central
considerará la oportunidad y conveniencia ... encontrándose
facultado .. . para revocar la autorización concedida cuando se hubieren
producidos cambios fundamentes ... » y 34 (la falta de presentación,
el rechazo o el incumplimiento de los planes de regularización y sa-
neamiento, facultará al Banco Central para resolver la revocación de
la autorización para funcionar) .
Art. 15 L.E.F.
Los directores de las entidades constituidas en forma de sociedad anóni-
ma en el país, sus integrantes, los miembros del consejo de vigilancia y los
sindicatos deberán informar sin demora sobre cualquier:
Negociación de acciones u otras circunstancias capaces de producir
un cambio en la calificación de la entidad.
O alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas.
En tales circunstancias, el B.C,R.A. considerará la 'oportunidad y la con-
veniencia de esas modificaciones encontrándose facultado para denegar su
aprobación, así como para revocar las autoridades conferidas cuando se hu-
biesen producido cambios fundamentales en las condiciones básicas que se
hayan tenido en cuenta para acordarlas.
Art. 34
Ante la falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes
de regularización y saneamiento, facultará al B.C.R.A., para resolver previa-
mente a haber sido oído o emplazada la entidad y sin más trámite la revoca-
ción de la autorización para funcionar como entidad firianciera.
Al resolver, la revocación de la autorización para funcionar o durante el
período de suspensión transitoria de la entidad, el B.C.R.A. podrá ordenar que
se efectivice el pago a:
Art. 53, inc b: los créditos privilegiados emergentes de las relaciones
laborales, (acreedores laborales), también ,los intereses que se ·
devenguen hasta la cancelación total.
Art. 49, inc d: los depositantes tendrán un privilegio especial, exclusi-
vo y excluyente, con excepción de los acreedores laborales.
Art. 49, inc. e: los depositantes tendrán privilegio general y absoluto
para el cobro de sus acreencias , por sobre todos los demás créditos,
con excepción de los créditos con privilegio especial de prenda e hi-
poteca y los acreedores laborales.
)
)
ACTIVIDAD FINANCIERA EN llL RtolMEN luRl01coACTIJAL 143
Cuando los fondos fueren insuficientes, se distribuirán a prorrata en-
tre los acreedores de igual rango.
Art. 45 L.E.F.
El B.C.R.A. deberá notificar de inmediato y de manera fehaciente, la
resolución adoptada a las autoridades legales o estatutarias de la ex entidad y )
al juzgado comercial éompetente en su caso.
En los casos en que sea pedido por las autoridades legales de la entidad o
en los casos de disolución previstos en el código, podrán solicitar al juez de la
causa y si éste considerase que existen garantías suficientes podrá, previa
conformidad del B.C.R.A., autorizarlos o disponer que ellas mismas adminis-
tren el proceso de cese de la actividad reglada o de liquidación de la entidad.
En los casos del art. 45, inc. c: En aquellos casos que se afecte la solven-
cia y/o liquidez; O en el supuesto del inc. d del mismo artículo (hace referen-
cia a los demás casos previstos por la ley), en dichos casos sólo se procederá
a la liquidación judicial, salvo que procediera la quiebra de la entidad.
Es importante señalar que si la resolución de la revocación para fun-
cionar, dispusiere el pedido de quiebra de la ex entidad, el juez que inter-
viene en la causa deberá expedirse de inmediato. En el caso de no mediar
pedido de quiebra por el B .C.R.A., el juez podrá decretarla en cualquier
estado del proceso .
Art. 46 L.E.F.
A partir de la notificación de la resolución que dispone la revocación de la
autorización para funcionar y hasta tanto el juez competente resuelva el modo
de cese de la actividad reglada o de la liquidación, serán nulos cualquier tipo
de compromisos que aumente los pasivos de la entidad y por ende cesará la
exigibilidad y devengamiento de los intereses de éstos.
Art. 47 L.E.F.
La resolución que disponga la revocación de la autorización para funcio-
nar, será apelable sólo a los efectos devolutivos por ante la Cámara Nacional
Contencioso Administrativa Federal de la Capital Federal.
El recurso deberá interponerse y fundarse ante el B .C.R.A., dentro de los
15 días siguientes a la resolución. Una vez más estos dispositivos ponen en
evidencia su inconstitucionalidad desde el momento que nos sustraen de nues-

144 SANTIAOO F. CASTP.LLANOS. Jos~ CARLOS D'FF.LICI!
tros jueces naturales y nos someten a una jurisdicción y competencia especial
de la Capital Federal.
Conclusiones:
De lo expuesto con anterioridad podemos seftalar las siguientes conclu-
siones:
- Todo lo que hace al funcionamiento, autorización, control y revocación
de la autorización por parte de una entidad financiera es una competencia
excluyentemente administrativa, atribuida con exclusividad a un órgano admi-
nistrativo, cual es el Banco Central de la República Argentina. Pero apelable
ante el Poder Judicial, aunque el efecto meramente devolutorio de tal vía
recursiva flaco favor hace a la entidad que se ve en esta situación.
- La Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina lo ha
dotado de una muy elevada independencia técnica respecto de otras autorida-
des, sin desconocer por cierto que su ámbito de actuación se desarrolla como
integrante del Poder Ejecutivo Nacional.
- El directorio del Banco Central de la República Argentina es el órgano
encargado por la ley de entidades financieras de evaluar la conducta y la
situación patrimonial de la entidad financiera; de ejercer las funciones a las
que alude el art. 35 bis de dicha ley y de revocar la autorización para funcio-
nar de éstas. Es el directorio el que deberá encuadrar la situación de la enti-
dad financiera en alguno de los tipos previstos en el art. 44 de la ley y dictar el
acto administrativo que resuelva revocar la autorización para funcionar. Tam-
bién le corresponde a su <~uicio exclusivo» autorizar la reestructuración de la
entidad y adoptar alguna de las medidas previstas en el art. 35 bis.
La expresa sujeción por la ley de entidades financieras al <~uicio exclusi-
vo» del directorio del Banco Central de la República Argentina, para autorizar
la reestructuración de una entidad financiera, unida a la norma del art. 5° de
dicha ley, que excluye la intervención de cualquier otra autoridad, determina
una zona de reserva en la que ejerce una competencia técnica discrecional
que, en principio, está exenta del control judicial siempre y cuando actúe den-
tro de los cánones de la legalidad.
- El sistema de liquidación de las entidades financieras se modificó sustan-
cialmente con la sanción de las leyes 24.144, 24.485 y 24.627. Antes de la
reforma era un procedimiento que se desarrollaba totalmente en sede admi-
nistrativa; después de la reforma pasó a serun procedimiento que debe cumplir-
AcnvmAo F1NANCIF.RA h'N fü. Réo1MEN JuRfmc o Ac-11JAt, 145
se ei:i sede judicial, ejecutado por un liquidador designado por el juez. Por lo
tanto, la instrucción del proceso de liquidación de una sociedad que ha dejado
de ser entidad financiera por haberle sido retirada por el Banco Central de la
República Argentina la autorización para funcionar, es de competencia exclu-
siva del Poder Judicial, a tenor de la dispuesto por los arts. 45, 46 y 48 de la ley
de entidades financieras.
- Cuando la revocación de la autorización para funcionar es motivada
únicamente por el cambio del objeto social, no se produce el efecto extintorio
de la entidad financiera, tampoco en los casos de fusión y escisión. En ningu-
no de estos casos se verifica el supuesto previsto por la ley: que la revocación
de la autorización para funcionar como entidad financiera determine la liqui-
dación de la sociedad y su consecuente extinción como persona jurídica. Por
lo tanto, en ninguno de ellos procede la notificación al juez mencionado en el
art. 45 de la ley de entidades financieras .
- El art. 15 tiene dos apartados que deben ser analizados por separado, el
primero referido a la negociación, en cuyo caso resulta exagerado que se
revoque la autorización para funcionar pudiendo aplicarse a lo sumo una de
las sanciones menores que contempla la L.E.F. (y esto siempre y cuando se
dé el requisito de ausencia de comunicación de tal negociación). El cambio en
las condiciones básicas que se tuvieron en cuenta a la hora de otorgar la
autorización para funcionar, debe entenderse en sus justos términos; recorde-
mos que el B .C. tenía cuatro ítems a tener en cuenta para brindar el carácter
de actuación regular: 1º) la conveniencia de la iniciativa, 2º) las características
'del proyecto, 3º) las condiciones generales y particulares del mercado y 4º) la
responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en la actividad financ iera.
En las dos primeras se descarta de plano la posibilidad de que cambien, ya que
estos son requisitos que se cuentan al principio de la realización de la activi-
dad; las condiciones del mercado están dadas por la propia regulación del
Central, y sería afectar un derecho adquirido el quitar una autorización en
vista a las .condiciones para operar; para el último de los ítems, hay que decir,
que el grado de responsabilidad de los aspirantes no se mide sólo por la posi-
bilidad de responder por los dafios (y si así lo fuera hay que recordar que por
circular del B.C. es obligación constituir garantía suficiente antes de comen-
zar a actuar), para la idoneidad ésta se llegaría a perder por declaración judi-
cial de incapacidad mental y hasta de inhabilidad. También si cambia la con-
formación del grupo accionario, pero en este caso, si él mismo fue quien dio el
beneplácito para que se iniciaran estas conversaciones, o al menos no se opu-
so ante su notificación, claramente iría contra sus propios actos si una vez

146 SANTIAGO F. CASTELLANOS • José CARLOS D'FELtCI!
realizado el traspaso decidiera revocar Ja autorización para funcionar (funcio-
naría plenamente esta_posibilidad cuando la transferencia se realice sin notifi- .
cación previa de las tratativas al Central). Entendido en estos términos, no
encontramos reparos al artículo.
- La actividad discrecional de la administración -en cualquiera de sus ma-
nifestaciones- comporta una actividad, en principio, exenta del control judicial,
correspondiendo sólo a los magistrados intervinientes ponderar si se encuen-
tran vulneradas la razonabilidad, buena fe y desviación de poder, en tanto
límites del obrar administrativo aun en su aspecto discrecional. Así, si bien
cuenta con la facultad discrecional de aplicar o no la reestructuración, ésta no
podría ser negada a aquellos que se hallen en las mismas circunstancias sin
caer en arbitrariedad.
B. Llquldaclón de entidades financieras
Arts. 43 a 49 de la ley 21.526
La ley 24.144 ha modificado sustancialmente el régimen de liquidación de
las entidades financieras (ley 21.526), con reformas más que importantes:
Se modificó el art. 43, ampliando las causas de disolución e imponien-
do la obligación de comunicar al Banco Central.este hecho. Con rela-
ción al término de comunicación, éste es perentorio de dos (2) dlas
hábiles, plazo que antes no estaba contemplado;
Se puede autorizar la autoliquidación, pero en cualquier momento el
juez puede ordenar la liquidación judicial.
Se han establecido las causales por las cuales corresponde la revoca-
ción de la autorización para funcionar.
Se aplican con carácter supletorio al proceso de liquidación las leyes
19.550 y 19.551.
Se estatuye un procedimiento especial para la liquidación judicial.
Desde el punto de vista conceptual, la reforma más importante es la desa-
parición de la liquidación administrativa y, por consiguiente, las facultades del
Banco Central para accionar directamente sin intervención de otro poder. Se
ha optado por darle participación al Poder Judicial, pasando a ser el Banco
Central solamente un organismo que ejerce su poder de policía hasta que son
detectadas sus anomaHas.
)
ACTIVIDAD f1NANCIF.RA F.N F.L Rro1MF.N JURÍDICO AcnJ>,L 147
Han quedado, en este momento, tres estamentos en los cuales puede ser
dividido el proceso de liquidación y disolución de las entidades financieras: )
1. La autoliquidación, provocada en forma estatutaria o legal y a cargo
de las propias autoridades.
2. La liquidación judicial, iniciada y practicada en esa sede, .con un
liquidador designado por el juez.
3. La quiebra de la entidad financiera.
a. Autoliquidación
A pedido de las autoridades legales o estatutarias, se puede permitir la
autoliquidación, previa autorización del Banco Central y siempre que se den
las garantías suficientes.
Benélbaz y Coll <2l sostienen que sólo se podría autorizar la autolíquidación
en lqs supuestos previstos del art. 94 incs. 1, 2, 4 y 7 de la ley 19.550, a saber:
decisión de los socios, expiración del término para el que se constituyó la
sociedad, consecución del objeto o imposibilidad de lograrlo, y fusión.
Cuando las autoridades legales o estatutarias de una entidad soliciten su
liquidación directamente al juez, previo a todo trámite éste notificará al Banco
Central para que tome la intervención que le corresponde. Este es un proce-
dimiento, un remedio más saludable, que compele a los liquidadores a realizar
adecuadamente sus funciones pues su demora puede provocar la liquidación
judicial. El liquidador queda regulado por'los arts. 101 a 112 de la ley 19.550, así:
El liquidador o liquidadores serán nombrados por mayoría de votos
dentro de los treinta (30) dlas de haber entrado la sociedad (léase
«ex-entidad») en estado de liquidación. No designados los liquidadores
o si éstos no desempeflaren el cargo, cualquier socio puede solicitar al
juez del nombramiento omitido o nueva elección. El nombramiento
del liquidador debe inscribirse en el Registro Público de Comercio.
Los liquidadores pueden ser removidos por las mismas mayorlas re-
queridas para designarlos. Cualquier socio, o el síndico en su caso,
puede demandar la remociónjudicial"por justa causa (art. 102).
(2) BENELBAZ, Héctor A - CoLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno. Ma1111al de derecho
bancario, Depalma, Bs.As., 1994, p. 239.
148 SANTIAGO F. CASTELLANOS• JOSÉ CARLOS D'fELICE
Los liquidadores están obligados a confeccionar dentro de los treinta
(30) días de asumido el cargo un inventario balance del patrimonio
social, que pondrán a disposición de los socios. El incumplimiento de
esta obligación es causal de remoción y les hace perder el derecho de
remuneración, asl como les responsabiliza por los daños y perjuicios
ocasionados (art.103). Además, deberán informar a los socios, por lo
menos trimestralmente, sobre el estado de la liquidación (art.104).
Cuando los fondos sociales fueran insuficientes para satisfacer las
deudas, los liquidadores están obligados a exigir de los socios las con-
tribuciones debidas de acuerdo con el tipo de la sociedad o del contra-
to constitutivo ( art. l 06). · Ordenada la revocación de la autorización para funcionar, entramos inme-
Extinguido el pasivo social, los liquidadores confeccionarán el balan-
ce final y el proyecto de distribución; reembolsarán las partes de ca-
pital y, salvo disposición en contrario del contrato, el excedente se
distribuirá en proporción a la participación de cada socio en las ga-
nancias (art.109).
El balance final y el proyecto de distribución suscriptos por los
liquidadores serán comunicados a los socios, quienes podrán impug-
narlos en el término de quince (15) días. En su caso, la acción judicial
correspondiente se promoverá en el término de los sesenta (60) días
siguientes. Se acumularán todas las impugnaciones en una causa úni-
ca. En las sociedades de responsabilidad limitada cuyo capital alcan-
ce el importe fijado por el art. 299, inc. 2, y en las sociedades por
acciones, el balance final y el proyecto de distribución suscriptos tam-
bién por los síndicos, serán sometidos a la aprobación de la asamblea.
Los socios o accionistas disidentes o ausentes, podrán impugnar judi-
cialmente estas operaciones en el término fijado en el párrafo ante-
rior computado desde la aprobación por la asamblea (art. 110).
El balance final y el proyecto de distribución aprobados se agregarán
al legajo de la sociedad en el Registro Público de Comercio, y se
procederá a su ejecución. Los importes no reclamados dentro de los
noventa (90) días de la presentación de tales documentos en el Regis-
tro Público de Comercio se depositarán enun banco oficial a disposi-
ción de sus titulares. Transcurridos tres (3) af'íos sin ser reclamados,
se atribuirán a la autoridad escolar de la jurisdicción respectiva (art.111 ).
Una vez terminada la liquidación se cancelará la inscripción del con-
trato social en el Registro Público de Comercio. En defecto de acuer-
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL JlEotMEN JuRIDICO A Cl\JAL 14 9
do de los socios, el juez de registro decidirá quién conservará los
libros y demás documentos sociales. (art.112).
b. Liquidación judicial
La liquidación se realizará de acuerdo con las disposiciones de la ley de
entidades financieras y con aplicación de las normas sobre liquidación de so-
ciedades comerciales (art. 46, 2ª párr. L.E.F.) en todo lo que no quede expre-
samente contemplado en la ley 21.526.
diatamente en el proceso de liquidación judicial, en cuyo caso el juez designa-
rá un liquidador judicial. Desde la resolución de la revocación de la autoriza-
ción para funcionar y hasta tanto el juez competente resuelva el modo de
liquidación, serán nulos cualquier tipo de compromisos que aumenten los pasi-
vos de las ex-entidades y cesará la exigibilidad y devengamiento de intereses.
Designado el liquidador, se debe proceder a su inscripción. Una vez que
éste ha asumido el cargo, corresponde que se realice la publicación, en todas
las jurisdicciones en donde la entidad liquidada tiene establecimientos.
Todos los juicios de contenido patrimonial iniciados o a iniciarse en contra
de la ex-entidad o que afectaren sus activos tramitarán ante el juez que en-
tienda la liquidación judicial.
Estando la ex-entidad en proceso de liquidación judicial, el liquidador pre-
sentará dentro del plazo de 45 días hábiles contados a partir de la aceptación
del cargo un infonne que pennita al juez conocer el patrimonio de la ex-enti-
dad, y debe solicitar de inmediato la quiebra si advirtiera la cesación de pagos.
Será removido el liquidador que no presentara dicho informe en el plazo esta-
blecido, sin que sea necesaria intimación previa.
El liquidador podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza
pública para asegurar el cumplimiento de la decisión del juez.
El liquidador debe realizar infonnes mensuales sobre el estado de la liqui-
dación, los que permanecerán a disposición de los interesados en el juzgado
interviniente en la liquidación.
Los honorarios del liquidador se fijarán en función de la efectiva tarea
realizada.
Una vez cumplidas las operaciones de liquidación, debe presentar un ba-
lance final, con una memoria explicativa de los resultados y proyecto de <lis-

150 SANTIAGO F. CASTfü./\NOS- Jos8 CARLOS D'FP.Llci:
tribución de fondos, previa deducción de los importes necesarios para cance-
lar las deudas que no se hayan podido satisfacer.
De esa presentación debe dar cuenta por edictos, publicados por tres días
en dos diarios del lugar en que la ex-entidad haya tenido su sede social, uno de
· los cuales será de anuncios legales.
Los socios y acreedores reconocidos sólo podrán formular impugnaciones
al balance final de la liquidación y al proyecto de distribución de fondos dentro
de los 30 días hábiles siguientes al de la última publicación y ellas serán resueltas
por el juez en el expediente de la liquidación. La sentencia que se dictare tendrá
efecto aun con respecto a quienes no hubieran formulado impugnaciones. Trans-
currido el plazo de 30 días sin que se haya impugnado, resueltas éstas judicial-
mente, tanto el balance como el proyecto se tendrán por aprobados.
Las sumas de dinero no reclamadas por sus titulares,serán depositadas en
el juzgado interviniente por el plazo de un año. El derecho de los acreedores a
percibir los importes prescribirá en ese plazo ipso iure.
Distribuidos los fondos, el juez mediante resolución que será publicada,
declarará finalizada la liquidación. Los libros y documentación de la entidad
liquidada serán depositados en el lugar que el juez designe, por el plazo de diez
(1 O) años, a contar de la fecha de publicación de declaración judicial de fina-
lización de la liquidación, a cuyo vencimiento serán destruidos.
C. Quiebra
a. Procedencia
Toda entidad financiera puede entrar en el .estado de (<cesación de pagos»,
que se traduce en una impotencia patrimonial para hacer frente de modo re-
gular al pasivo exigible.
La Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarías (organismo
dependiente del B.C.R.A.) tiene la obligación de llevar adelante un adecuado
control de la solvencia de los bancos como modo de protección del interés
publico de los ahorristas y, en consecuencia, de toda la ~ociedad.
La regulación legal de la quiebra está prevista en los arts. 50 a 53 de la
ley de entidades financieras y es aplicable al respecto la ley 24.522 (ley de
concursos y quiebras), salvo las disposiciones exceptuadas por el art. 51 de
la primera.
)
)
ACTIVIDAD FINANCIERA EN F.L RéolMEN JultlmcoAcruAL 151
«Articulo 50 L.E.F. : Las entidades financieras no podrán solicitar la for-
mación de concurso preventivo ni su propia quiebra. No podrá decretarse la )
quiebra de las entidades financieras hasta tanto les sea revocada la autoriza-
ción para funcionar por el Banco Central de la República Argentina. A partir
de esa revocación regirá lo dispuesto en el artículo 52 de la presente ley.
Cuando la quiebra sea pedida por circunstancias que la harían procedente
según la legislación común, los jueces rechazarán de oficio el pedido y darán
intervención al Banco Central de la República Argentina para que, si así co- )
rrespondiere, se formalice la petición de quiebra.
Si la resolución del Banco Central de la República Argentina que dispone
la revocación de la autorización para funcionar, comprendiere la decisión de
peticionar la quiebre de la ex entidad, dicho pedido deberá formalizarse inme-
diatamente ante el juez competente.
Ante un pedido de quiebra formulado por el liquidador judicial el juez podrá
dictarle sin más trámite, conforme lo establecido en el párrafo anterior o de
considerarlo necesario, emplazar al deudor en los términos y plazos que la Ley
de Concursos y Quiebras establece, para que invoque y pruebe cuanto estime
conveniente a su derecho».
En rigor, las entidades financieras no pueden ser sujetos susceptibles del
beneficio del concurso preventivo de acreedores, en la medida que la misma
ley de entidades financieras les veda esa salida a aquellas entidades en crisis.
En caso de insolvencia sólo pueden ser declaradas en quiebra a través del
régimen previsto por la ley 21.526.
Se impone claramente como requisito previo a la declaración de la quiebra
de cualquier entidad financiera la previa revocación de la autorización para
funcionar por parte del B.C.R.A.
Están legitimados para solicitar dicha declaración:
El B.C.R.A, quien en oportunidad de disponer la revocación de la
autorización para funcionar, también podrá peticionar la quiebra de la
ex-entidad, debiendo formalizar su pedido ante el juez competente.
El liquidador judicial. En este caso el juez podrá dictarla sin más trá-
mite o de considerarlo pertinente podrá emplazar al deudor para que
invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho.
Cualquier acreedor. En este caso podrá peticionarla cualquier acree-
dor pero siempre que se hayan dispuesto las exclusiones del art. 35
bis y hayan transcurrido 60 dfes desde la revocación de la autoriza-
1
( }
 152 SANTlAOO F. CASTF.LLANOS • Jost CARLOS D'FEl.lCE
)
ción para funcionar. A su vez, el art. 52 determina que en este último
supuesto no se verán afectados los actos de transferencia de los ac-
tivos y pasivos excluidos, realizados o autorizados de acuerdo a las
disposiciones del art. 35 bis, aun cuando éstos estuvieren en trámite
) de instrumentación y perfeccionamiento.
Por último, el art. SO L.E.F. establece que cuando la quiebra sea pedida
por circunstancias que la harían procedente según la legislación común, los
jueces rechazarán de oficio el pedido y darán intervención al B.C.R.A para
que, si así correspondiere, se formalice la petición de quiebra.
El art. 5 l L.E.F. determina que una vez que el juez interviniente declare la
quiebra, ésta quedará sometida a las prescripciones de la ley de concursos y
quiebras, con las siguientes excepciones:
No serán reputados ineficaces ni susceptibles de revocación, los ac-
tos realizados o autorizados por el Banco Central, ni los actos realiza-
dos o autorizados a realizar a entidades o terceros vinculados con la
reestructuración de la entidad o con la exclusión de activos y pasivos
transferidos, ni los créditos del Banco Central con el privilegio absolu-
to del art. 53 ni sus garantías; ·
Serán inaplicables las normas sobre continuación de la explotación de
la empresa;
Se aplicará lo dispuesto por los incs. d y e del art. 49
La verificación de créditos del B.C.R.A se formalizará sin necesidad
de cumplir el recaudo de acompañar sus títulos justificativos, bastan-
do a tales efectos la certificación de los saldos contables emitidos por
el B.C.R.A. Esta disposición será aplicable al caso previsto en el art.
49 inc. b.
Por otra parte, un reciente fallo confirmó que los bancos no pueden recu-
rrir al A.P.E. (acuerdo preventivo extrajudicial), regulado en el art. 69 de la ley
25.244. Dicho artículo faculta al deudor que se encuentre en cesación de
pagos o dificultades económicas o financieras de carácter general, a celebrar
un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologación judicial.
En el fallo, el fiscal general de cámara dictamina que el Banco Hipoteca-
rio no podía pretender la homologación judicial de su A.P.E., dado que la ley
de entidades financieras excluye la posibilidad de que los bancos se presenten
a concurso. «Dadas la igual naturaleza y los iguales efectos de ambos institu-
tos preventivos, impedir uno significa impedir también el otro».
ACTIVIDAD FJNANCIF.RA EN EL lliOIMEN JURIDICO ACTIJAL 153
Los magistrados entendieron que «de aplicarse una u otra de las especies
concursales, la prevención se obtendría sin la intervención del Banco Central,
lo cual parece del todo incoherente en el marco de un sistema legal especifico
que concede a la autoridad de contralor bancario una amplia y marcada inje-
rencia en la actividad que se trata» .
Sefialaron también el «grave efecto institucional» que tendría dar curso al
pedido de homologación del acuerdo preventivo puesto que el Banco Central que-
daría excluido de toda participación en el saneamiento de la entidad bancaria.
El espíritu que mueve esta prohibición es que una entidad financiera no
puede reconocer su estado de cesación de pagos y continuar funcionando,
porque ello crearía una desconfianza en el público ahonista, incompatible con
la certeza que necesita tener el público sobre la situación de la entidad donde
confla sus ahorros .
b. Privilegios
Una vez declarada la quiebra, corresponde verificar los privilegios de to -
das las personas que han contratado con la entidad en liquidación, a fin de
elaborar el proyecto de liquidación y de distribución final de la deudora en
quiebra.
El privilegio es una especie del género de las preferencias, el cual com-
prende el derecho otorgado por la ley a un acreedor para ser pagado con
prelación a otro. Tiene la particularidad de que es exigible no frente al deudor,
sino frente a los restantes acreedores y adquiere virtualidad cuando entra en
concurso con otros créditos.
En cuanto al orden de prelación que determina la ley de entidades finan-
cieras, el art. 53 regula en primer término el llamado «privilegio absoluto» del
B.C.R.A. Determina que« . ... los fondos asignados por el Banco Central de
la República Argentina y los pagos efectuados en virtud de convenios de cré-
ditos recíprocos o por cualquier otro concepto y sus intereses, le serán satisfe-
chos a éste con privilegio absoluto por sobre .todos los demás créditos ... ». A
continuación expone las excepciones a este principio, en virtud de las cuales,
serán pagados previamente los siguientes créditos, en el siguiente orden:
a) Los créditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda y
los créditos otorgados conforme a lo previsto por el art. 17 incs. b, c y

154 SAmlAOO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'FatCB
f de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina,
en la extensión de sus respectivos ordenamientos. Los créditos otor-
gados por el Fondo de Liquidez Bancaria (F.L.B.), garantizados por
prenda o hipoteca, gozarán de idéntico privilegio.
b) Los créditos privilegiados emergentes de las reláciones laborales. Go-
zarán del mismo privilegio los intereses que se devenguen por las
acreencias precedentemente expuestas, hasta su cancelación total.
c) Los créditos de los depositantes de acuerdo con lo previsto en el art.
49, inc. e, apartados i) e ii).
D. Garantía de los depósitos
En el depósito bancario la obligación más importante y esencial a cargo
del banquero está representada por el deber de restituir lo depositado.
Depósitos: son fondos dejados en cuentas en un banco por su clientela.
En nuestro país, los sistemas relacionados con la garantía de los depósitos
bancarios han sido por demás variados. Siempre se ha planteado la necesidad
de asegurar la devolución de los depósitos realizados (aunque sea en una
determinada medida) para evitar las tan temidas corrida:s bancarias (en reali-
dad el desconocimiento sistemático del Estado del derecho a la propiedad en
nuestro país, poco han contribuido a lograrlo)
A partir de la constitución del B.C.R.A. y el simultáneo establ.ecimiento
del régimen general de bancos, se inicia la historia reciente de tratamiento de
la garantía de depósitos.
A continuación repasaremos brevemente el periodo que se extiende desde
1935 y a lo largo de 60 ai\os.
De 1935 a 1946 la primitiva ley de bancos (sancionada el 28/3/1935) esta-
blecía en su art. 9º un privilegio general, luego de los establecidos por los
códigos Civil y de Comercio y la ley de quiebras, para los depósitos de ahorro
hasta la suma de m$n 5.000, que podía elevarse a m$n 10.000 si el depositante
era una entidad mutual o cooperativa.
Posteriormente, entre los af1os 1946 y 1957, la llamaila «primera naciona-
lización de los depósitos» impuso de jure y de facto una garantía ilimitada y
absoluta de los depósitos bancarios por parte de la Nación, disponiendo con-
temporáneamente que ellos fueran recibidos y registrados en las entidades
por cuenta y orden del Banco Central de la República Argentina (estatizado).
)
)
ACTIVIDAD FINANCIERA l!N EL RliolMEN JUPJ01coAcruAL ISS
Finalizado el periodo de estatización, de 195 7 a 1969 la ley 14.467 ratificó
el decreto ley 13.127/57, denominado «Ley de Bancos», que establecla en su )
art. 11: «En caso de liquidación de un banco particular o mixto, el Banco
Central adelantará los fondos necesarios para la devolución de los depósitos a
sus titulares o su transferencia a otro Banco. Tales adelantos serán respalda-
dos por la afectación de activos del banco en liquidación y otras garantlas a
satisfacción del Banco Central». Estaban excluidos los bancos oficiales. Por
)
tanto, no se vio afectado el sistema anterior de garantía estatal.
De 1969 a 1971 la ley 18.061, llamada «ley de entidades financieras»,
disponía en su art. 49: «Cuando un banco comercial nacional -particular o
mixto- entrare en liquidación, el Banco Central adelantará los fondos necesa-
rios para la devoludón a sus titulares o la transferencia a otro banco de los
depósitos en moneda nacional». Quedaban excluidas, de las entidades com-
prendidas en la ley, los bancos oficiales y otros intermediarios bancarios y no
bancarios.
Entre 1971 y 1973 se da un hito al proyectarse la constitución de un fondo
de garantía que aparece por primera vez en la legislación argentina con la ley
18.939, del 16/2/1971. Fue creado el «Fondo Nacional de Garantía de los
Depósitos» para atender, en caso de liquidación de una entidad financiera
(bancaria y no bancaria), a la devolución de los depósitos y otras obligaciones
en pesos. Se formaba con aportes de las entidades incorporadas, según las
normas reglamentarias que dictara el Banco Central; una vez en funciona-
miento se derogaría el art. 49 de la ley 18 .061. Sin haberse puesto en marcha
definitivamente, ese régimen fue derogado por la ley 20.040, del 23/12/1972.
Por esta ley se creaba el «Fondo de Garantía de los Depósitos» para reinte-
grar los depósitos en pesos en entidades financieras privadas nacionales que
no fueran bancos comerciales, cuya liquidación se dispusiera. La cobertura
era de hasta $ 20.000 por titular de cuenta de depósito en una entidad. La
normativa entró en vigencia el 1/1/1973, subsistiendo para los bancos comer-
ciales, la garantía del art. 49 de la ley 18.061.
De 1973 a 1977 y al reimplantarse el sistema de «nacionalización» (por
segunda vez, como ya vimos) de los depósitos por ley 20.520, se estableció
nuevamente la garantía de la Nación sobre los depósitos en pesos, sin limita-
ción alguna en función del monto o de su titularidad, así como su recepción
y registro por cuenta y orden del Banco Central. Para los bancos comercia-
les y cajas de ahorros el mecanismo rigió desde septiembre de 1973, y para
los demás intermediarios, a partir del 1/2/74, derogándose, desde las citadas
)
156 SA1'rJ'IAOO F. CAST6LLANOS • Jose CARLOS D'FEl.lCE
)
fechas las previsiones del art. 49 de la ley 18.061 y de la ley 20.040, respec-
tivamente.
Un nuevo vaivén y de 1977 a 1979 la ley 21.495, del l 7/1/1977, dispuso la
<<descentralización de los depósitos», la cual entró en vigencia junto con la ley
de entidades financieras 21.526, el 1° de junio de ese afio. Este último instru-
mento legal establecía en su art. 56 que, si alguna de las entidades financieras
autorizadas comprendidas en la citada ley entrase en liquidación, el Banco
Central podía optar entre acordar con otras entidades que se hicieran cargo
de los depósitos en forma total o parcial, o disponer del adelanto de los fondos
para la devolución a sus titulares. En ambos casos, se refería a depósitos en
moneda nacional.
En 1979 (y hasta 1982) se introduce una variante en nuestro sistema de
garantía, con la sanción de la ley 22.051, del 14 de enero de ese afta, que
modificó el texto previsto en la ley 21.526 para la garantía de los depósitos. El
régimen era voluntario, oneroso y parcial en cuanto a la cobertura, abarcando
sólo a los depósitos en moneda nacional. Por vla reglamentaria se estipularon
los alcances de la garantía: del 100 % para aquellos depósitos de personas
fisicas de hasta $ 1 millón -monto mínimo ajustable-, y del 90 % para las
restantes imposiciones. En posteriores ocasiones, se elevó el tope mínimo a
$ 100 millones, sin ajuste ( 1980), y se procedió a disminuir el porcentaje del 90
% antes sefl.alado ( 1982). Las entidades debían efectuar un aporte mensual .
del orden del 0,03 % del promedio de sus depósitos. El tiempo llevó a un lento
pero pennanente éxodo de entidade.s adheridas; dado el carácter voluntario de
la adhesión, perdiendo importancia el sistema de garantía.
Las modificaciones introducidas en el sistema financiero a mediados de
1982 afectaron también al régimen de garantía, que tuvo que adaptarse a las
circunstancias imperantes. Con posterioridad, las normas respectivas se ac-
tualizaron en 1985, 1987 y 1988, distinguiendo siempre el tratamiento de los
depósitos de personas flsicas del resto de las imposiciones. También se esta-
blecieron distinciones en razón de la clase de depósito y escalas en función de
los montos impuestos. En 1991 se constituyó el «Fondo Especial Limitado»
para hacer frente a la garantía de los depósitos, que se formó con Bonos
Externos de la República Argentina, serie 1989, por un valor nominal de u$s
50 millones, y con los aportes de las entidades que eventualmente adhirieran
al régimen. De esa manera la garantía a cargo del Banco Central quedaba
limitada hasta la concurrencia de los recursos del Fondo; en caso de agotarse,
los depositantes, hasta el monto de los importes garantizados, gozaban del
ACTIVIDAD fJNANCIHR.'1 F.N El.RÉOIMEN ]URIDICOACTIJAL 157
privilegio previsto en la ley de entidades financieras para los gastos y adelan-
tos del B .C.R.A.
Las modificaciones introducidas a la ley de entidades financieras al refor-
marse la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, en
octubre de 1992, eliminaron «de jure» la garantía de los depósitos. La ley
24.144, aparte de suprimir tácitamente el art. 56 de la L.E.F. (referido a la
garantía de depósitos), dispuso reformar el art. 49 de dicha Ley estableciendo
para los depositantes en moneda local un privilegio especial, exclusivo y ex-
cluyente sobre los fondos del encaje legal (efectivo mínimo) de las entidades
liquidadas, conforme a determinado orden de prelación. También se previó un
privilegio general respecto de todos los depósitos una vez satisfecho el crédito
del Banco Central.
Desde 1995 nos rige la ley 24.485, «Sistema de Seguro de Garantía de los
Depósitos Bancarios», que dispone la creación del sistema que será: limitado,
obligatorio y oneroso. Su objetivo es cubrir los riesgos de los depósitos banca-
rios en forma subsidiaria y complementaria al sistema de privilegios y protec-
ción de depósitos establecidos por la L.E.F., sin comprometer los recursos del
B.C.R.A. ni del Tesoro de la Nación (art. l º) .
Es limitado, en cuanto cubre un monto determinado y máximo de monto
dinerario por persona; obligatorio, ya que toda entidad que actúe en forma
regular debe formar parte de él y, finalmente, oneroso, ya que la afiliación
implica la realización de aportes para su conformación.
Esta norma modificó en diversos aspectos tanto la L.E.F. como la COBC.
A través del decreto reglamentario 540/95, modificado por los decretos
177/96, 1292/96, 1127/98, 1292/99, 32/01 y 214/02, se crea el «Fondo de Ga-
rantía de los Depósitos» (F.GD:) con la finalidad de cubrir los depósitos ban-
carios (A su vez, el régimen de privilegios a favor de los depositantes estable-
cido por la L.E.F. fue objeto de posteriores modificaciones, habiéndose fijado
por último un privilegio general por sobre los demás créditos, con excepción
de aquéllos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los acreedores labo-
rales. Se reconoce un primer orden de prelación a los depósitos constituidos
por hasta la suma de$ 50.000).
En el art. 2º se dispone la constitución de la sociedad «Seguro de Depó-
sitos Sociedad Anónima» (Sedesa) con el objeto exclusivo de ejercer las
funciones de fiduciario que oportunamente le encomiende el Estado Nacio-
nal o el B.C.R .A.

158 SANTIAGO F. CASTTLLANOS • José CARLOSD'FELICP.
Cuando el Banco Central de la República Argentina dispusiera la suspen-
sión total o parcial de las operaciones o la revocación de la autorización para
funcionar de una entidad financiera, el Sistema de Seguro de Garantía de los
Depósitos deberá disponer el reintegro a sus titulares de las sumas deposita-
das en las cuentas especiales para la acreditación de remuneraciones, habili-
tadas en virtud de las disposiciones contenidas en el art.124 la ley 20.744, en
un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles desde la fecha de la suspensión o
revocación de la autorización para funcionar.
Respecto de la conformación de esta S.A., el Dr. Viilegas dice: <<. .. En el
art. 2° de ese decreto se delega en el Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos la aprobación del acta constitutiva de esa sociedad,
que tendrá por socios al Estado -con una acción- y un fideicomiso cons-
tituido por las entidades financieras. Esto constituye ·un craso error, por-
que el fideicomiso es un contrato y no una 'persona jurídica', de mane-
ra que no puede ser socio de una sociedad anónima. De conformidad
con las normas de la ley de sociedades comercia/es 19.550 (f.o. decreto
841184) hay sociedad cuando dos o más personas ... (art. }"), lo que no
ocurre en este caso. Aun la sociedad anónima requiere para su constitu-
ción de la existencia de, al menos, dos socios. La sociedad as/ constitui-
da resulta, en consecuencia, inexistente y ello determina la responsabili-
dad única, total e ilimitada del Estado Nacional, lo que pone en eviden-
cia la trascendencia del error cometido ... » (J)_
Nos permitimos disentir con tan prestigioso autor. Lo que el art. 2° dice es
que la sociedad anónima en cuestión estará constituida por el «Banco Central
de la República Argentina, con una acción corno mínimo, y a quien resulte
fiduciario del contrato de fideicomiso a constituirse por las entidades financie-
ras autorizadas para operar». Es decir que no es socio el fideicomiso en sí, lo
será el fiduciario nombrado y encargado de su administración. Este tendrá a
su cargo la realización de los aportes sociales, pero éstos se verán siempre
limitados al patrimonio fideicomitido sin que pueda ver mayormente compro-
metida su responsabilidad. Actualmente, y en concreto, Sedesa se halla cons-
tituida de la siguiente manera: el Estado Nacional, a través del Banco Central
(3) VtLLEOAS, Carlos G., Teor{a y práctica del cheque y la cuenta corriente bancarid. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor· Vázquez Manzini Editores,
Bs. As., 2001, p. 46.
)
)
ACTIVIDAD FINANCIERA P.N aR~OIMEN JuRlrncoAClllAL 159
de la República Argentina (B.C.R.A. ), es titular de una acción Clase A; las
restantes 999.999 acciones son Clase B y su titular es la Caja de Valores )
S.A. en carácter de propietario fiduciario, conforme al contrato de fideico-
miso que se suscribiera el 15 de agosto de 1995 entre las entidades financie-
ras que desearon participar en la suscripción y la Caja de Valores S.A. )
Como vemos el reproche planteado por el autor citado no es real, ya que el
seguro de depósitos, en su faz societaria, cuenta formalmente con dos per-
sonas jurídicas diferenciadas. ·
Otra cuestión a plantear sería la burla que resulta, que mientras que para
el común de las sociedades, el intentar constituirse de esta manera (dos so-
cios, uno de los cuales cuenta 1% o menos, como en este caso, de las accio-
nes) se les niegue sistemáticamente su calidad de sociedad al considerarse
que está abusando del derecho; en iguales circunstancias al Estado se lo habi-
lita, siendo que además pudo haber recurrido a otras figuras como la S .E.
Están alcanzados por esta garantía los depósitos en pesos y en moneda
~xtranjera constituidos en las entidades participantes bajo la fonna de cuenta
corriente, caja de ahorros, plazo fijo, u otras modalidades que determine el
B.C.R.A. (art. 11).
No están alcanzados por esta garantía (art. 12):
a) los depósitos de entidades financieras en otros intennediarios, incluidos
los certificados de plazo fijo adquiridos por negociación secundaria.
b) los depósitos efectuados por personas vinculadas, directa o indirecta-
mente, a la entidad, según las pautas establecidas o que establezca en
el futuro el B.C.R.A.
c) los depósitos a plazo fijo de títulos valores, aceptaciones o garantías.
d) los depósitos constituidos con posterioridad al 1° de julio del afio 1995,
sobre los cuales se hubiere pactado una tasa de interés superior en
dos puntos porcentuales anuales a la tasa de interés pasiva para pla-
zos equivalentes del B.C.R.A. correspondiente al día anterior al de la
imposición. El B.C.R.A. podrá modificar la tasa de referencia esta-
blecida en este inciso, comupicándola con cinco (5) días hábiles ban-
carios de antelación.
e) los demás depósitos que para el futuro excluya la autoridad de apli-
cación.
La garantía cubrirá la devolución del capital depositado y de sus intereses,
devengados hasta la fecha de revocación de la autorización para funcionar o
hasta la fecha de suspensión de la entidad por aplicación del art. 49 de la
)
160 SANTIAOO F. CASTP.LLANOS. Jos~ CARLOS D ' FP.LICE
Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, si esta medida
hubiera sido adoptada en forma previa a aquélla, sin exceder (por ambos con-
ceptos) de$ 30.000.
En las cuentas e imposiciones constituidas a nombre de dos o más perso-
nas, el llmite de garantía será de $30.000, cualquiera sea el número de perso-
nas titulares, distribuyéndose proporcionalmente el monto de la garantía que
corresponda entre los titulares.
El total garantizado a una persona determinada, por acumulación de cuen-
tas y depósitos alcanzados por la cobertura, según lo previsto precedentemen-
te, no podrá superar el límite de $30.000.
El Banco Central de la República Argentina podrá disponer, en cualquier
momento y con carácter general, la modificación de ese importe de cobertura
del sistema de garantía, en función de la evolución que experimente el proceso
de consolidación del sistema financiero y los demás indicadores que estime
apropiados.
Los depósitos por importes superiores al del monto de la cobertura tam-
bién quedan comprendidos en el régimen de garantía hastael límite máximo.
La garantía se hará efectiva dentro de los 30 días hábiles contados desde
el día siguiente al de la revocación de la autorización para funcionar de la
entidad, en la medida en que los depositantes cumplan los requisitos estableci-
dos por el B.C.R.A., que básicamente no son otros que acreditar que son
legítimos titulares de los depósitos y el F.G.D. tenga disponibilidades.
Cuando los recursos fueren insuficientes para atender el pago de las su-
mas garantizadas, el reintegro se efectuará a prorrata de los fondos disponi-
bles. El saldo se liquidará dentro de los 30 días contados desde la fecha en que
el F.GD. informe la existencia de disponibilidades financieras.
La garantía rige en igualdad de condiciones para personas flsicas y jurí-
dicas. Para detenninar el importe alcanzado por la cobertura y su devolu-
ción al depositante, se computará la totalidad de los depósitos que registre
cada persona en la entidad a la fecha de la revocación de su autorización
para funcionar.
El pago de las sumas garantizadas se realizará en pesos o en moneda
extranjera, según la proporción de cada especie que resulte del total del capi-
tal depositado. A ese último fin y para homogeneizar los saldos del total depo-
sitado cuando se trate de depósitos en moneda extranjera, se tomará su equi-
valente en pesos según la cotización correspondiente al día anterior a la revo-
cación de la autorización para funcionar de la entidad comprendida (art. 18).
)
Ac.T1v10110 F11•ANC1~.RA ~Na RÉOIMEN JuRlmcoAcruAL 161
Jurisprudencia
C.S.J.N. , 10/10/1996, «Palma, Sergio V. el Banco Central de la Re-
pública Argentina», L.L. 1997-D, 683.
«No resulta que el Banco Central de la República Argentina deba respon-
der de modo automático ante el inversor, sino que, por el contrario, su obliga-
ción -que encuentra su fuente en la ley- es la de velar por la legitimidad de los
reclamos de los ahorristas, evitando un enriquecimiento sin causa de quienes
intentan beneficiarse de la situación de irregularidad con que operaba la enti-
dad financiera. Ciertamente, y en tanto la ley no presume la simulación, co-
rresponde al Banco Central allegar la prueba de los hechos que, en su caso,
pudieran formar convicción sobre la existencia de un negocio simulado, sin
perjuicio del deber de colaborar que pesa sobre el depositante en el esclareci-
miento de la operación cuyo cobro pretende».
. «Que surge claramente de autos que el certificado controvertido ha viola-
do la reglamentación del Banco Central de la República Argentina -circular
OPAS! I- y que no se halla registrado contablemente en los libros de la ex
entidad, defectos que por sí solos no serian determinantes habida cuenta de
que las irregularidades de la entidad no pueden ser imputadas sin otras consi-
deraciones a los ahorristas. Sin embargo, en el sub Judice la apreciación
global de los hechos de la causa genera razonables dudas sobre la legitimidad
de la operación».
«No puede aplicarse aquí en forma estricta el principio general (art. 377
C.P.C.C.N.) que consiste en sostener que en casos como el de autos, por no
tratarse de un supuesto en el que la ley presume la simulación, sea el ente
rector el que deba allegar al proceso en forma exclusiva, la prueba de los
hechos en que se funda la simulación. Más bien, ocurre en estos casos que
por imperio de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art.
512 e.e.), que se vivían por entonces, no cabe descartar apriorfsticamente tal
posibilidad y los jueces deben extremar los recaudos en aquellas entidades
que de público y notorio devinieron con serios problemas operativos» (voto del
Dr. Vázquez).
«Que así como es comprensible que la ley haya autorizado al Banco Cen-
tral de la República Argentina a exigir la presentación de una declaración
jurada referente a las imposiciones que los depositantes mantengan en las
entidades en liquidación, para establecer la responsabilidad de éstos especial-
mente en caso de detectarse irregularidades en las entidades financieras, tam-

162 SAlmAOO F. CASTl!LLANOS • Josli CAR.LOS O'FELICP.
bién lo es que no pueda imputarse a los depositantes el obrar irregular de los
depositarios» (voto en disidencia del Dr. López).
«Salvo que una connivencia sea terminantemente probada, la ley no auto-
riza a exigir de estas conductas más gravosas que las que habitualmente exi-
gen las entidades financieras a quienes les conflan sus ahorros. En tal sentido
ha dicho la Corte que resultan inoponibles a los depositantes los defectos y
omisiones en que pueda incurrir el depositario, tales como la falta de contabi-
lización de las operaciones, o el hecho de que éstas no c'onserven los duplica-
dos de las boletas de depósito» (voto en disidencia del Dr. López).
«Que el obrar irregular de los depositarios -las enticlades financieras- no
debe imputarse a los depositantes, salvo connivencia terminantemente proba-
da, resultándoles inoponibles los defectos y omisiones en que pudieran haber
incurrido los primeros» (voto en disidencia del Dr. Boldti).
«Que no debe exigirse a los depositantes más condiciones que las habi-
tualmente necesarias para obtener el retiro de sus de~ósitos en situaciones
normales, incluidas la acreditación de la imposición y la formalización del trá-
mite de declaración jurada en los casos que la ley prevé» (voto en disidencia
del Dr. Boldu).
«Que, cumplidos por el depositante los requisitos exigidos por la ley, es al
Banco Central de la RepúblicaArg~ntina a quien incumbe demostrar la false-
dad de los instrumentos que acreditan los depósitos o.la inexistencia de cau-
sa» (voto en disidencia del Dr. Boldu),
Esta causa, aunque anterior al actual régimen de garantla de los depósitos,
presenta su interés por diversos aspectos. En primer lugar la mayoría de la
C.S. decidió revocar lo resuelto en las instancias judiciales anteriores y, en
consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, para que se apli-
cara al mismo la garantía en ese momento imperante. Para resolver así, la
mayoría de los magistrados del cuerpo consideraron qtie si bien no se puede
responsabilizar al cliente por errores de la entidad, en tanto exista connivencia
simulatoria entre las partes, se hallaría excluido del sistema, y que aunque no
era posible inferir esto de la violación a la OPAS!, una serie de pruebas arri-
madas a la causa lo mostraban. Estamos plenamente de acuerdo con esto, la
garantía de los depósitos en ningún caso puede abarcar aquellos casos
defraudatorios y delictivos llevados a cabo por el depositante; pero tenemos
formando la mayoría (por su voto) al Dr. Vázquez; éste en su pronunciamien-
to achaca al actor haber contratado con una entidad que se encontraba en una
situación delicada, o más precisamente con «públicos y notorios problemas
ÁCTI\IIDAD FINANCIERA EN l!I. R~.OIMEN JuRlmcoAc-ruAL 163
operativos», siendo que en este caso sería el depositante quien tendría a su
cargo probar que no se trató de un negocio simulado. La verdad, no deja de
provocar cierto escozor este razonamiento, no tenemos que olvidar que esta-
mos ante un sistema regulado y fiscalizado hasta en sus mínimos detalles,
donde la autoridad de contralor tiene una amplia gama de herramientas para
actuar sobre las entidades, entonces cómo es posible que se castigue (no se
)
nos ocurre otra expresión) a un cliente por contratar con una entidad regular y
que contaba con el beneplácito del Central para actuar, ¿O es acaso que los )
clientes debían tener un conocimiento aún mayor que aquél sobre la situación )
de la entidad?, sinceramente las inferencias de este magistrado dejan perple-
jos a cualquiera, y ante una prueba diabólica al pretensor, que tendrá que
demostrar que no existió fraude o simulación, cosa bastante dificultosa.
Por suerte, el voto de la minoría deja abierta la puerta a que sigamos
creyendo en la justicia. Tanto el Dr. López como el Dr. Boldu, ponen una regla
de manifiesto: no es imputable al depositante el actuar fraudulento del deposi-
tario, y que en el caso de que el Central sospeche la existencia de complicidad
entre ambos con el fin de abusar del sistema de garantía, será éste quien
deberá probar acabadamente tal situación, restando aun la posibilidad de que
(amparado en el derecho de defensa) el depositante presente las contrapruebas
necesarias que hagan caer las probanzas del B.C., pero no se le puede solici-
tar antes, y menos por la mera afirmación de que se trataría de una conducta
antij urf dica.
Cámara r C. y C. San Nicolás, 23/5/1996, «Banco de la Ribera
Coop. Ltdo. el González, Fabiana B.», L.L.B.A, 1998-561,
«La revocación para funcionar dispuesta por el Banco Central -con su
consiguiente intervención- no extingue la persona jurídica ipsofacto, sino que
subsiste su personalidad jurídica, manteniendo la validez de los actos realiza-
dos con anterioridad dentro de] marco legal que correspondía a su estado; ni
hacer cesar los mandatos otorgados en lo que resulten compatibles con tal
estado, por lo que se hallan facultadas para reclamar y percibir los créditos
que poseen por negociaciones bancarias realizadas con anterioridad al retiro
de dicha autorización».
Este fallo es consecuencia lisa y llana de la aplicación del art. 10 l L.S.C.
(que al igual que la L.C.yQ. debe tenerse por complementaria y supletoria de
la L.E.F.), en tanto tal norma consagra la continuación de la personalidad
)

164 SANTIAGO f . CASTELI.ANOS- Josil CARLOS D'FF.LICE

jurídica de la sociedad que se encuentra en el iter liquidatorio. Es decir, su

personalidad jurídica no desaparecerá como tal, sino que sólo se verá limitada
a la realización de los actos tendientes a llevar a buen puerto la compensación
entre activo y pasivo de la sociedad, «es un recurso técnico y a la vez una
explicación dogmática tendiente a permitir que la misma sociedad pueda enca-
rar el trámite de liquidación (realización del activo y cancelación del pasivo para
repartir posteriormente el eventual remanente entre los socios) no obstante en-
contrarse disuelta desde el momento en que operó validamente la causal res- CAPITULO 7
pectiva. Su actividad, empero, se restringe a 'actividad de liquidación'».

Cámara 2ª C. y C. Cba., 16/4/1998, «Banco Feigin si quiebra», L.L.C. La moneda

1998-714.
«Si el Banco Central de la República Argentina le retiró a la entidad finan-
ciera la autorización para funcionar, con lo cual entró en causal de disolución
ipso iure, dicha entidad se halla en fase liquidativa y debe cumplir con ese fin A. CONCEPTO DE DINERO.

antes de intentar una transformación en otro tipo societario. Ello, toda vez que B. NATURALEZA JURIDICA,

sus autoridades carecen de legitimación para realizar una reforma estatutaria». C. MONEDA Y CRÉDITO.
Acaecida una causal legal de disolución, tal es el caso de la imposibilidad D, MONEDA DE VALOR Y PA:l'EL MONEDA.
sobreviniente para la consecución del objeto social para el cual se formó, y
E. CURSO LEGAL Y CURSO FORZOSO.
que se darla como consecuencia directa e inmediata con el retiro de la autori-
F. ESTIPULACIONES EN MONEDA EXTRANJERA.
zación para funcionar por parte del B.C. a esta entidad bancaria, ésta tiene
acotada su capacidad a aquellos actos de carácter urgente para iniciar la faz G AUTORJDAD DE EMISIÓN. EL BIMETALISMO.

de liquidación, debiendo ajustarse al procedimiento especial del art. 46 L.E.F., R REO!MEN PENAL CAMBIARIO.
con las limitaciones impuestas en el art. 48 L.E.F. Jurisprudencia.
A. Concepto de dinero J

Para empezar hay que decir que podemos encontrar diversas definiciones
de dinero; no sólo por la existencia de diversos autores, sino porque el concep-
to encuentra variantes según la disciplina de la cual se trate, así podemos
encontrar definiciones económicas y jurídicas (« ... Hablar de un concepto
jurldico del dinero presupone o da a entender que existe otro concepto
no jurídico: un concepto económico del dinero. Y es evidente que pode-
mos pensar en el dinero bien desde el punto de vista de la Economía,
bien desde el punto de vista del Derecho» <1>),
En el primero de los sentidos (y haciendo gala de un practisismo siempre
presente en los economistas) se lo define por las funciones que cumple: como
medio general de cambio, medida común de valor e instrumento general de
pago (a lo que se suele agrega reservorio de valor).
Desde el punto de vista jurídico encontramos varias definiciones. Una de
la mejores obras escritas sobre el tema es Teoría jurldica del dinero, de
Nussbaum. Este trae a colación las siguientes definiciones !21: «... materia que
tiene por misión jurídica ordinaria la de servir en último caso de medio
de pago forzoso ... » (Hartmann), <<. .. representante más universalmente
aceptado del poder de compra... » (Hoffmann),
Finalmente, el reconocido autor opta por definirlo como <<. .. aquellas co-
sas que en el comercio se entregan y reciben, no como lo que jlsicamente
representan, sino solamente como fracción, equivalente o múltiplo de
una unidad ideal... » (31.

(l) ÜARRJOUES, Joaquln, Contratos bancarios, 2' ed., Madrid, 1975, p. 61.
(2) NussnAUM, Albert, Teorlajurídica del dinero, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1929, ps. 30 y 122.
(3) NussnAUM, Albert, ob. cit., p. 33.
)
)
168 SANTIAGO F. CASTELLANOS - Jost CARLOS D'FELIC'E
Si bien es cierto que el Código Unico recientemente dictado no cuenta con
una definición de dinero, cosa que sí hacía el Código de Vélez en la nota al art.
616, donde definía: «El dinero pertenece a las cantidades. Hay entre cada
pieza de una determinada especie de moneda una diferencia tan poco
sensible como en cada grano de un montón de trigo ... », hoy podemos
encontrar el paralelismo que crea entre dinero y moneda en el art. 765 dándo-
le un trato de sinónimos <4>. · del dinero
También los autores de nuestro país han encarado el tema y optado por
definiciones tales como: «... todo bien económico dotado de un valor in-
terno propio, reconocido socialmente y sancionado por el poder públi-
co, que le permite servir de intermediario en los cambios, de medida
común de los valores y de medio legal de pago ... » <51,
Ya más cercano en le tiempo encontramos al Dr. Barreira Delfino. Este
publicista distingue entre dinero y moneda. Nos dice: " ... 'dinero' configura
una unidad de medida patrimonial, de valor abstracto o ideal, que sirve
para posibilitar el intercambio de bienes, servicios y prestaciones entre
las personas... la 'moneda' constituye el simbo/o representativo del dinero,
cuyo valor es concreto o real, que permite consumar cada intercambio de
bienes, servicios y prestaciones y que se encuentra subordinada a la nor-
mativa jurídica que la regula en cada país respectivo y a la situación
económica del mismo como determinante del grado de aceptación ... "<6>.
Este mismo autor separa las llamadas características económicas del di-
nero de las jurídicas <11.
(4) Artículo 765.- Concepto. Le obligación es de der dinero si el deudor debe cierta
cantidad de monede, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación.
Si por el acto por el que se ha constituido le obligación, se estipuló dar monede que no see de
curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y
el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.
(5) LmsERsoN, S., «La moneda», Anales de F.C.J.S. de La Plata, t. XIV, 1943, p. 401;
citado por Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, Edier, Bs. As., 1951, t. IV, p. 211.
(6) BARREIRA DELFIND, Eduardo A., «La Carta Orgánica del Banco Central y la emergencia
económica», en Bancos y empresas (director Eduardo A. Barreire Deltino), Ediciones Jurídicas
de Cuyo, Mendoza, 2004, p. 136.
(7) BARREIRA DELFJNO, ob. cit., ps. 136 y 137.
AcnvmAo FINANCIERA EN El, RtrnMsN JuRfmcoAcruAL 169
Caracteres Medio de cambio (posibilita transacciones).
económicos
Unidad de cuenta o medida de productos y servicios.
del dinero
Acumulador de valor (haciendo posible el ahorro y la inversión).
Medio legal de pago creado por el Estado para extinguir obligaciones.
Caracteres
jurfdlcos Dependencia existencial del Est~do a través de la emisión. ·
Vigencia territorial necesaria en el Estado de creación.
Pasada esta breve revista a distintas definiciones proponemos dar la nues-
tra. En tal sentido optamos por decir que: el dinero es la moneda que auto-
riza y emite el Estado, con la finalidad primordial de servir como unidad
de medida del valor de todos los bienes, como instrumento de cambio y
como medio de pago de relaciones patrimoniales.
El concepto es abarcativo de los dos aspectos fundamentales que suelen
mencionarse a la hora de referimos al dinero, pues comprende tanto el ins-
trumento u objeto que lo representa (la moneda) como las funciones econó-
micas y jurídicas más destacables que cumple; además, pone de relieve que
el dinero es aquel al que el ordenamiento jurídico de cada Estado le asigna
funciones propias.
Debemos ahora destacar la diferencia que existe entre la noción de dinero
desde el punto de vista económico y desde el campo del derecho; en este
último la noción de dinero es mucho más estricta, debido a que sólo constitu-
yen dinero aquellos bienes que son emitidos por el Estado, conforme a la
autoridad que le brinda la ley, denominados con referencia a una unidad de
cuenta, que tienen por objeto servir como m"dio generalizado de intercambio
de bienes y servicios dentro del territorio del emisor, mientras que para la
economía la noción es más amplia, ya que para un economista es dinero todo
bien que sirve como medio general de cambio, englobando así, a los títulos
valores, a los depósitos bancarios, etc.
Evolución histórica
El dinero como medio de cambio apareció por primera vez en la historia
del hombre en forma de mercaderías de muy diversos tipos: ganado, aceite de
oliva, cobre, hierro, oro, plata, etc., y no sólo eso, sino que la evolución ha
170 SANTIAOO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'Fa,ce
variado según las geograflas, aunque hoy, cori la globalización, se ha llegado a
plantear una mayor homogeneidad. De todas maneras tenemos y tuvimos:
Conchas: Usadas como moneda durante miles de aflos en grandes
zonas de A frica, el Océano Indico y Oceanía (conchas de caurl).
Todavía hoy su uso no se ha extinguido del todo; cuando los japoneses
invadieron Nueva Guinea en 1942, distribuyeron gratuitamente cauríes,
de tal forma que causaron un descenso en su valor, perjudicando la
estabilidad económica y financiera de la zona.
Cacao: Moneda en la América precolombina y en los primeros aflos
de la colonización. Estas almendras de cacao utilizadas como mone-
da dieron lugar a fraudes a base de vaciar, con gran cuidado, el inte-
rior de la semilla para rellenarla, posteriormente, con arena.
Plumas exóticas: Diversas culturas de la América prehispánica hi-
cieron uso de las plumas de aves exóticas como el quetzal y otras.
Hasta comienzos de la colonización espaf!.ola, muchas de las culturas
precolombinas hicieron uso de estas plumas de aves exóticas.
Sal: Amplias zonas del mundo, fundamentalmente desérticas, usaron
la sal de la roca como valor de referencia en sus intercambios comer-
ciales. Durante el imperio romano el trabajo se pagaba con sal, pues-
to que es un producto imprescindible para la conservación de alimen-
tos. De ahf viene que actualmente utilicemos la palabra salario.
Ambar: Resina fósil, se utilizó como ·moneda ·en el mundo antiguo
junto con otros minerales o rocas, como el sílex tallado. Resina fósil
de los árboles de hace 300 millones de aftos, utilizada corno moneda
en la antigüedad, tanto por su belleza como por su durabilidad. Ac-
tualmente se utiliza fundamentalmente enjoyer{a.
Pieles: Han convivido con el dinero convencional en amplias zonas
del mundo casi hasta nuestros días. Además de su utilidad para prote-
gerse del frío, las pieles de muchos animales se han utilizado en dife-
rentes regiones y épocas a lo largo de la historia como moneda de
intercambio de otros bienes.
Cereales : Junto con las legumbres han sido, desde antiguo, patrón de
intercambio en culturas no relacionadas entre sí: México, China, Egipto,
etc. En las islas Filipinas, hasta hace muy poco tiempo se utilizaba el
arroz como patrón de cambio.
ACTIVIDAD FINANCIP.RA 1!N RLRéoIMEN JURfo1coACTIJAL 171
Especias: La escasez de especias en Europa las convirtió en ele-
mento de intercambio desde antes de la Edad Media. Las especias )
venidas de Oriente fueron muy valoradas por su escasez y variadas
aplicaciones, lo que las convirtió en un valioso instrumento de cambio.
La ruta de las especias dio lugar a los grandes descubrimientos du-
rante el Renacimiento.
Cobre: Metales no preciosos como el cobre y el hierro, en forma de
varillas y utensilios, se usaron como dinero para pagos menores. El
uso de los metales como base y medida de valor dentro de lastran-
sacciones se generalizó dada su inalterabilidad, maleabilidad,
divisibilidad, etc.
Plata: Metal precioso que en crudo, en polvo o batido, circuló de
mano en mano, siendo su peso el criterio de intercambio. Su escasez
le otorga un mayor valor, lo que resulta ventajoso para evitar ir car-
gando con el peso que supondría su equivalente en bronce o en hie-
rro. En la época medieval, la plata fue más valiosa que el oro.
Oro: Su importancia como medio de pago le viene dada por lo escaso
y perdurable. Su uso, atendiendo sólo al peso, se extiende hasta la
actualidad. La fiebre del oro llevó a las gentes a vivir en zonas de la
Tierra que van desde el Artico helado hasta el desierto abrasador. El
oro ha sido patrón de valor hasta hace pocos aflos en Europa, y su
mercado sigue moviendo mucho dinero en nuestros días. Al igual que
en el resto de metales era valorado según su peso.
Monedas.:Su aparición soluciona el doble problema de peso y núme-
ro hasta ahora resuelto separadamente. El valor de las piezas de metal
estaba relacionado con su peso. Para evitar esta incomodidad nace la
moneda. De. esta manera, su valor se rige por sus inscripciones y
dibujos. ·
Hoy las monedas más extrafl.as parecen encontrarse en los países más
exóticos. Aqu{ una muestra de algunas de ellas.
Costa de Marfil
Los marfileflos acaban de lanzar esta emisión de 1.000 francos CFA dedi-
cada a los animales prehistóricos. En la imagen se ve un mamut africano con
un pequeño detalle, una muestra de marfil extraído de un mamut.
172 SANTIAOO F. CASTI!LLANOS. Jos¡j CARLOS D'Fwce
ACTIVIDAD FINANCIF.RA EN BL RWIMBN JURIDICOACT\JAl. 173

Isla de Man
En 2008 las autoridades de la Isla de Man, en el mar de Irlanda, emitieron
esta curiosa moneda con forma de pirámide. Está dedicada al faraón
Tutankamon y plagada de jeroglfficos, en el anverso, para mantener la legali-
dad, han colocado la efigie de la reina Isabel II.
Tristán de Acuña
La aislada isla de Tristán de Acuf'la, en el Atlántico Sur, es uno de los
lugares más extrafios del mundo. Sólo tiene 280 habitantes -todos granjeros-y
ocho apellidos (seis de origen inglés y dos de origen italiano). Es una depen-
dencia de la isla de Santa Elena, uno de los negocios es emitir monedas, cuan-
to más raras, mejor. Esta es de 5 libras esterlinas de 2009 y conmemora el 40º
aniversario del primer vuelo de prueba del Concorde. El anverso lo ocupa la
reina, el reverso el perfil del avión (en plata) y sus características técnicas.

Islas Georg/as del Sur

Las Georgias y las Sandwich (del Sur) se encuentran a las puertas de la
Antártida, cuentan con apenas 200 habitantes, casi todos pescadores. En el
pasado, cuando era legal la pesca de ballenas, fueron muchos más, por eso
los que quedan han buscado nuevos ingresos como el turismo, los sellos
postales o las monedas. Ejemplo de esto último es esta preciosa moneda de Isla de Pascua
2 libras esterlinas dedicada a los pingüinos antárticos. La curiosidad numis-
1O dólares tridimensionales de la Isla de Pascua, territorio chileno en me-
mática reside en que el centro de la moneda está hecho de cristal con un
dio del océano Pacífico. En esta curiosa moneda, conmemorativa pero de
pingüino grabado.
curso legal, se ve el moai dorado que se levanta gracias una pequefia bisagra
que la moneda lleva incorporada.
174 SANTIAOO F. CASll!LLANOS - José CARLOS D'Fl!LICI!
En el siglo XIX, el dinero-mercancla consistía casi exclusivamente en
metales, como la plata y el oro. Estos tipos de dinero terifan un valor intrínse-
co, es decir, un valor de uso en sí mismos. No era necesario que el Estado
garantizara su valor, y la cantidad de dinero era regulada por el mercado a
través de la oferta y la demanda de oro o plata. Pero ya las primeras monedas
que se conocen, se acuflaron en Lidia, la actual Turquía en el siglo VII aC.
La era del dinero-mercaderla dejó paso a la del dinero-papel. El pionero
en utilizar bi1letes, fue el emperador mongol, Kubali Kh~n en el siglo XI; para
él, era el certificado de propiedad de una cantidad de lmonedas de oro. En
Europa, en sus inicios, los billetes eran certificados sobre la existencia de un
depósito de oro en un banco.
A finales del siglo XVI, cuando el público empezó a usarlo para saldar
deudas y realizar pagos, los bancos emitieron certificados por cantidades fijas,
los primeros billetes oficiales fueron emitidos en 1694 pdr el Banco de Inglate-
rra. Así nació un nuevo tipo de dinero, el fiduciario; a diferencia de las mone-
das de la época, el billete sólo tenía valor representativo. · !.os gobiernos y sus leyes. Por más curso forzoso que una moneda tenga, por
Históricamente, nació primero la cédula del Banco Nacional de San Carlos
1798, segundo, la primera emisión de billetes del Banco de Espafla 1856 y terce-
ro, los billetes de 50 pesetas, que circularon en la República espaflola de 1931.
El valor intrínseco del dinero es lo menos importante, su valor depende de
su poder adquisitivo. El dinero no se busca por sí mismo sino por las cosas que
pueden comprarse con él. No queremos consumirlo directamente, sino más
bien, utilizarlo desprendiéndonos de él. Aun cuando decidamos conservarlo, su
valor se deriva únicamente del hecho de que podemos gastarlo más adelante.
ACTIVIDAD FINANCIERA l!N EL REo1MEN JuRl01coAC1\JAL 175
B. Naturaleza jurídica
Existen diversas teorías que intentan explicar la naturaleza de la moneda.
Entre ellas podemos mencionar: 1) la teoría metalista; 2) la teoría estatal; 3) la
teorla social; 4) la teorla nominalista; 5) la teoría valorista.
- La teoría metalista: entiende que la moneda es una mercancía como
cualquier otra y su valor radica en aquello que la integra, el dinero sería idén-
tico al metal elegido como patrón. Su función de medida de valor de bienes
está asociada a dicho contenido intrínseco y a consecuencia de ello puede
tener fluctuaciones. El valor de la moneda no depende del que le atribuye la
autoridad que la pone en circulación, sino de su propio contenido intrínseco y
sólo secundariamente del atribuido por el emisor.
- La teorfa estatal de la moneda: la moneda es un instrumento de crea-
ción legal, sujeto a estricto control del Estado, que es quien la reviste de curso
legal y le otorga el poder de cancelar deudas. La obra teórica fundamental de
esta doctrina pertenece a Knapp (Teoría estatal de la moneda). Para su
construcción se parte de dos premisas: la unidad básica de valor es fijada por
el Estado de manera discrecional y su esencia y su valor residen en las dispo-
siciones legales que le dan origen (más tarde esto también sirvió de apoyo
para el desarrollo de la teoría nominalista). Desde un punto de vista puramen-
te económico se le critica que no toma en cuenta el crédito bancario que en
los países desarrollados se erige como el medio de pago más importante. Este
dinero bancario no tiene origen estatal, sino que es fruto de la función econó-
mica y financiera de los bancos y aparece ignorada por esta concepción; a
esta critica se le puede agregar que quien decide si un determinado bien puede
ser utilizado como medida de valor de bienes, como medio de intercambio y
reserva de valor de bienes es la sociedad y, específicamente, el mercado y no
más regulaciones que determine un gobierno para obligar a utilizar la moneda
que él emite, si el mercado no la acepta, la moneda sólo conserva de tal su
nombre. Podríamos concluir que esta teoría funciona en los casos de norma-
lidad pero hace agua a la hora de enfrentar las dificultades a que están some-
tidos los Estados.
- La teoría sociológica: sostiene que las funciones de la moneda y su
entidad como medida de valor de bienes e instrumento de cambio no se origi-
nan en la ley, sino en los usos y costumbres (entre sus autores encontramos a
)
)
) Acrrv10Ao FINANCJl!RA EN BL R.ÉOJMEN JuRl01coAcruAL
176 SANTIAGO F. CASTELLANOS• Jost CAI\LOS D'Fa1ce
Cottely). Lo importante es la actitud que la sociedad asume hacia el dinero.
Esta concepción significa una crítica fuerte a la anterior y pone de relieve que
el dinero es poder adquisitivo, un medio para adquirir bienes o servicios. El
dinero sería una unidad que indica la relación del poder adquisitivo frente a los
bienes, manifestándose en el nivel de los precios, es decir una unidad que
a
mide el poder de compra frente bienes y servicios. El valor de la moneda se
trataría «... de un hecho psicológico, cual es el que despierte la confian-
za general alrededor de un signo monetario determinado; en virtud de
,~
esa confianza la especie se da y se recibe en pago y adquiere un circula-
..
czon ... )) .
.
• La teoría nominalista: otorga relevancia jurídica al valor nominal del
dinero. Es la regla según la cual la obligación pecuniaria se extingue de con-
formidad con su importe nominal. Una unidad monetaria es siempre igual a sí
misma. $1 = $1. Conforme con esta teoría, el dinero que emite el Estado tiene
el valor nominal que éste le fija, con total prescindencia de su mayor o merior
poder adquisitivo. Aquí se disocia el elemento metálico de la concepción mo-
netaria, « ... el nominalismo consagra la inmutabilidad 'jurídica' de la
moneda. De modo que aunque ella haya disminuido su poder de com-
pra ... mil pesos siguen sirviendo para cancelar una deuda de mil pesos,
aunque haya sido contraída con anterioridad. .. » <9>_ Se distingue en esto
precisamente de la teoría del estatismo, que no se pronunciaba sobre las con-
secuencias ex tune o ex nunc del cambio del valor otorgado por ley. Se la
considera una derivación necesaria de la ya nombrada.
• La teorfa valorista: la extensión de las obligaciones dinerarias no se
determina por su valor nominal, sino en función del poder adquisitivo de la
moneda. Lo que importa no es la cantidad nominal adeudada, sino el valor
comprometido que, en caso de pérdida de poder adquisitivo de la moneda,
debe ser representado por las sumas nominales que sean necesarias para
alcanzarlo. Uno de sus expositores fue Savigny, para quien el dinero no es
sino un poder adquisitivo abstracto, razón por la cual no tiene más valor que
aquel que consigue imponer y que es resultante de un conjunto de factores
económicos que trasuntan el estado del pa[s correspondiente. Esta teoría
(8) Busso, Eduardo B., ob. cit., p. 213.
(9) VILLEOAs, Carlos G, Compendio jur{dico. técnico y práctico de la actividad bancaria,
2ª reimp., Depalma, Bs.As., 1989, t. I, p. 156.
177
enfoca el aspecto funcional de la moneda; se la considera una especializa-
ción de la doctrina sociológica aplicable a las obligaciones dinerarias. Aquí
el pago por deudas anteriores a un cambio del poder de la moneda debería
estar reflejado en la responsabilidad del deudor, para de esta manera mante-
ner la equidad de la relación.
C. Moneda y crédito
La operación característica de los bancos es la mediación en el crédito
indirecto, dando a crédito el dinero que ellos reciben a crédito, o mediando en
los pagos.Luego el dinero es el objeto correspondiente a los contratos banca-
rios. Pero aquí el dinero no aparece ni como medio de cambio ni como medida
de vQ.lor, sino como una cosa de valor sometida al tratamiento jurídico de las
deudas pecuniarias.
El dinero será el objeto de la obligación asumida en esos contratos, unas
veces por el banco (operación pasiva), otras veces por el cliente (operación
activa). Pero también interviene el dinero en aquellas operaciones en las que
el banco interviene como mediador para efectuar un pago o un cobro por
cuenta del cliente.
Pero no se acaba todo allí sino que, como dijimos antes, con el paso del
tiempo el negocio bancario ha ido evolucionando; desde aquel primer momen-
to donde sólo eran guardas de valores, evolucionaron hasta comenzar a pres-
tarlos, pero fueron más allá y comenzaron a emitir lo que se conoce como
«dinero bancario». Su creación está asociada a las constancias que entregaba
a los depositarios por sus operaciones; dichas constancias comenzaron a ser
utilizadas como medio de cancelación de obligaciones entre particulares a
medida que aumentaba la confianza en la entidad, confianza en que, a su
presentación, dicho depósito le sería entregado al tenedor del título.
Un último paso se presentó cuando era tal la confianza en la entidad, que
los títulos de deuda que ésta emit[a eran considerados por los particulares
como dignos de valor aun cuando no existiera un depósito previo.
Como vemos, el dinero recibido a crédito (donde la moneda funcionaba
como objeto del contrato) permitía realizar operaciones de intermediación al
entregarlo, pero luego, ya no hacía falta que el banco entregara el efectivo en
sí, sino que bastaba la mera entrega de un título representativo de éste. Con
esto la banca lograba «prestar varias veces y al mismo tiempo los depósi-
178 SANTIAOO F. CASTEl,LANOS • Josi! CARLOS D'Fl!L!CE
tos que en ella se realizaban», a decir de Garrigues: «... se crean recono-
cimientos de deuda, que ya no representan dinero efectivo y que, al ser
admitidos en el tráfico de los pagos, vienen a aumentar la capacidad de
compra del público, al poner a su disposición nuevos instrumentos de
pago, nuevos medios de circulación ... » <10l. De tal manera, las entidades
financieras en su actuación, aunque no creen dinero propiamente dicho (me-
dio irrecurrible de pago sancionado por el Estado) afectan la base monetaria
de un país, al aumentar o disminuir el poder adquisitivo de sus habitantes.
La moneda empezó siendo objeto de crédito, para el crédito convertirse en
moneda (en un sentido amplio).
D. Moneda de papel y papel moneda
Existen distintas clases de moneda:
La moneda metálica: de contenido intrínseco,, acuñada en metales
nobles, preciosos como el oro y la plata, cuyo valor está ligado al
metal que ella representa. Esta moneda es utilizada principalmente
como reserva monetaria que respalda los billetes circulantes aunque
esta función tiende a diluirse, pues es más rentable afianzar ese cir-
culante mediante divisas que pennitan mayor rentabilidad que el oro y
la plata inmovilizadas.
Moneda de papel: consiste en un billete emitido por el Estado cuan-
do éste garantiza al portador una cierta cantidad de oro, plata o divi-
sas. Este tipo es propio de un esquema de convertibilidad monetaria,
pues el Estado se obliga a entregar en canje, :al portador de cada
billete que así lo requiera, detenninada cantidad de metal precioso o
de divisas. Tiene curso legal pero no curso forz@so.
Papel moneda: consiste también en billetes que pmite el Estado, pero
éstos carecen de respaldo en metálico o en divis:as y no son suscepti-
bles de conversión alguna. El valor de esta moneda fiduciaria depen-
de de la confianza que merezca en la comunidad el Estado emisor
que es quien le otorga curso legal y forzoso.
(10) G AJUUOUES, Joaquín, ob. cit., p. 88 .
Acnvm...D FINANCIERA BN EL lloo!Ml!N JUlllDICO Acl\Ul. 179
E. Curso legal y curso forzoso
Curso legal significa que el dinero goza de sanción y de promulgación
estatal y como consecuencia de ello, es irrecusable como instrumento de pago
cuando es ofrecido por el deudor en cumplimiento de su obligación, «... El
acto de potestad por el cual el Estado reconoce, respalda o impone la
circulación de determinada moneda constituye el fundamento legal de
su valor de cambio. En la técnica económica se admite que dicho valor
queda consagrado, mediante la asignación del llamado 'curso legal ' en
cuya virtud los súbditos de una soberanía están obligados a aceptar
como medio de pago irrecusable a la especie monetaria respectiva.. . el
valor descansa en la obligación de reembolso ... en la realidad esta ga-
rantía no es estable, pues ocurre siempre que en los momentos de dificul-
tades económicas los Estados defienden sus reservas metálicas e impo-
nen la inconversión; en tal forma el régimen de reembolso sólo funciona
en tiempos de bonanza en que precisamente la confianza de la gente no
recurre a él ... los regímenes de conversión son un abrigo del que sola-
mente se dispone en verano» <11 >.
Curso forzoso significa la calidad de curso legal aplicada al papel mone-
da inconvertible. Contiene dos elementos: la regla del curso legal, vinculada a
la relación deudor-acreedor (entre los cuales es irrechazable como medio
cancelatorio de obligaciones) y la regla de la inconvertibilidad, vinculada con
la relación del emisor del billete y su tenedor. Podríamos preguntamos la ra-
zón por la cual se define al curso forzoso en forma negativa (dicese de la
moneda de curso legal que resulta inconvertible); la respuesta la encontramos
en la mera evolución del dinero, que como ya vimos comenzó en sus primeros
tiempos por tener un valor intrínseco o material, para con el tiempo pasar a un
valor extrínseco o fiduciario. A la moneda metálica que valia por el material
del cual se componla, le siguió la moneda de papel (representativa de un metal
que se otorgaba á cambio de ella), para desembocar en el papel moneda, cuyo
valor descansa en la confianza (o poder) que tiene su emisor.
La diferencia entonces entre curso legal y curso forzoso: el primero deter-
mina que la moneda se convierta en instrumento de pago irrecusable, el se-
( 11) ~usso, Eduardo B., ob. cit., p. 211.
)
180 SANTIAGO F. CASTEU.ANOS - Joss CARLOS D'FELICE
)
gundo dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso alguno de los bille-
tes a la vista, « ... en nuestro país la moneda nacional siempre reviste
carácter de curso legal, lo que no sucede con la moneda extranjera
(salvo que la ley monetaria le asigne a la moneda extranjera carácter de
curso legal), debiendo ser pactada en cada caso, por lo que reviste ca-
rácter convencional... la moneda nacional es de curso legal forzoso
cuando no es convertible por reservas en poder de la autoridad moneta-
ria. Si fuera admitida la conversión, entonces la moneda nacional reuni-
ría, además, el carácter de moneda de curso convertible o no forzoso, ·
tal como sucedió desde el 1° de abril de 1991 hasta él 6 de enero de
2002, periodo durante el cual rigió el sistema de convertibilidad>> 021 •
Respecto de lo ocurrido en nuestro país, hemos de decir unas palabras. La
llegada de la convertibilidad allá por 1991 trajo consigo una serie de grandes
cambios en todo el sistema económico y jurídico. Se instaló un nuevo billete, el
peso ley 23. 928, que reemplazó al devaluado austral (que a su vez había reem-
plazado al peso argentino, y éste a otro, y así por un largo camino). Este nuevo
signo monetario tenía una característica que a todas luces no podía dejar de
soslayarse, se «presentaba» como convertible a dólares, es decir que por cada
peso argentino que presentáramos ante el banco se nos debía retribuir un
dólar, o al menos ésta parecía ser la idea teórica.
La diferencia entre el curso legal y el curso forzoso es perceptible, en
tanto el primero determina que la moneda se convierte en instrumento de pago
irrecusable, el segundo dispensa al emisor del dinero de efectuar reembolso
alguno de los billetes .a la vista. De esta forma vemos que mientras que el
curso legal se define en forma positiva, el curso forzoso recibe una concep-
tualización negativa (no ser convertible); de aquí que podamos decir que mien-
tras estuvo vigente la convertibilidad nuestra moneda revestía el carácter de
legal (era proclamado por el Estado, irrecusable y convertible en dólares),
mientras que tras la devaluación acontecida en el afl.o 2001 nuestra moneda
ha cambiado su calificación a de «curso forzoso» (al revestir los mismos ca-
racteres que antes con exclusión de la posibilidad de su conversión).
Todo este proceso de cambio repercutió en la conformación material del
billete, ya que aunque a primera vista aparece como igual al anterior, en un
análisis más detallado vernos que se ha eliminado de él la frase: «CONVERTIBLES
(12) BARJIBIRA DELFINO, ob. cit., p. 138.
J
)
ACTIVIDAD F1NANC16RA EN EL Rro1MEN JURIDICOAC11JAL 181
DE CURSO LEGAL» que se encontraba al lado de la expresión literal del valor del
billete en forma vertical.
Resulta interesante en este sentido lo establecido por la página oficial de
Internet del Banco Central de la República Argentina, que en la sección des-
tinada a la información sobre monedas y billetes dice: <<La ley Nº 25.5 61, del
7 de enero de 2002, en su art. 3° deroga los arts. 1° y 2° de la Ley de
Convertibilidad (que fijaban que el peso fuera convertible en dólares
estadounidenses en paridad uno a uno), por lo que se dispuso suprimir
el vocablo 'convertibles' en los bílletes de la actual línea monetaria».
F. Estipulaciones en moneda extranjera
El régimen normativo de las obligaciones en moneda extranjera, en un
principio, estuvo regulado por el Código Civil en sus arts. 617 y 619; más tarde
se dictó la ley monetaria 1130 (vigente desde noviembre de 1890 a enero de
1891 debido a que la moneda que creó, en la realidad nunca tuvo vigencia real
en el mercado).
Este deereto de tan escueta vigencia, mandó que los tribunales y oficinas
públicas no dieran curso a gestiones y/o actos que se expresaren en moneda
extranjera (salvo aquellos destinados a ejecutarse en el exterior). Este siste-
ma sufrió un profundo cambio luego de la sanción de la ley de convertibilidad.
La deuda en moneda extranjera fue considerada por Vélez como una obli-
gación de dar cantidades de cosas, así lo disponía el derogado art. 617 del e.e.
(«Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere
estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obli-
gación debe considerarse como de dar cantidades de cosas»), <<. •• La
moneda extranjera no es de curso legal porque no habiendo sido acu-
ñada ni emitida por el Estado nacional carece de poder cancelatorio
irrecusable; pero su circulación está permitida .. . las obligaciones en
moneda extranjera son válidas ... por aplicación combinada de este tex-
to y de las leyes monetarias, se admite como característico de las deudas
de moneda-cantidad que pueden solventarse con moneda de curso legal
al cambio corriente ... » C131 •
(13) Busso, Eduardo B., ob. cit., p. 260.

182 SANTIAOO F. CAST'l!LLANOS - José CARLOS D'FWCP.
Como principio general, se admitía que el deudor pudiera liberarse de una
obligación en moneda extranjera mediante la entrega de la moneda específica
o a través de su equivalente en moneda nacional al tiempo del vencimiento de
la obligación o del pago. Esta regla era de estricta aplicación cuando se trata-
ba de contratos internos, es decir aquellos que no proyectaban sus efectos
fuera del territorio.
Al insertar dicha cláusula, lo que se procuraba no era tanto el pago en
dicha moneda, sino asegurar su valor estable, constante, a la manera de una
cláusula de estabilización. Al no ser considerada una deuda dineraria la obli-
gación de dar moneda extranjera, no daba lugar al nacimiento de intereses
(un régimen especial tenían los depósitos bancarios, las letras de cambio y
los pagarés).
La ley de convertibilidad 23.928 del 1º de abril de 1991 modificó sustan-
cialmente el sistema al derogar el texto originario del art. 617 y reemplazarlo
por el siguiente: «Sí por el acto por el que se ha constituido la obligación,
se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repú-
blica, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero»; es
decir, la obligación de dar moneda extranjera es tratada como una obligación
de dar dinero y no como obligación de dar cantidades de cosas,
Esto no quería decir que la moneda extranjera tuviese curso legal en nues-
tro país; el curso legal es otorgado por el Estado, legislación mediante, a la
moneda que él emite y a la que le atribuye poder cancelatorio irrecusable para
toda obligación que tenga por objeto una suma de dinero, es decir que la mo-
neda extranjera no podía ser impuesta al acreedor sino •en aquellos casos de
obligaciones que la tenían por objeto.
Finalmente, cabe decir que en el sistema del Código Civil vigente durante
el tiempo posterior a la ley de convertibilidad y anterior a la unificación del
Código Civil y Comercial, el deudor de una obligación en moneda extranjera
debía la especie de moneda designada, así el art. 619: «Si la obligación del
deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de
moneda, cumple la obligación dando la especie designada el dla de su
vencimiento».
Con la salida de la convertivilidad en el año 2002 mediante el dictado de la
ley 25.561, el Código Civil no sufrió variantes, la moneda extranjera siguió
teniendo curso convencional, y si esto sucede adquiría ipso iure curso forzoso
entre las partes, «... la ley 25.561 al dejar sin efecto la convertibilidad, el
único cambio que introdujo fue asignarle a la moneda nacional el ca-
AcnvrDAD FINANCIEIIA EN EL RrorMEN JuRlorcoAcnJAL 183
rácter de 'curso forzoso'. En lo demás, la situación se mantiene igual,
aunque el uso de la moneda extranjera no goza de la libertad jurídica
que tenía antes, atenta la limitación que impone la prohibición de ajus-
tes, indexaciones, variaciones de costos o repotenciaciones de deuda
que la citada ley reafirma al ratificar expresamente el mantenimiento del
texto del artículo 7º de la ley 23.928» 0'4). .J
Hoy, nuestro sistema jurfdico contenido en el Código Civil y Comercial,
prevé de modo general que de estar convenida la obligación de dar moneda
que no sea de curso legal en la República, la obligación se considerará como
de dar cantidades de cosas y el deudor se libera dando el equivalente en
moneda de curso legal, importando una vuelta a los principios consagrados en
el art. 617 del Código velezano.
En tal sentido, la norma aparece como descontextualizada en relación al
Código, ya que expresamente dice que la obligación de moneda extranjera
será tratada como una obligación de dar cantidades de cosas, cuando lo cierto
es que en el texto del Código, y a diferencia del Código velezano (art. 606),
dicha clasificación no existe. Se trata de un error grosero que viene dado por
los sucesivos cambios a que se vio someti~a esta norma, que termina siendo
un injerto en el sistema, dado más por una situación coyuntural del país, que
por lo que es la práctica comercial habitual.
Además, la norma en cuestión plantea la discusión, recién comenzada y
aún exenta de pronunciamientos judiciales, de si estamos ante una norma de
orden público o no; esta conceptualización es de suma importancia ya que en
caso de darse una respuesta negativa, las partes podrán expresamente esta-
blecer que la obligación solamente se extinguirá dando la moneda extranjera
pactada, resultando imposible librarse con la entrega de moneda de curso
legal, es decir que nos encontraríamos ante una cláusula legal integrativa del
contrato, y subsidiaria en cuanto a lo expresamente pactado por las partes, a
quienes les bastaría dejar expresamente establecida su inaplicabilidad para así
hacer que la moneda extranjera tenga curso convencional y, en consecuencia,
la obligación no sea de dar una cosa, sino que estemos ante una auténtica
obligación de dar una suma de dinero.
No dudamos en sostener esta posición desde que la norma no permite
inferir que se trate de una disposición de orden público, más cuando tal carác-
(14) BARREIRA DELFINO, ob, cit., p. 142.
184 SANTUOO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'FEL!CE
ter debe ser interpretado de modo estricto, y teniendo en cuenta que lo normal
y habitual en los usos comerciales de nuestro país es que la moneda extranjera
sea tratada como tal, fijada como precio y no como una cosa.
No obsta lo dicho lo establecido en el art. 772 última parte, en cuanto el
mencionado artículo refiere que la obligación de moneda extranjera de uso
habitual, se convertirá en deuda de dinero de curso legal, y a partir de allí será
considerada deuda de dinero, ya que dicha norma viene a ser una consecuen-
cia directa de lo anteriormente expresado y que actúa en subsidio a lo expre-
samente establecido por las partes.
Finalmente, cabe decir que si bien este es el régimen general, en la mate-
ria que nos ocupa existe una disposición especial, que resulta contraria al
general. En tal sentido, los arts. 1390, 1408, 1409, 1410. En estas normas
referidas al depósito, al préstamo, al descuento y a la apertura de crédito, se
establece que la obligación en la moneda pactada no puede ser variada.
Es decir que el depósito en moneda extranjera sólo podrá ser restituido en
dicha moneda, lo mismo que en el préstamo donde se establece que tanto el
capital como los intereses deberán ser restituidos en la moneda pactada.
En el contrato de descuento bancario el tipo de moneda establecido en el
título es el que sirve para determinar el tipo de moneda en que se realizará la
operación; esto tiene un primer inconveniente que viene dado por la posibili-
dad de la cancelación de un título emitido en moneda extranjera, mediante el
pago en moneda de curso legal en virtud de lo dispuesto por los arts. 765 y
1831, en cuyo caso el cedente del titulo seguiría obligado ante la entidad
descontante por el saldo del pago de la obligación en moneda extranjera.
Por último, la apertura de crédito dispone que una vez pactada en moneda
extranjera, los pagos realizados bajo el concepto de disponibilidad deben ser
realizados en la misma moneda pactada, mas nada dice respecto a la restitu-
ción en caso de hacerse uso de la disponibilidad existente, planteándose la
duda de si debe aplicarse el art. 1408, o si bien resulta aplicable el art .. 765 del
nuevo Código Unificado.
G Autoridad de emisión
Como vimos, el sistema constitucional delegó en el Congreso de la Nación
la facultad de hacer sellar moneda, fijando su valor y el de las extranjeras; a su
vez, con la creación de un banco nacional (actualmente federal). El art. 30 de
la ley 24.144 determina que el B.C.R.A. <<. •• es el encargado exclusivo de
AC.TIVIDAD flNANCIP.M EN EL RrolMEN ]URÍDICOAC'TUAL 185
la emisión de billetes y monedas de la Nación Argentina ... ». El mismo
artículo puntualiza también que « ... ningún otro órgano del Gobierno Na-
cional, ni las municipalidades, bancos u otras instituciones cualesquie-
ra, podrán emitir billetes ni monedas metálicas, ni otros instrumentos
que fuesen susceptibles de circular como moneda ... ».
Pero según Alberdi, el único tipo de moneda que podría emitir el banco
consagrado por ]o que en su momento fue el art. 67 inc. 5, era de curso legal¡
esto porque el papel de curso forzoso se sustenta en su carácter fiduciario,
siendo un verdadero empréstito que solicita el Estado a su tenedor, siendo
función del Congreso de la Nación (art. 4° C.N.) el decretar tales empréstitos,
por lo que para cualquier intento de emisión serla necesaria la autorización de
este cuerpo. Esto, hoy en día, ha quedado desvirtuado, al sostenerse que el
respaldo con que cuenta la moneda de curso forzoso no es tangible, sino que
reposa en las propias expectativas de los sujetos.
El bimetalismo
El bimetalismo que se ha pensado en nuestro país está compuesto por dos
tipos de monedas. Por un lado tenemos la existencia (actual) del peso
inconvertible (ley 25.561),junto con el peso argentino oro, que, aunque sin
vigencia en el mercado (más que a título numismático), está contemplado en
el Código Aeronáutico y la ley de navegación, al establecer los topes y pisos a
las indemnizaciones que resulten de los dafios causados por tales actividades.
Su valor es fijado por el Banco Central.
Para finalizar, se ha dado un cambio fundamental en el sistema de pagos
de la República·a través del dictado de la ley 25.345 (modificada por decreto
434/2000 y a posteriori por ley 25.413), que limitó la posibilidad de realizar
transacciones en efectivo. Mediante este cóctel normativo se obligaba a utili-
zar depósitos bancarios, tarjetas de crédito o débito, transferencias bancarias,
cheques (y otros medios que autorice el Ejecutivo Nacional), para realizar
pagos superiores a mil pesos (o su equivalente en moneda extranjera). De
violarse esta normativa el pago será invalido e inoponible (ante terceros de
esto no cabe duda, distinta podría presentarse la situación de oponibi1idad o no
entre las partes contratantes). Los efectos sustanciales de esta normativa
pueden encontrarse resumidos en las siguientes palabras: « ... Ni el depósito
bancario, ni los giros o transferencias bancarias, ni el cheque común y

186 SAmlAOO F. CASTELLANOS. Josl! CARLOS D'FELICB
menos aún el cheque de pago diferido, ni la tarjeta de crédito, tienen
comúnmente, efecto cancelatorio de deudas. Son medios de pago o para
efectuar pagos, o medios de crédito. Sin. embargo, la ley 25.345 les con-
fiere ahora poder cancelatorio, irrecusable ... » osi.
H. Régimen penal cambiarlo
El régimen penal cam biario fue instituido el 9 de diciembre de 1971, por
medio de la ley 19.359, que articuló en un régimen uniforme la dispersa legis-
lación que había hasta entonces sobre el tema. Esta legislación había comen-
zado en 1931, con un decreto-ley por medio del cual se autorizaba a intervenir
en el control de cambios. Esta tarea fue encargada a la Oficina de Control de
Cambios, pero en 1935 dicha institución desapareció al ser absorbida por el
Banco Central de la República Argentina, trasladándose las funciones a esta
nueva entidad.
Como antecedente de la ley 19.359, puede mencionarse la ley 18.924 que
estableció las normas de funcionamiento de las casas de cambio. En virtud de
ella ninguna persona flsica o jurídica podía llevar acabó operaciones de cam-
bio sin la previa autorización del Banco Central. En caso de infracción a sus
previsiones, serían de aplicación las sanciones previstas en el art. 35 de la ley
18.061 (Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina vigente
en ese entonces), a cargo del presidente de esa entidad, sin perjuicio de los
recursos que se concedían por ante la Cámara Nacional en lo Federal y Con-
tencioso Administrativo.
En 1973 se sancionó y promulgó la ley 20.184, sustituyendo el art. 2º de la
norma anterior (ley 19.359). Las penas tuvieron topes mayores que las hasta
entonces vigentes.
En su art. 2° esta ley 20.184 insistió en la no aplicación del principio de la
ley penal más benigna.
En 1980 se sancionó y promulgó la ley 22.23 8 que derogó la ley 20.184 y
sustituyó parte del articulado de la ley 19.359 sin modificar sustancialmente el
quantum de las penas, sin alterar las figuras susceptibles de punición.
1
(15) VILLEOAS, Carlos G, Contratos mercan riles y bancarios, t. 1- Contratos mercantiles,
Ed. del autor, Bs. As., 2005, p. 210.
)
ACTIVIDAD F~ANCIERAl!N ELIUGIMF.N Ju11.lrncoAC'I\JAL 187
)
Introdujo la indexación de los montos de las infracciones para que, al tiem-
po de ser juzgadas, conservaran su entidad económica.
Estableció la conmutación de penas, declarando extinguidas las acciones
penales derivadas de las infracciones enumeradas en el art. 2°, que se hubieren
cometido antes de la vigencia de esa ley, inclusive aquellas que, juzgadas, la
condena no hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada.
Otra profunda crisis sufrida por el país dio motivo a la sanción y promulga-
ción de la ley 23.928 que estableció el nuevo valor de la moneda a razón de
diez mil australes por dólar estadounidense. Por ella se autorizó al Banco
Central de la República Argentina a vender las divisas que le fueran requeri- .)
das al valor de conversión indicado, debiendo retirar de circulación los austra-
les recibidos en cambio.
De allf en más el régimen penal cambiario no sufrió modificaciones sus-
tanciales sin perjuicio de habérsele citado como antecedente con motivo de la
promulgación de nuevas leyes como la 25.246, del 13 de abril de 2000, desti-
nada a combatir el lavado de activos de origen delictivo y su encubrimiento, a ·
cuyos efectos fue creada la Unidad de Información Financiera, el régimen
penal administrativo, introduciéndose modificaciones a la ley 23. 73 7 y al pro-
pio Código Penal.
Es decir que durante veinte afios no hubo mayor actualización del régimen
creado para combatir ilicitudes vinculadas al mercado de cambios, fundamen-
talmente porque en ese lapso se operó una creciente apertura que culminó
con la libertad cambiaría.
Estructura del régimen penal cambiario
Disposiciones generales
La ley 19.359 en el art. 20 prevé la aplicación supletoria del C.P., salvo:
El art. 2º de dicho cuerpo legal (ley penal más benigna) cuando se
trate de casos de multas.
El art. 14 (no otorgamiento de libertad condicional a los reincidentes)
en caso de primera reincidencia y de segunda reincidencia, cuando la
primera fue penada con multa.
El art. 51 primer párrafo (abstención de organismos oficiales de in-
formar datos acerca de procesos terminados por sentencia absolutoria
o sobreseimiento).
)
188 SANTIAOO F. CASTELLANOS- José CARLOS D'FELICE
Asimismo se establece la extinción de las acciones penales de algunas
infracciones cambiarlas cometidas con anterioridad al 3 de diciembre de 1980
(art. 22).
La prescripción de las acciones opera a los seis años de producido el hecho,
pero se interrumpe por actos que impulsen el proceso o por la comisión de una
) nueva infracción. (art. 19), hasta aquí nos encontramos con un texto similar al
referido a las infracciones a la L.E.F., pero agrega este artículo: «... por los
procedimientos que impulsen la investigación, practicados con conoci-
miento del inspeccionado ... », esta nueva causal de interrupción sólo puede
entenderse como una etapa de instrucción del sumario administrativo; since-
ramente, de otra forma tenemos dos posibilidades igualmente reprochables: o
cualquier inspección es interruptiva de una supuesta infracción (si tenemos en
cuenta que éstas deben ser periódicas y al simple efecto de controlar la regu-
laridad de la actuación y recabar la información necesaria para la confección
de estadísticas y análisis del mercado) o las investigaciones se dan fuera del
·marco de un sumario administrativo propiamente dicho, vulnerando la garantía
constitucional al debido proceso. En la práctica, el criterio adoptado por la
administración, es el de considerar estas normativas de naturaleza especial,
«penal administrativo», con lo cual se ha generado una interpretación especial
en torno del efecto interruptivo y actos que lo producen, que no necesariit~
mente coinciden con aquellos expresamente contemplados en el ordenamien-
to penal y actualmente dilucidados en la norma de la ley 25.995, por lo que
«cualquier» acto hoy se considera.interruptivo, trayendo como consecuencia
que los sumarios administrativos ante el Banco Central se tornen eternos, con
el consabido perjuicio e inseguridad para el administrado.
Figuras delictivas
En el art. 1º, la ley 19.359 define cuáles serán las conductas punibles:
a) Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institu-
ción autorizada para efectuar dichas operaciones;
b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto;
c) Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio;
d) La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar
los reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen
distintas de las denunciadas;
e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda
o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos
por las normas en vigor;
A cr1v10AD f1NANCIERA EN BLRtmMl:N JuRl01co A c ruAL 189
f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de
cambios.
Las disposiciones de los incisos a) y b) constituyen disposiciones destinadas
a quienes realizan la intermediación habitual en las operaciones de cambio, para
lo cual el Estado se ha reservado el debido control y la autorización previa, de
modo que quienes no los tengan en cuenta pueden verse expuestos a sanciones.
Los incisos c) y d) se refieren a las operaciones de los cambistas de tráfico
habitual y a las negociaciones referidas a las materias de comercio exterior.
El inciso t) constituye una verdadera norma penal en blanco.
La ley regula asimismo el concurso de infracciones cambiarias (art. 3º).
Debe estar atento el lector a que esta normativa está pensada para un
sistema de control de cambio de divisas, perdiendo considerable aplicación en
un sistema de libertad cambiaría. Por eso no está de más indicar que desde
1930 hasta 1989 rigieron en el país ( con periodos de excepción) «controles de
cambio» y que fue como complemento de éstos que vio la luz esta nonnativa,
especialmente hoy han perdido vigencia como figuras penales típicas aquellas
contempladas en los incisos c), d) y e); las planteadas en los dos primeros incisos
son conductas que pueden ser delictivas aun en un sistema de libertad y final-
mente el último inciso es una norma en blanco que no dudamos en tildar de
inconstitucional por resultar violatoria del principio de legalidad (art. 19 C.N.).
Régimen de sanciones
El régimen de sanciones aplicables a quienes incurran en las figuras pre-
vistas en el art. l º, se encuentra regulado por el art. 2º. Este régimen es un
régimen de gravedad creciente en función de la reincidencia de los autores.
Las penas previstas son:
a) Multa.
b) Privación de la libertad.
c) Suspensión la autorización para operar o intermediar en cambios.
d) Cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios;
e) Inhabilitación para actuar como importador, exportador, corredor de
cambio o en instituciones autorizadas para operar en cambios.
Las sanciones que aquí hemos enumerado como a), c) y d) se harán ex-
tensibles a las personas ideales, pero para que esto ocurra deben darse una
serie de requisitos :

190 SANTIAGO F. CASTELLANOS - Jos~ CAI\LOS D'FPl,JCE
Requisito objetivo: las personas flsicas que deben haber actuado de-
ben haber sido directores, representantes legales, mandatarios, ge-
rentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia.
Requisito objetivo: que la conducta sea realizada con recursos facili-
tados por la misma u obtenidos de ella.
Requisito teleológico: que el hecho resulte cumplido en nombre, ayu-
da o en beneficio de la mentada persona jurídica.
El art. 4° previó la posibilidad de la actualización de las penas de multa
(hasta el 31/12/91) para que, al tiempo de ser juzgadas, los montos de las
infracciones conservasen su entidad económica, basándose en un régimen de
hiperinflación (que cabe decir llegó al 20.000% anual a fines de los ochenta).
Las penas de multa son ejecutadas por el Banco Central con un certifica-
do de la resolución condenatoria firmado por el secretario del juzgado y por
dos autoridades de la entidad bancaria. Cabe destacar, que dicho certificado
es un titulo ejecutivo, por lo cual se aplica el régimen de ejecución fiscal pre-
visto en el C.P.C.C.N. Los montos percibidos en concepto de multas o valores
decomisados ingresan al B.C.R.A.
Reincidencia. A los fines de la reincidencia se computan todas las sen-
tencias condenatorias firmes salvo que hayan transcurrido 5 afios entre la
condena anterior y la nueva infracción (art. 18), «esta regla sienta un prin-
cipio rector en la materia que es a menudo violado por el poder adminis-
trador y organismos administrativos en general. Se· refiere ella a que la
reincidencia no alude a una 'reiteración ' de 'supuestas infracciones',
sino a definitivas condenas definitivas aplicadas con anterioridad» <16>.
Procedimiento de investigación y sumario. Las infracciones cambiarlas
son investigadas por el Banco Central por medio de la Superintendencia de
Entidades Financieras.
Para realizar dicha investigación se le conceden una serie de facultades
entre las que se destacan:
Requerir informaciones.
Crear y organizar registros permanentes o especiales de las personas
fisicas o ideales sometidas a contralor.
(16) VJUEOAS, Carlos G, Régimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 288.
)
AcnVIDAD FINANCIERA EN EL Réo1MEN JuRIDICOACl\JAl. 191
Citar y hacer comparecer a las personas a quienes considere perti-
nente.
Realizar pericias técnicas.
Requerir las órdenes de allanamiento necesarias.
Solicitar infonnes, estadísticas, documentos y otros datos vinculados
con la investigación. .,)
El sumario consta de dos partes diferenciadas. La primera, meramente de .
prevención, está a cargo del Cuerpo de Inspectores de Cambio y se lleva a
cabo sin intervención de los particulares. Dentro de esta primera etapa existe
la posibilidad de extender la investigación y formular cambios, función que se
encuentra a cargo de una unidad orgánica separada e independiente de la
actividad anterior. Si de las conclusiones del sumario se decidiera su archivo
se lo remitirá al presidente del Banco, siendo las actuaciones de estas dos
oficinas antecedentes de la resolución. No obstante ello el presidente puede
disponer la apertura del proceso.
En la segunda etapa procesal, una dependencia jurídica del BCRA recibe
las actuaciones a prueba, produce las que considere pertinente para mejor
proveer y dicta las resoluciones que sean necesarias hasta la conclusión de la
causa para definitiva elevando las actuaciones al presidente del banco para
remitirlas al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Económico de
la Capital Federal o al Juzgado Federal con asiento en la provincia, según
corresponda. Todo el proceso que se desarrolla ante el Banco Central (tanto
la primera parte como la segunda) tiene un plazo máximo de duración de 360
días hábiles, tras lo cual deberán elevarse las actuaciones al Poder Judicial
para que resuelva en definitiva la procedencia de la aplicación de una sanción;
esta medida es de gran utilidad en cuanto impide que el sumario administrativo
se tramite sine die(l1l, pero debe ser correctamente entendido y no sólo creer
que el plazo comienza a correr desde el pronurtciamiento del presidente del
Central respecto a la apertura del procedimiento propiamente dicho.
Al B.C.R.A. le compete por lo tanto fonnular el respectivo sumario pro-
cediendo luego a su archivo o bien a la remisión ante la justicia. Hasta la
sanción de la ley 24.144 el B.C.R.A. tenía la facultad de aplicar las sanciones
por sí a los infractores primerizos, cosa que ya no es posible, siendo necesario
que para aplicar una sanción, actúe el Poder Judicial
(17) En la práctica este plazo no se cumple, lo que hace que efectivamente los sumarios si
se extiendan sine die.
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192 SANTIAGO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'F~.LICE ACTIVIDAD .FINANCIERA KN EL Rro1MEN JURl01coAcruA1. 193

El procedimiento debe efectuarse siguiendo detenninadas reglas previstas la calidad de monedas en un sentido estricto según la COBC, porque este
en el art. 8º. La resolución definitiva es apelable con el doble efecto (suspensi- cuerpo en su art. 30 plantea dos requisitos para que los instrumentos que
vo/devolutivo), ante la cámara del fuero correspondiente , Debe presentarse circulan sean considerados como moneda: que se emitan por valores nomina-
fundado en el plazo de 1Odías ante quien dictó la resolución, quien en el plazo les inferiores o iguales a 1O veces el valor del billete de moneda nacional de
de 1O días ·elevará las actuaciones (el efecto suspensivo del recurso marca máxima nominación y que el emisor imponga o induzca su aceptación forzosa
una saludable diferencia con respecto a lo regulado por la L.E.F.). para la cancelación de cualquier tipo de obligación
Cabe destacar que el art. 17 faculta al B.C.R.A. p¡µ-a aplicar medidas El primer requisito se cumplió en los «bonos», pero no asl el segundo, ya
precautorias. que nunca se intentó que tuviera poder cancelatorio de todo tipo de deuda,
solamente servía, en principio, para cancelar deudas tributarias del Estado
emisor, y por si fuera poco, se bregó por su conservación, al pagarse un inte-
Jurisprudencia rés por la presentación a su vencimiento, es decir qu.e estaban garantizados
como verdaderos títulos de deuda.
CNCom., 91712007, «Instrumentos Musicales S.A. el Automotores Por estas razones, al no estar frente a dinero, a moneda de curso legal o
Alvear S.A. si ordinario», www.eldial.com forzoso, compartimos la resolución de la cámara.
«La entrega de las Lecop (letras de cancelación de obligaciones provin-
ciales) en pago, requiere de un particular análisis. Se trata de instrumentos
creados por el decreto 1004/01 con la finalidad prevista en sus considerandos,
es decir los específicamente previstos para ser utilizados en la cancelación
definitiva de obligaciones tributarias nacionales; impuestos locales y el pago
por el Estado Nacional o de cualquier organismo o entidad financiera nacional
a las provincias o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -que hayan suscripto
su adhesión- de los recursos de Coparticipación Federal de Impuestos o por
cualquier otro concepto (art. 4º incs. a, by c). Es decir, no fueron instrumen-
tos de pago para cualquier deuda, sino sólo admitidos para ser aplicados a
ciertas y específicas obligaciones. De tal modo, el i;-ecibo de esos instrumen-
tos -que además quedaron sin identificar a pesar de indicarse en el recibo que
se adjuntaba un listado- no pudo tener los efectos de 'pago' es decir cancelatorio
de las deudas que la demandada había contraído con la actora, sino que se
trató de una 'dación en pago', que no constituye pago en los términos del art.
725 del e.e.».
«El art. 782 del Código Civil no autoriza a los representantes de los acree-
dores -necesarios o voluntarios- para aceptar pagos por entrega de bienes
(conf. Llambías, J. J., ob. cit., p. 15, ap. 1751) tal como ocurre en el caso con
la entrega de los Lecop».
Todo este tipo de títulos emitidos por las provincias (especialmente a co-
mienzos de este siglo) crearon varios problemas. Pero sea cual fuese la solu-
ción, más allá de su tan extendido uso, no puede decirse que hayan revestido
 )

CAPITULO 8

Contratos bancarios

A. lNTRODUCCIÓN,
B. OPERACIÓN BANCARIA. 1. Concepto. 2. Clasificación.
C. CONTRATO BANCARIO. 1. Concepto. 2. Contenido.
D. LA REGULACIÓN GENERAL DE LOS CONTRATOS
BANCARIOS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA UNIFICADA.
1. Transparencia de las condiciones contractuales.
2. Alcance de la normativa bancaria en el nuevo
Código. 3. Principios de publicidad en materia
bancaria. 4 . Formalidad en los contratos . 5.
Contenido mlnimo. 6. Deberes de la entidad, 7.
Derechos del cliente.
A. Introducción

Con la sanción de la ley 26.994 se ha consagrado la unificación del dere-

cho privado, amalgamando en un solo cuerpo preceptivo las normas que ha-
cen a los derechos subjetivos entre particulares y las relaciones de éstos entre
sf. Si bien no se trata de una idea nueva en nuestro país ni mucho menos a
nivel internacional, sobre su factibilidad, conveniencia y utilidad, han existido
largas discusiones teniendo defensores y detractores. Estas posiciones han
sido maravillosamente explicadas en las obras de César Vivante (Derecho
mercantil), Manuel Obarrio (Curso de derecho comercial, t. 1), o Rodolfo
Fontanarrosa (Derecho comercial argentino, Parte general); ya a nivel
legislativo en Argentina se citan los proyectos de 1987, 1993 y 1998, como
antecedentes de esta unificación.
Al analizar este tópico de los contratos bancarios, advertimos la seria difi-
cultad que se presenta por cuanto la materia no se encuentra delimitada, dán-
dose por sobreentendido de qué se trata y cuál es su ámbito técnico-jurídico,
cuando ello no es así.
En el régimen derogado, se contaba con el art. 8° del Código de Comercio,
el cual daba un marco referencial y permitía hacer un encuadre de la temática
bancaria, situación que hoy no se da y marca este vacío normativo.
Sumado a lo expresado, no es un tema menor el destacar la técnica legis-
lativa implementada, en la que se advierten solecismos <l), anfibologías <21, de-
más vicios y errores propios del habla que se hacen aquí presente; sin embar-

(1) Solecismo (del lat. .roloeci.rmus y éste del gr. ao).o1Kll:lµ6~). t. m. Gram. Falta de sin-
taxis¡ error cometido contrá las normas de algún idioma.
(2) Anfibología (del lat. amphibolog-a y éste del gr. aµq,IJlo~ ambiguo, equívoco) .
1. f. Doble sentido, vicio de la palabra, cláusula o manera de hablar a que puede darse más de
una interpretación. 2. f. Ret. Figura que consiste en emplear adrede voces o cláusulas de doble
sentido.
)
)
) ACTIVIDAD f INANCIEIV, 6N BL JliOIMEH JuRfDICO ACTUAL
200 SANTIAGO f. CASTELLANOS· Josli CARLOS D'fELtCE
go, nos toca asumirlo tal cual están y no pretender atribuir al legislador una
perfección expresiva que lejos de tenerla, son una expresión de su propia
imperfecta naturaleza humana. A tal efecto, procuraremos ser lo más objeti-
vos posible, lo cual no será fácil, considerando que somos producto del Código
de Vélez, el cual difiere diametralmente del actual, no sólo en su contenido,
sino también en su estructura, en el método de presentación, las notas y pie de
páginas que colaboran a integrar el conocimiento y le dan razón a él; método
y elementos hoy todos ausentes, ante lo cual más allá de la norma es la «nada»,
por lo que procuraremos ver el modo de brindarle un contenido a esta estruc-
tura descarnada del antiguo derecho privado por nosotros conocido, y así tra-
tar con esta interpretación un sentido teleológico<3>teniendo en vista las fina-
lidades sociales de la ley.
A lo dicho queremos destacar que es un imperativo, a modo de paradigma,
para el legislador el siguiente: «No os aventuréis nunca en ninguna obra
jurídica si no conocéis a fondo la estructura técnica y la función econó-
mica del Instituto que es objeto de vuestro estudio. Recoged en las bol-
sas, en los bancos, en las agencias, en las sociedades comerciales, en
las secretarías judiciales, el material necesario para entender esa es-
tructura y esas funciones. Es una deslealtad científica, es un defecto
de probidad hablar de un instituto para fijar su disciplina jurídica, sin
conocerlo a fondo en su realidad. Si el derecho tiene por objeto regu-
lar los efectos de una institución, ts evidente que el estudio práctico de
su natura/eta de aprender al del derecho>> <4>, postulado éste desconoci-
do o al menos desoído por nuestros legisladores en toda esta normativa a
tratar por nosotros, desde el momento que no se delimitó lo bancario y su
ámbito de aplicación.
(3) FERRARA, F., 'Irattato, n. 43, p. 207: «E/jurista debe tener siempre ante los ojos la
finalidad de la ley. el resultado que quiere obtener en su actuación práctica; la ley es un
ordenamiento de protección q11e trata de satisfacer ciertas necesidades, y ha de Interpretarse
en el sentido que mejor responda a tal finalidad, y por consiguiente en toda la plenitud que
asegure esa tutela».
(4) VNANTE, 'Irattato, prefacio a las• edición:« ... la tarea de/jurista consiste en darse
cuenta exactamente del alcance de problemas y de normas mediante una Incesante obra crítica
contra la natural tendencia a aplicar a situaciones nuevas los esquemas del pasado y, al mismo
tiempo, mediante una Incesante precaución para evitar un abandono demasiado rápido de esos
esquemas, a veces adaptables todav{a a nuevas situaciones mediante una innovación funciona/
pero con una persistencia estructural» (AscARELLI, Corso, ps. 107/8). ·
)
201
Es así que advertimos que se habla de «bancos» dejando fuera del sistema
legal a todo un universo de actores que sin revestir tal categoría realizaban la
actividad propia de éstos.
Es as! que si hoy vemos la ley 21.526, advertimos que ni siquiera lleva la
denominación de «ley de bancos» como lo hacían anteriores leyes, sino que
con mayor precisión se habla de ley de entidades financieras.
Sin perjuicio de los defectos marcados, las normas incluidas en este texto
no pueden entenderse aplicables a los bancos nada más, sino a todas las enti-
dades financieras en su conjunto; tomamos ello como una licencia lingüística
que debe ser entendida dentro de un contexto más amplío.
Pero este pecado por defecto no es el único; también hay un pecado de
exceso que se presenta si se toma literalmente la norma.
Sucede que no cualquier contrato celebrado por un «banco» será incluido
en este capítulo, sino solamente aquellos que hacen a su actuación como tales;
el «banco» celebra a diario toda una serie de contratos con diferentes sujetos,
que coadyuvan a que pueda realizar su actividad principal (compraventa, lo-
cación, suministro, etc.), y no por ello le aplicaremos las normas en estudio.
Por ello es que a fin de determinar cuál será el vector que abarcará este
texto legislativo, resulta atinado definir qué materia es «la bancaria», cobrando
importancia así lo establecido por la ley 21.526, cuyo art. 1º nos da una pauta
general diciendo que estaremos ante una actividad bancaria cuando se realice
la intermediación habitual entre recursos financieros.
Ya hemos dejado por sentado, y aquí lo reiteramos una vez más, los ele-
mentos necesarios para configurar la actividad financiera: 1) La intermedia-
ción; 2) La habitualidad, y que ambos adjetivos se pregonen respecto de los,
3) Recursos financieros.
La intermediación la tendremos desde que existe la interposición de un
tercero entre las necesidades de dos o más sujetos; en el caso concreto, un
sujeto con exceso de disponibilidad dineraria y un sujeto con un déficit de
disponibilidad dineraria. Entre ambos aparece colocada la entidad financiera
que tomando dinero del contratante superavitario, le realiza el préstamo al
sujeto deficitario, obligándose ante ambos de modo personal.
La habitualidad resulta un concepto de mayor imprecisión pero necesario
a los fines de delimitar la actividad financiera e implica la necesidad de que no
se trate de hechos aislados, sino de la correlación de hechos de modo normal,
sin importar si es algo diario, semanal o mensual, pero J>Í que se trate de una
conducta uniforme.

202 SANTIAGO F. CASTELLANOS - Jos~ CARLOS D'FELICE
En tal sentido lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
decir que« .. . En el marco de la ley 21.526 entran en juego las características
de la actividad desplegada por el sujeto que aparece como centro en la capta-
ción y colocación de dinero, la habitualidad de ella, la frecuencia y velocidad
de las transacciones y su efecto multiplicador ... » <5>,
La intennediación y la habitualidad deben recaer sobre los recursos finan-
cieros; esta expresión debe entenderse referida a la base monetaria de, una
sociedad detenninada, al conjunto de activos que gozan de liquidez inmediata
o mediata.
Aparece así asociada la idea de banco a la idea de crédito, al diferimiento
temporal en el cumplimiento de las obligaciones por una de las partes dentro
de una relación contractual.
Entonces cuando estemos ante un sujeto que de fonna nonnal realiza
contrataciones que tienen por objeto activos líquidos apareciendo unas veces
como deudor y otras veces como acreedor, nos encontraremos ante actividad
financiera (o bancaria en el léxico legislativo), y los contratos llevados caboa
en este marco se regirán por el Capítulo 12 del Código Unificado.
Ello más allá de que encontremos otros contratos, ?lgunos legislados y
otros no, que hacen a la actividad propia y regular de las entidades financie-
ras, a estos contratos le resultan plenamente aplicables l~s disposiciones con-
tenidas en la parte general de los contratos bancarios, motivo por el cual en las
páginas que siguen haremos una revisión de éste en sus· aspectos generales.
B. Operación bancaria
l . Concepto
Manuel Ossorio define operación bancaria como «Todas y cada una de
las actividades o transacciones entre un banco y sus clientes, o. entre
bancos, revistan carácter principal o accesorio» (6l. ·
(5) C.S.J.N., «Banco del Interior de Buenos Aires e/ Banco Central de la República
Argentinas/recurso», 4/11/08, Fallos 331 :2382.
(6) ÜSSORIO, Manuel, ob. cit., p. 675.
)
ACTIVIDAD F!NANCIF.RA EN BL Rf>.OIMEN JuRID1coA<-"11JAL 203
)
Claro que esa definición dice bastante poco, porque la próxima pregunta
sería ¿Qué es un banco? atento a que esto fue tratado en el Capítulo l, a lo ya
dicho nos remitimos; en resumidas cuentas, centramos la categorización de
bancos, en aquellos sujetos que intermediaban en el crédito. Dicha interme-
diación cuenta con una serie de opciones que otorga el ordenamiento legisla-
tivo para concretarse, lo cual nos traslada la duda de si estos medios de inter-
mediación son típicos o comunes o, por el contrario, especiales C7l.
En un sentido genérico, todo contrato en el cual una prestación de una de
las partes no se cumple coetáneamente con el de la otra, implica conceder un _)
crédito, pues se confía que esta última habrá de cumplir en su momento. De
e-Sta manera, quedan comprendidos aquellos contratos en los cuales una de las
partes (por lo común una entidad financiera) otorga crédito a la otra parte, sea
entregando una suma de dinero o de otros bienes fungibles (mutuo), o bien
obligándose a tener a disposición del otro contratante una cierta suma de dine-
ro por un periodo de tiempo determinado (contrato de apertura de crédito), o
sea para efectuar pagos a terceros po,: cuenta de la otra parte, sea compro-
metiéndose a pagar cheques del cliente sin provisión de fondos hasta un mon-
to determinado (autorización para girar en descubierto), y todos aquellos otros
supuestos en los que una entidad financiera coloca, a disposición del cliente,
dinero, bienes u otros valores.
En un sentido más especffico, sólo cabe hablar de contratos financieros
cuando una de las partes (la dadora del crédito) es una entidad financiera
especializada en «el ejercicio en masa de la industria del crédito», autori-
zada por el órgano de control pertinente (B.C.R.A.).
A su vez, un concepto más amplio que el de los contratos financieros lo
encontramos en los contratos bancarios, entendidos como aquellos en que una
(7) « ... Compleja es la cuestión relativa a la determinación del concepto y carácter de
las operaciones bancarias. Nuestro Código declara mercantil toda 'operación de banco ' (art.
8º /ne. J) sin precisar el alcance de tal expresión. El asunto merece alguna atención, Por una
parte se sostiene la inexistencia de operaciones espec{jicamente bancarias, y sólo se admite
que ciertas operaciones comunes adquieren carácter bancario cuando son ejecutadas
profesionalmente por una entidad organizada en forma de empresa. En tanto otros afirman la
naturaleza t(picamente bancaria de ciertos negocios, que no pierden tal carácter aunque
fuesen realizados por particulares ... » (FoNTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argen-
tino. Parte general, s• ed., Zavalla, Bs.As., 1976, p. 141 ).
)
)
204 SANTIAGO F. CASTELLANOS -Jos~ CARLOS D'FeLJCe
¡) de las partes es un banco autorizado a funcionar como tal, y se refieren a la
actividad que constituye el objeto de la entidad.
El derecho bancario permanentemente materializa muchas novedades para
agilizar la operatoria. Es dificil hoy delimitar cuáles constituyen el grupo que
podemos denominar «operaciones de banco».
) Empero, no todas las operaciones de un banco interesan al derecho. De-
bemos descartar las operaciones puramente materiales que no tienen relevan-
cia jurídica alguna. Dentro de aquellas que tienen trascendencia para el dere-
cho, hay que diferenciar nuevamente el aspecto técnico y económico, del
jurídico.
El aspecto técnico mira hacia la organización interna de los bancos y al
funcionamiento de los diversos servicios; en dicho aspecto, juega un papel
fundamental el contable, sobreponiéndose a veces al jurídico.
Toda operación bancaria puede ser considerada desde el punto de vista
contable y jurídico. En el primer supuesto hace referencia a la representación
numérica de la relación jurídica entre el banco y el cliente, « ... La razón de
esta perspectiva contable de la operación bancaria reside, de una parte
en la existencia de un gran número de clientes; de otra, en la multiplici-
dad de relaciones del Banco con cada uno de los clientes y de éstos entre
si a través del Banco, y de otra, en fin, en la interconexión de las opera-
ciones bancarias de distinto signo a los efectos del funcionamiento de la
empresa bancaria ... » (8J_
2. Clasificación
Según su importancia! hay quienes distinguen entre «operaciones funda-
mentales» de las «operaciones subsidiarias». Las primeras son aquellas en
que la banca aparece como intermediaria en el crédito y determina el naci-
miento de las operaciones activas y pasivas. Son «operaciones subsidia-
rias>> los actos que no entran en la función económica de los bancos, que se
ejercitan por ello como manifestación ulterior de su actividad y que están
(8) GA!lRIOUEs, Joaquln, ob. cit., p. 61.
ACTIVIDI\D F1NANCIERA EN EL Rim1MEN JuRlp1coAcnJAt. 205
aconsejadas por la misma organización personal y las especiales exigencias
de la clientela (depósito en custodia, cambio de moneda, etc.).
La clasificación más extendida de las operaciones bancarias toma como
punto de partida el hecho de que la operación bancaria por antonomasia es la
operación de crédito y clasifica estas operaciones desde el punto de vista del
· sujeto de la concesión del credito, contraponiendo las «operaciones activas»
(en las cuales el banco es quien concede el crédito al cliente), a las «opera-
ciones pasivas» en las cuales es el cliente el que concede el crédito al banco.
Junto a estos dos grupos primarios, encontramos las denominadas «operacio-
nes neutras», porque no implican concesión de crédito por ninguna de las
partes contratantes t9J_
Dentro de las operaciones activas podemos mencionar algunas de las si-
guientes:
Apertura de crédito.
Apertura de crédito con cuenta corriente.
Anticipos.
Operaciones de descuento de documentos.
Préstamo o mutuo.
Locación financiera (leasing).
Préstamos de títulos públicos.
Operaciones de pase.
Venta a término de moneda extranjera.
Dentro de las operaciones pasivas, que giran en torno del depósito irregu-
lar de dinero que es la fuente de los recursos que sustentan las operaciones
activas que realiza el banco, podemos incluir las siguientes:
(9) «... operaciones activas y pasivas del banco (fuente de beneficios o pérdidas) cons-
tituyen dos momentos de una única.función económica, la intermediación en el crédito, con la
consiguiente relación de interdependencia que se expresa en una importante regla económica,
cuya aplicación se ejercerá en función del conocimiento del mercado y la profesionalidad de
los banqueros, bajo la vigilancia del policía del sistema, sustentada por las previsiones de una
prudente liquidez. La división de las operaciones según este criterio estd muy extendida y
aceptada, aunque se señalan ocasiones en las que las operaciones pueden ser calificadas
jurídicamente como pasivas en tanto económicamente son activas ... » (ROMERO, José Ignacio,
«Laa.ctividad bancaria», RDCO 2203-101).

206 SANTIAOO F. CASTELLANOS. Jost CARLOS D'FELICE
Depósito en cuenta corriente.
Depósito en caja de ahorro.
Depósito a plazo fijo.
Emisión de títulos de deuda y debentures en general.
Redescuentos y adelantos del B.C.
Dentro de las operaciones de servicios o neutras · se encuentran, entre
otras:
Operaciones de cambio de divisas.
Encargos fiduciarios: entrega de bienes (por ejemplo, de acciones).
Fondos para su administración (por ejemplo, fondo común de inver-
~~ '
Mandatos de cobro, pago y/o gestión.
Cajas de seguridad.
Venta de seguros.
C. Contrato bancario
J. Concepto
El contrato bancario viene a representar el aspectojurídico de la opera-
ción bancaria, más precisamente se puede decir que son aquellos contratos
donde una de las partes es un banco y cuyo objeto es el crédito< 10>. En conse-
cuencia, siendo el contrato bancario la vestidura de la operación bancaria,
para que pueda hablarse de un contrato bancario es necesaria la participación
de una entidad financiera y que la finalidad del contrato (la causa de éste) sea
la intermediación en el crédito, directa o indirectamente, expresa o tácitamen-
te, «... debe distinguirse entre las operaciones y contratos mediante los
cuales se realiza una actividad compleja como la bancaria, que en mu-
chos casos no implicarán, individualmente considerados; una interme-
diación en el cambio de crédito, como en el caso del mutuo, y lo que es la
(I O) V1LLEOAs, Carlos G, Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
2• reimp., Depalma, Bs.As., 1989, t. 1, p . 446.
)
ACTIVIDAD FINANCll!l\A EN El. R~CIMF.N JURÍDICO ACTUAL 207
actividad del sujeto que los emplea para ella, por lo que insertos en esa
actividad o en la mecánica de una operatoria compleja y habitual, per-
mitirán configurar la calidad de banquero en función de tratarse de una
forma instrumental para la intermediación habitual en el cambio de cré-
dito» 011 ; estas palabras del Dr. Romero nos ayudan a comprender mejor la
operatoria profesional del banco, que actuando en multiplicidad de contratos,
concreta la verdadera intermediación financiera; claro que hay contratos ( cuyo
mayor exponente es la cuenta corriente bancaria) que se llevan adelante en
una entidad financiera, más allá de que ésta pueda recurrir a figuras contrac-
tuales comunes para la realización de su actividad en un espectro más amplio.
2. Contenido
En lo que hace a su contenido, ei crédito aparece como la materia genuina
que hace a su esencia. Los bancos actúan en el mercado del crédito, reco-
giendo activos inmovilizados para entregarlos a quienes lo necesiten. Por ello
los bancos pueden actuar en un doble papel: o como puros mediadores aproxi-
mando a los cocontratantes (v.gr. colocando en el público las obligaciones
emitidas por una empresa), o realizando una doble operación, que consiste en
tomar dinero a crédito, para darlo después a crédito (intermediación en el
crédito); lo dicho sobre la discusión de la existencia o no de operaciones
épicamente bancarias puede traspolarse aquí Cl2l, aunque somos de la idea de
que una regulación demasiado especifica no podría abarcar formas de contra-
tación que cambian según las necesidades del mercado.
(11) RoMERo, José Ignacio, «La actividad bancaria», cit.
(I 2) «... es debatida la tipicidad de los contratos bancarios, entendiéndose por un sector
de la doctrina que no constituyen negocios jurídicos di:Stinto., del derecho común ... pero ello no
es óbice para que, destacando las peculiaridades que plantea su contratación en masa y en
serie y las modalidades originadas por las prácticas y técnicas bancarias, se reclame una
disciplina legislativa especifica... » (FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comer-
cio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. J, p. 43).
 ACTIVIDAD FINANCIERA EN El. RP.GIMEN JURIDICOAC11JAL 209
208 SANTIAGO F. CAST!lLLANOS - José CARLOS D' Fwce

) transparencia no hay posibilidad de información, y sin información no hay

D. La regulación general de los contratos bancarios en la legislación
argentina unificada posibilidad de constituir un consentimiento plenamente informado.
De otro costado, la transparencia elimina una extemalidad negativa desde
el punto de vista económico y hace más eficiente las contrataciones al posibi-
La técnica divisoria del Capitulo 12 del Código Civil y Comercial cuenta
litar que los contratantes conozcan no sólo las responsabilidades que derivan
con dos grandes ejes: primero, unas disposiciones generales y a posteriori el
de una contratación, sino que también en la etapa precontractual tengan la
conjunto de artículos dedicados en forma particular a los contratos bancarios.
posibilidad de decidir respecto de qué contratación resulta más beneficiosa.
Ahora bien, cabe realizar algunas reflexiones al respecto. Así es que no
En tal sentido, debe entenderse que la transparencia implica la posibilidad
podría pensarse que con la codificación se ha creado una suerte de comparti-
de mayor información, y mayor información hace que una contratación sea
miento estanco de los contratos bancarios y que estas disposiciones generales
sólo resultan aplicables a éstos. más tr~nsparente, o en palabras de la C.S.J.N.: <<. .. Toda la regulación relativa
a la infonnación se propone un aumento en su circulación y es contraria a su
Muy por el contrario, el ámbito bancario es dúctil en buscar soluciones o
restricción. Mayor información significa mayor transparencia y menos con-
crear oportunidades para optimizar la rentabilidad de recursos, y asimismo
flictos, lo cual en el caso es particularment~ claro. No se advierte por qué
piénsese en contratos que sin ser necesariamente bancarios pueden resultar
razón existe una negativa a aclarar un dato, siendo que, a un costo bajo y
en éstos cuando su componente financiero (o crediticio) se lleva a cabo en el
razonable, se evitan conflictos para terceros .. .» Clll.
marco de una intermediación habitual.
El Banco Central ya venía realizando la tarea de explicitar las caracterís-
Ejemplos sobran, podemos nombrar el leasing, el fideicomiso, elfactoring,
ticas y costos de los productos financieros que se ofrecían en el mercado
la fianza y garantías en general; siendo además que existen contratos con
mediante la utilización del «Régimen de transparencia» cuyo objetivo era brin-
raigambre doctrinaria, práctica y hasta jurisprudencia! que no han tenido una
dar la información necesaria para facilitar y hacer más eficientes las decisio-
regulación especial (underwriting, crédito documentario, ahorro con prome-
nes de contratación de productos financieros, difundiéndose a través del Por-
sa de préstamo, créditos sindicados, aceptaciones bancarias, comodato ban-
cario, etc.). tal del Cliente Bancario dentro del Menú de la página web del Banco Central.
En esa línea se inscribe este parágrafo que nos trae la sistematización de
A estos contratos les serán aplicables las disposiciones generales de esta
normas que se venían aplicando.
sección en cuanto sean celebrados como contratos bancarios (conforme lo
definido ut supra), ya que resultarán en esencia alcanzados por estos princi- Pero debe quedar claro que se trata de un contenido mínimo que debe ser
pios básicos y estar presente la idea de crédito y la financiación de por medio. completado por la normativa específica del Banco Central y que en todos los
casos su implementación debe garantizar que el contrato celebrado sea efec-
Podemos advertir que la sección de disposiciones generales aparece divi-
tivamente transparente, lo cual sólo se logra si en el caso concreto del contra-
dida en dos 'parágrafos que de seguido veremos, pero debemos decir que
éstos no se presentan para dos tipos de contratos diferentes; no es que por un to celebrado, la información brindada es comprendida por el cliente.
lado exista un conjunto de contratos bancarios comunes y por otro lado un
conjunto de contratos bancarios con consumidores.

1. Transparencia de las condiciones contractuales

La transparencia es uno de los más loables valores que se pueden resca-

tar de la normativa bajo comentario; a nadie se le puede escapar que sin (13) C.S.J.N., «Di Nunzio, Daniel F. crfhe First National Bank of Boston y otros si
habeas data», 21/11/2006, Fallos 329:5239.
210 SANTIAGO F. CAsnLLANOS. Jos~ CAR.LOS D'Fl!I.ICI!
2. Alcance de la normativa bancaria en el nuevo Código
El primer artículo C1 4> presenta problemas de interpretación; en ese orden
de ideas es que se advierte que lejos de delimitar el ámbito bancario, lo que
se hizo es referirse a la aplicación y bajo ese esquema, adopta un criterio
mixto, amplio y bivalente para considerar lo bancario.
Ya vimos y expusimos qué es lo que debía considerarse «bancario», pero
no obstante esto, la nonna refiere por una parte que serán contratos bancarios
aquellos « ... celebrados con las entidades comprendidas en la normativa
sobre entidades financieras ... ».
Debemos hacer un alto en el punto; al día de hoy la norma sobre entidades
financieras (ya no se habla de bancos sino que se utilizada con mayor preci-
sión la expresión «entidades financieras»), resulta ser la ley 21.526, que en su
primer artículo nos habla de «personas o entidades», mientras que el Código
refiere que se trata de entidades; resulta ser un déficit legislativo ya que enti-
dad se refiere a un conjunto plural de sujetos actuando como unidad, pero
nada quita que un sujeto único (una persona) realice actividad financiera.
Hubiese resultado más acertado hablar de sujeto, comprendiendo asl tanto
a las personas flsicas como jurídicas, individuales o colectivas.
Este sujeto también estará obligado en los términos del Código Unificado
y tendrá las mismas obligaciones que una «entidad»; repetimos lo importante:
es en sí la actividad, no el sujeto que la realice.
No queda salvado el déficit anotado de forma por la segunda parte de la
norma(<<. .. y con las personas y entidades púb/icas,y privadas no com-
prendidas expresamente en esa legislación cuando el Banco Central de
la República Argentina disponga que dicha normativa les es aplicable ... »)
y denota la liviandad con que ha sido tratado· el tema por el legislador.
La actividad financiera se caracteriza como típica (regular e irregular) y
atípica. La primera es aquella a que hemos hecho referencia en el comentario
(14) Artfcu/o 1378.- Aplicación. Las disposiciones relativas a los contratos bancarios
previstas en este Capltulo se aplican a los celebrados con las entidades comprendidas en la
normativa sobre entidades financieras, y con las personas y entidades públh:as y privadas no
comprendidas expresamente en esa legislación cuando el Banco Central de la República Argen-
tina disponga que dicha normativa les es aplicable.
AcnVIDAO FINANCIER.A l!N EL R~OIMl!N JuRforcoAcruAL 211
al capítulo, es decir la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de ¡)
recursos financieros.
Puede ser realizada de forma regular o irregular, contando aquella con
autorización del Banco Central para desarrollarse, mientras que la última ca-
rece de dicha autorización; esto implica que no obstante el sujeto que la reali-
ce, nos encontraremos ante actividad financiera cuando se realice la activi-
dad. Actualmente se encuentra legislada en el art. 1° de la ley de entidades
financieras, y no requiere de ningún acto del Banco Central para que se con-
sidere actividad financiera. _)
De otro costado, la actividad financiera atípica es aquella en la cual un
sujeto no intermedia, sino que realiza préstamos u otorga crédito sin requerir
j
del público fondos, o al contrario requiere fondos del público sin efectuar la
correlativa entrega a terceros; esta situación se encuentra contemplada en el
art. 3° de la ley de entidades financieras, y exige -para que quede atrapada
por la normativa- un acto administrativo expreso por parte del Banco Central
que se funde (exclusivamente) en el volumen de las operaciones del sujeto y
en razones de política monetaria o crediticia.
Vale decir, existe una actividad bancaria per se, ello más allá de quién la
realice. Ya el maestro Bolaffio la definía como aquella «por medio de la cual
alguien toma dinero a crédito con la intención de especular sobre su
disponibilidad y luego lo presta efectivamente a quien lo necesita» (15>.
Ya esa necesidad de delimitar el tratamiento de la materia se dio en su
momento en la ley 18.061, la que reemplazando al decreto-ley 13.127/57, ve-
nía a regular el funcionamiento de las entidades financieras comprendidas en
sus disposiciones (art. 1º), las que en términos generales no son otras que las
que «median habitualmente entre la oferta y la demanda pública de recursos
financieros>> (art 3°), conceptualización ésta compartida y luego ampliada por
la ley de entidades financieras 21.526 y la Carta Orgánica del B.C.R.A.
Significamos con lo dicho que la segunda parte de la norma se refiere a los
sujetos que realizan este tipo de actividad financiera (atípica), en cuyo caso se
necesitará el acto administrativo que lo incluya en el sistema, pero no las
personas que sin ser entidades realicen actividad financiera típica. El error del
legislador es evidente; en una palabra, quedan excluidos del sistema quienes a
título personal realicen actividad financiera, con la salvedad que de hacerlo de
(15) BoLAFFJO, León, Derecho mercantil, Curso general, Reus, Madrid, 1935, Nº 54, p.
457.

) 212 SAITT!AOO F. CASTELLANOS - JOSÉ CARLOS D 'FELICE
) tanto en la etapa precontractual como en la contractual propiamente dicha, e
un modo profesional deberá operar bajo la modalidad de sociedad anónima
J conforme al Código Unificado y sus modificaciones< 16l,
Asimismo debe tenerse en cuenta que lo que el Banco Central dispondrá,
no es la aplicación del Código Unificado, sino la extensión de la ley de entida-
des financieras a aquellos sujetos que primafacie no se encuentran alcanza-
dos; Juego será dicha inclusión y la realización de contratos financieros (no
cualquier contrato que celebre el sujeto), el que le hará aplicable la normativa
en comentario.
Debe dejarse a salvo la imposibilidad de que el Banco Central, vía esta
normativa, exceda las potestades de la ley de entidades financieras; los limites
a su potestad se encuentran en ésta, no en el Código Unificado, y por tanto no
podría, si no es mediante un acto administrativo realizado al amparo y con los
requisitos del art. 3° ley 21.526, pretender extender la caracterización de enti-
dad financiera.
Así, mediante su normativa (circulares, resoluciones, etc.) puede a su ar-
bitrio generar el campo de aplicación. Sin lugar a duda que con otra interpre-
tación el manto de inconstitucionalidad que se está gestando es inmenso, ya
que se facultarla a un organismo administrativo (B.C.R.A.) que disponga que
dicha normativa le es aplicable. Hemos dicho que la facultad de legislar es
privativa del Congreso, y hoy aquí se está delegando en el Banco Central nada
más ni nada menos que la facultad de determinar el contenido de una materia
con implicancia en las relaciones entre partes.
No cabe dÚda de la facultad normativa del B.C.R.A., circunscrito dentro
de un ámbito espacial y temporal, lo que hace que en la medida que exceda
dicho ámbito será totalmente inconstitucional.
3. Principios de publicidad en materia bancaria
El art. 1379 <17 ) hace expresa alusión a este tópico, que se divide en dos
partes; la primera respecto al imperativo de que las entidades financieras,
(16) Anexo II de la ley 26.994 : 2.2 Sustitúyase el art. l O de la ley 19.550 t.o. 1984 por el
siguiente: <<. •• La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima».
( 17) Artlculo 1379.- Publicidad. La publicidad, la propuesta y la documentación contrac-
tual deben indicar con precisión y en forma destacada si Ja operación corresponde a la cartera
AcnYIDAD FINANCrnRA EN BL Ri\OIMEN JuRIDICOACT\JAL 213
incluso en la publicidad que lleven a cabo, indiquen si una operación se encua-
dra en una relación de consumo o en una relación comercial.
Esta diferenciación era verdaderamente relevante y había sido llevada a
cabo por el Banco Central de la República Argentina a partir del dictado de la
ley 24.240, siendo su última actualización a la fecha realizada mediante el
dictado de la Comunicación «A» 5311 del 4/6/2012; estas comunicaciones que
realiza el B.C.R.A. son la forma típica de la autoridad de control para ejercer
el poder de policía sobre la actividad.
Cabe recordar que tradicionalmente las normas bancarias se han clasifi-
cado en estructurales y coyunturales; las primeras aparecen dando los
parámetros generales y permanentes por los cuales debe discurrir la activi-
dad, mientras que las segundas son reglamentaciones específicas que tienden
a cambiar a lo largo del tiempo, siendo dictadas por el propio Banco Central
tal como lo establece el art. 4° L.E.F.
La constitucionalidad de esta atribución ha sido refrendada por la Corte
Suprema al decir que «... El conjunto de normas que otorga facultades al
Banco Central en materia cambiarla y que complementa e integra la regula-
ción de la actividad financiera que se desarrolla en el paf s convierte a esta
entidad autárquica en el eje del sistema financiero, concediéndole atribucio-
nes exclusivas e indelegables en lo que se refiere a política monetaria y
crediticia, la aplicación de la ley y su reglamentación y la fiscalización de su
cumplimiento . . .» osi.
Pero claro está que para que dichas normativas sean válidas, a más del
procedimiento de sanción a que deben ajustarse, es necesario que sean ra-
zonables y se adecuen a la norma estructural ya que de otro modo caería-
mos en un exceso normativo que invalidaría constitucionalmente la regla-
mentación llevada a cabo.
de consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la clasificación que realiza el Banco Central
de la República Argentina. Esa calificación no prevalece sobre la que su~ge del contrato, ni de
la decisión judicial, conforme a las normas de este Código,.. Los bancos deben informar en sus
anuncios, en forma clara, la tasa de interés, gastos, comisiones y demás condiciones económi-
cas de las operaciones y servicios ofrecidos.
(18) C.S.J.N ., «Cambios Teletour SA. c/ Banco Central», 10/2/87, Fallos 310 :203.

214 SANTIAOO F. CASTELLANOS -José CARLOS D'FeLICe
Ahora bien, con la reforma operada al régimen consumeril eón la sanción
de la ley 26.361, que ha sido refrendado con el concepto de consumidor que
dimana del Código Unificado conforme se ha expresado ut supra, la posibili-
dad de que el Banco Central de la República Argentina realice la clasificación
de operaciones de. consumo por un lado y de cartera comercial por otro, ha
desaparecido.
No podría crearse por vía de la reglamentación una diferenciación que en
virtud de lo expuesto ha quedado igualada, ha desaparecido la posible diferen-
ciación; cualquier tipo de reglamentación que se haga al respecto ha perdido
virtualidad.
Así se presenta la norma como superflua y descontextualizada; esto se ve
refrendado desde que se lee la última parte del primer párrafo del artículo, en
el cual se expresa que la clasificacíón que podría surgir del Banco Central, no
obstarla a su recalificaciónjudicial por parte de Poder Judicial si estuviésemos
ante una relación de consumo de acuerdo con legislación en la materia, y
siendo que en virtud del art. 1092 las relaciones con las'entidades financieras
revestirán este carácter, la clasificación que haga el B.C.R.A. y/o la publica-
ción, o indicación que en los instrumentos se realice, no puede desvirtuar di-
cha tipología.
El concepto de cartera comercial queda subsumido en sus efectos y con-
secuencias al de cartera de consumo, hecho éste que de por si hace totalmen-
te innecesaria la norma, tal como lo venimos expresando.
La segunda parte de la norma está contenida en el segundo párrafo del artícu-
lo en cuanto fija un deber de información a cargo de las entidades financieras.
Se percibe en esta materia una: verdadera saturación normativa, en el
hecho de normar y luego renormar en el art. 1385, y teniendo en cuenta lo que
se habla dispuesto en la parte general de las relaciones de consumo (arts.
11 O1 a 1103) algo que ya lo está, lo único que se logra es sembrar más dudas
y consolidar aquel refrán que dice: «no aclare porque oscurece».
Puestos en el análisis concreto de este segundo párrafo vemos que se
refiere a la etapa de publicidad, previo a cualquier tipo de etapa contractual,
orientado a la propaganda que se haga de un producto o servicio. Esto resulta
claro desde que el texto habla de «anuncios», debiendo entenderse por ello el
soporte visual o auditivo en que se transmite un mensaje publicitario, como
· aparece definido por la Real Academia Española. ' desde 'el punto de vista de su función económica, compensatorios (adeudados
No se trata de un tema menor desde que esta publicidad, obligará a la
entidad financiera en los términos del art. 1103 aun cuando no se incluyan en
el texto definitivo del contrato celebrado.
ACTIVIDAD flNANCIF.RA EN EL RtGIMBN JURfDICOACTUAL 215
Además, esta información deberá ser clara, es decir expresada de un )
modo que sea comprendido por sus posibles receptores, y referida a las ope-
raciones y servicios que ofrece la entidad.
Respecto del concepto de servicio, estamos ante un concepto amplio que
en muchos casos coadyuva a una actividad principal, o que siendo el servicio
en sí lo principal, aparece como una actividad no materializada que satisface
la necesidad de un sujeto; implica la realización de una tarea por parte de la
entidad financiera. j
De otro lado, el concepto de operación financiera, resulta ser más amplio .J
que el de contrato, ya que mientras la operación se refiere a todo el conjunto
de elementos contables, impositivos, económicos, tecnológicos, necesarios para
la celebración y concreción de las prestaciones derivadas o a nacer de un j
acuerdo de voluntades, el contrato viene a ser el aspecto jurldico en el cual
este acuerdo de voluntades se enmarca.
Así, el legislador al exigir que la información recaiga no ya sobre el contra-
to, sino sobre la operación, ha impuesto a la entidad financiera el deber de dar
a conocer respecto a los demás aspectos del acuerdo de voluntades, la tasa de
interés, gastos, comisiones y demás condiciones económicas.
En ambos casos, operación y servicio, vemos que se prescinde del con-
cepto escueto de contrato y el deber de información resulta mucho más
abarcativo, teniendo en cuenta los demás aspectos del acuerdo de voluntades.
Ahora bien, lo que debe informarse aparece como una enumeración rea-
lizada de modo cuasi taxativa, que ha omitido incluir el régimen de los depósi-
tos, y decimos ello, por la sencilla razón de que ha puesto un celo excesivo en
exigencias por demás banales, olvidando quién será en última instancia res-
ponsable ante el incumplimiento por parte de la entidad financiera.
Tal como lo venimos expresando, esta reiteración de conceptos se da una
vez más, en idéntico sentido, en el art. 1381 en cuanto dispone respecto del
contrato (eso es el aspecto jurídico de la operación), que «debe especificar
la tasa de interés, y cualquier precio, gasto comisión y otras condiciones
económicas a cargo del cliente».
Lo que deberá infonnarse son las tasas de interés, es decir los aumentos
paulatinos que sufrirá la deuda o crédito por el paso del tiempo, pudiendo ser
como contraprestación por la utilización de un capital originariamente ajeno),
moratorios (abonados en virtud del retraso en el cumplimiento del pago de una
obligación dineraria vencida, que tendrán el carácter de punitorios cuando
)
216 SANTIAOO f. CASTEl.LANOS - JOSÉ CARLOS D' f P.LICP.
hayan sido expresamente pactados por la partes); ambos deberán ser infor-
mados e incluso (si nos atenemos al resto de la normativa) deberá informarse
si se trata de una tasa de interés variable o fija, la tasa de interés efectiva
anual, el total de los intereses a pagar o el costo financiero total y también el
sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses.
Asimismo, deben informarse los gastos que para el cliente tendrá la ope-
ración, sean éstos administrativos o de cualquier otro tipo, así como la comi-
)
sión ( o precio) que la entidad financiera recibirá de modo directo (y más allá
de los intereses) por la contratación que se llevará a cabo.
) Finalmente, la norma es lo suficientemente amplia como para obligar a la
entidad a informar cualquier otro precio y condiciones económicas a cargo del
cliente que se deriven de la posible operación o prestación del servicio.
En definitiva, lo que se persigue es que el público en general antes de la
contratación conozca a ciencia cierta qué es lo que se Je ofrece a fin de que
pueda optimizar su decisión.
El incumplimiento de la normativa tendrá un doble efecto; de un costado y
de forma abstracta la entidad que incumple con el régimen informativo en la
publicidad será pasible de ser sancionada por la autoridad de aplicación por el
incumplimiento a un deber formal y, además, será exigible por los sujetos par-
ticulares su cumplimiento.
De otro lado, una vez concertada una contratación, lo anunciado será obli-
gatorio para la entidad, que no podrá variar lo allf ofrecido, ya que en caso de
variarlo dicha cláusula será nula (art. 36 L.D.C.).
4. Formalidad en los contratos
La norma consagrada en el art. 1380 <19l prevé la necesidad de forma
) escrita para los contratos bancarios; nuevamente nos encontraremos ante una
dualidad innecesaria, fruto de la inexistencia de tipos de relaciones contrac-
tuales diferenciadas entre comunes y consumeriles, que se ve refrendada en
(19) Artlc11/o 1380.-Forma. Los contratos deben instrumentarse por escrito, conforme a
los medios regulados por este Código. El cliente tiene derecho a que se le entregue un ejemplar.
ACTTVIOAD FINANCIERA EN EL Rt\O[MeN JURto,coACTUIIL 217
el art. 1386 del Código <20l, que nuevamente vuelve a exigir la forma escrita.
Este artículo en particular se compone de dos supuestos diferentes; por un
lado, indica la necesidad de que el contrato se instrumente por escrito y por el
otro, le otorga el derecho al cliente de que se le entregue un ejemplar de éste.
Como norma antecedente tanto de este articulo como del 1386, tenemos
la Directiva 2008/48 del Parlamento Europeo y Consejo Europeo, sancionada
el 3/4/08, que exige la contratación escrita para con las entidades financieras.
En nuestra legislación, con la sanción del Código Unificado, se impone al
momento de la contratación la sujeción a esta formalidad <21 i, de donde se
desprende que ello es un imperativo que hace a la esencia misma del contrato
desde el momento que no da margen a elección de otra que no sea esa.
Tal como lo ha previsto el legislador, se considera que el contrato es for-
mal en tanto y en cuanto se haya prescripto una fonna determinada para su
validez, lo que impone que ante la ausencia de dicha solemnidad quepa pre-
guntarse cuál será la solución que debe otorgarse.
Así tenemos que, en principio, la falta de forma traerá aparejada la nulidad
del contrato, confonne lo tiene prescripto el art. 969 cuando dispone: «Los
contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la
solemnidad no ha sido satisfecha»; es que desde el momento en que se ha
impuesto la necesidad de que los contratos sean únicamente por escrito, sin
generar la alternativa de que las partes puedan elegir otro modo, predicamos
que estamos en presencia de un contrato formal <22 i, ya que tal lo tenemos
dicho, aquí la misma ley impone que debe instrumentarse por escrito, no dando
lugar a duda y menos cuando el legislador expresamente ha previsto que ante
la disyuntiva, cuando por «disposición legal o convencional se establece ex-
presamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los
términos utilizados ... » (art. 1062).
(20) Art{culo 1386. - Forma. El contrato debe ser redactado por escrito en instrumentos
que permitan al consumidor: a) obtener una copia; b) conservar la información que le sea
entregada por el banco; c) acceder a la infonnación por un periodo de tiempo adecuado a la
naturaleza del contrato; d) reproducir la información archivada,
(21) Art{cu/o 1380.- Forma. Los contratos deben instrumentarse por escrito ....
(22) Articulo 1015: Libertad deformas. Sólo son formales los contratos a los cuales la ley
les impone una fonna determinada.

218 SANTIAOO F. CASTELLANOS· José CARLOS D'Feuce
Con lo dicho queda en claro el carácter formal que se ha impuesto a los
contratos bancarios, de donde se desprende que su inobservancia produciría
su nulidad conforme expresamente lo prescribe el art. 969 123 '.
También podría considerarse que ante la ausencia del modo escrito, la
sanción sería la ausencia de contrato, Vale decir no es que sea revisable (nulo
o anulable), sino que estamos ante una exigencia que hace a la solemnidad
misma del contrato. Aquf estaríamos en la antípoda de un contrato no fonnal o
no solemne con la exigencia de un modo determinado, lo que sería al solo
efecto de la prueba.
Debemos decir que este rigorismo extremo va justamente en contra del
espíritu mismo de la materia a regular, ya que siendo el crédito la materia
propia del contrato bancario, lo que se sobrevalora entre partes más allá de la
fonna, es justamente un modo de conducta y de proceder (crédito), por lo que
pretender encorsetar el contrato bajo un rigor de esta naturaleza, es inapro-
piado a la materia.
Sin lugar a duda que esta exigencia es desconocer justamente esta modali-
dad de operaciones que se hace por ventanilla y que configuran un contrato c2~>.
Aquí bien vale diferenciar y no confundir lo que es una dperación por ventani-
lla e instantánea, con las exigencias de orden impositivas que ésta puede re-
querir C25 l.
Finalmente, en una postura intermedia, debemos dbcir que si nos atene-
mos al espíritu normativo y teniendo en cuenta que la forma en este tipo de
contratos se han previsto en beneficio del cocontratante con la entidad finan-
ciera, nos encontraremos ante un supuesto de inoponibílidad a éste de aquel
contrato que no haya sido redactado por escrito, pero dicha inoponibiHdad no
puede ser esgrimida por la entidad financiera, quien quedará obligada por el
(23) Art(c11lo 969. - Contratos formales. Los contratos para los cuales la ley exige una
forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma
requerida pasa los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin
sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se lia otorgado el instrumento
previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la
expresada formalidad . Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe
constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato.
(24) Cobro de cheque por ventanilla, compra venta de divisas, etc.
(25) Actualmente, compra de moneda extranjera, donde se exige previamente la autoriza-
ción de la A.F.I.P. y posterior cumplimiento de los recaudos exigidos.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RÉGIMEN ]UJt!DJCO ACTUAL 219
contrato concertado pero no instrumentado, y que en todo caso deberá ser )
integrado con la publicidad que se haya hecho de éste, o en su caso mediante j
la integración judicial en los términos de la ley de defensa del consumidor.
Asimismo, de acuerdo con lo establecido por el art. 1O16 <26 >, las modifica-
ciones al contrato original, deben también ser instrumentadas por escrito.
La segunda parte de la norma contempla el supuesto del derecho del cliente )
a que se le entregue un ejemplar del contrato celebrado.
)
Aquí cabe detenerse en un punto; así es claro que ante el contrato cele-
brado e instrumentado por escrito no quedan dudas de que la exigencia no _)
traerá mayores dificultades, pudiendo ser requerido judicialmente como una )
obligación de entregar el contrato, siendo a cargo de la entidad financiera la
prueba de que ello se había realizado con anterioridad, pues existiendo el con~
trato, su recepción corresponde al obligado.
Pero más compleja es la situación para aquellos casos en que estemos
ante un contrato celebrado no instrumentado, en el cual el cliente exija .la
entrega de un ejemplar; entra a tallar la postura que se tome sobre los efectos
del incumplimiento a la forma. Así si se pregona la inexistencia del contrato, el
cliente no podría exigir la entrega de la instrumentación y lo mismo si decimos
que es nulo.
Pero la situación cambia si defendemos la inoponibilidad relativa ante el
incumplimiento; es que en dicho caso el cliente va a estar en condiciones de
que se confeccione y se entregue un contrato.
Será una obligación de la entidad el llevar a cabo la instrumentación escri-
ta del contrato y su entrega al cliente.
Esta solución se presenta como adecuada a la hora de defender el tráfico
mercantil y brindar seguridad al cliente de la entidad financiera, quien estaría
así en condiciones de determinar de modo adecuado cuáles son sus derechos
y obligaciones, dando seguridad a la transacción, que es en definitiva lo que se
persigue mediante la norma en comentario. J
(26) Artículo 1016.- Modificaciones al contrato. La formalidad exigida para la celebración
del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean Introducidas, excepto
que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposi-
ción legal en contrario.
( )
 )
)
220 SAl'(flAOO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'FELICE
5. Contenido mínimo
J
La norma contenida en el art.1381 <27J es de suma importancia al determi-
nar el contenido mínimo que debe tener el contrato celebrado con una entidad
financiera.
.) Ya vimos que la publicidad requiere de ciertas características que no pue-
den ser obviadas al momento de concretar la operación por cuanto resultan
) vinculantes para la entidad financiera, pues bien esta norma se refiere con-
cretamente a un contrato celebrado y el contenido que debe tener.
Es decir que hay un avance en el iter contractual con relación al art. 1379
.J
segundo párrafo; aquí nuevamente vemos que se exige la determinación de la
tasa de interés, los gastos, comisiones, y cualquier otra contradicción econó-
mica a cargo del cocontratante, sumándose de modo expreso la mención a
cualquier otro precio que tenga el contrato para el cliente.
Nuevamente este artículo debe ser interpretado en consonancia con el
art. 1388 que marca el contenido para los contratos bancarios consumeriles,
por cuanto todos revestirán este carácter.
Por la amplitud en que está redactada la norma, y en especlal el agregado
de que se debe incluir «cualquier precio» a cargo del cliente, resulta necesario
incorporarle no sólo el precio que el cliente paga directamente a la entidad
financiera, sino también los demás precios que el cliente abona en la contrata-
ción bancaria, siendo un ejemplo típico de esto los seguros sobre saldos, o
seguros de vida en beneficio de su acreedor; éstos también hacen a un precio
a cargo del cliente, no abonado en razón de una contraprestación a favor del
banco, pero que tiene su génesis en este contrato y s.e encuentra ineludible-
mente unido a éste, al punto de que lo prevé en su existencia.
Correlacionando lo dispuesto en esta norma con lo regulado por el art. l O
L.D.C., resulta imposible que el contrato celebrado remita a otro instrumento
(27) Art(cu(o 1381.- Contenido. El contrato debe especificar la tasa de interés y cualquier
precio, gasto, comisión y otras condiciones económicas a cargo do! cliente. Si no determina la
tasa de interés, es aplicable la nominal mínima y máxima, respectivamente, para las operacio-
nes activas y pasivas promedio del sistema, publicadas por el Banco Central do la República
Argentina a la fecha del desembolso o de la imposición... Las cláusulas de remisión a los usos
para la determinación de las tasas de interés y de otros precios y condiciones contractuales se
tienen por no escritas. · tuo (préstamo), implicaba la inexistencia e inexigibilidad de éstos.
ACTIVIDAD F1NANCIF.RA l!N Et. RéOIMEN JuRl01coAcruAL 22 1
que no sea entregado juntamente con éste; nuevamente la prueba de ello es a
cargo de la entidad financiera.
La segunda parte de la norma indica cómo integrar el contrato en caso de
que no se haya determinado la tasa de interés, haciendo obvia referencia a
aquellos contratos típicamente de crédito donde el cumplimiento de una de las
partes se encuentra diferido en el tiempo.
Para entender cabalmente el contenido de esta parte del artículo conviene
que nos detengamos un momento en lo que son la clasificación de las opera-
ciones bancarias.
El legislador ha tomado y convertido en clasificación legal, la división eco-
nómica clásica de las operaciones financieras en activas y pasivas.
Las operaciones activas son aquellas en las cuales la entidad financiera
aparece como acreedora de una prestación a cargo del cliente que se encuen-
tra diferida en el tiempo, y que pende de que previamente la propia entidad
haya cumplido la suya, se trata del mecanismo por medio de la cual la entidad
financiera vuelca al mercado fondos dinerarios; el ejemplo más típico es el
contrato de préstamo (art. 1408).
De otro costado, como contrapartida de las operaciones activas, tenemos
a las operaciones pasivas; en las operaciones pasivas el banco es el que apa-
rece como deudor, el que debe desembolsar al cliente una suma de dinero que
previamente ha sido entregada por éste, resulta ser el cliente quien concede
un crédito a la entidad financiera para que ésta se lo restituya en un tiempo
futuro. Típicamente se trata del depósito a plazo (art. 1392).
En ambos casos el acreedor de la prestación diferida en el tiempo tiene
derecho a una retribución en forma de intereses compensatorios, que por la
propia estructura del negocio bancario resulta ser superior en el caso de las
operaciones activas en relación a las operaciones pasivas, dando lugar al spread
o ganancia a favor de la entidad financiera.
Como una tercera categoría dentro de esta clasificación, están las opera-
ciones denominadas neutras, en las cuales no hay una contraprestación en
forma de interés, sino que ésta parece directamente como un precio detenni-
nado por un servicio prestado.
Con la existencia de esta norma se establece la onerosidad de los contratos
bancarios que impliquen la existencia de un crédito; se plantea así una diferencia
esencial con el régimen que estaba consagrado en el Código de Comercio de
acuerdo al cual la inexistencia de pacto de intereses compensatorios en el mu-
222 SANT!AOO F. CASTELLANOS· JosP. CARLOS O'FELICB
Con la consagración del Código Unificado, el contrato celebrado con una
entidad financiera que implique la existencia de un crédito para una de las
partes traerá aparejada la· carga de intereses.
Ahora bien, para el caso de que éstos no se encuentren establecidos en el
contrato, la norma indica que debe estarse a la tasa publicada por el Banco
Central de la Republica Argentina; nos permitimos aquí :hacer un alto antes de
continuar.
Es que previamente a ir a dicha integración, corresponderá referirse a lo
publicitado por la entidad financiera, pues lo indicado en los anuncios (art.
1379), resulta obligatorio para ésta y sólo en caso de que no haya establecido
nada en ellas, corresponde estarse a las tasas de interés general.
En este último supuesto, para las operaciones activas (aquellas donde la
entidad bancaria es acreedora de la prestación diferida en el tiempo), el clien-
te deberá abonar la tasa mínima promedio del sistema que publique el B.C.R.A.
y que se corresponda al dfa en .que se entregó efectivamente el dinero por
parte de la entidad, o que fue puesto a nombre del cliente si es que se instrumenta
mediante una cuenta bancaria.
En el caso de que se trate de una operación pasiva, eorresponderá aplicar
la tasa máxima promedio publicada por el B.C.R.A. para dicho tipo de opera-
ciones, y dicha tasa se toma al día en que se realiza el depósito del dinero en
la entidad financiera.
Nos permitimos dos observaciones finales sobre este segundo párrafo. La
primera es que la tasa a tomar será la que corresponde al final del día en que
se realizó la operación y no la que se pueda publicar al inicio del día o en
momentos intermedio, ya que conforme el art. 6º<28>del Código Unificado, el
día como unidad de tiempo en el derecho corre de cero a veinticuatro horas, o
(28) Art{cu/o 6°.- Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los
intervalos del derecho es el siguiente: día es el Intervalo que corre de medianoche a medianoche.
En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo,
el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o aJ'ios se computan de fecha a fecha.
Cuando en el mes del vencimiento no hubiera dfa equivalente al inicial del cómputo, se entiende
que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del
vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de dfas completos y continuos, y no
se excluyen los días Inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una
hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguien-
te. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectóe de otro modo.
ACTIVIDAD flNANCIF.I\A llN EL JlwlMl!N JURIDICOAC1\IAL 223
desde medianoche a medianoche, finiquitando recién al cumplirse la mediano-
che del día indicado.
En segundo lugar, a la hora de fijar la tasa promedio resulta un factor
determinante el tipo de moneda de que se trate como objeto del contrato, y el
plazo previsto para la restitución del capital; ello por cuanto ambos elementos
(moneda pactada y tiempo) resultan en escorias o elementos esenciales para
la determinación de la tasa de interés, siendo siempre mayor el interés que
está previsto para una operación a desenvolverse en un plazo más largo.
Finalmente, el último párrafo del articulo nos presenta un fuerte apego a J
un rigorismo formal extremo, en cuanto expresamente veda la posibilidad de
recurrir a los usos y prácticas con ánimo de integrar el contrato y determinar
la tasa de interés. Sin lugar a duda que no es fácil conciliar este imperativo
categórico de alcance particular, en cuanto justamente al tratar en general los
contratos se procura establecer como premisa a los fines de su integración, la
alternativa de recurrir a «... los usos y prácticas del lugar de celebración en
cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las par-
tes ...» <29> con la limitante de que su« ... aplicación sea irrazonable ...» C3º'·
Esta falta de rigor legislativo llega a exteriorizar una vez más sus contra-
dicciones, si consideramos que expresamente se sanciona la remisión a los
«usos» en materia de tasas de interés y otros precios y condiciones contrac-
tuales, con la pena de tenerlas por no escritas, y por otro lado, al tratar la
temática de los créditos y débitos, justamente habrá que estarse a los usos y la
reglamentación <31 >. )
(29) Art{culo 964.-Integración del contrato .... c) los usos y prácticas del lugar de celebra-
ción ...
(30) Art(culo 964.- Integración del contrato . .... c) Los usos y prácticas del lugar de
celebración, en cuanto sean aplicable porque hayan sido declarados obligatorios por las partes
o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se
celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.
(31) Artículo 1395.- Créditos y débitos. Con sujeción a los pactos, los usos y la reglamen-
tación: a) se acreditan en la cuenta los depósitos y remesas de dinero, el producto de la
cobranza de tltulos valores y los cn~ditos otorgados por el banco para que el cuentacorrentista
disponga de ellos; b) se debitan de la cuenta los retiros que haga el cuentacorrentista, los pagos
o remesas que haga el banco por instrucciones de aquél, las comisiones, gastos e impuestos
relativos a la cuenta y los cargos contra el cuentacorrentista que resulten de otros negocios que
pueda tener con el banco. Los débitos pueden realizarse en descubierto.
)
)
224 SANTIAGO F. CASll!I..LANOS - Josli CAR.LO~ D ' FELICE
)'
Es así que desde ningún punto de vista, en lo que se refiere a determina-
ción de tasas de interés y otros precios, podrá remitirse a los usos, ello a la luz
del apotegma contenido en el art. 1381 2ª parte, por cuanto expresamente lo
prohíbe, con la sanción en caso de así haberlo establecido las partes, se ten-
drán por no escritas. Curiosamente, al momento de tratar en particular el tema
) de los intereses <321 en la cuenta corriente bancaria, da como alternativa para
su determinación el estar a los usos.
Una vez más nos vemos en la necesidad de destacar este carácter bivalente,
esta dicotomia de la normativa aquí reseñada, lo que no hace más que ensan-
char el margen de contradicción y alimentar de ese modo la inseguridad jurídica.
6. Deberes de la entidad
El art. 1382 <33> se refiere al deber de infonnación a cargo de la entidad
financiera para con su cliente tras la celebración de un contrato y mientras éste
dure; es decir se trata de información a brindar durante el iter contractual, du-
rante el desenvolvimiento de la relación, a lo largo de la vida del contrato.
Aparecen elementos esenciales en el artículo; así aparece como sujeto
activo, es decir obligado a su cumplimiento el «banco».
Debemos hacer al respecto la salvedad realizada al principio del comen-
tario a este Capitulo 12 respecto de las licencias lingüísticas del legislador;
en efecto no se trata únicamente de «el banco», sino que cualquier entidad
financiera participante está obligada a cumplimentar con los deberes im-
puestos en la norma.
(32) Artículo 1398. -intereses. El saldo deudor de la cuenta corriente genera intereses, que
se capitalizan trimestralmente, excepto que lo contrario resulte de la reglamentación, de la
convención o de los usos ...
(33) Artículo 1382.- Información periódica. El banco debe comunicar en forma clara,
escrita o por medios electrónicos previamente aceptados por el cliente, al menos una vez al
afio, el desenvolvimiento de las operaciones correspondientes a contratos de plazo indetermi-
nado o de plazo mayor a un año. Transcurridos sesenta días contados a partir de la recepción
de la comunicación, la falta de oposición escrita por parte del cliente se entiende como acepta-
ción de las operaciones informadas, sin perjuicio de las acciones previstas en los contratos de
consumo. Igual regla se aplica a la finalización de todo contrato que prevea plazos para el
cumplimiento.
Acnv10Ao FINANCIERA J:N aRt01MBN JuRl01coAcrnAL 225
El sujeto pasivo, el beneficiario del deber de la entidad bancaria, es el
cliente; éste debe ser entendido como aquel que contrata con la entidad, pero
también aquel que sin contratar directamente con ésta resulta usuario o bene-
ficiario en los términos del art. 1092 segundo párrafo, quien se encuentra
legitimado para exigir el cumplimiento a cargo de la entidad.
Este deber se aplica a todos los contratos, pero existe una diferencia res-
pecto a los periodos de su cumplimiento; es que si bien en un principio la
norma parece referirse a contratos de duración que excedan de un afl.o o bien
que no tengan un plazo establecido, lo cierto es que de acuerdo al último
supuesto de la norma el deber rige en todos los supuestos, con la salvedad de
que aquellos contratos que duren menos de un afi.o recibirán la información al
finiquitarlo por cualquier causa.
Tendrá dos momentos, al finiquitar el contrato y al cumplirse los aniversa-
rios desde su celebración.
El modo en que debe realiz.arse tiene como requisito necesario la claridad;
la claridad implica que el destinatario de los datos debe ser capaz de compren-
derlo, de formarse una cabal idea de qué es lo que se le quiere comunicar, sus
alcances y responsabilidad, los componentes y la forma en que se ha llegado
al resultado. Se configura como elemento detenninante y teleológico, de nada
valdrá la comunicación; por su parte, habrá incumplido su obligación, la enti-
dad que remita datos de dificil comprensión, confusos, ambiguos o difusos.
Instrumentalmente, en principio, debe hacerse de fonna escrita; solamen-
te en caso de que haya sido expresamente aceptado por el cliente de forma
previa, los datos podrán ser entregados por medios electrónicos.
Ahora bien, queda por determinar cuál es la obligación de la entidad finan-
ciera a que venimos refiriéndonos. Es que estamos ante la utilización de dife-
rentes términos a lo largo del artículo.
Asl es que primeramente el título utiliza el término información, pero inme-
diatamente pone como deber de la entidad el «comunicar», para ya al final del
artículo referirse a operaciones «infonnadas».
No resulta clara la norma si nos atenemos a la lingüística utilizada, ya que
comunicar no es lo mismo que informar; informar implica brindar datos ciertos
y ordenados de tal modo que sean accesibles para el receptor, mientras que
comunicar es el hecho de dar un dato sobre algo, sin que tenga el carácter o
sin que se le exija la veracidad y accesibilidad de la información.
Tal como aparece redactada la norma, aparece la comunicación utilizada
como un medio para dar información, como la materialización de la información.

226 SANTIAOO F. CASTELLANOS· José CARLOS D'Fl!LICE
Destacamos que este deber en un primer momento implica comunicar el
desenvolvimiento de las operaciones (art. 13821 1 parte) y por otro lado, hace
alusión a la aceptación de las operaciones informadas (art. 1382 2• parte),
vale decir el deber de informar una operación, queda comprendido en el de
comunicar el desenvolvimiento de ésta, de donde se po'drá advertir la total y
absoluta falta de rigor técnico científico, ya que no es lo mismo el brindar una
comunicación a dar un informe.
También debemos destacar lo poco feliz de la apHcación del término
«desenvolvimiento» para procurar determinar la acción a cumplir por la en-
tidad financiera. Y decimos ello por l.a sencilla razón de que por desenvolvi-
miento se entiende la acción de desenvolver (l. tr. Quitar la envoltura.
2. tr. Extender lo enrollado. 3. tr. Descifrar, descubrir o aclarar algo que
estaba oscuro o enredado); donde de las distintas acepciones brindadas por
la Real Academia de la Lengua Española, quizás sea a'la tercera a la que se
quiso hacer mención (descifrar, descubrir o aclarar algo que estaba oscuro
o enredado), lo que en muy poco se ajusta a la técnica jurídica contable
propia a observar en esta materia.
En este tópico no podemos pasar por alto la amplitud asumida por el legisla-
dor al momento que contemplamos la alternativa de que la comunicación sea
por distintos medios, ya sean escritos o electrónicos, lo cual se condice con los
tiempos actuales y los avances que en esta materia se registran. Sin embargo,
no podemos decir lo mismo al momento de advertir que la oposición siempre
deberá ser por escrito<34J, importando ello una limitante que no se condice con
una normativa que pretende exhibirse como de vanguardia y avanzada.
Sumado a la observación formulada, no podernos menos que destacar el
paralelismo antipático generado mediante dos normas que procuran el deber .
de información por parte de la entidad financiera al cliente, los que en nada se
han armonizado, sino que por el contrario han generado 'una marafla de térmi-
nos y plazos; ello por la sencilla razón que en el art. 1382, se genera un parén-
tesis de sesenta dfas contados a partir de la recepción de la comunicación
cursada por la entidad para que el cliente formule las observaciones que
considere pertinentes y de no hacerlo, una vez acaecido su vencimiento opera
(34) Artículo 1382.- ... Transcurridos sesenta dlas contados a partir de la recepción de la
comunicación, la falta de oposición escrita por parte del cliente .. ..
)
)
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RéOIMl!N JuRIDICO ACTUAL 227
un reconocimiento tácito a lo informado, mientras que al tratar la cuenta co-
rriente bancaria -en su art. 1403- se genera un plazo que en nada se condice
con lo ya reseflado, por cuanto se conceden ocho (8) dlas a contar de la
finalización del mes para que el banco remita el extracto de los movimientos
de la cuenta y los saldos, a partir de los cuales el cliente tiene diez (1 O) días
para observarlo. )
Nos preguntamos, si frente a esta dualidad de sistemas impugnativos de
información suministrada por el banco (art. 1382 - art. 1403), ante el venci-
miento de los treinta días a contar desde el vencimiento del plazo en que el
banco debe enviarlo (art. 1403 inc. b ), el cliente podrá echar mano a un plazo
mayor y pretender que se le computen los sesenta días contados partir de la
recepción de la comunicación (art. 1382).
Es más, prima facie no vemos objeción para hacerlo, con lo cual el
rigorismo que se pretendió generar al tratar la cuenta corriente bancaria, es
totalmente diluido y atropellado por las disposiciones generales que le son de
aplicación.
Asimismo cabe decir que conforme el articulo, para que la información
sea aceptada debe acreditarse que efectivamente se informó y que ade-
más, dicha comunicación fue efectivamente recibida por el cliente; estan-
do ello acreditado, es a cargo del cliente el probar que se realizó la oposi-
ción por escrito.
Pero aun en caso de que no se realice la impugnación, ello no impide el
posterior reclamo judicial fundado en la inexactitud de lo informado ya que la
aceptación de la información se trata de una declaración de verdad, y no de
consentimiento cm, por lo que su validez estaría subordinada a que tal hecho
tenga sustento en la realidad.
Si lo informado no tiene sustento en la realidad, no cumple lo ordenado; si
se trató de una información errónea, desactualizada, falaz, y ello se consiente,
se quitaría contenido a lo decidido y la judicatura se conduciría como cómplice
de una mentira.
(35) Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, «Magri, Sil vana c/ Banco Itau Buen Ayre
S.A. si Ordinario», 24/6/2.
 )
)
228 SANTIAOO F. CASTELLANOS· Jost CARLOS D'Ff:LICB

7. Derechos del cliente

)
El art. 13 83 <36>prevé el supuesto de un contrato por plazo indeterminado y
da derecho al cliente a rescindir el contrato; es decir, dejarlo sin efecto hacia
.) · el futuro, quedando vigentes las prestaciones devengadas.
.) Es un derecho que se da al cliente y no a la entidad financiera, quien sigue
rigiendo su derecho por lo dispuesto en la Resolución de la Secretarla de
) Coordinación Técnica 09/2004, Anexo III, supuesto c), que tilda de nula la CAPITULO 9
cláusula contractual que implique la posibilidad de rescisión unilateral a cargo
de la entidad financiera, sin que medie incumplimiento del consumidor, excep-
to en relación con los celebrados por tiempo indeterminado, los cuales sólo Depósito bancario
podrán rescindirse sin causa, previa notificación al consumidor, cursada con
una antelación no menor a 60 días.
Asimismo el derecho del cliente debe ser integrado con lo dispuesto por el
art. 1.077 del Código Unificado, siendo la declaración de rescisión de tipo A, INTRODUCCIÓN .
recepticia, es decir que el contrato se extinguirá a partir del momento en que
la decisión del cliente llega a conocimiento de la entidad; hasta dicho momen- B. RÉGIMEN LEGAL ACTUAL.

to, las prestaciones a cargo de las partes continúan devengándose y los gas- c. MODALIDADES DE DEPÓSITO, a. Depósito a la vista .
tos, comisiones y precios en que se incurran serán plenamente exigibles por b. Depósito a plazo. c. Custodia de titulas. l.
las partes. . Obligaciones. 2. Omisión de instrucciones. 3.
Facultamiento especial al banco.
Se trata de un supuesto de extinción contractual por rescisión unilateral de
origen legal que opera ex nunc, es decir hacia el futuro, y no puede ser D. REGLAMENTACIÓN DE LOS Dl:PÓSITOS,

invalidada por acuerdo de partes, ni ponérsele límite de ningún tipo para su

ejercicio.
Por el ejercicio de la acción de rescisión, el cliente no puede verse perju-
dicado ni penado en forma alguna, siendo nula toda disposición que así lo
prevea; y solamente se devengarán los gastos efectivamente devengados por
el contrato hasta que la comunicación haya llegado a conocimiento de la enti-
dad financiera.
La norma no tiene previsto cómo deberá ser comunicada la decisión, no
existiendo una forma determinada, estando siempre sujetas a una cuestión
probatoria a cargo del cliente, tanto la realización como ia recepción de la
comunicación.

(36) Articulo 1383.- Re.rcisión. El cliente tiene derecho, en cualquier momento, a rescindir
un contrato por tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto los devengados antes
del ejercicio de este derecho.
 )
A, Introducción

La segunda parte de este Capítulo Doce, Sección Segunda del Código

Unificado, regula los contratos en particular. Como ya dijimos ut supra, no
será el sujeto el que defina la tipología contractual, sino que ésta vendrá dada en
primera instancia por su contenido y sólo secundariamente por el sujeto actuan-
te; su objeto debe ser el crédito, la intermediación habitual entre la oferta y
demanda de recursos financieros, o actividades relacionadas con éstas.
Reiteramos, la calidad de contrato bancario estará dada por su contenido
y modo, más allá de quien intervenga.
Así y todo, la enumeración que se hace de los contratos a lo largo de los
seis parágrafos que componen la sección no puede considerarse taxativa de
los contratos a celebrarse por la entidad financiera y a los cuales se les aplica-
rá la Sección Primera; queda todo un universo de contratos, algunos legislados
en el Código Unificado, y otros que no lo están, que serán «bancarios» aun
cuando no se encuentren en la sección objeto de comentario inmediato.
Del mismo modo podemos decir que hay contratos que si bien aparecen
como naturalmente «bancarios», nada obsta a que sean celebrados por suje-
tos que no hacen de su profesión habitual la intermediación en el crédito, nos
referimos a la caja de seguridad y a la custodia de títulos. Se trata de dos
figuras contractuales que si bien aparecen asociadas a la actividad financiera,
nada quita que se realicen por fuera de éstas, en cuyo caso, si bien se le
podrán aplicar las normas de derecho privado contenidas en este Capítulo,
estarán exentas del control del Banco Central de la República Argentina, dato
no menor si se toma en cuenta el poder de regulación, fiscalización y sanción
I
con que dicho ente cuenta.

Antecedentes

Si bien el proceso de bancarización exorbitó la clásica clasificación de las

operaciones bancarias en típicas o principales (las que tienen por objeto el
 )
232 SAm-tAOO F. CASTELLANOS• Josli CAllLOS D'FELICE
crédito), activas o pasivas y operaciones neutras, complementarias o acceso-
) rias (cuyo objeto es la prestación de servicios) es desde el punto de vista
jurídico clasificación más clara. Entre las operaciones típicas pasivas se en-
cuentra el depósito bancario en sus diversas modalidades.
Al hablar de contrato de depósito no podemos perder de vista que se trata
) de una denominación equívoca desde que con ella también se hace referencia
a las imposiciones por las cuales se materializa la entrega de la cosa a colocar
.J en depósito, es decir que para tratar el tema tendremos que distinguir por un
lado la operación jurídica que se denomina contrato de depósito (con las
imprecisiones que esto implica como infra se verá) y por otro lado, cada uno
de los actos por los cuales se concreta la operación.
Realizada esta previa aclaración y entrando específicamente a lo que es la
«operación de depósito», podríamos esbozar una definición de depósito dicien-
do que es el contrato bancario por el cual el banco recibe una cantidad deter-
minada de bienes con la obligación de restituirlos al cliente o entregarlos a un
tercero a orden del primero.
Desde la antigüedad, los bancos fueron los depositarios de la riqueza de la
gente, que la entregaba en depósito como un medio de ponerla a buen res-
guardo y cuidado; por ello, es la operación bancaria más antigua que se cono-
ce, existiendo pruebas históricas de que en Babilonia se conocía esta opera-
ción tres mil años antes de Cristo, funcionando en los templos y siendo «ban-
queros» los propios sacerdotes; en Roma planteó a los jurisconsultos, el pro-
blema de admitir el depósito de dinero ajeno con facultad de uso. Es que el uso
era hacer pagos en la propia casa, se recurría a la figura de los argentarii, ·
con quienes previamente el deudor había celebrado un contrato por el cual
aquél se obligaba a pagar las deudas de éste, claro que el deudor entregaba el
dinero en primer lugar para saldar la deuda, realizando de esta manera opera-
ciones de pago por acreedores o deudores apareciendo entonces operaciones
con los rasgos de cheques y giros, pero creando el conflicto, que aún hoy apare-
ce como inacabado, de si estábamos ante un depósito o ante un préstamo atento
a que el dinero entregado al argentarii pasaba a ser de su propiedad.
Los estatutos de la Edad Media citan numerosos ejemplos de los depósitos
de los estados en poder de los banqueros privados, lo que constituyó en un
primer momento la diferencia entre los banqueros y los cambistas, ya que el
primero podía disponer libremente de lo que se le había entregado hasta que le
fuera exigida su restitución. Ya entonces, en especial en Espafl.a en los siglos
XVI y XVII, se puso de relieve que pese a denominar depósitos a estas ope-
raciones siempre nos hallamos ante operaciones de préstamos.
Ac11v10Ao F1NANCIP.lu EN l!.l. RÉGIMEN JuRJ01coAcnJAL 233
El gran desarrollo se dio a partir del siglo XIX como causa de la revolución
industrial y la conveniencia de no conservar dinero en las casas, al amparo de
los distintos medios y recursos que ha proporcionado la actividad bancaria en
pro de obtener un acrecentamiento de su clientela y de los depósitos.
Un tema que despierta polvareda es el de la naturaleza jurídica de los
«depósitos bancarios»; para algunos, todos los depósitos bancarios tendrían
una naturaleza uniforme, siendo precisamente eso, contratos de depósito, ya
sean regulares o irregulares son depósitos de uso, es decir, cuando una parte
entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última se encuentra autori-
zada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido igual cantidad de cosas
de la misma especie y calidad; pero también podríamos decir que estamos
ante un mutuo.
Otros distinguen según se haya fijado un término para la devolución de la
suma depositada y en ese caso consideran que se tr~ta de un verdadero mu-
tuo, mientras lo consideran un depósito irregular si ei depositante puede pedir
en cualquier momento la restitución de la suma depositada.
Somos de la idea de que para entender bien el tema es necesario distinguir
los distintos supuestos englobados cuando se habla de «depósito bancario».
Así, en cuanto al plazo fijo, resulta completamente inadecuado hablar de
depósito. Sucede que en el depósito es el depositante quien puede remunerar
espontáneamente al depositario por la tarea de custodia, pero en el régimen
del plazo fijo, se pactan intereses por su realización, intereses cuyo pago esta-
rá a cargo de la entidad financiera, la cual no deberá restituir la cantidad
entregada, sino al vencimiento del plazo estipulado.
A todas luces nos encontramos ante un verdadero mutuo, donde el mutuario
(deudor) sería el banco, y el mutuante (acreedor) el cliente.
A su vez, tenemos los depósitos a la vista; en sus primeros tiempos, los
depósitos irregulares de dinero no transmitían la propiedad, sino sólo la posi-
bilidad de su uso y goce, quedando fuera de la posibilidad del depositario, el
disponer jurídicamente de lo entregado, ya que debía devolverlo ante el re-
querimiento del depositante, y en caso de que no lo hiciera cometía el delito
de «hurto».
No fue sino hasta principios del siglo XIII cuando se comienza a pensar en
la posibilidad de reservas que no fueran del 100% de lo depositado; surge de
tal manera el encaje fraccionado, es decir, el depositante ya no tenía en su
poder, la capacidad de devolver lo depositado, a todos los depositantes en el
momento en que le fuera requerido; vemos ya un alejamiento de la figura

234 SAl<TIAOO F. CASTl!LLANOS. José CAkLOS D'FELICB
jurídica del depósito para acercarnos al «negocio fiduciario», pero esta idea
debe desecharse desde que el bien depositado pasa a formar parte del patri-
monio propio de la entidad y no se conforma un patrimdnio separado, sino que
los acreedores del banco podrán atacar estos fondos por deudas ajenas a la
propia cuenta. Pero no son estas las únicas teorías sobre su naturaleza jurídi-
ca, también podemos encontrar otras explicaciones. Entre ellas tenemos la
teoría del mandato (Valpuesta Gastaminza), la teoría de gestión de negocios
ajenos (Garrigues), contrato de crédito (Zavala Rodríguez), comisión (!rujo),
modalidad de cuenta corriente mercantil (Vasseur), etc.
B. Régimen legal actual
Como primera medida, se impone destacar que el art. 1390 <1> define la
figura del depósito bancario haciendo referencia exclusivamente al depósito
de moneda, de donde se desprende que queda excluido;todo aquel otro depó-
sito lll de cosa mueble que no sea justamente moneda.
Al ir deshilvanando este artículo, una vez más salta su total falta de rigor y
precisión en los términos empleados, al punto tal que ha sido una constante a
lo largo de toda la tradición jurídica que la diferenciación entre contrato de
depósito civil y el depósito comercial, no era de orden estructural sino que
estaba dado en la medida del objeto sobre el cual recaía (tenga por objeto o
finalidad un acto de comercio) o al menos uno de los contratantes sea comer-
ciante (arts. 572, 573 C.Com.) valiéndose a tal efecto de un criterio objetivo-
(1) Artículo 1390.- Depósito en dinero. Hay depósito de diriero cuando el depositante
transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la
moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del
término o del preaviso convencionalmente previsto.
(2) Articulo 1356.- Definición. Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a
recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.
(3) Articulo 765. Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta canti-
dad de moneda, detenninaba o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si
por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar inoneda que no es de curso
legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el
deudor puede librarse dando el equivalente en moneda de curso legal.
ACTIVIDAD FINANCIERA 1!11 El, lliolMEN JuRJmcoAcnJAL 235
subjetivo para poder predicar la naturaleza de dicho contrato, manteniendo en
todo lo demás, elementos y caracteres comunes.
Hoy el divorcio que se genera entre estas dos modalidades contractuales
de un mismo contrato, son diametralmente opuestas, y ello surge del solo he-
cho de contrapolar los conceptos vertidos en el Código Unificado, donde en el )
art. 1356 se conceptualiza el contrato de depósito diciendo que «hay contra- )
to de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con
la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos»; en tanto en el
art. 1390 «hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la j
propiedad al banco depositario, ... ». Sin lugar a duda que de colegir ambos
dispositivos se advierte que se ha quebrantado la armonía que debiera existir
entre un concepto de alcance general y otro particular, debiendo entre ambos J
guardar un mínimo de coherencia, cosa que aquí no se da.
Al tratar al depósito en términos generales, le da el carácter de contrato
consensual, ya que la recepción de la cosa por parte del depositario presupone
la existencia previa del contrato.
Mientras que en el concepto vertido en el art. 1390 exige para la configu- .J
ración del contrato la transferencia de la propiedad al banco depositario, lo
que necesariamente se hará mediante la tradición <si, momento a partir del
cual el depositario gozará de los derechos propios a su calidad. Ya en el dere-
cho clásico se marcó la naturaleza real del contrato, lo que exigía la efectiva
entrega del bien objeto del mismo, lo que hacía que mientras ésta no se hubie-
se materializado podríamos estar en presencia de una promesa de depósito,
mas no ante un contrato ya formalizado <6>, lo que sumado a la causa principal
del contrato debe ser la guarda de la cosa depositada.
(4) Artfculo 1367.-Efectos. Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuen-
tra en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya autorizado
su uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y cantidad.
Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de servirse
de ellas, se aplican las reglas del mutuo.
Artículo 1525.- Concepto. Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a
entregar al mutuario en propiedad, una detenninada cantidad de cosas fungibles, y éste se
obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
(5) Artfcu/o 750.- Tradición. El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la soca
antes de la tradición, excepto disposición legal en contrario.
(6) AUBRY Y RAu, Cours de dro/t civil francais, lmprimeri et Librairie General de
Jurisprudence Marcha!, Billard et Cial. lmprimeurs-Editeurs, Par!s, 1871, p 127.
 )
)
236 SANTIAOO F. CAsTELLANos - Jase CARLOS D'Fwce
)
) do prohibida su realización para las demás entidades, sea que cuenten o no
Sin lugar a duda que el contrato tal como esta aquí descrito en muy poco
) se adecua a la figura clásica del depósito, aun al depósito irregular (art. 1367
Código Unificado).
Dado que en materia de depósito la onerosidad se presumem, lo propio
será que contando el banco (depositario) con la moneda que le fue dada en
) sentado en un documento material o electrónico, si son las diferentes imposi-
propiedad, la destine al giro propio de su operatoria, motivo por el cual al solo
requerimiento del depositante o al vencimiento del término o del preaviso,
) en un periodo de tiempo lo que deben ser objeto de representación.
deberá restituirla con más sus intereses, los que configuran el pago del precio
_) por contar con ella para su actividad. Esto nos lleva al convencimiento de que
el contrato que aquí se pretendió conceptualizar, es más bien el contrato de
mutuo en favor del cliente, siendo éste el mutuante -no depositante- y el banco
mutuario, no depositario.
C. Modalidades de depósito
a. Depósito a la vista
Este art. 1391 (S) regula de forma general las pautas que debe respetar el
contrato de «depósito» cuando se realice a la vista; que tenga tal carácter
implica que el cliente puede exigir la restitución del cien por ciento del monto
depositado, o su saldo, en cualquier momento y sin necesidad de aviso previo,
debiendo tenerlo disponible la entidad financiera para su restitución.
Este tipo de depósitos, conforme lo dispone la iey de entidades financieras,
sólo puede ser llevado a cabo por los denominados bancos comerciales, estan-
(7) Articulo 1357. Presunción de onerosidad. El depósito se presume oneroso, Si se
pacta la gratuidad, no se debe remuneración, pero el depositante debe reembolsar al depositario
los gastos razonables que Incurra para la custodia y restitución,
(8) Articulo 1391. - Depósito a la vista. El depósito a la vista debe estar representado en
un documento material o electrónico que refleje fielmente los movimientos y el saldo de la
cuenta del cliente,
El banco puede dejar sin efecto la constancia por él realizada que no corresponda a esa
cuenta.
Si el depósito está a nombre de dos o más personas, cualquiera de ellas puede disponerlo,
aun en caso de muerte de una, excepto que se haya convenido lo contrario,
ACTIVIDAD FINANCIERA b"N EL R~CJIMEN ]URIDICOAC'11JAL 237
con autorización para funcionar.
La primera parte del articulado referencia la forma en que debe estar
representado el depósito a la vista; esta expresión resulta cuanto menos im-
precisa, y plantea la duda de saber si es el contrato el que debe estar repre-
ciones que se realicen, o si son los créditos y débitos concatenados existentes
Debemos desechar la primera postura, es decir que la norma tenga como
exigencia del contrato su representación documental o electrónica, desde que
esto contradice los preceptos contenidos en los arts. 1380 (9l y 1386 l 10>del
Código, que exigen la forma escrita para los contratos bancarios sin diferen-
ciación, por lo que no podría establecerse un requisito menor para este tipo de
contrato, sin atentar contra los principios generales que el mismo legislador ha
establecido.
Tampoco resulta lógico decir que cada una de las imposiciones realizadas
por el cliente en el banco (los depósitos en particular) viene a representar un
nuevo contrato, ya que tratándose de un contrato real de acuerdo con el art.
1390, cada uno de estos depósitos resultaría atrapado por l¡ts reglas de los
arts. 1380 y 1386; si por el contrario, tomásemos a cada una de las imposicio-
nes como prestaciones del contrato original, no se entendería por qué la nonna
habla de movimientos o saldos de fonna diferenciada, ya que en todo caso
siempre existiría un saldo depositado aunque no exista movimiento.
Aparece como más coherente interpretar que la exigencia de representa-
ciqn documental material o electrónica se refiera a los distintos créditos o
débitos que se realizan a lo largo de la vida del contrato.
(9) Artículo 1380. -Forma. Los contratos deben instrumentarse por escrito, conforme a
los medios regulados por este Código. El cliente tiene derecho a que se le entregue un ejemplar.
(10) Artículo 1386.-Forma, El contrato debe ser redactado por escrito en instrumentos
que permitan al consumidor: a) obtener una copia; b) conservar la información que le sea
entregada por el banco; c) acceder a la información por un periodo de tiempo adecuado a la
naturaleza del contrato; d) reproducir la información archivada.

238 SANTIAGO F. CASTELLANOS . José CARLOS D'Fl!LICE
Para comprender lo dicho corresponde estarse a lo que es el contrato en
si; se trata de una relación tendiente a perdurar en el tiempo, y que se desarro-
lla con acreditaciones que el cliente realiza en la entidad financiera para su
utilización posterior, así cuando el cliente hace operativo su crédito y lo dispo-
ne, cualquiera sea el instrumento, esto se refleja en .el débito que hace el
banco de dicho monto utilizado por aquél.
Para tener un control de la realización de estos débitos y créditos, la enti-
dad lleva una cuenta de los depósitos y las extracciones,, que" se van realizando
de modo correlativo a lo largo del tiempo, produciendo·el cambio del saldo de
aquella.
Serán estos movimientos, que finiquitarán en un sahlo de forma constante,
los que se realizan en la cuenta del cliente, que debe tener la representación
documental material o electrónica; no son los movimientos solamente, ni tam-
poco lo es solamente el saldo, ni mucho menos únicamente la cuenta, sino que
es la conjunción de estos tres elementos los que son ol,jeto de representación
en favor del cliente.
La forma de esta representación es amplia en cuanto a su instrumenta-
ción, ya que puede llevarse a cabo tanto por medios materiales como electró-
nicos, sin que exista distinción y a la sola decisión de la entidad; obviamente,
dicha representación no excluye los deberes de información que pesan sobre
ella durante el periodo de vigencia del contrato.
Dice la norma que dicha representación debe ser fidedigna; al respecto
cabe decir que más que fiel, la representación debe ser exacta por cuanto es
realizada por un sujeto hiper profesional a quien es dable exigir la inexistencia
de errores de su parte. ·
Y esto se relaciona directamente con el segundo párrafo del artículo; en
éste se faculta a la entidad financiera a dejar sin efecto «... la constancias por
el realizada que no se corresponda a esa cuenta ... » (sic).
No dudamos en tildar dicha norma de inconstitucional por ser violatoria de
la garantía constitucional de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el
. art. 17 C.N.: «La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación
puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley».
Lo que plantea la norma es una exorbitante facultad de la entidad finan-
ciera, quien tiene derecho para decidir que una constancia realizada no se
corresponde con la cuenta en la cual se hizo, cuando ésta ya se había llevado
)
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RéOIMEN JuRIDICOACT\/AL 239
a cabo; de un costado aparece como una simplificación del contrato, que lleva
a pensar que el sistema de débitos y créditos que se realizan en la cuenta a la
vista es un mero instrumento material, pero ello no es asl; que la realice la
entidad financiera dentro de su propio seno sin la participación del cliente de
forma activa, no implica que la cuenta haya dejado de pertenecerle a éste.
En todo caso, llevada a cabo la acreditación de una suma dineraria, el
crédito se ha incorporado al patrimonio del cliente con todo lo que ello implica,
es decir que éste puede usarlo como mejor le parezca e incluso puede ser
atacado por sus acreedores mediante embargos.
Repugna al sistema jurídico una nonna de este tipo y resulta lamentable su
inclusión en el Código Unificado de Derecho Privado Argentino.
La última parte de la norma también se presenta cuanto menos incomple-
ta; debemos decir que tradicionalmente las cuentas a la vista en aquellos ca-
sos que tienen.más de un titular pueden ser:
- A la orden recíproca e indistinta de dos o más personas: en la cual sus rJ
titulares podrán realizar extracciones respondiendo solidariamente por el pago
de los gastos, precios y/o comisiones;
- A la orden conjunta: en cuyo caso se requiere la autorización o pedido
conjunto de todos los titulares de la cuenta para poder realizar extracciones o
emitir órdenes de pago;
- A nombre de una persona y a la orden de otra: en dicho supuesto la
cuenta es solicitada por una persona, la cual autoriza a un tercero a realizar
débito en su cuenta, el cual posee en realidad un mandato de aquél, no resuJ.
tando ni acreedor ni deudor de la misma.
La nonna parece que solamente está previendo el supuesto de que se
tratase de un depósito a la vista a nombre de dos o más personas que hayan
contratado que sea indistinta en su manejo, ya que refiere que cualquiera de
ellos puede disponerlo; ahora si se tratase de un depósito realizado de fonna
conjunta, existiría sobre él un condominio, que como tal se encontraría regido
por los arts. 1983 conc. y ss. del Código Unificado, por lo que ante el falleci-
miento de uno de los cotitulares, los herederos de éste vendrían a reemplazar
a su persona.
Dicha situación, la de la cuenta conjunta, deberá ser analizada a la luz de
la normativa general, sin que uno de los depositantes pueda prevalerse del
fallecimiento del otro para poder disponer del total del contenido de la cuenta.
 )
240 SANTIAGO F. CASTP.LI.ANOS - Josa CARLOS D'FF.LICE
b. Depósito a plazo
El contrato de depósito 0 1> a plazo fijo 0 2> ( cuya naturaleza jurídica es de
mutuo según se manifestase) es una de las formas tradicionales por las cuales
) que se efectúe en forma vencida, con periodicidad no inferior a 30 días y se
las entidades financieras toman fondos del público. Mediante este contrato, la
.J entidad se hará de una suma determinada de fondos que deberá restituir con
más los intereses compensatorios devengados, al cumplirse el plazo pactado.
)
El Banco Central había reglamentado la operatoria mediante la Comuni-
cación «A» 3043 y a esto cabe sumarle la ley 20.063, regulatoria del contrato
de plazo fijo cuando se instrumenta mediante la emisión de un certificado
transmisible.
Pueden suscribir este contrato todo tipo de personas fisicas o jurídicas con
capacidad para administrar sus bienes, pudiendo tratarse de pesos, dólares o
euros (el Banco Central tiene la posibilidad de habilitar la contratación en
otras especies monetarias), existiendo también en la reglamentación la posi-
bilidad de que se depositen títulos valores públicos o privados.
(11) V1LI.EOAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II- Contratos bancarios,
Ed. del autor, Bs.As., 2005, p. 159, establece una diferenciación según quién sea el sujeto
acreedor del mutuo al decir que 1< ... cabr{a efectuar una distinción entre imposiciones que
realizan los 'inversores Institucionales' y las empresas, por montos importantes y mayores
plazos, de aquellos que efectúan clientes particulares por pequeños montos y plazos muy
breves, porque sin duda, es distinta la finalidad económica que en esos casos persiguen los
depositantes. Los primeros ser{an depósitos que se regir{an por las reglas del mutuo y los
segundos depósitos donde la finalidad básica es la 'custodia' ... ,,. Creemos errada esta con-
cepción que distingue las finalidades de inversores institucionales e inversores particulares, en
ambos casos la esencia del negocio es la misma, y no puede pasarse por alto la real existencia
de numerosos casos donde el llamado «plazo fijo» es tomado como una inversión por los
simples clientes; es más, \Jna de las variantes más analizadas a la hora de contratar con tal o cual
banco, es la tasa de interés que se nos abonará, lo que implica la ganancia que la operación
dejará, Por este motivo es que rechazamos tan artificial diferenciación y sostenemos que en
todos estos casos nos encontramos ante un verdadero mutuo.
(12) Art{cula 1392.- Depósito a plaza. El depósito a plazo otorga al depositante el dere-
cho a una remuneración si no retira la suma depositada antes del término o del preaviso
convenidos.
El banco debe extender un certificado transferible por endoso, excepto que se haya pacta-
do lo contrario, en cuyo caso la transmisión sólo puede realizarse a través del contrato de
cesión de derechos.
ACTIVIDAD flNANCIF.RA EN EL RéolMEN JuRiDICOAcnJAL 241
La retribución se otorga mediante la tasa de interés pactada, la cual puede
ser fija o variable (los mismos se abonarán al vencimiento final para imposi-
ciones a plazos inferiores a 180 días, admitiéndose el pago periódico de los
intereses devengados, antes del vencimiento de la imposición en la medida en
refiera a imposiciones a plazos de 180 dlas o más). Tienen una fecha de ven-
cimiento que en los contratados con interés fijo no puede ser inferior a treinta
días, y en los de interés variable, el mínimo varía de 120 a 180 días.
Los titulares de los depósitos a plazo fijo nominativo intransferibles podrán
autorizar la reinversión del capit~I impuesto por períodos sucesivos predeter-
minados, pudiendo capitalizarse los intereses devengados hasta el momento;
tal autorización para la renovación automática deberá extenderse por escrito
en el momento de la constitución del depósito, pero en los casos en que el
certificado quede en custodia en la entidad, la renovación podrá ser ordenada
por otros medios (telefónicos, electrónicos, etc.), dicha autorización tendrá
vigencia hasta nuevo aviso.
Aqui hay que ser claro, ya que el banco no puede sustituir la iniciativa del
cliente y renovar, sin autorización, el plazo fijo contratado, ya que de otra
manera se privaría al sujeto de fondos que le pertenecen.
Lo principal es la búsqueda del lucro por el arrendamiento de dinero que
está por sobre el interés de satisfacer un deseo de seguridad, pero en la mayo-
ría de los casos quien realiza este tipo de inversiones no cuenta con demasia-
dos fondos, por esto se necesitaba contar con un mecanismo que otorgara una
mediana liquidez al inversor, es así que surgen los «certificados de depósitos»;
el librador de estos títulos es la entidad financiera autorizada a recibir depósi-
tos y la obligada al pago y el tomador o beneficiario es el depositante. Se trata
de títulos valores que no se emiten para obtener fondos, sino que los certifica-
dos de depósito se emiten por haber conseguido fondos.
Los certificados de depósito deberán contener, necesariamente, en su tex-
to la referencia a su causa que es el contrato de depósito y las condiciones
básicas de éste, como por ejemplo el importe, la tasa de interés, la fonna de ·
liquidación, fecha de vencimiento y lugar de pago, sin perjuicio de los requisi-
tos fonnales que los certificados de depósito deben contener, regulados en el
art. 1ºdela ley 20.063 de depósitos a plazo fijo nominativos transferibles que
establece las siguientes enunciaciones: la inscripción «certificado de depósito
a plazo ftjo nominativo transferible»; nombre y domicilio de la entidad que
recibe el depósito; designación del lugar y fecha que se expide; nombre, ape-
242 SANTIAOO F. CA!TI!LLANOs - Josá CARLOS D'Fwce
llido y domicilio completo del depositante; cantidad depositada; tasa y periodo
de liquidación de los intereses; fecha de vencimiento del depósito; lugar de
pago; finna de la entidad receptora.
Son títulos a la orden por su esencia en los que la cláusula puede estar
implícita, como en los certificados nominativos transferibles o deben ser libra-
dos a favor de personas determinadas como los certificados nominativos
intransferibles.
Su ley de circulación será, en el primer supuesto, por endoso que deberá
ser puro y simple, ya que toda condición a que se lo subordine se considerará
no escrita, y deberá indicarse con precisión al beneficiario, no siendo válidos
los endosos al portador o en blanco; y en el segundo supuesto, sólo por la
cesión de éste. Siempre deberá efectuarse su tradición.
Como dijimos, el contrato puede ser suscripto por cualquier persona física
o jurídica con capacidad para obligarse cambiariamente, en las oficinas de la
entidad financiera depositaria, debiendo la entidad entregar el certificado en el
momento, no pudiendo utilizarse recibos de depósitos ,provisorios. La única
excepción la constituyen los depósitos con valores compensables por cámara
de 24 o 48 horas, dependiendo si el cheque es de la misma casa es en 24 horas
y si es de otra casa es en 48 horas, por los que se confecciona un certificado
provisorio hasta la acreditación de los fondos.
Tanto la emisión como el pago de los certificados quedan registrados en
un libro foliado. No puede constituirse a nombre de otra entidad financiera
comprendida en la ley 21.526 (LEF) y sus refonnas, con plazo indefinido u
obligación de restituirlo antes de su vencimiento ocon vencimiento en días
inhábiles.
Los contratos de plazo ftjo presentan diversas modalidades que penniten
una variada clasificación, as{ podemos encontrar:
Por su objeto: en moneda nacional, extranjera o en títulos valores.
Por su transferibilidad: nominativos transferibles o nominativos
intransferibles, ambos con tasas de interés a convenir; los primeros
son transmisibles por endoso y tradición de efe'ctos limitados; los se-
gundos, por cesión y entrega del documento (siempre la cesión debe
ser notificada al banco antes de su vencimiento).
Por la tasa de interés: tasa a convenir libremente por las partes o
con la cláusula de reparto de intereses. Ambos pueden ser transferi-
bles o intransferibles. Los certificados a tasa flotante no pueden emi-
tirse a plazos inferiores a 120 días.
ACTIVIDAD flNANCIF.RA EN EL REolMEN JuRIDICOACl\JAL 243 )
Los bancos pueden realizar operaciones de intennediación y compra de
certificados de plazo fijo en pesos o dólares o de títulos públicos siempre que
desde la fecha de emisión o de la última negociación, cualquiera sea su causa, )
haya transcurrido un plazo no inferior a 30 días. Las entidades pueden adquirir
certificados propios, con pago a la respectiva imposición, la que deberá ser
automáticamente cancelada. Los nominativos transferibles se negocian por
endoso, debiendo los endosantes consignar la fecha de éste. En los
intransferibles, la negociación secundaria deberá realizarse por cesión y en su
caso de tratarse de títulos no libr.ados por la cesionaria se deberá notificar en
forma fehaciente a la entidad emisora.
En el año 200 l, la ley 20 .063 se modifica agregándose la posibilidad de
una nueva forma de transmisión, la bursátil. Por decreto 1045/2005 se esta-
bleció que los certificados de plazo fijo constituidos a trescientos sesenta y
cinco días o por el plazo mayor que al efecto pueda establecer el B.C.R.A.,
podrán ser negociados en bolsas de comercio y mercad~s de valores por me-
dio de modalidades de negociación que garanticen la interferencia de ofertas,
con prioridad precio-tiempo. La oferta primaria y la negociación secundaria
de los certificados mencionados no se considerarán oferta pública y no re-
querirán autorización previa.
Los certificados deben ser pagados a su vencimiento, salvo falsificación o
adulteración, en donde la entidad deberá retenerlo, otorgar recibo y efectuar
la denuncia policial; si el certificado contiene enmiendas o raspaduras que
afecten requisitos constitutivos del titulo (número de certificado, monto, tasa y
monto de interés y firma); robo o extravío, para lo cual el tenedor legitimo
deberá notificar por escrito a la entidad y efectuar la denuncia policial, cuya
copia deberá entregar al banco.
c. Custodia de tftu/os
La custodia de títulos se configura en el Código Unificado <13> como un
auténtico contrato de depósito, y den,tro del depósito los tenemos diferenéfa-
(13) Arl{culo 1418.- Obligaciones a cargo de las partes. El banco que asume a cambio de
una remuneración la custodia de títulos en administración debe proceder a su guarda, gestionar
el cobro de los intereses o los dividendos y los reembolsos del capital por cuenta del deposi-
tante y, en general, proveer la tutela de los derechos inherentes a los títulos.
 )
)
AcnVID-'D F,N...NCIERA l!N BL Rto!Ml!N JuRlo1coAcnm. 245
244 SANTIAGO F. CAsll!LLANos - José CARLOS D'Fa1ce
)

dos en dos tipos, el regular y el irregular, resultando aplicables en subsidio las gación de devolverlos cuando lo requiera el cliente, o en el plazo que
) normas generales (arts. 1356 a 1367). hubieren convenido.
. En tal sentido la denominación del parágrafo puede resultar engafiosa si El banco no puede usar los títulos en provecho propio, pero sí está obligado
no se tiene en cuenta no sólo el mero cuidado de los títulos en sentido material, a hacerlo en provecho ajeno, sin adquirir nunca la propiedad de los títulos ni
sino que debe gestionarlos, o proceder a su custodia en sentido jurídico, es sus frutos, de los cuales es mero tenedor, reconociendo la propiedad en el
_) decir llevando a cabo los actos necesarios para su conservación e incluso cliente depositante.
. usufructo. El banco debe ser diligente, como si fueran los títulos de su propiedad; si
.)
no, responde por dafios y perjuicios frente al depositante, siendo amplios sus
, A diferencia del régimen anterior, el Código Unificado ha previsto que
deberes y no limitados a la enumeración del artículo, pues la última parte de
estemos ante un contrato de tipo consensual, es decir que se perfecciona aun
éste deja abierta la puerta a todo tipo de gestiones a cargo del banco que
sin entrega de los bienes y continúa aun cuando éstos se hayan restituido;
hagan a la correcta administración encomendada.
pero al momento de devengar comisiones por el contrato se debe tener en
cuenta que la entidad financiera no podrá exigirlas si no ha prestado efectiva-
mente el servicio (art. 1388 segundo párrafo).
2. Omisión de instrucciones
Tratándose la entidad financiera depositaria de un profesional, y siendo
que la suya es una actividad remunerada, la norma guarda absoluta lógica con
1. Obligaciones
el sistema, pues no permite al depositario sustraerse de sus deberes aun cuan-
El primer artículo del parágrafo se refiere al depósito regular, es decir do no exista indicación precisa del cliente depositante0 4J.
aquel en el cual el depositario debe restituir el mismo bien que le fue entrega- En tal sentido será a su cargo realizar la gestión necesaria a los fines del
do; se trata de un contrato oneroso, por el cual la entidad financiera percibirá ejercicio de los derechos que surgen del título, debiendo actuar siempre de
una remuneración. forma acorde a su profesionalidad.
El cliente entrega al depositante títulos, por ejemplo: acciones, debentures, Es que la entrega en custodia remunerada lleva ínsito el servicio de admi-
etc.; el banco le entrega un recibo por dichos títulos y oportunamente, o en el nistración de los títulos.
mismo acto le entrega un resguardo definitivo en el que se identifican los
Siendo que esta falta de instrucciones no exime a la entidad financiera de
títulos, sus números y clases de éstos y los cupones que tengan adheridos. Lo actuar, tanto la ausencia de su ejercicio, como así también la deficiente gestión,
importante es que estén precisamente determinados los bienes depositados, lo harán responsable ante el cliente de los dafios y perjuicios que le causase.
no sólo en su tipo o carácter, sino en su propia individualidad, determinando
con exacta precisión todos sus elementos.
Destacamos que esta función de «custodia», está en cabeza del banco,
tal lo predica así su articulado, motivo por el cual, pese a sus semejanzas, no
corresponde confundirlo con la custodia por parte de la Caja de Valores que
interviene como parte necesaria en su calidad de depositaria de emisiones
colectivas de valores negociales, tanto públicos como privados, y así permitir
sus transacciones en el marco de seguridad y pdvacidad;
El banco tiene la obligación de guardarlos, custodiarlos, efectuar todos
los actos administrativos que fueren necesarios para su conservación, co- (14) Artfculo 1419.- Omisión de instrucciones. La omisión de instrucciones del deposi-
bro de intereses, cupones, derecho de preferencia, etc., y también la obli- tante no libera al banco del ejercicio de los derechos emergentes de los titulas,

)
246 SANTIAGO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'FELICE ACTIVIDAD FINA'HCll!RA l!'H EL RW!ME'H ]URfmcoAcruAL 247

3. Facultamfento especial al banco OPASI II el 27 de mayo de 1988, establece las normas para la apertura,
Mediante el art. 1420 <15l se regula una modalidad particular del depósito mantenimiento de las cuentas de depósito y también contempla las distintas
irregular <16l, una de las dos formas en que puede desarrollarse este contrato modalidades previstas de operaciones pasivas a saber: depósitos en cuenta
cual es la de custodia de títulos. corriente, en caja de ahorro y depósitos a plazo fijo, como también otros depó-
Para que tenga vigencia es necesario que el depositante (cliente), haya sitos como las usuras pupilares, etc.
autorizado al depositario (entidad financiera) a disponer de los títulos, pero Todas las disposiciones revisten carácter de generales y básicas; es decir,
además resulta necesario que éstos sean fungibles, es decir reemplazables son de cumplimiento obligatorio por parte de las entidades, las que en la cap-
por otros del mismo género, calidad y cantidad. tación de recursos no pueden adoptar formas distintas de las previstas. Las
Ambos requisitos deben estar presentes para que podamos hablar de cus- restantes disposiciones, esto es, las particulares, pueden ser establecidas li-
todia de títulos como depósito irregular. bremente por las entidades o, en su caso, pactadas con los clientes, por ejem-
En este supuesto, los títulos entregados pasan a integrar el patrimonio de plo: la tasa de interés, plazo, etc.
la entidad financiera, teniendo el cliente un derecho creditorio, que en princi-
pio deberá ser satisfecho con la entrega de títulos de la misma clase que los
depositados y sólo excepcionalmente mediante el pago de una suma de dinero
equivalente al valor de los títulos al momento de hacerse la devolución.
Para que este último supuesto excepcional sea accesible, es necesario
que la restitución en especie sea de cwnplimiento imposible, por el motivo que
fuese, siempre que esto no se deba a la culpa del depositario, ya que de otra
forma vería agravada su responsabilidad por el dafio causado, que bien puede
exceder el valor de los títulos.

D. Reglamentación de los depósitos

El Banco Central de la República Argentina en ejercicio de la facultad

reglamentaria otorgada por la ley de entidades financieras dictó la circular

.J
(15) Articulo 420. - Disposición. Autorización otorgada al banco. En el depósito de títu-
los valores es válida la autorización otorgada al banco para disponer de ellos, obligándose a
entregar otros del mismo género, calidad y cantidad, cuando se hubiese convenido en fonna
expresa y las características de los títulos lo permita. SI la restitución resulta de cumplimiento
imposible, el banco debe cancelar la obligación con el pago de una suma de dinero equivalente
al valor de los títulos al momento en que debe hacerse la devolución.
(16) Articulo 1367.· Efectos. Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se
encuentra en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya
autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma calidad y canti-
dad. Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facultad de servirse
de ellas, se aplican las reglas del mutuo.
)
)

CAPITULO 10

Cuenta corriente bancaria

A. ASPECTOS GENERALES,

B. SERVICIOS VINCULARES .

C, COMPOSICIÓN.

D. INSTRUMENTACIÓN.

F. SERVICIO DE CHEQUES.

E INTERESES QUE GENERA.

G PLURALIDAD DE TITULARES. a. Solidaridad. b .

Propiedad de los fondos.
R SALDO DEUDOR, a. Ejecución. b. Garantlas.
A. Aspectos generales

El primer artículo referido a este contrato (ll, intenta realizar una definición
abarcativa de él a partir de las obligaciones que se encuentran a cargo de la
entidad financiera, sin tener en cuenta las que corresponden al cliente, ponien-
do el resalto en el deber de disponibilidad de los fondos en todo momento a
favor del cuentacorrentista.
Sin embargo, presenta en sus expresiones ciertas cuestiones en las que
resulta importante detenerse; en primer lugar, la norma plantea el contrato
como una figura de tipo consensual, en tanto queda perfeccionado por el mero
acuerdo de partes, momento a partir del cual nacen las obligaciones a cargo
de cada una de las partes; podrá existir aun cuando no haya provisión de
fondos, siendo necesario que éstos existan en el momento que se realice la
disposición por parte del cliente, o que éste cuente con autorización para girar
sin provisión de fondos.
En tal sentido, es deber a cargo del banco «inscribir»; ahora bien, la utiliza-
ción de dicha expresión puede llevar a equívocos, por cuanto si nos detenemos
en lo que era la doctrina y jurisprudencia elaborada a la luz del derecho registral
y plasmada en la ley 17.80 l encontramos que existla una diferencia entre
«inscribir» y «anotan>, refiriéndose la primera de las expresiones a la toma de
razón con carácter de definitiva respecto de un derecho real, mientras que la
«anotación» quedaba reservada para la toma de razón de situaciones que
naturalmente se presentaban con carácter temporario que no realizan muta-
ciones respecto de derechos reales.

(1) Artículo 1393.- Definición. La cuenta corriente bancaria es el contrato por el cual el
banco se compromete a inscribir diariamente, y por su orden, los créditos y débitos, de modo
de mantener un saldo actualizado y en disponibilidad del cuentacorrentista y, en su caso, a
prestar un servicio de caja.
)
252 SANTIAOO F. CASTELLANOS. José CAlll.OS D'Feuce
Ahora bien, respecto del cliente, siendo que la cuenta corriente bancaria
trata sobre derechos y/u obligaciones personales que nacen del contrato, que
tienden a modificarse con el transcurso del tiempo, aparece como más ade-
cuado hablar de anotaciones llevadas a cabo por la entidad financiera en la
cuenta del cliente.
Sigue diciendo el texto que estos registros se deben realizar de forma
diaria; en tal sentido, esto se presenta como un error, pues no es una vez al d!a
en que deben realizar las mentadas anotaciones, sino que éstas deben llevarse
a cabo de forma correlativa, incluso las que ingresen en un mismo día y que lo
hagan en diferentes momentos.
No es que lo deba hacer diariamente, sino de forma inmediata de acuerdo
a cómo se vayan sucediendo; esto se deriva del resto del articulo en tanto
especifica que la toma de razón debe seguir el orden de ingresos y egresos, y
el saldo debe mantenerse actualizado.
El saldo de la cuenta corriente será negativo o positivo según sea que los
débitos de ésta superen a los créditos o viceversa, convirtiéndose la cuenta en
una operación activa o pasiva conforme vaya variando dicha situación.
En todo caso, de existir un saldo positivo, es decir una superación del
débito por parte del crédito, éste debe estar a disposición del cliente, sin que la
entidad financiera pueda abstenerse de procedera su restitución o cumplir los
mandatos de entrega por parte del cuentacorrentista, salvo que exista orden
judicial en tal sentido, y hasta el límite de éste.
Asimismo genera la obligación a cargo de la entidad financiera de prestar
un servicio de caja, atendiendo a las cobranzas y a todos los pagos, a través de
cheques o por otros medios, tales como tarjeta de. débito, giros, órdenes de
pago, etc., todos los encargos y gestiones que le encomiende el cliente cuen-
tacorrentista.
B. Servicios vinculares
Siendo que la cuenta corriente bancaria implica la existencia de un man-
dato sin representación conferido por el cliente a favor de la entidad financie-
ra, ésta queda obligada a actuar como tal a lo largo del desarrollo del contrato;
ACTIVIDAD FiNANCli;JIA EN EL RéolMEN JURID1coAC11JA[, 253
en consecuencia, resulta ser un deber a su cargo brindar los servicios que se
correspondan con esta actividad<2l.
Así, en principio, éstos deberán estar pactados tanto en su extensión como
en su costo, y oportunamente identificados, pero nada obsta a que tengan
fuente legal a través de las resoluciones que dicte el B.C.R.A., o que sean
exigibles por ser de operatoria normal, quedando a cargo de quien lo alega su
prueba.
En tal sentido debe tenerse presente que en ningún caso podrá exigirse
remuneración si los servicios no resultan efectivamente prestados (art. 1388,
2º párrafo).
C. Composición
El art. 1395 c3J aparece como meramente enunciativo de las formas en
cómo se realizarán los movimientos en la cuenta, pudiendo existir otras for-
mas no incluidas; en todos los casos y tal como está redactado el artículo,
habría que estarse a lo pactado (e integrado con los anuncios publicitarios), a
los usos y a la reglamentación.
Sin embargo, no será ese el orden que se seguirá para determinar la regu-
lación de los créditos y los débitos; en efecto, en primer lugar deberá estarse
a la nonna que tenga carácter de orden público, es decir que sea indisponible
para las partes; en segundo lugar, a lo pactado por éstas; en tercer lugar, a la
nonna general que no haya sido excluida en el pacto y luego, a los usos en la
medida que no sean contrarios a la normativa.
(2) Artfc11/o 1394.- Otros servicios. El banco debe prestar los demás servicios relaciona-
dos con 111 cuenta que resulten de 111 convención, de las reglamentaciones, o de los usos y
prácticas.
(3) Articulo 1395.- Créditos y débitos. Con sujeción a los pactos, los usos y la reglamen-
tación: a) se acreditan en 111 cuenta los depósitos y remesas de dinero, el producto de la
cobranza de tftiilos valores y los créditos otorgados por el banco para que el cuentacorrentista
disponga de ellos; b) se de bitan de la cuenta los retiros que haga el cuentacorrentista, los pagos
o remesas que haga el banco por instrucciones de aquél, las comisiones, gastos e impuestos
relativos a la cuenta y los cargos contra el cuentacorrentista que resulten de otros negocios que
pueda tener con el banco. Los débitos pueden realizarse en descubierto.
254 SANTIAOO F. CAS11!LLANOS - Josi\ CARLOS D'Feuce
El primero de los incisos se refiere a los créditos que operen en la cuenta;
su enumeración a más de ser enunciativa puede dar lugar a confusiones; en
tal sentido parece lógico que se acrediten los depósitos que se realicen en la
cuenta, lo mismo que el producido de los títulos valores (por cuanto en razón
del mandato sin representación ínsito en el contrato, la entidad es encargada
de procurar su cobro y el producido pasará a estar a disposición en la cuenta),
e incluso los créditos que sean otorgados por la entidad y canalizados median-
te la cuenta corriente (siempre y cuando éstos no pierdan su individualidad y
sean efectivamente prestados al cliente), pero lo que verdaderamente apare-
ce como erróneo es la manifestación a las remesas.
Dicha expresión, reservada tradicionalmente en derecho comercial para
la cuenta corriente mercantil, implica la existencia de reciprocidad, de exis-
tencia de débitos y créditos recíprocos respecto de productos determinados,
donde existen remisiones de uno a otro sujeto de fonna coordinada.
Dicha situación propia de la cuenta corriente mercantil, no se encuentra
presente de forma natural en la cuenta corriente bancaria, donde es la entidad
financiera quien lleva adelante de fonna unilateral su registro sin que exista
una contrapartida por parte del cliente.
El segundo inciso presenta el mismo problema en c~anto a la conceptuali-
zación de las remesas, esta vez como débito, dentro de la cuenta corriente
bancaria.
El resto de las formas en que se enuncian los posibles débitos del contrato
no presenta mayores dificultades si se tiene en cuenta que se trata de una
norma de carácter enunciativo, debe prestarse atenc(ón a dos aspectos; el
primero, que la norma prevé la posibilidad de que se1 carguen en la cuenta
corriente otros saldos correspondientes a operaciones que el cliente tenga con
la misma entidad, respecto de lo cual deberá tenerse presente que ello es as[
solamente en tanto y en cuanto exista acuerdo del cuentacorrentista para que
se haga (con la excepción que plantea el art. 1405). ·
En segundo lugar, la última parte de este inc. 2 da la'posibilidad de que los
débitos se realicen sin provisión de fondos, siempre qu~ se tenga autorización
para girar en descubierto. Esta regla debe ser entendida en sus justos términos,
ya que no será posible aplicar cualquier débito respecto de esta posibilidad de
girar sin provisión de fondos (en descubierto), sino solálnente respecto de las
órdenes expresas que dé el cliente; de otro modo nos encontraríamos ante un
mero préstamo del banco que ya otorgado al cliente se convierte en un crédito .
asentado en su cuenta, lo que implica la existencia de intereses en su contra.
Acnv10AD F1NANcir,.11A EN EL Rtio1MEN JuRl01coAc'11JAL 255
D. Instrumentación
Está visto que el contrato de cuenta corriente bancaria, como los demás
que sean celebrados por las entidades financieras en ejercicio de los que ha-
cen a su actividad, deben ser instrumentados por escrito (arts. 1380 y 1386),
lo mismo que la información periódica que se derive de la ejecución del con-
trato (art. 13 82), pero el art. 1396 C4J se refiere a otras dos situaciones también
presentes durante la vida misma del contrato.
- Hace a la instrumentación del aspecto técnico contable de la operación y
da la posibilidad a ésta de que sea realizada por cualquier medio, no únicamen-
te los expresamente mencionados (mecánicos, electrónicos, de computación),
siempre que los establezca la reglamentación que estará en cabeza del Banco
Central de la República Argentina.
Este aspecto técnico contable encuadra en su seno tanto a los débitos y
créditos, como la cuenta en sí misma; en tal sentido, si bien los débitos y
créditos se pregonan en concreto respecto de una cuenta en particular, lo que
la norma permite es que ambos elementos o sólo uno de ellos se instrumenten
por los medios pennitidos, e incluso que el resultado de estos créditos y débi-
tos se lleve a cabo en tiempo real, en una clara alusión a la obligación de la
entidad financiera de realizar el registro de las operaciones de la cuenta y
mantener el saldo de ésta actualizado.
Aparece como una nonna saludable que se adecua al avance tecnológico
que día a día vivimos, aunque será necesario tener en cuenta que tanto los
elementos que se utilicen como las reglamentaciones que sobre ellos autorice
el Banco Central de la República Argentina, deberán tener como norte no
únicamente la celeridad, sino también la seguridad en las transacciones.
Esta seguridad aparece como una obligación a cargo de la entidad finan-
ciera, ya que el sistema del cual se sirve se encuentra bajo su control y obtiene
beneficios de él, siendo su responsabilidad en relación a los dafios que se
causasen de tipo objetivo, exento del factor culpa.
(4) Artículo 1396.- Instrumentación. Los créditos y débitos pueden efectuarse y las
cuentas pueden ser llevadas por medios mecánicos, electrónicos, de computación u otros en las
condiciones que establezca la reglamentación, la que debe determinar también la posibilidad de
conexiones de redes en tiempo real y otras que sean pertinentes de acuerdo con los medios
técnicos disponibles, en orden a la celeridad y seguridad de las transacciones.
)
)
256 SA1',11AOO F. CASTELI.ANOS • Josli CARLOS D'Feuce
E. Servicio de cheques
La cuenta corriente bancaria no se identifica con el cheque, sino que ocu-
rre lo contrario: el cheque se identifica con la cuenta corriente bancaria, debi-
do a que la misma existencia y operatividad del cheque presupone una cuenta
) contra la cual girarlo; la norma refrenda esta noción al dar la posibilidad de
que el servicio de cheque sea aleatorio y previo pacto, en cuyo caso el cuen-
tacorrentista pueda realizar la solicitud de los formularios correspondientes.
En tal sentido, conforme la redacción del art. 1397 c.si, hasta tanto no se
haya realizado el pedido de los formularios y su entrega por parte de la enti-
dad, las comisiones por este servicio no podrán ser exigidas (art. 1388 2°
párrafo).
Reiteramos que al no imponerse el servicio de cheque asociado como un
hecho necesario, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 1395 no se
restringe por la ausencia del servicio específico la posibilidad de que los fon-
dos sean extraídos por otros medios distintos del cheque.
Finalmente, cabe decir que durante la década de 1980 el término «cuenta
no operativa» o «instantánea» fue creado por la jurisprudencia para denomi-
nar a la cuenta en la que el titular no tuvo la posibilidad de librar cheques,
impidiéndosele gozar del servicio de caja.
Más adelante se identificó con este tipo de cuenta, a aquéllas utilizadas
para lograr el cumplimiento de obligaciones pendientes derivadas de relacio-
nes jurídicas de las cuales no se deriva la posibilidad de accionar ejecutiva-
mente contra el deudor.
En una última etapa, se crea el concepto de cuenta «instantánea», encua-
drando en él a las cuentas abiertas exclusivamente para registrar el saldo
deudor y una vez hecho esto, cerradas inmediatamente para emitir el certifi-
cado necesario para promover el juicio ejecutivo.
Corresponde que distingamos distintas situaciones que aunque a primera
vista pueden parecer similares, hay entre ellas sutiles diferencias que hacen
variar el resultado final:
(5) Articulo 1397.- Servicio de cheques. Si el contrato incluye el servicio de cheques, el
..!r intereses compensatorios al cliente ahora deudor.
banca debe entregar al cuentacorrentista, a su solicitud, los formularios correspondientes.
f rt.-"M r2)--Vz. , ~v: ,',yl~c2 Ol:
ACTIVIDAD FINANCIERA l:'N JlL RtaJMEN JuRIDICO AcnJAl, 257
Cuenta corriente no operada. Es aquella en la cual el banco cum-
ple con todas las obligaciones a su cargo, pero donde el cliente no ha
recurrido nunca a la utilización de los talonarios de cheques entrega-
dos por el banco, sino que los ha utilizado para otros menesteres rea-
lizando los débitos a través de otros mecanismos. No creemos que en
este caso exista un obrar contrario a derecho por parte del banco,
más con la redacción de la norma bajo comentario que plantea el
servicio de cheque como algo eventual.
Cuenta corriente no operativa. Este supuesto se diferencia con el
anterior en que aquí la entidad financiera no hace entrega de los talo-
narios de cheques, sino que tiene por finalidad primordial abarcar un
periodo temporal de obligaciones y relaciones con el cliente. La cuen-
ta corriente bancaria tuvo una existencia en la realidad, y hasta se
podría decir que fue lícita, pero se encontraba reflida, consideramos,
con los fundamentos de esta institución.
Cuenta corriente instantánea. Aquí lo que se hace al concretar una
operación cualquiera entre una entidad y su cliente, se le hace finnar
una solicitud de apertura de cuenta corriente, reservándose el banco
este pedido para el supuesto en que el cliente no cumpla con las obli-
gaciones de aquel primer contrato, poder recurrir a la apertura inme-
diata de una cuenta corriente en la cual volcar esa operación y emitir
el certificado de saldo deudor para facilitar su cobro. Este caso es
completamente ilegal.
F. Intereses que genera
Vimos que la cuenta corriente bancaria puede tener un saldo positivo o
negativo según resulten ser superiores los créditos que los débitos o viceversa.
Ahora bien, cuando existe un saldo negativo originado por la propia cuenta,
quiere decir que ha existido una dación de crédito E2~parte d ~
cier.a.JQ que comúnmente se denomina autorización para girar en descubierto.
lliéa autori~ión para_gÍ[!ir en descubierto, de ser efectivamente utiliza-
~ s cir ue ita órdenes de pago al banco sin haberlo
~ ) , convertirá a Ja..cuenta corriente en una operación
( ~ . ~ q u e la entidad financiera -tendrá derecho a reclamar el pago de
rs. .

258 SANTIAOO F. CASTELU\NOS. José CARLOS D'FP.uce
Dichos intereses, confonne lo estipula la nonna nacen de pleno derecho,
teniendo su origen en la ley y siendo innecesarios que se pacten; razón de ello
está en la expresión asertiva que utiliza la nonna en cue~tión que expresamen-
te establece que el saldo deudor de una cuenta corrienie genera intereses.
Dichos intereses, además, son pasibles de ser capitalizados, es decir de
pasar a fonnar parte del capital adeudado, lo que obviamente hará que los
intereses futuros resulten a su vez más onerosos aun cuando mantengan la
misma tasa, ya que el capital sobre el que se calculara habrá aumentado. Es lo
que se conoce nonnalmente como anatocismo.
La capitalización de estos intereses se hará trimestrl!,lmente, teniendo ello
fundamento en la ley, que lo establece expresamente, sin necesidad de acuer-
do de partes.
Ahora bien, el Código de Comercio (art. 794), preveja de fonna expresa la
capitalización trimestral de intereses, manifestando que ello sería así en tanto
y en cuanto no existiese estipulación en contrario, pudiendo recaer dicho pac-
to tanto en su no capitalización (ya que en caso contrario existirá) como para
la ampliación del periodo necesario para su capitalización.
Si nos atenemos a la redacción de la nonna actual <6l podemos tener
dudas respecto a qué es lo que se puede pactar, reglamentar, o estarse a los
usos en contra; queremos significar que la utilizaciqn entre comas de la
expresión «... que se capitalizan trimestralmente ... »,: lleva a que estemos
ante una proposición adjetiva explicativa, por lo cual corresponde nos pregun-
temos si la excepción a que se refiere, puede recaer tanto sobre los intereses
como sobre su capitalización.
Finalmente, la norma prevé la posibilidad de que se pacten intereses
compensatorios por las saldos acreedores de la cuenta, es decir que en este
caso funcionaria como una operación pasiva para la entidad financiera, pero
para que ello ocurra será necesario el pacto expreso, tanto en lo que se refiere
a su periodo como a la tasa que se aplicará.
(6) Artlcu/o 1398.-Intereses. El saldo deudor de la cuenta corriente genera intereses, que
se capitalizan trimestralmente, excepto que lo contrario resulte de la reglamentación, de la
convención o de los usos. Las partes pueden convenir que el saldo acreedor de la cuenta
corriente genere intereses capitalizables en los periodos y a la tasa que libremente pacten.
)
AC:flVIDA0 FINANCIERA EN EL llroiMEN ]URIPJCOACTIJAl. 259 )
G Pluralidad de titulares
a. Principio de solidaridad
La norma consagrada en el art. 1399 C7l se encarga de regular el supuesto
de una cuenta corriente con intervención de más de una persona; al respecto
cabe aclarar que al referirse a «titulares», debe entenderse que los obligados
son aquellas personas que materialmente han contratado con la entidad, y no
las que formalmente lo hayan hecho en representación de otra, o bien que
hayan sido autorizadas a operar en la misma.
Es decir que la solidaridad en las obligaciones que se deriva del artículo,
será aplicable en aquellos casos en que haya más de un sujeto que actúe por
nombre e interés propio ante la entidad financiera, y no el caso en que actúe
en nombre e interés ajeno.
· Bien puede ser que la cuenta corriente se encuentre abierta a nombre de
una persona y a la orden de otra; en dicho supuesto la cuenta es solicitada por
una persona, la cual autoriza a un tercero a girar en su cuenta, el cual cuenta
en realidad con un mandato de aquél, no resultando ni acreedor ni deudor de
los saldos de la cuenta.
En este caso el obligado es el titular de la cuenta; incluso es posible que se
fijen dos o más sujetos a cuya orden esté la cuenta y que éstos deban actuar
conjunta o indistintamente.
Solamente en el caso de que exista una doble titularidad, será aplicable la
norma; lamentablem.ente no se distingue el supuesto de que la cuenta sea de
titularidad conjunta o indistinta, y ante la configuración del texto no queda más
que decir que en ambos supuestos, los cotitulares responderán por el total de los
saldos que surjan de la cuenta, aun cuando no hayan dado origen a su nacimien-
to, y sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan ejercer entre sí.
(7) Articulo 1399.- Solidaridad En las cuentas a nombre de dos o más personas los
titulares son solidariamente responsables frente al banco por los saldos que arrojen.
Artículo 827.- Concepto. Hay solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos y
originadas en una causa única cuando, en razón del titulo constitutivo o de la ley, su cumpli-
miento total puede ex:igirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores.
Artículo 828.-Fuentes. La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la
ley o del título constitutivo de la obligación.
 260 SANTIAGO F. CASTllLLANOS • José CARLOS O'Flll.lCE
)
b. Propiedad de los fondos
El art. 1400 <8> no deja de llamar la atención, contradiciendo a la propia
institución de la cuenta corriente bancaria; es que su texto habla de <<propie-
dad de fondos», e indica que éstos pertenecen por partes iguales a todos los
titulares de la cuenta.
Es un grosero error la forma de expresarse del legislador; al realizarse
cada depósito (imposición) de fondos en la cuenta corriente bancaria, éstos
pasan a integrar el patrimonio de la entidad financiera, es decir que su propie-
dad es de ésta.
Lo que tendrá el titular de la cuenta corriente, o en su caso titulares de ser
..J más de uno, es un crédito respecto de la entidad, que por la disponibilidad
inmediata de éste puede ser exigido en cualquier momento. Tan burda es
dicha afirmación que si la colegimos con lo dicho al momento de definir este
contrato, se dejó expresamente consignado que el cliente mediante el depósito
«transfiere la propiedad al banco depositario» (art. 1390), de donde se des-
prende el error al predicar la propiedad tanto por parte del banco depositario,
como por parte de los clientes depositantes.
La transferencia operada desde el cuentacorrentista a la entidad financie-
ra habilita a ésta a consumir el bien, siempre y cuando luego lo restituya en su
misma especie, calidad y cantidad, pero dicha utilización sólo es posible con la
transferencia de la propiedad; realmente una adecuada técnica legislativa hu-
biese hablado en su caso de que la propiedad del crédito es de ambos
cuentacorrentistas, pero no la propiedad de los fondos.
Respecto de la clasificación que hace de la cuenta corriente bancaria -de
titularidad conjunta o indistinta-, cabe recordar que:
A la orden recíproca e indistinta de dos o más personas es aquella en
la cual sus titulares podrán realizar extracciones o librar cheques,
respondiendo solidariamente por el pago del saldo deudor frente al
banco, esta solidaridad debe pactarse expresamente ya que en caso
(8) Artfculo 1400.- Propiedad de los fondos. Excepto prueba en contrario, se presume
que la propiedad de los fondos existentes en la cuenta abierta, conjunta o indistintamente, a
nombre de más de una persona pertenece a los titulares por partes iguales.
ACTIVIDAD FINANCIERA l!N 61, lliolMl!N JURIDICOAC-1\JAL 261
contrario se trataría de una obligación simplemente mancomunada.
Por otra parte, si parte el crédito que existe ante la entidad pertenece
a ambos, y mientras uno de ellos conserve capacidad para disponer la
cuenta no se verá impedida de funcionar salvo decisión judicial en
contrario
A la orden conjunta es aquella en que se requiere la firma simultánea
de todos los titulares de la cuenta para poder realizar extracciones o
emitir órdenes de pago.
Cierre de la cuenta
Hasta la sanción de la ley 25.413 denominada de «competitividad», era el
Banco Central de la República Argentina, el ente encargado de fijar las condi-
ciones de apertura y cierre de la cuenta corriente bancaria. A partir de 2001
quedó en poder de los bancos la libertad para fijar cuáles serian las causales y
motivos para proceder a la finalización de este contrato, quedando únicamen-
te subsistente la regla del art. 792 ( cierre con preaviso).
Con la nueva regulación <9J se establecen casos específicos de cierre de la
cuenta que o bien ya estaban consagrados (inc. 1), o bien finiquitan por inexis-
tencia y/o incapacidad de uno de los sujetos en un contrato netamente intuitu
personae (incs. 2 y 3), por lo que en definitiva, lo que se ha hecho es agregar
la posibilidad de que por la vía reglamentaria (la convencional ya existía con la
ley 25.413), se establezcan causales de cierre.
Respecto del primer inciso y en relación con la facultad de la entidad
financiera de dar por finiquitado el contrato sin expresión de causa, pensamos
que ello puede modificarse a favor del cliente, especialmente si consideramos
que estamos ante un contrato de consumo, por tanto es posible que el banco
se obligue a mantenerla abierta durante un periodo mínimo (en cuyo caso sólo
(9) Artíc11/o 1404. • Cierre de cuenta. La cuenta corriente se cierra: a) por decisión unila-
teral de cualquiera de las partes, previo aviso con una anticipación de diez dlas, ex.cepto pacto
en contrario; b) por quiebra, muerte o incapacidad del cuentacorrentista; c) por revocación de
la autorización para funcionar, quiebra o liquidación del banco; d) por las demás causales que
surjan de la reglamentación o de la convención.
·,

262 SANTIAOO F. CASTl!LLANOS • José CARLOS D'FBLICB
será posible la ruptura del vínculo mediando causa justificada), o ampliar el
plazo de preaviso.
Siendo que en definitiva se trata de una rescisión unilateral con causa
legal, le será aplicable en todo cuanto no esté regulado expresamente
(preaviso), lo dispuesto por el art. 1383.
Además de las razones expresamente enumeradas en el artículo, quedan
en pie razones emergentes de otras normas y principios generales del dere-
cho, en cuyo caso procede el cierre de la cuenta aun cuando no estuviese
expresamente pactado. Así tenemos que el cierre de la cuenta corriente pue-
de originarse por diversos motivos:
Por decisión judicial o administrativa: en los casos de fraudes median-
te la utilización de cheques incurriendo en daños a terceras personas,
o cuando se produzca inhabilitación del cuenticorrentista.
Por el libramiento de cheques sin provisión de fondos o con ausencia
de autorización para girar al descubierto; este supuesto estuvo siem-
pre contemplado en la legislación de un modo taxativo, siendo el Cen-
tral quien indicaba cuántos cheques debían librarse en estas condicio-
nes en el plazo de un año para que se procediera a la terminación del
contrato. Lo mismo cuando se libren cheques reiteradamente con
defectos formales que perjudiquen su cobro, o extravíos o sustrac-
ción de chequeras ( este último supuesto aparece enunciado en el art.
5º in fine de la ley de cheques, pero recordamos que ahora son las
partes las que dispondrán el número de casos necesarios para: que se
pueda proceder a la resolución del contrato).
Por violación de las obligaciones genéricas de las partes: consideran-
do que nos encontramos ante un contrato bilateral, el incumplimiento
de una de las partes permite la facultad de la otra parte de resolver el
contrato.
La Sección 9 de la Circular OPASI reglamenta todo lo referido al proce-
dimiento para proceder al cierre de la cuenta. Se establecen pautas mlnimas
una vez que el banco o el cliente ha tomado la decisión de proceder al cierre;
esta reglamentación no es contraria la ley de competitividad, sino que por el
contrario, busca ordenar un marco para la finalización del contrato, teniendo
especialmente en cuenta que estamos ante un acuerdo que puede afectar a
terceros de buena fe que tengan en su poder cheques librados contra tal cuen-
ta. Por tanto; al verificarse cualquiera de las causales establecidas en el con-
trato, el cuentacorrentista está obligado a:
)
)
Acr1vmAD F1NANc1ERA F.N EL RécJ1MEN JuRl01coAt'l\JAL 263
Acompañar la nómina de los cheques (comunes y de pago diferido)
librados a la fecha de notificación del pertinente cierre, aún no pre-
sentados al cobro, consignando su tipo, fechas de libramiento y, en su
caso, de pago, con indicación de sus correspondientes importes, in-
formar los anulados y devolver los no utilizados.
Mantener acreditados los fondos por el importe correspondiente al
total de los cheques comunes y de pago diferido con fecha de venci-
miento cumplida, aún no presentados al cobro y que conserven su
validez legal, que hayan sido incluidos en la nómina informada.
Cumplimentar la totalidad de ambas obligaciones dentro de los 5 días
hábiles bancarios, contados desde la fecha de la notificación.
Depositar en una cuenta especial, en tiempo oportuno para hacer
frente a ellos en las correspondientes fechas indicadas para el pago,
los importes de los cheques de pago diferido (registrados o no) a
vencer con posterioridad a la fecha de notificación de cierre de la
cuenta, que hayan sido incluidos en la nómina informada.
En síntesis, la conclusión del contrato de cuenta corriente, genera la obli-
gación por parte del cuentacorrentista de integrar a la entidad las chequeras,
formularios y 'demás documentos o instrumentos que tuviesen en su poder,
(por ejemplo tarjetas).
Si producido el cierre definitivo de la cuenta, ésta arroja saldo acreedor,
los fondos serán transferidos a una cuenta general denominada «saldos
inmovilizados de cuentas corrientes». En este caso el banco debe comuni-
car fehacientemente al titular que éstos se encuentran a su disposición.
Pluralidad de cuentas. Saldos
El art, 140S <10l se inscribe en una forma de extinción de las obligaciones
como es la compensación° n; debe operar de forma automática sin que sea
(10) Artículo 1405.- Compensación de saldos. Cuando el banco cierre más de una cuenta
de un mismo titular, debe compensar sus saldos hasta su concurrencia, aunque sean expresados
en distintas monedas.
(11) Artículo 921 .-Definición. La compensación de las obligaciones tiene lugar cuando
dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente,
_)
264 SANTIAGO F. CASTELLANOS· Jost CARLOS D'FELICE
opción para la entidad financiera, su origen es legal, y consideramos que no
sería viable su exclusión convencional (art. 929), en tanto y en cuanto resulta-
ria en una situación más gravosa para el cuentacorrentista que se podría ver
sometido a una ejecución innecesaria por parte de la entidad financiera, exis-
tiendo la posibilidad de suplir esto.
Se entiende que los saldos de las cuentas acreedoras sirven de garantía a
los saldos de las deudoras.
Resulta requisito necesario la existencia de dos o más cuentas, y que res-
pecto de ellas se proceda a su cierre (sin cierre no existiría posibilidad de
compensación); estas cuentas deben tener un titular o titulares idénticos, por
lo que no sería viable en el caso de que una de las cuentas tenga una cotitularidad
sea esta conjunta o indistinta.
En caso de existir más de una cuenta con saldo deudor y por aplicación del
art. 926, se deben seguir las reglas correspondientes a la imputación del pago
(arts. 900 a 903), debiendo cancelarse primeramente la que resulte más one-
rosa para el deudor, y en caso de identidad, aplicando el pago a prorrata.
A diferencia de la compensación legal habitual que exige la homogeneidad
de los créditos a extinguirse por compensación, la norma prevé que la com-
pensación será procedente incluso para el supuesto de que se trate de mone-
das diferentes; es decir, que conforme el articulo, la existencia de cuenta co-
rrientes en diferentes monedas es totalmente aceptado, no pudiendo ser elimi-
nada dicha posibilidad por reglamentación del B.C.R.A.
H. Saldo deudor
a. Ejecución
La diferencia entre.el total de los débitos y los créditos, o entre el debe y el
haber es lo que se denomina el saldo de la cuenta. De resultar éste favorable al
cliente, es decir si tiene saldo positivo, está a su disposición y podrá retirarlo.
cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ex.tingue con fuerza de pago las dos
deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a
coexistir en condiciones de ser compensables.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN BL RÉOIMEN JuRIDtcoAcnJAL 265
Pero puede suceder que por haber existido, por ejemplo, un giro en descu-
bierto, existe la posibilidad a favor del banco, de emitir el certificado de saldo
deudor.
En nuestro país, ya en 1946, se incorporó al art. 793 del Código de Comer-
cio, la posibilidad de que las entidades financieras (en ese momento los ban-
cos) como acreedoras, emitiesen de forma unilateral títulos de crédito a fin de
poder ejecutar las deudas de sus clientes.
Su inclusión tiene como génesis la nacionalización de la actividad financie-
ra (y del Banco Central), por lo que al ser los bancos meros mandatarios del
Estado Nacional, los títulos que emitlan gozaban de legalidad y legitimidad, tal
como una deuda impositiva.
Con el tiempo, la nacionalización de la banca fue dejada sin efecto, no
obstante lo cual continuó vigente la posibilidad de los bancos de crear títulos
de crédito de forma unilateral.
Pero cuando el péndulo cambió de extremo y se liberó la actividad privada .
financiera, este argumento ya no permitía sustentar teóricamente la creación
unilateral de un titulo ejecutivo por parte de un acreedor, es por eso que se han
ido esbozando otras teorías que le otorguen legitimidad a la legalidad con que
se cuenta. Tenemos dos posturas principales; en primer término están aque-
llos que consideran que por el control que ejerce el Central, por la regulación
del _mercado, la capacidad de supervisión y sanción, las entidades tienen la
posibilidad de proceder al cobro de las acreencias que se vuelcan en este
contrato; en otra postura se dice que en realidad al acceder a la apertura de la
cuenta corriente, el cliente otorga tácitamente un poder y consiente la facul-
tad del banco de emitir en forma «unilateral» el saldo, aunque en realidad no
seria unilateral, ya que existirá una integración con la voluntad previa del cuen-
tacorrentista.
Disponía el art. 793, 3" párrafo, del Código de Comercio, que las constan-
cias de saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgados con las fir.
mas conjuntas del gerente y contador (ambos llevaban el control cruzado de
los asientos contables y de los saldos que arrojan las cuentas corrientes al
cierre de las operaciones diarias, siendo por ello quienes conocen más
fidedignamente la situación y por tanto pueden certificar al respecto) de la
entidad financiera, serán considerados títulos que traen aparejada ejecución,
siguiéndose para su cobro de la vía ejecutiva.

266 SANT!AOO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'FeucE
Mucho se discutió en su momento sobre si era necesario proceder al cie-
rre de la cuenta corriente bancaria para poder ejecutar el saldo, enrolándose
la jurisprudencia entre aquellos que consideraban innecesario tal requisito<lll,
y otros que lo exigían para que el título fuese hábil (leading case «Banco de
Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Lussich, J. P.A. y otros», de la Cámara Co-
mercial Cap. Féd. 20/6/1969, cuyo fundamento radica en que de lo contrario
no resultaría un crédito líquido ni exigible en favor de la entidad bancaria por
cuanto el certificado podría contener un saldo inexacto al momento de
promoverse la ejecución).
Ambas doctrinas jurisprudenciales en la actualidad, previamente a la
reforma, consideraban que no es menester demostrar que se ha comunica-
do al cliente, toda vez que tal comunicación y conformidad o disconformi-
dad, no agregan ni quitan la validez al título (en un principio se exigía la
notificación del cierre de la cuenta y el vencimiento del;plazo para observar-
lo por parte del cliente .tal como se desarrollase inri «The First National
City Bank ofNew York c/ Rivadulla, Andrés A.» Clll, ya que se consideraba
al art. 793 como un todo uniforme y no regulador de distintas situaciones,
pero luego esto se dejó de exigir en el entendimiento de que el tercer párrafo
del art. 793 del CCom. fue agregado justamente para suplir la conformidad
expresa o tácita del cliente).
. Hoy, en vista a la nueva regulación°•>, vemos que los requisitos de
ejecutabilidad han cambiado; .as{, en primer lugar se deja asentado que la cuenta
deberá ser previamente cerrada, pero además de estar icerrada, dicha situa-
ción debe ser notificada al cuentacorrentista.
(12) Teorla desarrollada en la provincia de Córdoba por el Tribunal Superior In re «Banco
de la Provincia de Córdoba c/ Nacachian y Vésquez S.R.L.», 5/8/88, E.D. 135-533.
(13) CNCom., Sala B, «The FirstNational City Bank ofNew York c/Rivadulla, Andrés
A.», 15/3/1961, J.A. 1961-V-277.
(14) Articulo 1406.• Ejecución de saldo. Producido el cierre de W1a cuenta, e informado el
cuentacorrentista, si el banco está autorizado a operar en la República puede emitir W1 titulo
con eficacia ejecutiva. El documento debe ser firmado por dos personas, apoderadas del banco
mediante escritura pública, en el que se debe indicar: a) el día de cierre de la cuenta; b) el saldo
a dicha fecha; c) el medio por el que ambas circunstancias fueron comunicadas al cuentacorren-
tista. El banco es responsable por el perjuicio causado por la emisión o utilización indebida de
dicho titulo.
)
)
ACTIVIDAD F!NANC!P.RA EN BL RÉOIMEN JuRlo,coACTUAL 267
Si bien la norma no especifica el medio por el cual se debe llevar a cabo
dicha notificación, para el supuesto caso de que se niegue, será a cargo de la )
entidad su prueba.
Obviamente que quien la puede emitir debe ser una entidad financiera
autorizada, pero no solamente para actuar en el país como refiere la norma,
sino también autorizada para celebrar contrato de cuenta corriente bancaria .)
(recordemos que no todas las entidades financieras pueden hacerlo confonne
lo dispone la ley 21.526).
El instrumento en cuestión debe ser suscripto por dos apoderados de la
entidad financiera donde funcionaba la cuenta corriente, apoderamiento que
puede recaer sobre cualquier sujeto, pero que debe ser realizado por escritura
pública; además, existe la posibilidad de que este instrumento aparezca firma-
do por otros sujetos en supuestos particulares como el receptado por el art. 54
L.E.F. (las certificaciones de los saldos deudores en cuenta corriente serán
suscriptas por los funcionarios que actúen en la administración del proceso de
auto liquidación, el liquidador judicial o el síndico de la quiebra de las ex-entida-
des de que se trate).
Y en ellos deberá indicarse la fecha de cierre, el saldo de cierre y el
mecanismo utilizado para informar ambas situaciones al cuentacorrentista.
Además éle estos requisitos, es necesario que en el título exista la consig-
nación de la entidad financiera y del cliente, lo que hace a la legitimación
activa y pasiva del proceso judicial; resulta sumamente importante que se
acredite el carácter de cuentacorrentista aportando datos como, por ejemplo,
su nombre y apeUido completos, su número de documento nacional de identi-
dad o de inscripción en personas jurídicas, su domicilio, entre otros. ·
Además, el certificado debe hacer referencia necesariamente a la cuenta
corriente bancaria, puesto que su existencia es presupuesto necesario para la
habilidad ejecutiva. En tal caso será indispensable que ta entidad la identifique
con claridad, indicando su número y la sucursal bancaria.
La suma debida y la moneda de pago (que debe coincidir con aquella en
que se había abierto la cuenta corriente) se deben expresar con toda claridad.
El certifu;ado de saldo deudor es"" tft11 lo ejecutivo abso)utameme caus.a).
debido a su necesaria yjncn]acióo con eLcontrato de cucota caoiente banca-
ti!@ es un título de cacáctec abstrac;tQ debido a 1;1ue exhibe en su contenidp
la causa que lo origin.,2. ~ nos encontramos ame un título cambjarjo. sino ante
'ii'n mero título ejecutivo gue no tiene por fin circJJ)ar, y or tanto deviene
en absurdo exigir para él el carácter de abstracción; e......~:;,:..::i.:::.:::.;:..=::.!!..= ='-
268 SANTIAGO F. CASTP.LLANOS. Jos~ CARLOS D'Fl!LICB A CTIVIDAD FINANCl f.1\A EN EL Rl'.OIMllN Ju11101c oAC1VAL 26 9

1ueda entrarse en el marco acotado d,s: un juicio ejecutivo, una discusión am-
e_!ia sobre cada punto,e .f debe existir la posibilidad de acreditar y discutir
los presupuestos mínimos e indispensables.
~ s , tampoco, un título completo, }'.!JI.lle de su propio texto surge Sl!.
vinculación directa y su accesoriedad a una cuenta corriente bancari
1revio cierre_y la existencia de un saldo definitivo.
Su plazo de prescripción a tenor del art. 2560 es de 5 afios.
La última parte de la norma no agrega ni quita nada, ya que desde siempre
y por el principio de no daf\ar consagrado en el art. 19 C.N., en caso de un uso
dafioso del instrumento certificado de saldo deudor la entidad financiera debía
responder.
b. Garantías
Respecto de las garantias reales, los arts. 2188 y 2189 recogen el principio de
especialidad; este principio de especialidad, de determinación concreta afecta tan-
to a la cosa (especialidad objetiva) como al crédito (especialidad subjetiva).
En cuanto a la cosa, este principio exige la perfecta detenninacíón de las
que sean otorgadas en garantía del crédito, so pena de nulidad. Quedan pros-
critas las llamadas hipotecas generales y toda otra forma de gravamen gene-
ral e indeterminado sobre los bienes del deudor.
En cuanto al crédito, la ley exige también su identificación concreta, fija
así que el crédito sea estimado en una suma fija de dinero.
Se debe respetar en todos los casos el principio de especialidad en cuan-
to al crédito, bajo pena de nulidad; puede asegurarse una suma de dinero o
cualquier otro tipo de obligación, en la medida en que se traduzca en una
suma de dinero.

La fórmula del art. 1407 os¡ referida a la garantía respecto del cumplimien-
to del saldo deudor de una cuenta corriente bancaria es lo suficientemente
amplia, admitiendo que puede ser objeto de múltiples formas de garantía.
Al respecto, la fianza como garantía personal es dada por un sujeto dife-
rente al cuentacorrentista titular de la cuenta, y garantiza así con todo su
patrimonio el pago de la deuda; en dicho supuesto, la fianza comprende no
solamente su importe nominal, sino también los intereses correspondientes a
ella, aun cuando no hubieren sido convenidos, pudiendo obligarse en menos
pero no en más que su deudor.
En el caso concreto de la cuenta corriente bancaria, la fianza recaería
sobre un crédito futuro e incierto y cuya cifra resulta prima facie indeter-
minada.
Pero ello no nos coloca en el caso de las llamadas «fianzas abiertas», por
cuanto la causa de la obligación estará determinada, se trata del resultante del
debe y el haber de dicho contrato, en tal sentido no puede alegarse indetermi-
nación en dicho supuesto. En suma, es suficiente la identificación de las ope-
raciones de que se trata para que queden comprendidas en la garantía.

(15) Artículo 1407.- Garantías. El saldo deudor de la cuenta corriente puede ser garanti-
zado con hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra clase de garantla.
 ,J
)
)

CAPITULO 11

Préstamo. Descuento.
Apertura de crédito

A. INTRODUCCIÓN,

B. PR~STAMO. a. Noción. b. Clasificación. c.

Obligaciones de las partes: el interés,
c. DESCUENTO BANCARIO, a. Noción. b. Naturaleza
jurldica. c. El redescuento.
D. APBRTIJRA on CRÉDITO. a. Noción. b. Regulación
legal. c. Objeto del contrato. d. Naturalezajurldica
de la disponibilidad del crediticia. e. Caracteres
del contrato ,
A. Introducción

El tercer parágrafo del nuevo Código Unificado, en el capítulo que toca los
contratos bancarios, se encarga de regular dos contratos que le dan los aspec-
tos jurídicos a operaciones activas por parte de la entidad financiera; en am-
bos casos estamos ante auténticos mutuos otorgados a los clientes, préstamos
de consumo, que varlan especialmente en cuanto a la garantla primigenia que
se otorga por su sóla instrumentación.

B. Préstamo

a. Noción

Este contrato, tradicionalmente conocido y regulado como mutuo, pasa en

la nueva legislación a tratarse directamente como un préstamo n,, pero claro
está que aunque no surja expresamente de su denominación, será un présta-
mo de consumo y no un mero préstamo de uso <2>, en el sentido de que el
prestatario no se encuentra obligado a entregar la misma cosa que se le dio,
sino una de similares caracterlsticas.

(I) Artículo 1408.- Préstamo bancario.'EI préstamo bancario es el contrato por el cual el
banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose el prestatario a su devolución
y al pago de los intereses en la moneda de la misma especie, confonne con lo pectado.
(2) Articulo 1533.- Concepto. Hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una
cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la
misma cosa recibida.
Articulo 1534.-Préstamo de cornsfungible3. El préstamo de cosas fungibles sólo se rige
por las normas del comodato si el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas recibidas.
274 SANTIAGO F. CASTELLANOS· José CARLOS D'Fr.1.1cr.
En la nonna vemos nuevamente un conjunto de imprecisiones alannantes,
aunque bien entendidas, absolutamente superables; así es que primeramente
dice que la entidad financiera, se «compromete}), usando una expresión dife-
rente a «se obliga», lo que podría dar a entender que es un mero deber moral,
o unilateral, que no hace en sí al contrato.
Creemos que si bien hubiese sido mejor hablar de obligación y no de com-
promiso, resultaría un contrasentido que de un contrato (que es un acto jurldi-
co bilateral) surja el compromiso y que éste no sea más que un deber moral.
La entrega de lo pactado es una obligación propia de un contrato ya per-
feccionado y que, como tal, es plenamente exigible por el cliente.
En segundo lugar, como ya vimos al referimos al contrato de depósito
bancario, la norma principia diciendo que se entrega dinero, para luego aren-
glón seguido decir que se devuelve moneda; dinero y moneda no son términos
equivalentes.
En la nueva regulación del contrato de préstamo bancario se requiere:
La necesidad de entrega efectiva de la cosa por el prestamista pese a
tratarse de un contrato consensual y que sea de propiedad de éste, no
puede entregarlo quien tiene la cosa por otro derecho que no sea el
dominio.
Debe recaer sobre moneda, en el sentido de que puede ser celebrado
tanto sobre el dinero autorizado por el Estado, como aquellas otras
monedas que no tengan curso legal en la República, en caso de que
éstas sean tomadas como cosas fungibles.
Es oneroso incluso aunque no haya pacto de intereses expreso (art.
13 81 ), siendo gratuito en caso de que así expresamente se pactase.
Otorga autorización para consumo.
h. Clasificación
Podemos esbozar una clasificación de la siguiente m:anera:
Según su duración: a corto plazo (hasta 180 días pueden llegar a ser
de mediano plazo si se renuevan. Ej.: cuando se otorgan a un fabri-
cante para que se provea de bienes de circulación, como materias
primas); a mediano plazo (hasta dos aflos y medio Ej.: capitalizacio-
nes de fábricas); a largo plazo (más de dos aflos y med!o). En los
AcnVIDAD FINANCIERA llN 6L Ri.OJMl!II JuRfD!coAcruAL 275
créditos a mediano y largo plazo, en caso de fábricas, deben prever el
beneficio y mayor producción que traerá la inversión. El interés pue-
de ser variable, además de indexarse el capital.
Según su destino: de consumo ( de pequef\as sumas y por plazos
breves); de producción (de monto mayor y a mediano y largo plazo);
hipotecario ( destinado a la construcción, ampliación o refacción de
inmuebles)m,
Otros: a sola finna (sin garantía adicional, o sólo con garantías colate-
rales); otorgados a más de un deudor; créditos de fomento: para in-
versiones detenninadas, como forestaciones. El banco verificará que
se haya utilizado el crédito para los fines determinados, consistiendo
el estímulo en aplicar una tasa de interés menor a la corriente.
c. Obligaciones de las partes: el interés
Desde la misma celebración del contrato surgen obligaciones para ambas
partes, pero estando condicionadas a las del prestatario, a que la suma com-
prometida sea entregada por el prestamista; esto por cuanto dijimos que es un
contrato consensual.
Por dicho motivo, el prestamista no puede negar la entrega de la suma
obligada, salvo el supuesto previsto en el art. 1526 <~>, estando a su cargo la
(3) Sobre el tema de los bienes inmuebles destinados a ser vivienda única y construidos
o adquiridos con préstamos del Banco Hipotecario Nacional, se presenta una interesante
discusión acerca de si una vez abonado el crédito, el inmueble conserva el carácter de inembargable
e lnejecutable consagrado por el art. 35 de la ley 22.232. Sobre el tema, encontramos fallos
contradictorios en los tribunales de nuestra provincia; por el mantenimiento de estos caracte-
res la Cámara 11 Civil y Comercial, 21/12/05, in re «Morales, Daniel Oerardo c/ Ochi, Itala
Crisóloga y otro»; en la vereda del frente encontramos el pronunciamiento de la Cámara .J•
Civil y Comercial en «Ferreira Fazzy, Eugenio R. c/ Koraj, Silvia Maria», Ambos fallos apare-
cen citados en GoNZÁLEZ CASTRO, Manuel A. (director), Medidas cautelares. Visiónjurispru-
dencial, Nuevo Enfoque Jurídico, Cba., 2006, ps. 135/136 y 138, respectivamente.
(4) Artículo 1526.• Obligación del mutuante. El mutuante puede no entregar la cantidad
prometida si, con posterioridad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace
incierta la restitución.
276 SANTIAOO F. CASTELLANOS • José CARJ.os D 'Fwcf
prueba de los extremos allí consignados; en todo caso, de no darse dicho
supuesto el prestatario tiene la opción de demandar la entrega de la cantidad
contratada en el plazo estipulado o pedir la resolución del contrato.
Se elimina así la existencia de la promesa de mutuo existente en la legisla-
ción anterior como una formulación especial para este contrato, quedando
únicamente la posibilidad de que las partes por autonomía de la voluntad fir-
maran un precontrato.
A su vez, el cliente prestatario, tiene como obligación restituir la suma
entregada con más sus intereses, pactados o no en tanto no se haya previsto
expresamente la gratuidad (.1), los cuales en principio deben ser en la misma
especie que la moneda entregada, presupuesto éste que hoy tiene cabida nor-
mativa y no es más que la recepción de la doctrina y jurisprudencia imperante
sobre el tema <6>.
Estos intereses deben de ser razonables, buscando no perjudicar a una
parte en desmedro de la otra, declarándose improcedente la exigibilidad de
obligaciones usurarias no obstante provengan de libres convenciones, en ra-
zón de contrariar la moral, las buenas costumbres y la equidad.
Excepto este supuesto, si el mutuante no entrega la cantidad prometida en el plazo
pactado o, en su defecto, ante el simple requerimiento, el mutuario puede exigir el cumplimien-
to o la resolución del contrato.
(5) Art(cu/o 1527.- Onerosidad. El mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario.
Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben
pagar en la misma moneda prestada. Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses
son liquidados en dinero, tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas
en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el dla del comienzo del periodo,
excepto pacto en contrario.
Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o parcial de lo
prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación distinta.
Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario volun-
tariamente son irrepetibles. El recibo de intereses por un periodo, sin condición ni reserva, hace
presumir el pago de los anteriores.
(6) «... en materia comercial, los Intereses siempre corren, pues el ~inero nunca perma-
nece inactivo para los comercian/es, de manera que no serla equitativo que el deudor comer-
cial de una suma de dinero concedida en mutuo, estuviera dispensado del pago de Intereses
(CCom., Sala B, E.D., 55, 606)». Citado por FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de
Comercio comentado, Errepar, Bs.As., 2000, t., I, p. 583.
•
ACTIVIDAD F1NANCJERA EN a R~OIMEN Ju Rl 01co Al."11JAL 277
Ahora bien, determinar en concreto cuándo una tasa resulta abusiva no
siempre resulta fácil; hay que considerar que la tasa se compone de dos ele-
mentos principales, por un lado el «costo de dinero» o ganancia que se espera
obtener (interés puro) y por otro lado, las llamadas «escorias», que compren-
den elementos que encarecen el crédito y tienen en cuenta especialmente
gastos de recupero, riesgo de recupero, etc.; pero hay un escorial que es
definitivamente significativo en nuestro país, nos referimos a la «prima de
alza» o más comúnmente «elemento-inflación>), así no será lo mismo la tasa a
pagar en estos momentos, en comparación con la que se cobraba en la prime-
ra mitad de los al'los ' 90 del siglo pasado.
Otro tema relacionado con la impugnación de los intereses por considerár-
selos excesivos, es el referido al momento de su planteamiento y decisión. En
este punto nos encontramos con dos vertientes antagónicas; por un lado, están
aquellos que dicen que el momento para cuestionar la tasa, se halla en la
ejecución de sentencia del juicio ejecutivo; otro sector opina que sólo es posi-
ble hacerlo en un juicio ordinario posterior de repetición, en el cual, dentro de
su amplio espectro cognoscitivo, podrán ventilarse todas las cuestiones que
hacen a la causa.
Los intereses pueden clasificarse de la siguientes manera:
Según su origen: voluntarios ni (surgen del consenso de las partes);
legales (reconocen su origen de la propia ley); judiciales (en ausencia
de las anteriores, pueden fijarla los jueces).
Según /a posición asumida por la entidad financiera: de tasa ac-
tiva (es aquella que la entidad cobra a sus clientes por los préstamos
realizados); de tasa pasiva (es la que abona el banco por los «depósi-
tos» que se realizan en él).
Según la manera de cálculo: lineal o directo (se toma en cuenta
siempre el mismo monto de capital para el cálculo).A su vez, presen-
ta dos variantes ya que cuando es la entidad financiera quien debe
abonarlos quiere decir que su devengamiento no se irá capitalizando,
(7) Artículo 767.- Intereses compensatorios. La obligación puede llevar intereses y son
válidos los que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también la tasa fijada para
su liquidación. Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa
de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces .

278 SANTIAGO F. CASTllLLANOS - Josa CARLOS D'Fa,cE
por otro lado cuando es a cargo de la entidad :su cobro quiere decir
que aunque se vayan cancelando montos parciales del mutuo, el inte-
rés se calculará sobre el total del crédito otorgado); con capital ac-
tualizado (nuevamente aquí tendremos la misma diferenciación que
en el caso antedor. Puede suceder que los interese devengados se
vayan sumando al capital y de tal manera generen nuevos intereses,
lo que comúnmente se conoce como anatocismo o entenderse que ''l,
los intereses a calcular lo sean sobre el saldo restante de lo adeudado
y no sobre el capital original); tasa fija o tasa variable (en todos los
casos anteriores es posible prever que la tasa para el cálculo de los
intereses se mantenga constante o varíe, según parámetros
preestablecidos; en el primer caso, la tasa será fija y en el segundo
variable)
Según su función económica: compensatorios (se adeudan como
contraprestación o precio por la utilización de µn capital ajeno, nada
tienen que ver con la responsabilidad civil, para que puedan ser exigi-
dos, es necesario que se fije no sólo su existencia, sino también la tasa
de éstos y el momento a partir del cual comenzarán a correr, es decir
que deben estar perfectamente individualizados); moratorios <9> (se
deben en caso de mora del deudor en el cumpHmiento de su obliga-
ción, por la cual estaría privando ilegítimamehte al acreedor de su
derecho a percibir un capital, en caso de que ho exista pacto sobre
ellos, en cuyo caso nos encontrarfamos en el supuesto de intereses
punitorios); punitorios 00>(requieren la configuración de la mora para
· (8) Art(culo 770.-Anatocismo. No se deben intereses de los ,intereses, excepto que: a)
una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital i:;on una periodicidad no
inferior a seis meses; b) la obligación se demande judicialmente; enestb caso, la acumulación
opera desde la fecha de la notificación de la demanda; c) la obligación se liquide judicialmente;
en este caso, la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y
el deudor es moroso en hacerlo; d) otrás disposiciones legales prevean la acumulación.
(9) Articulo 768. -Intereses moratorias. A partir de su mora el deudor debe los intereses
correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que
dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones
del Banco Central,
(1 O) Articulo 769.-Jntere.res punitorios. Los intereses punitoriós convencionales se rigen
por [as normas que regulan la cláusula penal.
)
' ACTIVIDAD FINANC!eRA llN EL lliOIMEN JuRIDICO AcnJAL 279
su procedencia, siendo cuantitativamente mayores que los intereses
moratorias; vendrían a ser una especie de pena privada con virtuali-
dad como para compeler al deudor a cumplir la obligación, y
escarmentarlo en caso de que no ajuste su conducta a lo debido);
sancionatorios: son una especie de intereses punitorios, pero en el
ámbito procesal, se establecen, por ejemplo, ante una dilación mali-
ciosa dél proceso. ·
C. Descuento bancario
a. Noción
La operación de descuento, ahora categorizada como contrato de des-
cuento bancario. <1n, aparece pobremente definida y caracterizada en el art.
1409, al punto de desconocer la esencia propia de la operatoria.
Así aparece como posible la «cesión» de cualquier «crédito»; craso error,
que demuestra el desconocimiento de la operatoria.
Podemos decir que en su génesis el descuento bancario reconoce lo si-
guiente: ' n
- La existencia de un título valor librado por un tercero; 0:'.2Jg
- La necesidad de liquidez por parte de su tenedor actual; V.
La existencia de un plazo faltante para su vencimiento;
· El otorgamiento del pago por parte de la entidad financiera, de la
suma comprometida por el tercero, menos el descuento (de allí el
nombre) de los intereses que faltasen hasta su vencimiento.
La transmisión del título valor por parte del cliente a la entidad finan-
ciera con la obligación de cubrir su pago en caso.de que el primigenio
librador o los endosantes no lo hagan; ·
(11) Artlc11/o 1409.- Descuento bancario. El contrato de descuento bancario obliga al
titular de un crédito contra terceros a cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el importe del
crédito, en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado. El banco tiene derecho a
la restitución de las sumas anticipados, aunque el descuento tenga lugar mediante endoso de
letras de cambio, pagarés o cheques y haya ejercido contra el tercero los derechos y acciones
derivados del tltulo.
280 SANTIAQO F. CASTELLANOS - Josi! CARLOS D ' FRLICE
ACTIVIDAD FiNANCIHRA 1!N EL RéOIMEN JuRIDICOAC'ruAl. 281

El deber de la entidad financiera de gestionar el cobro del título. 0

Con dichas características el descuento bancario podría definirse como
aquel contrato en virtud del cual una de las partes (cliente-descontado) se·l i JtvU Í'f'O
obliga a transferir a la otra (banco-descontante) un crédito contenido en un : . _ _
titulo valor librado por un tercero y no vencido, mientras que la otra parte
(banco-descontante) se obliga a abonarle el crédito instrumentado en el titule
transferido, con menos (descontándole) los intereses que se calculan sobre el
tiempo faltante para el vencimiento del título, y gastos administrativos, a cam-
bio de la cesión del título valor donde consta aquel crédito, pactándose que la
liberación del descontado respecto del descontante queda supeditada al pago
por parte del tercero obligado del crédito cedido.
Esta operación, en sus aspectos jurídicos, se caracteriza por ser: consen-
sual, bilateral, oneroso, típico, conmutativo, de crédito, que recae sobre un
título-valor (a su vez, de éste deber surgir una deuda dineraria contra terceros,
a su cargo.
líquida y no vencida, por ejemplo: pagarés, letras de cambio, títulos públicos,
warrants, debentures, facturas de crédito, etc.). :::\ Desde otro unto de vista podemos considerar (y lo creemos más acerta-
Uno de los efectos que caracterizan a este contrato y pretenden istin- · do que a entidad financiera tiene una «carga» un imperativo del ro io inte-
.uirio de una s1m le cesión de crédito~ se da, en tanto es esencial al descuen- )1'pe,;.i:nli/l rés ue implica la necesidad de 1 evar adelante los asos necesa · ara
to la transmisión ro so/ven (es decir para pagar o sujeta a su efectivo LO'\ Le -antener vivo e cr ,to ue se le transmitió; e no um li con ésto, ~
pago).)' no J!!__Q..JQÍJJJ.p (en pago o cancelación de la obligación) del crédito; por k \; ~á reQill.m!!ble por parte de su cliente, ~mismo tiempo, ( ~ } ! ! ,
otro _lado, en la cesión sólo _se responde por la existencia y legitimidad ~el ..~1 ';, é_ge reclamarse el pago de un titulo c¡ue en forma negligente fue perjudjcadu..
crédito, mas no por su efectivo \lago, por lo cual y salvo pacto en contrario, l,;~J\i\.J No puede hacerse a un lado la importancia de una institución que desde
con el traspaso se extingue la obligación del cedente. Además de esta diferen- antaño aparece fuertemente instalada en la actividad bancaria. Para empezar,
cia, es remarcable también que la cesión puede recaer sobre todo tipo de ya dijimos, que esta operación tiene~ de tener al menos dos deudores
derechos, mientras que el descuento opera sobre títulos valores. Esta es una a los cuales el de contante, el banco le podrá reclamar por el cobro del título;
de las principales obligaciones del cliente-descontado, quien previamente debe y al hablar d tít~lo-valor ya salvamos otra característica de suma importan-
cumplir con traspasar el título y la legitimidad para su cobro (endosarlo en su cia, cual es que ar roceder a su cobro or 'uicio e· ecutivo no tendr
caso) a la entidad-descontante. irse orla preparación í ·v como en el caso del mutu¡ysino_gue
Por su arte el banco se obli a a entre ar la suma nominal resultante del se J?Odrá iniciar directamente la vía expedita, al ser uno de Jos títulos que traen.
título, restándole éste osfñtereses com ensatorios ue corresponderían hasta ij}arejada ejeéución.
su vencimient ue se consideran incluidos en el monto del título-valor),~
los astos administr · de eración una com1s1ó Allí tenemos la
razón de la designac_ión de esta figura, ya que la cantidad a entregar al finali-
(12) «... cuando una cesión pro solvendofracasa, el cesionario puede restituir el titulo al
zar un plazo se ve reducida en la dación previa que hace el descontante (el cedente y reclamar el pago de la deuda que motivó la cesión del crédito. Pero la restitución ha
banco exige con la presentación de los documentos, el pago de intereses que de hacerse en el mismo estado que ten{a el crédito c11ando ji,e cedido .. . de aquí s11rge otra
se descuentan anticipadamente, teniendo en cuenta el vencimiento de los do~ carga para el banco: la de realizar todos los actos que exige la ley para q11e una letra de
cumentos, pago de comisión y entrega del saldo al cliente). cambio no se perjudique. Esto slgnlj)ca que ha de presentar oportunamente la letra al librador
y ha de levantar e/protesto notarial en caso de negativa al pago ... 11. ÜARRIGU l!S, Joaquín,
Contratos bancarios, 2• ed., Madrid, 1975, p. 283 .
 282 SANTIAOO F. CASTELLANOS. Josll CARLOS D'Fl!LJCE Ac11VIDAD f INANClERA 1!N EL lliOJMF.N JuR101co ÁC11JA1, 283

Para el cliente-descontado, le es por demás positiv~ esta operación ya que !!"ansfiere en propiedad y sujeta a::fTá,iisula de buen fin) ~s créditos que recibiere
~ que sujetos que no califican para conseguir un préstamo, pero que del cliente descontatario, ~ éste nue~ banco redescontante le anticiJ?a una
cuentan con deudores que si lo hacim. acceder al mercado financiero, ya que ~ o ~ o n d e al monto de los créditos objeto
eÍ banco indagará especialmente los caracteres de aquellos a la hora d ~ - ~ Ql:.d~idos los intereses convenidos por el término que fah
cuento (piénsese que si se trata de libradores de títulos de poca solvencia, para el vencmJiento de los créditos retransmitidos, más gastos y una comisión
renuentes, o directamente incumplidores de su obligaciones, las gestiones que (esto último en caso de tratarse de entidades privadas). Villegas agrega que
tendría que realizar la entidad antes de proceder a su cobro, aun contra su «... como la operación con eva la responsabilidad subsidiaria del ban-
propio cliente, encarecerían significativamente el costo restándole rentabili- co 'redescontante' de restituir la suma de dinero que recibe el banco
dad a la operación).
'redescontante ', la tasa de interés de 'redescuento' .es siempre inferior a
la tasa común de «descuento», ya que presupone la garantía del banco
redescontatario ... » 113>, debemos aclarar que aquf la tasa bajará en lo que
b. Naturaleza jurídica hace a las escorias, más concretamente a las previsiones por falta de recupe-
ro, lo que abaratará el crédito.
Podemos predicar que el contrato de descuento tiene una existencia pro- La Carta Orgánica del Banco Central contempla esta operación en su art.
pia, lo que lo configura en un contrato financiero tlpico,,sujeto a una operación 17 r14>, Esta regulación de la operación (sumada a la que casi en forma cons-
de idéntica naturaleza cual es la de un cálculo de intereses para determinar el tante emite el Banco Central, especialmente para fijar las tasa que aplicará a
· monto que corresponde descontar de lo nominalmente expresado en el título.
Esta determinación no podrá ser arbitraria, mucho menos abusiva, siendo mi-
sión de la jurisprudencia aplicar los conceptos de buena fe cuando lleguen a
los estrados reclamos fundados en estas operaciones, máxime considerando
ahora las pautas dadas en protección del consumidor bancario. Desde otra óp-
tica, no está de más decir que se tiene en cuenta no sólo la capacidad de pago
del descontado, sino también del emisor del título y todos los obligados cambiarlos
al cliente, por lo que la documentación hace las veces de garantía del crédito
otorgado, donde los intereses compensatorios son pagados por adelantado.
En definitiva, lo que busca el cliente es hacerse de un capital líquido, mien-
tras que la entidad necesita de un deudor que sea solvente, tomando una ga-
nancia por el diferimiento en su conversión liquida. Atento que el librador del
instrumento descontado puede o no ser un cliente, la importancia económica
de éste en la operación se ve diluida, cobrando preponderancia la de aquel que
aparece obligado en el documento descontado.

c. El redescuento

El redescuento es la operación por la cual un tercer banco celebra con el

banco que primeramente fue descontante !ID nuevo contrato por el cual éste le
)
284 SAl'ffiAGO F. CurEL.LANOS. Josli CARLOS D'FP.LICE
los redescuentes) demuestra la importancia que tiene para dotar de liquidez al
sistema, piénsese que una tasa más baja que la de mercado (la que abonaron
los bancos en su descuento) llevaría a las entidades a ser descontados de la
operación en las que ellas fueron descontantes, para ganar con la diferencia
que esto otorga; por otra parte, una tasa alta llevarla a retraer lo más posible
el redescuento por parte de las entidades a las cuales les convendría más
esperar el vencimiento del plazo para así poder cobrar el total de lo adeuda-
do. En una mirada parcial de la situación, pero por demás útil, Garrigues
dice:· <<. •• tiene gran interés para los bancos privados, cu.ando a causa
de una anormal retirada de depósitos, necesitan reponer rápidamente su
tesorería. El procedimiento consistirá entonces en redescontar la carte-
ra de efectos en el Banco Central ... » t 1~>; como se ve, este autor limita la
operatoria a la realizada entre los bancos particulares y el Central, pero lo
cierto es que no existe ningún inconveniente en que la operación se lleve a
cabo entre bancos privados, en cuyo caso la tasa de interés será la que fijen
las partes dentro de parámetros de razonabilidad.
D. Apertura de crédito
a. Noción
La apertura de crédito es un contrato cuyo objeto es el crédito; mediante
el contrato una entidad financiera se compromete a mantener a disposición de
un sujeto una swna de dinero detenninada (renovable o no) durante cierto
tiempo, satisfaciendo las órdenes de pago que el cliente libre ya sea a su favor
o a favor de terceros; por su parte, este último se compromete a abonar una
comisión por la posibilidad de disponer de ese dinero y al pago de intereses en
el caso de librar órdenes de pago y desde éstas se efectivizan.
De esto se desprende que el objeto principal de esa operación es la dispo-
nibilidad de un crédito. Es una operación principal y autónoma, pero nada
obsta y en la práctica efectivamente así sucede, de que sea combinado con
otros contratos, comúnmente con la cuenta corriente bancaria, en la cual se
acreditan los montos reclamados.
(15) GARRJOUES, Joaqufn, ob. cit., p. 287 .
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7 ?Je U~kwt ó'"' . xl t)v\;:,1.o_ k Ct>S,-z,\ L1LJ<.."12:~.\
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL REOIMEN JuRIDICOA C"ruAL 285
Se trata de una operación compleja, ya qu4 r :un ); d~ odemos enunciar
sus efectos inmediatos, principales o esenciales, que serían: la puesta a dispo-
sición de una suma de dinero que realiza el banco en favor del acreditado
(cliente) y mediando como contraprestación, el correlativo pago de una comi-
sión por ese servicio a cargo de este último.@ rj)tro l~ se encuentran los
efectos diferidos, accesorios o eventuales: el efectivo retiro del dinero por
parte del cliente y otras prestaciones que realiza el acreditante, naciendo la
obligación del cliente de devolver las sumas efectivamente utilizadas con más
sus intereses.
Esta operación técnica-financiera supone la noción de «disponibilidad», es
decir, el banco pone a disposición del cliente una cantidad de dinero que éste
puede o no usar, se inmoviliza una cantidad de dinero que guarda como propie-
tario, hasta que el cliente ordene que le sean pagados a su persona o a la de un
tercero, es decir que puede por una orden de pago convertirse él en propieta-
rio o bien transferirlo.
Desde que hay disponibilidad, el banco está cumpliendo y el cliente debe
dinero. h2 \I~~v,
remunerarl~ si éste lue20 ordena un pa~o deberá intereses desde que usa el
l K <Uv vdvJ (;;i uhl-i~L,, ,\.\Z i \,,1 ,I\T-<r-!k·~)
El acreditante debe dar aviso de que sus cajas se hallan dispuestas a cum-
plir las órdenes del cliente. La apertura de crédito ya es ejecución, aunque no
se retiren las sumas, aun si el acreditante falla en su obligación de provisión.
El acreditado debe pagar en el momento convenido la provisión al
acreditante. Esta operación tiene los siguientes costos:
El banco cobra una comisión de confirmación, que tija por anticipado
en proporción al dinero que debe inmovilizar y al término.
Por otro lado se cobran los intereses, por el tiempo que se utilicen los
fondos, una vez acreditados en la cuenta.
Por último, un porcentaje para gastos, para cubrir el costo de even-
tuales operaciones, puede ser una comisión elástica, de acuerdo a
cómo se utilicen los fondos.
Generalmente, quienes recurren a este tipo de operaciones se en-
cuentran con que no les es conveniente optar por el contrato de mu-
tuo ya que no saben con exactitud cuál es con precisión el monto que
necesitan, ni tampoco saben con exactitud el momento en que su
necesidad se producirá; o también, puede suceder que se cuente con
un plan de obra que hace presumir con cierto grado de exactitud el
momento en que será necesario contar con efectivo, y siendo una
286 SANTIAGO F. CASTELLANOS• José C,.RLOS D'FELICE
carencia que surge en periodos detenninados, le resulta más econó- (V'í2~b~
mico contar con este mecanismo.
Para su funcionamiento efectivo es necesario que las comisiones a pagar
por la disponibilidad sean inferiores al costo efectivo de los intereses
compensatorios que se pagarían de recurrir a un mutuo.
Este contrato se caracteriza esencialmente por ser:
Consensual: El banco se obliga a pagar las sumas que el cliente opte
por ordenarle pagar. Esta obligación nace desde la misma celebra-
ción del contrato, cuyo perfeccionamiento no necesita de la acredita-
ción, ya que antes de ese momento las partes cumplían con prestacio-
nes esenciales como son el pago de las comisiories por parte del cliente
y la disposición a cargo del banco.
BUaterql: Ambas partes del contrato tiene obligaciones que se en-
cuentran unidas entre si. Las obligaciones a c'argo del banco son, el·
mantenimiento y puesta disposición del dinero, por el tiempo y en las
condiciones pactadas, y en su caso (obligación eventual) cumplir
con las órdenes de pago que emita el cliente i(ya sea para su cobro
por si mismo o por terceros). Por su parte, el cliente se obliga a
cumplir con las comisiones previstas y en caso de hacer uso del
dinero a su disposición, devolverlo en el plazo estipulado con más
sus intereses pactados.
De tracto sucesivo: Las obligaciones de las partes se van desarro-
llando a lo largo del tiempo, siendo constante el deber del banco de
mantener la disponibilidad pactada por el periodo suscripto.
De adhesión: Será la entidad la que ofrecerá las cláusulas marco de
la contratación; en todo caso lo que el cliente podrá hacer, será elegir
las opciones coyunturales que penniten integrar el contrato para el
caso particular.
Conmutativo : Las partes conocen de antemano cuáles son las V.Mta-
jas y desventajas de la operación ab initio.
Oneroso: Por cuanto la disponibilidad y el derecho a hacer uso de ella
por parte del cliente, existirá, en tanto abone las comisiones y gastos
acordados, con independencia de que finalmente utilice o no la posibi-
lidad de acceder a los fondos disponibles. Una vez que haya hecho
uso de los fondos, deberá restituirlos en el plazo fijado y abonar los
intereses pactados.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RÉOIMEN JuRIDICO ACTUAL 287
b. Regulación legal
]· ;)¡'¡~11C~
0n e.l .
hJ
En el nuevo Código C16 l se caracteriza el contrato de apertura de crédito a
través de lo que son las obligaciones de las partes, en la etapa necesaria del
'v\u O contrato.
Es decir, se énfoca la disponibilidad y no el uso de la disponibilidad; ello
parece acertado pero nuevamente vemos la confusión del legislador en los
conceptos de dinero y de moneda.
Asimismo resulta confusa la redacción del artículo, que comienza diciendo
que el banco es obligado, pero antes de estipular a qué se obliga, trae a cola-
ción la contraprestación a cargo del cliente, cual es el pago de una remunera-
ción por la sola puesta a disposición.
Conforme surge del texto, la apertura de crédito implica la disponibilidad
de una suma en favor del cliente, quien abona por ella una contraprestación a
la entidad financiera, más allá de que la haga efectiva el cliente; esta comisión
que se debe por el solo hecho de la suscripción del contrato, debe ser en la
misma especie de moneda que la que compone el crédito disponible, lo que
nos lleva a decir que podrá pactarse sobre cualquier tipo de moneda, sea que
tenga o no curso en el país como dinero.
De otro costado, también adolece de precisión la caracterización realizada
cuando nos habla de que se obliga a mantener a favor de otra persona el
crédito; la otra persona no puede interpretarse sino como el cliente, la contra-
parte en el contrato que es el obligado al pago de la comisión, y en caso de )
utilización al pago de los intereses; no es que haya un tercero ajeno al contrato
que pueda hacer uso de él, dicho supuesto sólo se daría en el caso de una
estipulación a favor de terceros, pero ello no es lo natural del contrato de
apertura de crédito. Reiteramos, la calidad de «otra persona» necesariamente
debe identificarse con la de cliente, ya que de no ser así no estamos en pre-
sencia de este contrato.
(16) Artículo 1410.- Definición. En la apertura de crédito, el banco se obliga, a cambio de
una remuneración en la.moneda de la misma especie de la obligación principal, conforme con lo
pactado, a mantener a disposición de otra persona un crédito de dinero, dentro del límite
acordarlo y por un tiempo fijo o indeterminado; si no se expresa la duración de la disponibili-
dad, se considera de plazo indeterminada.
),
288 SANTIAGO F. CASTEU.ANOS. José CARLOS D'Fruce
Ahora bien, la disponibilidad del crédito puede llegar a su final por diversas
causas. El artículo hace referencia sólo al supuesto del plazo, que en caso de
ser determinado al cumplirse el tiempo previsto cesará la obligación de dispo-
nibilidad; en caso de no haberse previsto plazo, será considerado a tiempo
indeterminado.
En este último supuesto, cualquiera de las partes puede finiquitarlo por
rescisión unilateral, debiendo adecuar su ejercicio al principio de buena fe, es
decir dando tiempo suficiente ante la apariencia creada, mediante la utiliza-
ción de un preaviso, siendo responsable por los daños que se causasen a la
otra parte en caso de no otorgarlo.
Pero no debe confundirse el fin de la disponibilidad con la finalización del
contrato, ya que en caso de haber existido uso del crédito disponible, el cliente
queda obligado a su restitución, lo que deberá hacerse efectivo en el plazo
pactado y con los intereses convenidos.
c. Objeto del contrato
Mediante el art. 1411 <17i se hace alusión a otra de las causas de extinción
de la disponibilidad (no del contrato); se trata en este caso de la utilización del
crédito por el monto máximo otorgado, en cuyo caso y llegado el límite, no
podrá exigfrsele a la entidad financiera la entrega de más moneda.
La segunda parte de la norma se refiere a la modalidad de apertura de
crédito conocida como crédito rotativo o revo/ving credit.
Se trata del caso en el que se ha previsto de modo expreso que las restitu-
ciones del crédito utilizado por el cliente, que se produzcan durante la vigencia
del plazo de disponibilidad, se reintegrarán al monto del crédito originario, dan-
do lugar a la disponibilidad originaria hasta el monto de lo restituido. El bene-
ficiario podrá girar contra la entidad financiera, estando latente la posibilidad
de que se sumen nuevos fondos a medida que el ordenante los va a acreditan-
do a cuenta.
(17) Artículo 1411.- Disponibilidad. La utilización del crédito hasta el límite acordado
extingue la obligación del banco, excepto que se pacte que los reembolsos efectuados por el
acreditado sean disponibles durante la vigencia del contrato o hasta el preaviso de vencimiento.
AcnvmAD FINANCIERA EN F.I. RtotMEN JVRIDICOACT\JAL 28~
d. Naturaleza jurídica de la disponibilidad del crediticia
Siendo que el contrato de apertura de crédito tiene un contenido subjeti-
vo personal desde que su contratación implica el derecho a un crédito y no
derecho sobre un crédito, una vez celebrado el contrato, nacerá en cabeza
del cliente la posibilidad de utilizar los fondos que el banco se obligó a man•
tener a su disposición. Su utilización dependerá de un acto unilateral potes-
tativo emanado del cliente, hasta tanto no exista este hecho previsto, el dine-
ro no entrará en su activo, ni la deuda de capital más intereses podrá formar
parte de su pasivo.
Es decir que se pueden plantear dos situaciones, por un lado la posibilidad
de que este sujeto realice otras operaciones con la misma entidad resultado a
la postre deudora de la misma, y que el banco quiera compensar este saldo
deudor, con el acreedor resultante de la apertura de crédito; por otro lado,
pueden existir acreedores del acreditado que, en su caso, soliciten la traba de
I nk~D~ una En medida cautelar sobre los fondos a disposición de su deudor.
ambos casos la norma prevista en el Código Unificado 111>veda la posi-
lt bilidad d·e que se actúe sobre el derecho a crédito del cliente hasta tanto se
t/v~(
haya manifestado por parte del acreditado el requerimiento de que se le entre-
guen los fondos a su disposición; es que hasta ese momento, sólo existe un
derecho eventual que puede llegar a nacer o no, dependiendo de la voluntad
.e c iente su nacimiento.
En el caso de los terceros no podría ni admitirse una subrogación en los
~~?l derechos de su deudor, si no existe un acuerdo en este sentido con la entidad;
f_)'\
1se observa así una diferencia con el contrato de préstamo o mutuo, ya que en
y(t')l"Jv0'
la apertura de crédito el dinero no ha ingresado a formar parte del patrimonio
'o ldel cliente y por tanto no puede ser atacado por otros sujetos .
\¾v~v
e. Caracteres del contrato
Podemos reseñar como notas tipificantes del contrato las siguientes:
(18) Artículo 1412.- Carácter de la disponibilidad. La disponibilidad no puede ser invo-
cada por terceros, no es embargable, ni puede ser utilizada para compensar cualquier otra
obligación del acreditado.
290 SANTJAoo F. CASTELLANOS. José CARLOS D'Fa1cÉ
AcnVJDAD FINANCIERA J;N llLRl\cJIMEN JURIDJCOAcnJAI, 291

Consensual: El banco se obliga a pagar las sumas que el cliente opte

Conmutativo: Las partes conocen de antemano cuáles son las venta-
. por ordenarle pagar. Esta obligación nace desde la misma celebra-
jas y desventajas de la operación ab initio.
ción del contrato, cuyo perfeccionamiento no necesita del acredita-
miento, ya que antes de ese momento las partes ,cumplían con presta- Típico: Hoy se encuentra expresamente tratado en el Capítulo 12,
ciones esenciales como son el pago de las comisiones por parte del Sección 2a, parágrafo 4° del Código Unificado, en sus arts. 141 O a
cliente, y la disposición a cargo del banco. 1412.
Bilateral: Ambas partes del contrato tienen obligaciones que se en- Eminentemente bancario: La propia obligación de disponibilidad a
cuentran unidas entre sf. Para el banco son, el mantenimiento y pues- que se obliga la entidad, lleva casi necesariamente a que nos encon- J
ta disposición del dinero, por el tiempo y en las condiciones pactadas, tremos con un profesional del crédito que pueda hacer frente a los
por ende cumplir con las órdenes de pago que emita el cliente (ya sea pedidos por parte del acreditado sin convertir en antieconómica a la
para su cobro por sí mismo o por terceros). Para el cliente, se obliga operación (recuérdese que -como dijimos~ el monto de las comisiones
a cumplir con las comisiones previstas y en c'aso de hacer uso del resulta menor a la tasa de interés vigente).
dinero a su disposición, devolverlo en el plazo estipulado con más sus Oneroso: Por cuanto la disponibilidad y el derecho a hacer uso de ella
intereses pactados. por parte del cliente, existirá, en tanto éste abone las comisiones y
Definitivo: Estamos ante un contrato definitivo, de crédito, comple- gastos acordados, con independencia de que finalmente utilice o no la
jo, que se perfecciona con la mera firma de éste, surgiendo obliga- posibilidad de acceder a los fondos disponibles. Una vez que haya
ciones esenciales y otras eventuales dependientes de la voluntad hecho uso de los fondos, deberá restituirlos en el plazo fijado y abonar
del cliente <19>, los intereses pactados.
De tracto sucesivo: Las obligaciones de las partes se van desarro- De contenido subjetivo personal: Este contrato es de los llamados
llando a lo largo del tiempo, siendo constante el deber del banco de intuitu personae, en el sentido de que la entidad tendrá muy en cuen-
mantener la disponibilidad pactada por el periodo suscripto<20>, ta la capacidad creditoria del cliente a la hora de celebrar el pacto;
pero además, esta calificación nos introduce en otro tema de acuciante
importancia. Una vez celebrado el contrato, nacerá en cabeza del
cliente la posibilidad de utilizar los fondos que el banco se obligó a
(19) « ... el contrato se perfecciona, pues, cuando se concede el crédito, es decir cuando el
mantener a su disposición; su utilización dependerá de un acto unila-
banco, aceptando la solicitud del acreditado, le manifiesta que se encuentran los fondos a sú teral potestativo emanado del cliente.
disposición, pasando a ser dicho banco deudor dentro de los límites del monto convenido. De
ah( s11rge que el acreditado no tiene una obligación Inherente al contrato de utilizar el crédito,
pero al adquirir una disponibflidadfrente al banco, debe en compensación abonar una comi-
sión ... », MOLLE, Giácomo, Manual de derecho bancario, 2' ed., traducción de Mario Bonfanti,
Abeledo-Perrot, Bs.As., 1987, p. 138,
(20) V1LLEOAS, Carlos Cl, Compendiojur(dico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
2' rcimp., Dcpalma, Bs.As., 1989, t. I, p. 585, dice: /( ... de ejecución continuada si los retiros
o la utilización del crédito por el e/tente se hace en sucesivas etapas. En cambio, si se pacta que
»;
se hará uso en una sola oportunidad, no lo st!rd ... disentimos con estas palabras por cuanto
el contrato ya tiene un obligación esencial a cargo de la entidad financiera, que es mantener la
disponibilidad prometida, esta obligación surge desde la celebración del compromiso y se
extiende hasta su finalización ( o hasta la utilización del total; por otra parte, si se considerara
que la obligación del banco es solamente dar el dinero, la clasificación a realizar estarla dada por
las opciones de contrato de ejecución diferida o de ejecución inmediata.
j

CAPITULO 12

Caja de seguridad

A, CONCEPTO.

B. ÜBLIOACIONES A CARGO DE LAS PARTES.

C, ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DEL PRESTADOR.

D, PLURALIDAD DE USUARIOS.

E. PRUEBA DE CONTENIDO.

F, VENCIMIENTO DEL CONTRATO.

G EMBARGO DEL CONTI!NIDO EN CAJA DE SEOURJDAD.

A. Concepto

La caja de seguridad fue vista desde siempre en nuestro pals como un

servicio brindado por entidades financieras y casas de cambio, publicitado
como «Contrato de locación de cajas de seguridad».
Esta forma en cómo se nominaba al contrato no era algo casual, más bien
diríamos que se trataba de algo causal, ya que se le intentaba aplicar el régi-
men de la locación de cosas. Este servicio brindado por entidades financieras
y casas de cambio del país, suele ser publicitado como «contrato de locación
de cajas de seguridad». Nos debemos preguntar si la forma en que se denomi-
ne un contrato afecta a su esencia jurídica. La respuesta es: no. Por tanto,
debemos ponernos en la tarea de desentraf\ar cuál es la exacta relación jurídi-
ca que une a las partes en este contrato para, de tal manera, poder identificar
sus derechos, obligaciones y responsabilidades.
Podemos decir que se plantearon tres teorías fundamentales tendientes a
determinar la naturaleza jurídica de esta institución. Para unos, estamos ante
una locación, para otros ante un depósito y para un tercer grupo se trataría de
un contrato mixto o de seguridad.
En ~calidad hay casi unanimidad en la doctrina <1> y en la jurisprudencia <2J
sobre que se trata de un contrato con características propias con orientación a
la seguridad (Ji.

(1) Aún hay autores que nominan a este contrato como «locación de cajas de seguri-
dad» (BOU.INI SHAW, c., B0Nl!O VU.LBOAS, E., ob. cit., ps. 509 a 518), terminan diciendo« ... es
evidente que es un contrato con las caracterlsticas de la locación, custodia y prestación de
servicios por el banco, pero no es ninguno de ellos espec(flcamente ... » (p. S 16).
(2) CNCom., Sala C, 4/2/03, «T., Cl R. y otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A.», L.L.
2003-D-247. En el mismo sentido: CNCom., Sala B, 4/10/96, «Quiquisola, Roberto H. y otro
c/ Banco Mercantil Argentino S.A.>>, L.L. 1997-B-80.
(3) ZINOMAN DB DoMINOUl!Z, Nydia, «Responsabilidad derivada del contrato de cajas de
seguridad. Monto: prueba», en obra colectiva Responsabilidad de los bancos f rente al cliente
 296 SANTIAGO F. CASTELLANOS -José CARLOS D'Fl!LICI!
La postura del arrendamiento es inexacta, y la crítica se centra principal-
mente en que «... falta, en primer término, la posesión de la cosa arren-
dada, que corresponde siempre al arrendatario, sin que pueda atribuir-
se a fa entrega de la llave el valor de una tradición .simbólica de la
posesión. Existe, por otra parte, un deber de vigilancia activa que no es
propio de los deberes típicos del arrendador. Finalmente el arrendatario
J normal no sufre ninguna limitación en su derecho de uso, mientras que
en el contrato que estudiamos ese uso está condicionado por la inter-
vención constante del banco».
Por nuestra parte estamos convencidos de que se trata.de un contrato de
seguridad, por ser esta la orientación que lleva el contratar de las partes con
características propias.
Frente a la ausencia de una definición por parte de la nueva nonnativa que
lo regula (arts. 1413/1417 Código Unificado), proponemos conceptualizarlo
como ((e/ pacto de adhesión por el cual una entidad especializada coloca
a disposición de un sujeto, por un tiempo determinado, un espacio cerra-
do y vigilado, en el cual se cuentan con medidas especiales de seguri-
dad, para que éste opte por colocar allí diversos elementos, a cambio del
pago de una suma determinada de dinero».
Se suele encontrar un primer antecedente de este contrato en Roma don-
de existían almacenes fortificados en los que se podían depositar cosas de
valor para poder recuperarlas ante el requerimiento; más aquí en el tiempo,
durante la Edad Media, se cita a la Orden de los Templarios. Estos ofrecían
fortificaciones que en su interior se subdividían en pequeños compartimientos,
entregándose una llave al depositante y conservando una copia ellos. Esta
tendencia se acentúa en el siglo XIX fundándose The Saje Deposit Company
(directora: Maria E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 298: «... el
objetivo del usuario es la custodia y la confidencialidad de los efectos que deposita, eligiendo
para ello por su profesional/dad e Imagen a la entidad prestadora del servicio a quien abona
un precio que no guarda relación con el contenido de la caja de seguridad ... existen similitudes
con el contrato de locación y con el de depósito, pero ... se diferencia de ellos atento a que existe
primordialmente un deber de brindar vigilancia activa por parte del banco al usuario, siendo
ésta la causafin ... ». GARRJOUEs, Joaqu!n, E., ob. cit., p. 453: «.. , si este contrato se limitase al
goce de una cosa ajena se convertir fa en un puro arrendamiento. Y si el deber de custodia del
Banco se actuase sobre las cosas introducidas por el cliente en la caja, se transformarla en un
contrato de depósito ... ».
AC11YIDAD FINANCIERA EN EL RÉOrMEN JURIDICOACTIJAL 297
ofNew York, una entidad especializada en la prestación del servicio de guar-
da, que se caracterizaba en sus inicios por vender los espacios bajo su custo-
dia, para luego pasar a cederlos temporalmente. Posteriormente se extiende a
Europa donde se terminan de perfilar los caracteres actuales.
B. Obligaciones a cargo de las partes
Este servicio de cajas de seguridad se encuentra incluido dentro de los
llamados contratos bancarios, estando hoy ya perfectamente tipificado y
nonnado <41, pero al momento de determinar las obligaciones de las partes, la
norma se refiere a_usuario y «prestador».
Conviene detenerse en esta última expresión, por cuanto es usual que no
solamente las entidades financieras brinden el servicio de cajas de seguri-
dad sino también que lo hagan otros sujetos cuya actividad es la custodia de
valores.
Ateniéndonos al texto de la norma, no existirá problema en que ello fuese
así, situación a la cual se le aplicaría esta parte del Código Unificado, aunque
bien es cierto que dicha interpretación choca con la ubicación del contrato
dentro de un sector que debería estar dirigido a los contratos celebrados por
las entidades financieras; este se trata de un nuevo error del legislador que
debió prever este contrato en su parte general.
En cuanto a la redacción del articulo, seguramente tendrá una interpreta-
ción especial según quién tenga interés en la caracterización del contrato.
Sucede que la norma, erróneamente habla del «prestador de una caja de
seguridad», cuando en realidad la prestación es del «servicio de caja de segu-
ridad», es decir que la obligación para con el cliente o usuario excede el marco
del uso de un espacio determinado y concreto que nos retrotrae a las caracte-
rizaciones de este contrato como de locación; por el contrario, no se encuen-
(4) Articulo 1413.- Obligaciones a cargo de las partes. El prestador de una caja de
seguridad responde frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integri-
dad de las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas
en el usuario, No responde por caso fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de las
cosas guardadas.
298 SANTIAOO F. CASTELLANOS• Jod CARLOS O'FELICE
tra solamente obligado a brindar un espacio, sino que la obligación recae sobre
un servicio completo de seguridad.
Resulta así más amplia la obligación del prestador, que conforme el resto
del artículo abarca la custodia del local donde se encuentre la caja de seguri-
dad, la integridad de la caja de seguridad y la integridad del contenido de la
caja .de seguridad.
Otro punto a considerar es que la norma se refiere a la responsabilidad del
prestador; ahora bien, debe determinarse respecto de ante quién se responde.
La norma es clara, refiere al usuario.
Véase que dicha obligación lo es respecto del usuario, siendo usuario
tanto aquel que directamente contrata con el prestador, como también el que
utiliza el servicio de seguridad sin revestir la calidad de :cliente por no haber
contratado; piénsese el caso común de que en la caja de seguridad se colo-
quen bienes que no son de propiedad del cliente sino de un tercero; éste será
un usuario aunque no haya efectuado directamente la eontratación motivo
por el cual no reviste la calidad de cliente, pues se sirve de la contratación
realizada por otro.
Ante este tercer sujeto, el prestador debe responder, pues su obligación
también lo es ante él, tal como surge de la norma en comentario y ello por la
sencilla razón de ser usuario.
Obligaciones a cargo del prestador: Entregar las llaves; facilitar el ac-
ceso al lugar donde se encuentra dicha caja concediéndose su uso (<<. .. la
obligación (le asegurar al cliente el uso exclusivo de la caja se desdobla
a su vez en dos deberes a cargo del banco: el de permitir al cliente el
libre acceso a la caja de seguridad en las horas previstas en el contrato
y el de permitirle asimismo introducir o retirar de la caja los objetos que
tenga por conveniente ... » CSl); llevar un regfstro puntual de las personas que
ingresen al recinto de las cajas de seguridad verificando :la identidad de cada
sujeto; garantizar un espacio de reserva al cliente para que actúe sobre la caja
de seguridad; conservar un duplicado de la llave entregada al cliente u otro
medio de acceder al contenido de la caja C6>; custodiar la integridad de la caja.
(5) GARRJouES, Joaqu[n, E., ob. cit., p. 455 .
(6) En este sentido Romúoul!Z AzUERO, Sergio, E., ob. cit., ps. 794 y 195, plantea que la
posibilidad de guarda de un duplicado de la llave o una llave maestra encuentra su fundamen-
ACTIVIDAD FINANCIERA 1!N EL RÉGIMEN JuRIDICOACTIJAL 299
)
Debemos preguntamos si la obligación del prestador respecto a la seguri-
dad e integridad es una obligación de medios o de resultado.
La tendencia jurisprudencia! se inclina ·a calificarla como obligación de
resultado, por lo que ante el incumplimiento el banco sólo se eximiría probando
la causa ajena, concepto que no incluiría al robo, pues la finalidad del contrato
es, precisamente, sustraer los efectos de la posibilidad del robo. Debería la
entidad probar la ruptura del nexo causal para encontrarse liberado del deber
de responder, no pudiendo acreditar la mera diligencia en su accionar.
Orientados hacia la protección contra los robos, el banco asume en defini-
tiva una custodia «efectiva» y no meramente <<disuasiva». Se trata de que el
banco tome todos los recaudos para protegerse aun de un «arduo trabajo de
los delincuentes» pues cobra por vender un servicio se seguridad profesional y
de este modo debe ejecutar la obligación a su cargo. No se releva el banco
sino en caso de que acredite que para cumplir hubiera sido necesario una
exigencia desproporcionada con relación a la obligación asumida.
Al respecto la expectativa creada et). el cliente puede surgir tanto de la
publicidad efectuada, la que se integra al contenido obligacional de acuerdo
con lo establecido por el art. 8° L.D.C., así como también de las demás cir-
cunstancias que rodean a la operatoria aunque no hayan sido publicitadas
respecto del contrato en particular, como por ejemplo la trayectoria o fama del
prestador del servicio.
tación en que« .. . donde se establece como carga para la entidad crediticia la obligación se
cumple a través de depositar el duplicado en manos de un tercero, por lo general, otra entidad
de crédito o la propia Superintendencia de los bancos o la entidad de control. Quieren prever-
.re los casos de pérdida o extravío de la llave en los cuale.r, y a petición del cliente, podrá
entregarse el duplicado ... también puede utilizarse el duplicado por el mismo banco en cierta.r
hipótesis en las que la ley autoriza a proceder unilateralmente a la apertura de la cajilla. En
todos estos supuestos la existencia del duplicado evita la necesidad del empleo de la fuerza
para violentar las medidas Individuales de seguridad de que goce la cajilla ... n. Un supue~Io
de esta última situación se analizará infra al tratar el tema de la posibilidad de embargo de[
contenido de la caja de seguridad. De todas fonnas, y en lo que hace a la existencia de un
«duplicado» de la llave, consideramos.una mejor práctica comercial, la cláusula contractual que
prevé que ante el supuesto de extrav[o de la llave, se sustituirá la cerradura con costo a cargo del
cliente; de esta manera se evitan suspicacias sobre la existencia de más llaves de algo que debe
permanecer -por regla- cerrado y por otro lado, creará en el cliente una mayor diligencia en el
cuidado de la llave que se le entregó.
)
300 SANTIAOO F. CASTELLANOS - José CAiu.os D'FwcE
Asimismo se impone destacar que este deber de seguridad a brindar por el
prestador, también está alcanzado por expresas disposiciones sobre la mate-
ria, que le obligan a las entidades financieras enumeradas en los arts. 1º, 2º y
3º de la ley 21.526, tal da cuenta la ley 26.637, a observar una serie de exigen-
cias mínimas por parte de aquella que. ofrezca este servicio (7J,
C. Alcance de la obligación del prestador
Se consagra en el nuevo texto legal (IJ la imposibilidad de exonerar de
responsabilidad al prestador (salvo caso fortuito externo a la actividad, o
vicio propio de las cosas guardadas), pero se admite la limitación qe esta
responsabilidad.
La sanción que se impone a las cláusulas de exoneración de responsabili-
dad por parte del prestador no podían ser de otra forma, ya que admitirlas
implica por un lado que se pierda la razón principal para contratar, ya que si el
deber principal de la entidad es conservar a resguardo los bienes depositados,
por lo que poco quedaría de éstas, si ante su incumplimiento el prestador se
encontrara exonerado de responsabilidad, a más de que se desnaturalizaría la
(7) Ley 26.637, Medidas minimas de seguridad que deben adoptar las entidades. Art(-
cu/o 1 ~- Las medidas mínimas de seguridad contenidas en la presente revisten carácter obliga-
torio a los efectos de esta ley para las entidades enumeradas en los artículos 1°, 2° y 3° de la ley
N° 21.526, modificatorias y complementarias.
Artículo 2º.- Las medidas m(nimas de seguridad que deben adoptar las entidades son las
siguientes: a) Deberán contar en las líneas de cajas y cajeros automáticos con un sistema de
protección con suficiente nivel de reserva, que impida la observación de terceros; b) Tesoro
blindado (cemento y acero) para atesoramiento de numerario y/o de valores de terceros y/o
cajas de .seguridad de alquiler, en subsuelo o a nivel, separado de paredes medianeras, a prueba
de incendio y de violación por elementos mecánicos o soplete oxhldrico. Contará con dos
puertas, una de las cuales deberá ser dotada de cerradura tipo tripleconométrica; e) lnhibidores
o bloqueadores de seflal que imposibiliten el uso de teléfonos celulares en el interior de las
mismas, siempre que no afecten los derechos de terceros fuera de la sucursal, ni interfieran en
otros dispositivos de seguridad.
(8) Articulo /414.- Limites. La ch\usula que exime de responsabilidad al prestador se
tiene por no escrita. Es válida la cláusula de limitación de la responsabilidad del prestador hasta
un monto máximo sólo si el usuario es debidamente informado y el limite no importa una
desnaturalización de las obligaciones del prestador.
ACTIVIDAD f1NANC.1ERA ~"N f.L Rea1Mf.N JuRID1coAcl\JAL 301
razón del convenio, siendo la obligación de una de las partes una mera expresión
de deseos de cumplimiento potestativo a cargo de un sujeto especializado.
Por otro lado, siendo éste un contrato caracterizado como de consumo, se
debe aplicar la ley 24.240 y su reglamentación.
En cuanto a la limitación de responsabilidad, ello siempre fue interpretado
de modo restrictivo, tanto en la jurisprudencia (9Jcomo en la doctrina ooJ, siendo
la tendencia mayoritaria a calificar tales pactos como inválidos y no oponibles
al cliente.
D. Pluralidad de usuarios
El art. 1416 (llJ puede presentar su dificultad en razón de la elección equi-
vocada por ténninos del legislador; ya dijimos que usuario y cliente no son
términos equivalentes, pues existe la posibilidad de que haya un sujeto que se
beneficie del servicio como usuario, sin ser contratante directo con el prestador.
Pero el prestador no está obligado a permitir el acceso a la caja de segu-
ridad al usuario, sino que para que ello suceda, la figura de usuario y cliente
deben coincidir en la misma persona; en caso de no hacerlo, quien verdadera-
(9) CNFCiv.Com., Sala 1, 13/4/99, «Ferrer de Freidenberg, Sara c/ Banco de Galicia y
Buenos Aires y otros», D.J., 2000-1-632; CNCom., Sala C, 1/2/02, «Mart!n, Raúl P. e/ Banco
de la Provincia de Buenos Aires», L.L. 2002-D-560; CNCom., Sala B, 30/12/98, «Ravaglia,
Clemente y otros c/ Banco Mercantil Argentino S.A.», J.A. 1999-IV-248; CNCom., Sala A, 27/
12/1996, «Menéndez de Menéndez, Mercedes c/ Banco Mercantil Argentino S.A.», E.D. 175-
43. Entre muchos otros.
(10) Con justeza lo dice Z1NGMAN DE DoM.INGUl!Z, Nydia, E., ob. cit., p. 312, « ... sise
mantuviera su validez se podr(a considerar que en el contrato de cajas de seguridad, el banco
no se obliga a nada ya que está dispensado de responsabilidad en caso de inejecuclón de su
principal obligación ... ». Y desde hace ya mucho tiempo tenemos las palabras del autor espa-
ñol GARJUGUES, Joaqu(n, E., ob. cit., p. 462, 11 ... ¿Qué sentido tienen los estatutos y los formu-
larios c11ando dicen que el Banco no contrae responsabl/idad alguna en cuanto a la naturale-
za, a -/a can//dad, al valor, o al demérito de los documentos, tltu/os II objetos encerrados e la
caja? En nuestra opinión, no tienen estas cláusulas ningún sen/ido si el cliente prueba que la
caja contenía tan/os títulos de tal clase o valor .. . ».
(11) Artic11lo 1416.- Pluralidad de usuarios. Si los usuarios son dos o más personas,
cualquiera de ellas, indistintamente, tiene derecho a acceder a la caja.
302 S>.NTIAOO .F. CA8TELLANOS -José CARLOS D'Feuce
mente tiene derecho a exigir la posibilidad de acceso al recinto es el cliente.
Vale decir, aquí se da la identidad entre cliente y usuario.
Por dicho motivo hubiese sido más acertado hablar en la norma de clientes
o de contratantes, pero no de usuarios. Salvada dicha licencia del legislador, la
norma es clara que en caso de existir más de un titular del servicio, el prestador
debe garantizar el Hbre acceso a cualquiera de ellos, brindando a cada uno una
llave de la respectiva caja.
E. Prueba de contenido
Frente un hecho dafloso a los intereses del usuario de la caja de seguridad,
acreditado el nexo causal y estando ya configurada la responsabilidad por
parte del prestador, se plantea la cuantificación del daflo, el cual necesaria-
mente, entre otros, estará circunscripto al contenido guardado en el cofre.
Reiteramos, más allá de la cuestión sobre la extensión de la responsabili-
dad en general por pérdidas de elementos depositados en cajas de seguridad,
ha presentado dificultad en la jurisprudencia la carga de la prueba sobre los
elementos que se dicen se encontraban en el interior de la caja de seguridad.
Piénsese que en estos contratos el prestador no sabe a ciencia cierta qué
es lo colocado en el espacio predispuesto y ni siquiera si se ha colocado algo
en su interior, y más dificil será para el cliente lograr una prueba acabada y
contundente de lo depositado.
Esta prueba es dificil toda vez que el banco no tiene que conocer el conte-
nido y si lo conoce debe guardar secreto, pero las presunciones recurren en su
auxilio, porque exigir una prueba directa, rigurosa e inequívoca sobre la vera-
cidad del contenido que se dice sustraído haría recaer sobre el invocante del
hecho una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable.
Por dicho motivo la norma 0 2i prevé la posibilidad de que la prueba pueda
llevarse a cabo bajo un criterio amplio, por cualquier medio de prueba.
No obstante esto, no puede decirse que baste con alegar la mera tenencia
de un bien en la caja, para que el prestador cargue con la 'responsabilidad por
(12) Artfcu(o J4J5.- Prueba de contenido. La prueba del contenído de la caja de seguridad
puede hacerse por cualquier medio.
Acnv10...o FIN ...NClllRA l!N EL IUOIMEN foRlotcoACTIJAL 303
la desaparición de aquél, esto también se ha encargado de ponerlo de resalto
la jurisprudencia (lll; de más está decir que la entidad podrá acreditar que los
objetos denunciados no se encontraban en la caja de seguridad, o que estamos
ante un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que lo exima de responder.
Sí deberá acreditar acabadamente la relación contractual que lo unía a la
entidad, así como también la ocurrencia del suceso. Lo primero siempre resul-
ta sencillo atento a la firma de contratos de adhesión una de cuyas copias se
entrega al usuario; el hecho que genera el dai'io puede resultar sencillo en los
casos en que son violadas varias cajas de seguridad como generalmente ocu-
rre cuando se trata de robos de «boqueteros», aunque puede presentar cierta
dificultad cuando se realizan hurtos «hormiga» por parte de empleados del
banco que han tenido acceso a una copia de la llave para acceder al contenido
de la casilla.
Resulta acertada la norma desde que el prestador no tiene por qué cono-
cer qué bienes se reservan en la caja de seguridad, ni a quién pertenecen,
siendo su obligación garantizar la seguridad sobre el cofre. ·
Lamentablemente, la norma no dispone nada respecto del fallecimiento o
incapacidad de uno de los sujetos contratantes, lo que deberá ser resuelto
convencionalmente, aunque en principio y salvo estipulación en contrario, el
contrato continuará con el sujeto superviviente, y éste tendrá derecho a ingre-
sar libremente al recinto, como también podrán hacerlo los sucesores del cliente
fallecido, por continuar la persona del causante.
F. Vencimiento del contrato
°~>
Este extenso art. 1417 regula el caso del contrato cuyo plazo se en-
cuentre vencido, sea resuelto por falta de pago, o finiquite por cualquier otro
(13) CNCom., 15/2/08, «Loonin Group S.A el Nuevo Banco del Chaco S.A. s/Ordinario»,
Inédito. ·
(14) Articulo 1417:-Retiro de los efectos. Vencido el plazo o resuelto el contrato por falta
de pago o por cualquier otra causa convencionalmente prevista, el prestador debe dar a la otra
parte aviso fehaciente del vencimiento operado, con el apercibimiento de proceder, pasados
treinta días del aviso, a la apertura forzada de la caja ante escribano público. En su caso, el
prestador debe notificar al usuario la realización de la apertura forzada de la caja poniendo a su
304 SANTIAGO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'FEL1ce
motivo (liquida_cióli de la entidad, por incumplimiento de las obligaciones bási-
cas del contrato, o rescisión unilateral a cargo del cliente), regulando el proce-
dimiento a seguirse en su caso.
Se trata de una norma general pese a la imprecisión de decir que se debe
«dar aviso fehaciente del vencimiento operado», pues puede ser que el con-
trato finiquite por motivos diferentes; hubiese sido preferible que se legislase
en términos más amplios indicando que el aviso que debe darse lo es respecto
a la finalización del contrato.
En todo caso y acaecido el hecho, es obligación del prestador comunicar
de forma fehaciente esta situación a la otra parte del contrato (el cliente, no el
usuario) otorgándole un plazo de treinta días a fin de proceder al retiro de los
efectos que pudiesen existir en el cofre.
Dicho plazo debe contarse desde que el aviso entra en conocimiento del
cliente o sus sucesores, pues la norma lo exige a los fines de computar el
plazo. La comunicación para ser eficaz, debe contener el apercibimiento de
proceder a la apertura del cofre, en el plazo de treinta días, ante escribano
público.
Hasta allí la norma es meridianamente clara y no ofre~e dificultades; pero
a renglón seguido, se ha previsto otra notificación, ésta vez al usuario, sujeto
que puede o no coincidir con el cocontratante a quien se debe realizar la
primera notificación.
Esta segunda notificación se produce una vez que se ha producido la aper-
tura del cofre y tiene como condicionante la existencia de bienes en él.
De ambos hechos se debe notificar al usuario, poniendo los bienes a su
disposición durante el plazo de tres meses a contar desde que se ha notificado
al usuario, pudiendo retenerlos en caso de deudas existentes, que deben pro-
venir del propio servicio de caja de seguridad.
Estos plazos que se van generando a tres de las distintas comunicaciones,
no pueden ser incorporados como comisión por el servicio prestado, pues des-
disposición su contenido, previo pago de lo adeudado, por el plazo de tres meses; vencido
dicho plazo y no habiéndose presentado el usuario, puede cobrar el precio impago de los
fondos hallados en la caja. En su defecto puede proceder a la venta de los efectos necesarios
para cubrir lo adeudado en la forma prevista por el articulo 2229, dando aviso al usuario. El
producido de la venta se aplica al pago de lo adeudado. Los bienes remanentes deben ser
consignados judicialmente por alguna de las vlas previstas en esle Código.
ACllVIDAD FINANCIERA eN El. R/mJMEN JuRIDICOACTl.lAL 305
de el mismo momento en que el contrato se extinguió, dicho valor dejó de
generarse, siendo aplicable el art. 1388 segundo párrafo, y una vez vencido el
último de ellos (de tres meses), sin que se presente el usuario (no exige que se
abone la deuda sino solamente que se presente), el prestador tiene dos opcio-
nes según cuales sean los bienes hallados en el cofre.
En caso de que se encuentre moneda que se corresponda a la misma que
a la pactada como precio por la utilización del servicio, puede cobrarse direc-
tamente de ella el saldo impago.
Sí el contenido del cofre eran otros bienes diferentes a la moneda pactada
como comisión, el prestador puede proceder a su venta mediante el sistema
de ejecución de la prenda común (subasta pública extrajudicial, y venta en
mercado en caso de que se trate de bienes cotizables en él). Lo producido de
la venta se imputa al pago de lo adeudado.
En caso de existir un remanente (tanto en el primero como en el segundo
caso), debe ser obligatoriamente consignado.
Ahora bien, ambas formas de pago por medio de los bienes depositados,
son potestativos para el prestador quien puede recurrir a dicho sistema, o bien
perseguir su completo pago por vía judicial sobre la totalidad del patrimonio
del cliente, lo que también podrá hacer en caso de insuficiencia de fondos
para cubrir el total de lo que se le adeuda.
G Embargo del contenido en caja de seguridad
El contenido de la caja de seguridad se presupone que pertenece al cliente
y por lo tanto integra su patrimonio, prenda común de sus acreedores, en tanto
no se trate de cosas sin valor o bienes que estén fuera del comercio. Ahora
bien, notificado el banco del embargo dispuesto por la autoridad judicial, debe-
rá prohibir el acceso al cliente, a fin de no desbaratar la medida, aunque ésta
sólo quedará trabada cuando se abra la caja por orden del juez competente.
Algunos autores le asignan al banco una preferencia para el cobro. Hasta aquí
no vemos ningún problema, pero éste se plantearla en el supuesto de que se
proceda sin orden judicial por parte de los organismos recaudadores de im-
puestos, en cuyo caso no dudamos en pronunciarnos por su inconstitucionalí-
dad en atención al carácter privado de estos espacios y el deber de inviolabi-
lidad que consagra la Constitución Nacional.
306 SAJmAOO F. CASTELLANOS - JosB CARLOS D'FELICE
Más espinoso se presenta el caso en que el fisco recurre al juez solicitán-
dole que dicte una orden de embargo sobre el contenido de una caja de segu-
ridad, Puede suceder que el sujeto titular de una caja de seguridad cuente con
otros bienes que le puedan asegurar normalmente al Estado el cobro de los
tributos adeudaos, en esta situación: ¿puede el tribunal negarse diciendo que
se debe ir en ptimer lugar contra aquellos otros bienes? La jurisprudencia
presenta decisiones contrarias sobre el tema:
Por la negativa a otorgar el embargo del contenido de la caja tenemos un
fallo del Juzgado Contencioso Administrativo Nª 1 de La Plata donde el juez
rechazó la medida cautelar< 15>.
Por otra parte, hay tribunales que han dado vía libre a este tipo de peticio-
nes 0 6>.
Consideramos más acertada la primera de las posturas, es decir que en el
caso de existir otros bienes sobre los cuales puedan recaer las medidas
cautelares, deberá dirigirse sobre éstos en forma primaria, es que no podemos
(l 5) Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 1 de La Plata, 4/5105, «Fisco de la Provin-
cia de Buenos Aires c/ R.C.A. s/aprem io provincial», www.actualidadjuridica.com.ar, código
univoco: 9346. esgrimiendo que:« ... si bien es cierto que el patrimonio es la prenda común de
los acreedores, el contenido de una caja de seguridad no implica necesariamente la existencia de
bienes de naturaleza patrimonial. .. frente al desconocimiento de los bienes resguardados en la
caja de seguridad, su apertura compulsiva puede comprometer o afectar el derecho a la privacidad
e intimidad de las personas (arts. 18, 19 y 28 de la C.N., arts. 23, 24¡26 de la C.P.B.A.), razón
por la cual su procedencia, al igual que el allanamiento de domicilio para el embargo de bienes
muebles, es de carácter excepcional y sólo resulta procedente en supuestos donde no sea
posible identificar bienes a embargo y se demuestre que se hayan efectuado maniobras tendien-
tes a sustraer bienes del alcance del acreedor fiscal.) ... si bien la evasión fiscal constituye una
conducta reprochable, ello no justifica en modo alguno la adopción de medidas extraordinarias
que puedan afectar derechos amparados por la Constitución cuando existan otros remedios
cautelares susceptibles de lograr el mismo efecto sin perjudicar los derechos personallsimos
que también garantiza el orden constitucional. .. »,
(16) Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 1 de Mercedes, 28/4/05, «Provincia de
Buenos Aires e/ Góm.éz, Lucas R. y otro», citado por YILLBOAS, Carlos Cl, Contratos mercan-
tiles y bancarios, t. II • Contratos bancarios, Ed. del autor, Bs.As., 2005, p. 422 y ss.: «... En
atención a lo peticionado, decreto el embargo preventivo de los bienes muebles contenidos en
la caja de seguridad... limitándose a aquellos necesarios para cubrir el crédito que se recla-
ma ... el oficial de justicia interviniente deberá realizar un prolijo inventar/o, no pudiendo
recaer la medida sobre bienes inembargables ... y preservando el derecho de la privacidad
(art. 26 Const. Prov. de Bs. As.) de aquellos otros elementos que pudieren encontrarse ... que
resulten inconducentes como medios para asegurar el crédito reclamado ... ». · custodia del propio banco, en calidad de depositario judicial, hasta su efectiva realización y
Ac:nVIDAD FINANCIF.RA llN EL Rllo!MllN JuRlmcoACT\JAL 307 )
ser ilusos ni engañamos sobre los motivos que llevan al fisco a actuar así, lo
que se persigue es un «golpe mediático» que en muchos casos resultará con-
traproducente hasta para la misma causa, ya que no será raro encontrar cajas
vacías o con cosas de escaso o nulo valor comercial; es más, se utiliza este
mecanismo de un modo cuasi-extorsivo, viol'entando no sólo un espacio flsico,
sino también el precepto constitucional que manda a respetar las acciones de
los hombres que no perjudiquen a un tercero. Nos preguntamos, ¿cuál sería el
motivo de intentar acceder a una caja de seguridad con tanto ahínco cuando
existen otros elementos sobre los cuales cobrarse? Estamos ante un verdade-
ro abuso de derecho por parte del Estado que intenta amedrentar a los ciuda-
danos de la peor manera posible. '
Finalmente, este contrato concluye por expiración del término contratado
(si no existe pacto de prórroga), por decisión de una de las partes si no se
estipuló un periodo detenninado, por liquidación de la entidad, por muerte del
titular o por incumplimiento de las obligaciones básicas del contrato (ej.: pago
del precio por el uso).
Más allá de la postura que se asuma al respecto, debe quedar en claro que
siempre debe mediar orden judicial (17l, y aun as{, quien solicitara deberá ob-
servar el expreso procedimiento impuesto en la materia, siendo responsable
de ello ante el titular de la caja o su usuario, quedando de este modo despeja-
das toda aquellas otras medidas de orden administrativo en tal sentido.
(17) B.C.R.A. Comunicación A 5119. AFIP. - Sección 2. Embargo general de fondos y
valores y embargo individual sobre fondos y valores existentes en cajas de seguridad. 2.1.3.
Cajas de Seguridad: Cuando por orden del juez interviniente el embargo deba efectivizarse
sobre cajas de seguridad abiertas a nombre del contribuyente, el Banco procederá a bloquear el
acceso a la misma y a comunicar la respuesta a la Administración Federal de Ingresos Públicos.
El agente fiscal solicitará al magistrado la emisión de un mandamiento de constatación de su
contenido y el simultáneo secuestro de los bienes o fondos embargables existentes en la misma,
hasta cubrir el monto total en pesos reclamado. Los bienes secuestrados quedarán bajo la
transferencia de los montos resultantes a la cuenta de autos.
 )

)
)

.J

CAPITULO 13

Factoraje y underwriting

A. FACTORAJE. a. Nociones previas. b. Caracterlsticas

de la operación . c . El riesgo crediticio. d.
Intervinientes. e. Caracteres juddicos. f. Garantlas.
g. Finalización del contrato
B. UNDERWRITING, l. Concepto. 2. Naturaleza. 3. Precio.
4. Modalidades. 5. Obligaciones. a. Del banco. b.
Del emisor. 6. Responsabilidad del banco. a. Ante
el emisor. b. Ante el suscriptor.

J
 )
)

A. Factoraje
)

a. Nociones previas

Bucear en los registros históricos en busca de los primigenios brotes de

una institución puede ser tentador, pero no siempre es fácil, mehos aún en
figuras como la que ahora analizamos, la que ha ido sufriendo variaciones en
los últimos cien aftos y ha tomado caracteres de otras operaciones, volviéndo-
se más compleja. No podernos confundir este contrato con otras figuras como
son el mandato, la sociedad, el seguro o el descuento.
Estamos ante una verdadera operación de financiación, motivo por el cual
tenemos el convencimiento de que dada su naturaleza corresponde, a pesar
de no estar expresamente incorporada en el Capítulo 12 del Código Uniforme,
su tratamiento y análisis. ·
Estarnos ante un contrato financiero pero no necesariamente debe ser
bancario. Decimos esto porque podría pensarse que el factor será siempre un
banco o entidad financiera que cuente entre sus facultades con la posibilidad
legal y especifica de así hacerlo (en nuestro pafs serían los bancos comercia-
les y las compaflías financieras), pero esto no es excluyente para que una
· empresa especializada preste el servicio ~e factoraje sin ser banco, de donde
también predicamos que es un contrato empresarial, ya que lo propio es que
se dé entre dos empresas o que al menos una, el factor, cuente con dicha
estructura.
Podemos señalar como los primeros antecedentes nuestros -previos a la
actual regulación- la ley 18.061 y posteriormente en la 21.526, donde se fijaba
como facultad de las compañías financieras la «... posibilidad de otorgar
anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus
riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrati-
va» (art. 24 inc. D), operatoria que es extensible a los bancos comerciales en
cuanto éstos pueden realizar todas las operaciones financieras de intermedia-
ción que no les sean prohibidas,
312 SANTIAGO F. CASTELl.'.NOS. Josli CARLOS D'FELICH
Es así que a lo largo de la doctrina, mientras no tuvimos una regulación
expresa como ahora, fueron variados los intentos para conceptualizarloCll. Por
nuestra parte, como ya dijimos, lo consideramos una operación típicamente
financiera -compleja- de ejecución continuada por la cual el factor mediante
una cesión adquiere los créditos que nazcan de la actividad empresaria del
factoreado y que cumplan con los requisitos objetivos descriptos en el contra-
to, a cambio de una suma detenninable en dinero, con carácter de exclusivi-
dad en relación al factor y por un tiempo predetenninado, pudiendo prestarse
una serie de servicios complementarios orientados a la gerencia de ventas.
De la conceptualización bosquejada, lo que es a la luz de la nonnativa que
así lo regula (21, afirmamos como notas propias de éste, la financiación median-
te el otorgamiento de anticipos sobre los créditos del factoreado y la extensión
en el tiempo, poniendo de resalto que el contrato es uno solo y que sus efectos
son los que se extienden.
b. Características de la operación
En nuestra legislación bancaria se había previsto esta operación como
potestativa de los bancos comerciales y de las compañías financieras, y se la
ha descripto como la que consiste en «otorgar anticipos sobre créditos pro-
venientes de ventas, adquirirlos, asumir su riesgo, gestionar su cobro y
prestar asistencia técnica y administrativa». Esta descripción fue prevista
(1) AROllRI, Saúl A., «Contrato de factoring», L.L. 1978-D-1253; LINARl!s BRETÓN, S.,
«Factoring: un nuevo contrato bancario y financiero», L.L. 13 7- J005; LrsoPRAWSKI, S.; GERsoVJcH,
C.; Factoring, Depalma, Bs.As., 1997; paginas 15 y 16, ps. 15 y 16; YILLl!OAS, Carlos G.,
Contratos mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs. As., 2005, t. II (contratos bllI\carios),
p. 682; BARREIRA DELFINO, E., «El factoring como técnica de financiación», en Bancos y
Empresas, año 1 Nº 2, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 25; F ERNÁNDEZ MADRID,
Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 487. http;/
/www.supcrfinanciera.gov.co/Normati va/doctrínas2000/factoring013 .htm .; LEYVA SAAvEDRA,
José, El factorlng, un negocio de autofinanciamiento; http://www.lnjef.com/revista/empresas/
factoring2a.htm. · empresas para la compra en grandes cantidades de materias primas. Permiten obtener mayor
(2) Articulo 1421.- Definición. Hay contrato de factoraje cuando una de las partes,
denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los
créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factorcado, pudiendo otorgar
anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RtmMEN JuRIOlcoACT\JAL 313
por la ley 18.061 de 1969 y adoptada por la ley 25.526 de 1976, no modificada
hasta la fecha en este aspecto.
La ley argentina privilegia el servicio financiero, el financiamiento que el
factor provea al cliente mediante el anticipo de fondos por las transferencias
de crédito que éste le efectúe, es lo que tipifica a esta operación como finan-
ciera. Pero es de destacar que además del aspecto financiero, también inclu-
ye otros servicios:
-Asumir los riesgos de los créditos, lo que implica que la adquisición es
sin recurso contra el cliente cedente.
- Gestionar el cobro de los créditos, función que se vincula con la acti-
vidad normal de un factor.
- Prestar asistencia técnica y administrativa, concepto que involucra
diversos servicios como los de asesoramiento, llevanza de la contabilidad, in-
vestigación y clasificación de la clientela, contabilización de deudores y, en
general, servicios de similar carác!er que tiendan a favorecer la seguridad y
financiación de los créditos comerciales.
En la circular CONAU-1 del B.C.R.A., se habla previsto que el factoring,
hoy factoraje, configura una técnica de financiación y de servicios en benefi-
cio del sector empresario, Ubicándolo en el rubro «préstamos)), prescribiendo
que a los efectos contables la diferencia entre el valor nominal de cada docu-
mento objeto del contrato y el importe efectivamente desembolsado por cada
uno de ellos, debe acreditarse en la cuenta «intereses documentados».
De esta manera, nuestra legislación adopta un concepto amplio, compren-
sivo de otros servicios complementarios, ofreciendo asi una buena base para
el desarrollo de este negocio en el país.
Los beneficios del factoraje son variados, algunos financieros( 3>y otros noC4>.
(3) Mejorar la liquidez de las empresas. La entidad fi nanciera puede ser una de las
fuentes más importantes de obtención de capital de trabajo. Le permite financiar sus necesida-
des de equipamiento tecnológico. Cubren la necesidad de liquidez de las empresas para crear
stocks con el fin de abastecer los picos estacionales de la demanda. Proveen de efectivo a las
capital de trabajo para hacer frente a grandes órdenes de compra. Permite a las empresas tener
mayor capital de trabajo para poder hacer frente a los competidores que ofrecen mejores
condiciones de crédito.
(4) Los servicios administrativos que brindan entidades financieras especializadas en
factoring son particularmente convenientes para las Pymes debido a su mayor eficiencia. Estos

314 SANTIAOO F. CASllU.LANOS • Jost CARLOS O'FELICB
c. El riesgo crediticio
Una caracterlstica de esta forma de financiación es que el factor asume la
insolvencia. Esto es lo que lo diferencia del contrato de ,«descuento» donde el
banco recibe los documentos transferidos en propiedad por el descontado,
pero con cláusula de «buen fin», contando con la responsabilidad subsidiaria
del cliente descontado o descontatario.
Este riesgo obtiene su respaldo en la existencia de una triple obligación a
cargo de la empresa cliente a saber:
Principio de exclusividad en la relación: Obligación de enviar sus fac-
turas a un solo factor.
Principio de universalidad: El cliente debe hacerle llegar al factor la
totalidad de sus facturas, de modo que el cliente no pueda seleccio-
narlas. · Debe haber materializar su actividad a crédito.
Principio de continuidad: Se traduce en la obligación de mantener la
continuidad en las cesiones de los créditos que vayan naciendo de la
1
actividad económica que realiza el cliente durante el periodo de dura-
ción del contrato.
Estos principios admiten excepciones, que estarán dadas en el caso de
que la incobrabilidad del crédito lo sea «por una ratón que tenga su causa
en el acto jurídico que le dio origen», de la cual el factor no tuvo conoci-
miento ni pudo tenerlo, motivo por el cual «el factoreado responde por la
pérdida de valor de los derechos del crédito cedido» (S)_
servicios administrativos comprenden: la evaluación crediticia de los clientes y el establecl-
mlento de los llmites para los mismos; servicios contables de las ventas realizadas; el cobro de
facturas; protección contra las deudas incobrables. En compra de las facturas sin recurso, el ·
.riesgo del cobro de la factura le queda completamente a la entidad financiera, que evaluará a los
deudores y establecerá un limite crediticio para cada uno de ellos.
(5) Artículo 1427.- Imposibilidad del cobro del derecho de crédito cedido. Cuando el
cobro del derecho de crédito cedido no sea posible por una r112ón que tenga su causa en el acto
jurfdico que le dio origen, el factoreado responde por la pérdida de valor de los derechos del
crédito cedido, aun cuando el factoraje se haya celebrado sin garantla o recurso.
)
At'TIVIDAD flNANCIFJlA l!N BL Rf>.OIMEN JuRfDICO ÁCTIJAL 315
d. Intervinientes
Tenemos en primer lugar alfactoreado, vale decir aquel que con motivo
del giro de su negocio «comercial» transmite la cartera de créditos, recibiendo
por ello un anticipo sobre éstos.
En fonna previa al análisis de las notas propias de este sujeto dentro del
contrato, bien queremos destacar una vez más el desliz en el que cae el legisla-
dor al hacer alusión al «giro comercial». Y decimos ello por la sencilla razón de
)
que hoy, ya con la sanción del Código Unificado, carecemos justamente de
elementos para conceptualizar qué se considera «giro comercial», situación que
en el régimen anterior teníamos expresa y precisamente delimitado, motivo por
.el cual consideramos que cualquiera sea el giro de la actividad por parte del
·factoreado, podrá dar lugar a este contrato, con la siguiente salvedad:
El producto, en general, no debería presentar defectos que puedan
llevar a la resolución del contrato,
Carecer de una estructura organizativa y un sistema de valoración e
infonnación que le pennita desarrollar una política de venta con con-
cesión de plazo.
Dificultoso acceso a otras vías de financiación para el manejo de los
gastos corrientes.
Una empresa con una organización eficaz en el sector ventas, ya tiene
incorporado estos costes como ((Costos fijos)) y por tanto recurrir a esta téc-
nica le resultarla contraproducente y de muy poca utilidad.
Por su parte, el factor será una empresa. Pero hay que tener en cuenta
algo que enunciamos como carácter de esta institución: esta no es una distin-
ción baladí, sino que tiene repercusiones trascendentes.
En el primer caso, es decir cuando el factor es un banéo (en sentido am-
plio), necesariamente se cef!.irá al control del Banco Central debiendo ajustar-
se a los requisitos técnicos que éste indique y prestarle toda la infonnación de
sus operaciones.
En cambio, si nos encontramos en el segundo de los supuestos, el adelanto
de los fondos por parte de la prestataria se hará con recursos propios (inter-
mediación financiera atípica) quedando latente la posibilidad de que el B.C.R.A.
intervenga en virtud del art. 3º L.E.F. La distinción es importante porque de
la inadecuada calificación doctrinaria de las empresas de factoring sólo
;
. 316 SANTIAGO F. CAsTl!LI.ANOS -Jost CARLOS D'Fa1cE
queda a un paso para que sean sometidas la autoridad de fiscalización
(léase Banco Central de la República Argentina), y con ello los requeri-
mientos de capitales mlnimos, límites de riesgo, etc.
Tenemos también a «los terceros». Al momento de hablar sobre «terce-
ros» respecto de este contrato es necesario hacer una serie de disquisiciones.
Por un lado, tenemos a los «terceros no interesados» que se definen en
forma negativa como todos aquellos sujetos de derecho que no son parte en el
contrato sin que puedan verse afectados en sus derechos y/u obligaciones por
las cláusulas de éste.
Por otro lado están los «terceros interesados» definidos como «aquellos
que habiendo sido ajenos o extraños a la cesión, pretenden tener res-
pecto del crédito cedido derechos que la cesión tiene a destruir o restrin-
gir>> <6>; como se observa, la calidad de terceros lo será con respecto a la
«cesión» que es en definitiva la forma de instrumentación del traspaso de los
derechos objeto del factoraje y por los efectos prácticos que tiene esta situa-
ción, será la que tomaremos para el desarrollo de este trabajo.
Dentro de estos últimos tenemos dos grupos de sujetos: los propios deudo-
res cedidos, y los acreedores del cedente anteriores y posteriores a la cesión.
Variando los requisitos de oponibilidad de la cesión en uno y otro caso.
Así, en el primero bastará la notificación por cualquier medio.(7), mientras
que para que ésta sea oponible a los demás terceros interesados, deberá
notificarse mediante un medio que no solamente sea capaz de acreditar el
conocimiento por parte del deudor cedido, sino que también deberá ser capaz
de otorgarle fecha cierta al instrumento por medio del cual el deudor cedido
adquirió conocimiento de la transición de su deuda.
e. Caracteres jurídicos
En términos generales, son sus caracteres;
.(6) BARREIRA DELFINO, E., ob. cit., p. 81.
(7) A.rtlculo 1428. • Notificación al deudor cedido. La transmisión de los derechos del
crédito cedido debe ser notificada al deudor cedido por cualquier medio que evidencie razona-
(8) Artfculo 1425.-Efeclo del contrato. El documento contractual es titulo suficiente de
blemente la recepción por parte de éste.
transmisión de los derechos cedidos.
Acr1vmAD FINANCIERA EN EL RémMEN JuRlmcoA<:ruAL 317
Carácter mercantil: Curiosamente a modo residual, así lo ha previsto
la actual nonnativa al disponer que el objeto cedido serán los créditos
devenidos del giro comercial.
Nominado y tipico: Hoy se encuentra expresamente regulado en el
Capítulo 13, arts. 1421 al 1428 del Código Unificado.
Consensual: Se perfecciona mediante el acuerdo de voluntades de las
partes, exteriorizado en la obligación asumida por parte del factor de
adquirir los créditos del factoreado.
Formal: Conforme expresamente lo prevé la norma, se exige que sea
documentado, por lo que se infiere que será por escrito, donde se
establece en un instrumento cuáles serán los derechos y obligaciones
de las partes <ªJ.
Bilateral: Del contrato surgen obligaciones para ambas partes, tanto
para el factor como para el cliente.
Conmutativo: En el sentido que las partes se obligan a prestaciones
ciertas y determinadas previamente conocidas y que no dependen de
hechos o acontecimientos extraí'los.
Oneroso: Queda expresamente regulado que la cesión al factor de los
créditos del factoreado, será «por un precio en dinero determinado o
determinable».
De tracto sucesivo o de duración: Si bien es cierto que no surge del
plexo normativo este carácter, lo propio es que se trata de un contrato
destinado a perdurar un cierto tiempo, y comúnmente renovable inde-
finidamente, mientras las partes no manifiesten su deseo de extinguir-
lo. La duración del contrato en el tiempo es un elemento esencial y
tipificante que sirve para diferenciarlos de otros, como el descuento.
Es de tracto sucesivo porque periódicarriente se reitera la operatoria
que lo caracteriza: El cliente cede los créditos nacidos durante cierto
periodo de duración del contrato al factor, y éste clasificará a los
clientes y si los acepta, efectuará los fondos o bien reembolsará la
cobranza realizada.
318 SANTIAOO F. CASTELLANOS• Josli CARLOS D'FEL!CE
De colaboración: Es un contrato de colaboración entre «empresas
económicas» donde una de ellas brinda a la otra, una gama de servi-
cios, a cambio de una retribución. El aspecto central del factoraje es
que comprende servicios que la empresa moderna necesita para su
desenvolvimiento en condiciones de competitividad y para su creci-
miento.
De crédito: Siendo el financiamiento un aspecto central del factoraje,
sea bajo la fonna de anticipos o de descuentos de facturas, existe una
un
transferencia de fondos del factor al cliente por cierto tiempo y por
un precio detenninado (los intereses convenidos) de manera que es-
tamos frente a una operación de crédito.
f Mecánica de la operación
En su desarrollo más evolucionado, podemos decir que es una operación
que consiste en la prestación de una serie de servicios del banco o entidad
financiera o empresas especializadas, a un cliente, vinculados con la atención
financiera, administrativa y contable de su cartera de créditos, por un precio
previamente estipulado, por un tiempo más o menos prolongado.
El factor, que puede ser un banco o entidad financiera o empresa especia-
lizada, le brinda al cliente todos esos servicios y, especialmente, le provee de
financiación, mediante la compra de la cartera de créditos que éste posee y
que provienen de sus ventas (bienes o servicios).
El cliente del factor es siempre una empresa que vende mercaderías o
presta servicios a crédito a una gran cantidad de comerciantes o empresarios.
Mediante el factoraje, se compromete a ceder masivamente esos créditos
presentes y futuros al factor, durante toda la vigencia ddt contrato.
Debemos concebirla como una operación de ejecución continuada, que no
se agota inmediatamente, por la cual el banco se comprpmete a adquirirle al
cliente todos los créditos que se originen de su actividad económica, reserván-
dose la facultad de selección y rechazo de esos créditos, durante un periodo
de tiempo determinado, o no.
En esta operación participan dos partes: el factor y una empresa, pero
involucra también a un tercer elemento, que son los deudores de esta última.
Es una operación que consiste en la prestación de una serie de servicios
del banco o entidad financiera o una empresa especializada, a un cliente, vin-
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RéolM!iN JURID!COÁCTIJAL 319
culadas con atención financiera, administrativa y contable de su cartera de
créditos, por un precio previamente estipulado, por un tiempo más o menos
prolongado, es decir, es un contrato entre una empresa y una entidad financiera,
donde la primera le transfiere a la segunda créditos a cobrar originados por su
actividad comercial o de servicios, Ej.: facturación de una Pyme, pagarés, etc.
El factor, que puede ser un banco o entidad financiera, empresa, etc.,
brinda al cliente todos los servicios y provee financiación mediante la com-
pra de la cartera de créditos qub éste posee y de donde provienen sus ven-
tas. El cliente del factor es siempre una empresa que vende mercaderías o
presta servicios, es una operación de ejecución continuada que no se agota
inmediatamente.
Es una técnica de financiación de suma importancia en la actividad econó-
mica contemporánea, pues permite al empresario cobrar al contado sus ven-
tas a plazo, desligarse de todo lo concerniente al cobro de sus ventas, poder
gozar de las ventajas de asesoramiento sobre marketing, ventas, irlformes
sobre clientes y aspectos contables.
La banca de servicios financieros completos, al brindar a las empresas
estos servicios contribuye eficazmente a incrementar su eficiencia y produc-
tividad, despojándola del pesado aparato de la infraestructura administrativa.
Partes:
Factoreado: Empresa cedente de los créditos provenientes de su ac-
tividad profesional y su actividad regular.
Factor: Comprende tanto compafl.ías financieras como bancos co-
merciales.
Pasos en la contratación:
Actos preparatorios: Permiten evaluar las características de los cré-
ditos y las conductas de los obligados cedidos.
Celebración del contrato: No hay una forma solemne; en la práctica
se celebra por escrito, considerando los montos indicados; tiene mu-
cha similitud con la cesión de créditos, pero es en realidad un contrato
autónomo y atípico, porque su perfección puede darse sin que se pro-
duzca la cesión.
Derechos y obligaciones del factor: Pagar los créditos cedidos; efec-
tuar los servicios convenidos (ej.: los de la administración y contabilización);
)
320 SANTIAOO F. CASTELLANOS· Josa CARLOS O'FEUCB
perseguir el cobro de los créditos cedidos, liquidarlos y/o pagarlos; llevar la
contabilidad de los servicios de factoraje prestados al cliente; asumir la insol-
vencia del cliente, pero puede que no se pacte, factoraje con recurso.
Derechos y obligaciones del cliente: Cumplir con el pacto de exclusivi-
dad relativo a la cesión de facturas, en razón del cual el factoreado se inhibe
de celebrar nuevos contratos de factoraje durante la vigencia de otro; entre-
gar al factor las facturas emitidas, así como cualquier otra documentación que
hubiere en su poder, necesaria para exigir a los deudores cedidos los pagos, o
para dirimir cuestiones de legitimidad y composición del crédito; proveer toda
la información necesaria para la administración de los créditos cedidos, inclu-
yendo la autorización para que el factor pueda controlar y verificar sus regis-
tros contables; notificar a los deudores cedidos la transmisión de los créditos
de cobrar sin autorización del factor.
Elementos
Obligaciones del factor: anticipar fondos o pagar poscréditos cedidos;
asumir la insolvencia del cliente; cobrar los créditos, liquidarlos y/o
pagarlos; efectuar la selección y rechazo de los créditos cedidos den-
tro del plazo fijado; llevar la contabilidad de los servicios de factoraje
prestados al cliente; informar al cliente sobre los riesgos advertidos
(dada la naturaleza de «colaboración»); guardar confidencialidad.
Obligaciones del cliente: constituir las garantías exigidas; suministrar
toda la información contable y económica al factor; ceder la totalidad
de los créditos por ventas; responder por la existencia, legitimidad y
exigibilidad de los créditos cedidos; abstenerse de alterar, condonar
transigir, realizar descuentos, etc., con relación a los créditos cedidos;
notificar la cesión a los deudores (modalidad notificationfactoring);
pagar la retribución convenida; mantener exclusividad.
Garantías
La primera medida de garantía y sin duda la más eficaz, surge del estudio
previo que el factor debe realizar de la cartera de créditos que tiene el futuro
cliente, a los efectos de su clasificación y fijación de los límites de anticipos,
con relación a cada uno o al promedio de toda la cartera. Sin perjuicio de ello,
se puede pactar entre las partes todo tipo de garantías que consideren conve-
ACTIVIDAD FINANCIBRA 6N El. RtOIMl!N JURIDICOAC'l\JAL 321
nientes a los fines de proteger los intereses del factor en supuestos de incum-
plimiento por parte del cliente.
Fondo de retenciones: La empresa de factoraje se puede reservar la
posibilidad de efectuar retenciones con cargo a los anticipos que efectúe a sus
clientes, para constituir este fondo de retenciones, con el que se reembolsará
de los posibles incumplimientos que se deriven de la ejecución del contrato.
Cuando efectúa la cobranza y normalmente a la hora de liquidar los créditos
cobrados, el factor no liquida el ciento por ciento de la cobranza, sino que
retiene un cierto porcentaje, previamente estipulado, con lo que constituye un
«fondo» que tiende a dar cobertura a la actividad del factor. También puede
darse que de los anticipos que realiza el factor a su cliente, retenga un porcen-
taje y lo destine al fondo.
g. Finalización del contrato
Por vencimiento del plazo estipulado. Normalmente, el plazo es de
uno o dos afias renovable autorn~ticamente o por decisión de las par-
tes. Recordar que el tiempo hace a la rentabilidad del factoraje.
Por decisión de las partes. Es una consecuencia del principio de la
autonomla de la voluntad. Las partes, de común acuerdo, pueden de-
jar sin efecto el contrato en cualquier tiempo.
Por quiebra del factor o del cliente. La quiebra del factor producirá
inevitablemente la ruptura del contrato, ya que no podrá seguir ope-
rando una vez que sea declarada y esté firme el auto de quiebra.
Distinta es la situación de la quiebra de la empresa cliente, porque si du-
rante el proceso de quiebra se decidiera judicialmente la continuación de la
actividad de la empresa fallida, será decisión de los órganos de la quiebra
resolver sobre la rescisión o no del contrato.
Por resolución de una de· las partes. Tratándose de un contrato con
prestaciones recíprocas, para el caso de que una de las partes no
cumpliera su compromiso, la parte cumplidora podrá resolverlo.

322 SANTIAOO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'Fruce
B. Underwriting
l. Concepto
Para comenzar a hablar de este contrato conviene poner de resalto dos
cosas; por un lado, se da una operación de intermediación en el crédito, siendo
una operación activa para la entidad financiera, que adelanta fondos a la em-
presa emisora; pero además, se deriva de ésta una operación de mediación,
ya que es por demás común que la sociedad se dirija a un banco no sólo por su
especialización y profesionalismo, sino por el conocimiento que éste tiene de
posibles inversores a los cuales ofrecerá la adquisición de los títulos emitidos,
existiendo de tal manera una operación de mediación.
Garrigues C9> encuentra el origen de este contrato en Roma, donde por
medio de los «bancos» se buscaban socios para repartir el riesgo de una ope-
ración, más adelante se lo relaciona con la emisión de títulos del Estado con
fines militares, aunque se termina destacando el siglo XIX y el nacimiento de
la sociedad anónima, como punto de inflexión en esta materia ya que fue
desde allí donde esta operación encontró su configuración actual.
En este momento, sin entrar aún en las distintas modalidades que tenga,
puede ser definido como aquel contrato en virtud del cual una empresa priva-
da o ente estatal dispuesto a emitir valores negociables o acciones, para ser
colocados en mercados de valores, acuerda con un banco o entidad financiera
autorizada, que éste prefinancie una emisión y colocación de determinados
títulos valor y le brinde el asesoramiento y asistencia técnica complementaria
necesaria para el correcto resultado de la emisión.
Una entidad financiera se obliga a prefinanciar a una.empresa la emisión
de acciones o títulos de deuda, en forma total o parcial, encargándose además
de colocar luego los títulos en el mercado.
El objeto de este contrato, es decir su fin específico, presenta varias aristas:
Pre financiar una emisión de acciones u obligaciones negociables que
realiza la sociedad comercial, objeto inmediato.
Facilitar el acceso al mercado de capitales de la'emisora.
Trasladar el riesgo de la emisión.
(9) GARRIOUES, Joaqu(n, ob. cit., ps. 662 y 663.
J
ACTIVIDAD FÍNANCIF.RA EN El. Rl!oJMF.N JuRIDICOACTUAl. 323
>
Asegurar los fondos a la emisora.
Obtener asesoramiento para la colocación,
El underwriter se beneficia con la diferencia entre el precio de com-
pra con el de venta y el de determinados casos con el pago de comi-
siones.
Son sus caracteres jurídicos:
Autónomo: Se diferencia de otros por el contenido financiero que es
parte necesaria del underwriting.
Complejo: Reúne en su seno un conjunto de relaciones jurídicas.
Consensual: Porque se perfecciona con el acuerdo de voluntades en-
tre el banco y la sociedad o ente emisor de los valores negociables.
Bilateral: Porque genera obligaciones para ambas partes
Innominado: Por falta de regulación especifica, sin perjuicio de que
en la ley de entidades financieras la operación aparece descrita.
No formal y de adhesión: Porque generalmente se perfecciona sobre
las bases de modelos confeccionados por los bancos.
De colaboración: El banco y la empresa emisora, pues ambas partes
deben cooperar para mejorar el resultado esperado.
A nivel legislativo «... se prevé una pequefla variante en cuanto al
alcance de la operación en el caso de bancos y de las compañías finan-
cieras. Los primeros pueden 'realizar inversiones-en valores mobiliarios
vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emi-
siones y colocarlas'; en cuanto a las compañías financieras sólo pueden ·
'realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar sus
emisiones y colocarlas' ... » <10l, De esta diferenciación se deriva que los
bancos de inversión (art. 22 inc. e) tienen la capacidad de adquirir los títulos y
colocarlos a nombre propio, mientras que las compaf\las financieras sólo po-
drían actuar como mandatarios de la sociedad emisora. Esto se funda en el
giro lingüístico «... a efectos .. . » contenido en el inc. f del art. 24 referido a las
compaf\ías financieras, siendo que las inversiones sólo pueden tener por fin la
emisión, colocación y prefinanciación, de los títulos, en cambio los bancos de
inversión podrían realizar esto libremente. Pero veamos más detenidamente;-
(1 O) VJLLEOAs, Carlos a, Compendio jur(dico, ticnlco y práctico de la actividad bancaria,
2ª reimp., Depalma, Bs.As., 1989, t. l, p. 689.
.")
324 SANTIAGO F. CASTELLANOS• José CARLOS D'FELICB
en primer lugar, también tenemos a los bancos comerciales como posibles
sujetos participantes de esta operación al poder realizar todas las operaciones
de intermediación financiera que no les sean prohibidas; en segundo lugar
debemos recordar la prohibición que pesa sobre las entidades de explotar por
cuenta propia otras empresas, consagrada en el inc. a del· art. 28. Ya hemos
analizado el contenido, el entendimiento y la extensión que le otorgamos a esta
prescripción (ver Capítulo 8), pues bien, creemos que aquí también son aplica•
bles los límites impuestos por la normativa dictada por el Central en cuanto a
la cantidad de acciones que se pueden tener de una sociedad en particular, ya
que de este modo se evitará que tras la apariencia de la realización de una
operación de underwriting defectuosa (digamos que la adquisición por parte
de la entidad financiera tiene por fin en este contrato su posterior venta y no la
intromisión en la vida societaria) se vulnere el artículo citado
2. Naturaleza
Este es un contrato típico de los mercados de valores (tan poco difundidos
en la Nación), vinculado a la actuación de los bancos de inversión ( o el depar·
tamento de inversiones de los bancos comerciales) en los mercados devalo-
res. Porque tiene por finalidad financiar o prefinanciar la emisión de valores
negociables en esos mercados. Es decir que en primer lugar tenemos que
.desligar de lo aqul tratado aquellos supuestos en que el banco realiza una
inversión a fin de constituir una sociedad o capitalización de ésta, como tam-
bién el supuesto donde hay una simple gestión en la emisión o en la colocación
· de los títulos emitidos, Es una operación compleja, donde hay que poner de
resalto su carácter financiero. La empresa que necesita fondos por tiempo
prolongado y a buena tasa de interés, recurre a un banco de inversión o una
casa de bolsa y conviene con alguno de ellos un contrato underwriting.
Las empresas se dirigirán a entidades financieras para que tomen a su
cargo la colocación de esa emisión de acciones, o de los valores negociables
de deuda pero, dejémoslo en claro, será necesario la anticipación de los fon-
dos de cuenta de dicha emisión, para luego colocarla.
La prefinanciación es un término que se define como cualquier parte de la
contribución financiera que se eroga antes de la presentación de pruebas de
que se ha realizado el trabajo, con el fin de facilitar por adelantado los fondos
para permitir que se inicie el trabajo en el proyecto.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RÉOIMEN JuklmcoACTUAL 325
Las bancas de los servicios financieros están en óptimas condiciones para
prestar ese servicio a las empresas que revisten la forma de sociedad por
acciones, ya que por su vinculación conocen a sus compradores y proveedo-
res y saben qué otras empresas o personas tienen interés (o pueden tenerlo);
en consecuencia, cuando toman el compromiso de colocar una emisión de
valores negociables o los adquieren para colocarlos, ya tiene prevista una
cantidad de posibles suscriptores.
3. Precio
)
Al ser un conjunto de obligaciones coligadas las de la entidad financiera,
que por un lado actúa corno asesor y por otra como finan cista, su retribución
se encontrará conformada por varios ítems:
Comisiones de gestión para la emisión: Las diversas presentaciones
que se deben hacer ante la Comisión Nacional de Valores, y las Bol-
sas y Mercados, para lograr tanto la autorización de emisión como de
cotización de ser necesario, implica una serie de gastos y elementos
(v.gr. el prospecto), que adelantados por la entidad, a la larga serán
retribuidos por la emisora
Comisiones de emisión: La emisión en si implica una serie de gastos
que nuevamente, más allá de ser adelantados, deberán ser soporta-
dos por la sociedad.
Comisión de colocación: Esta es una obligación innegable a cargo del
banco y por la cual cobra una suma de dinero.
Devolución de intereses más capital adelantado: Cuando existen ade-
lantos por el valor de la suscripción de las acciones o títulos, quien
adelantó tendrá derecho a su devolución en el plazo convenido con
más los intereses compensatorios y en su caso los derivados de la
mora. Los propios papeles emitidos servirán como garantía de esta
situación si el estudio del financista resultó acertado. Veremos segui-
damente que una de las modalidades de contratación implica la adqui-
sición por parte del underwriter de los valores sin que tenga la posi-
bilidad de reclamar a la emisora por la no venta de éstos. En este
caso se diluye la prefinanciación y aparece directamente una finan-
ciación de lo actuado, pero remarcamos que la adquisición no se hace
con ánimo de explotación sino de intermediación.

326 SANTIAGO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'Fwce
4. Modalidades
Este contrato de financiación ha desarrollado ciertas líneas para lograr
ajustarse a los requerimientos de cada situación en particular, pero en todos
los casos se mantiene la noción financiera que hace a su naturaleza:
«A mejor esfuerzo»: El banco adelanta los fondos correspondiente a
la emisión de acciones, debentures o bonos de deuda, es decir
«prefinancia». Y realizar los mejores esfuerzos a efectos de la poste-
rior colocación de los valores negociables entre los inversionistas. El
underwriter cobra de una comisión por los servicios prestados y los
intereses de los fondos de dineros anticipados por el tiempo que dure
el reembolso de esos fondos, deuda que se irá saldando a medida que
se vayan transmitiendo los documentos.
«En firme»: Es donde el banco asume los mayores riesgos, pues él
decide prefinanciar la emisión de los valores negociables mediante la
adquisición en firme de los valores a emitirse. El underwriter percibe
como retribución, una comisión por su actuación y las ganancias por
el sobreprecio de colocación, es decir que su ganancia será en gran
medida aleatoria. Para evitar conculcar el derecho de preferencia del
que pueden gozar algunos socios de la emisora, se suele pactar que
en primer lugar les será ofrecidos a éstos la suscripción, y que ten-
drán prioridad ante la oferta de un tercero siempre que se presenten
en las mismas condiciones.
«Stand by»: El underwriter se compromete a :la colocación de los
valores negociables emitidos, durante un cierto tiempo (durante uno o
dos af'ios) y a la compra del remanente no colocado de los valores
negociables emitidos durante ese período de colocación, modalidad
denominada también underwriting «de garantía» . En esta modali-
dad, la retribución del banco underwriter estará,dada por la comisión
de colocación, más sobreprecio que obtenga en la colocación en el
periodo convenido. Es una combinación de los ~os modelos anterio-
res ya que existirá un adelanto de los fondo~ durante el plazo pactado,
y lo que no pudo transmitirse pasará a ser de pr~piedad de la entidad
financiera .
Otra modalidad está dada por la participación .de más de un sujeto
actuando como underwriter; es un supuesto especial de sindicato
bancario y en donde, de pactarse que sea «en firme» o «stand by», su
obligación no será solidaria sino simplemente mancomunada.
)
ACTIVIDAD FINANCI ERA l!N l!L REOIMEN JuRfmcoAC1UAL 327
)
5. Obligaciones
Cabe acotar que la emisión de títulos valores para proceder a su venta
pública no es una tarea fácil ni automática, resulta necesario contar con una
)
serie de autorizaciones y permisos, por este motivo y en razón de que el con-
trato de underwriting será firmado luego de suplidas estas trabas, se firma
una «carta de intención o entendimiento» en pro de realizar las gestiones ne-
cesarias para que la emisión sea legal y legítima, conteniendo las principales
características que a la postre tendrá el contrato de underwriting propiamen-
te dicho <11 l, Bollini Shaw y Boneo Villegas 0 2i nos hablan de etapas de la
operación (no únicamente del contrato), marcando tres. En la primera se ana-
lizará la posibilidad fáctica, económica y jurídica de la emisión por parte de la
entidad especialista; la segunda estaría dada por la firma del contrato en sí;
finalmente, en tercer lugar se desarrollarla la actividad de colocación de los
papeles emitidos. Nos parece que esta división, presentada en estos términos
es poco clara. Consideramos que en todo contrato las partes llevan adelante
tratativas previas para acordar el contenido del contrato y la posibilidad mis-
ma de su celebración (por regla no se contrata si se sabe que la ejecución de
las obligaciones que surjan del pacto no se podrán concretar), y tan real es
esto que la jurisprudencia y doctrina han creado el concepto de «interés nega-
tivo» para indemnizar por su ruptura abusiva; lo que sucede en este contrato
en particular, es la existencia de la ya nombrada «carta de intención» que no
es otra cosa que un contrato preparatorio (variará el régimen de la responsa-
bilidad presentando un notable cambio en nuestro país en lo que hace a la
prescripción ya que la responsabilidad abandona el campo extracontractual).
Ya dentro de lo que es específicamente el contrato en estudio y si bien las
obligaciones de las partes pueden sufrir una considerable variación en rela-
ción a una emisión en masa de valores mobiliarios<JJ), podemos encontrar un
núcleo duro que sirve para tipificar esta operación:
- a. Del banco: Celebrada la «carta de intención», estará. a cargo del
banco realizar los trámites necesarios ante las autoridades para lograr las
(11) VILLEGAS , Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ob. cit., p. 775.
,(12) BOLLINI SHAW, c.. BONEO ViLLEOAS, E., ob. cit., ps. 456 a 458.
(13) BRBTÓN LINARES, Samuel, «La operación financiera de unden11/tlng», L.L. 140- 1113.
)

328 SANTIAGO F . CASTULANOS - Josli CARLOS D'FEUce ACTI\IIO,.D FINANCIERA EN F.LRP.OIMEN ]URIDicoACTUAl. 329

autorizaciones pertinentes (allí se debe pactar la forma de pago, la moneda de de guerra o cualquier evento de fuerza mayor que hace impractica-
pago y los servicios complementarios que brindará el banco, especialmente ble seguir con la oferta.
referido a la asistencia técnica y asesoramiento en orden a la emisión). Con-
seguidas éstas y cumplidas las obligaciones a cargo del cliente, se verá com-
pelida por el primer pacto, a celebrar el contrato de underwritng; adquirir los
6. Responsabilidad del banco
valores negociables a emitirse y luego ofrecer dichos valores al público en el
caso del underwriting «en firme», adelantar los fondos e intentar la coloca-
ción de los valores en el «mejor esfuerzo». Cuando son varios los underwriters, a. Ante el emisor
la obligación que contraen de adquirir los valores negociables es simplemente
mancomunada, como ya dijimos. Ante el emisor, el underwriter tendrá las obligaciones de todo contratan-
te, rigiéndose por la normativa común y debiendo poner especial énfasis en la
- b. Del emisor: Realizar los actos necesarios para que desde el punto de prolijidad de su tarea al tratarse de un profesional en la materia. En especial
vista de la interna societaria sea posible la emisión de valores (ya sean accio- no podrá eximirse de su responsabilidad en los casos de actuación ante auto-
nes u otros títulos, vg.: aprobación en asamblea). Emitir valores negociables ridades administrativas relativas a la documentación a presentar o plazos a
(acciones u obligaciones) y venderlos al underwriter. Además debe pagar la cumplir para llevar a buen puerto la emisión (contando siempre con la colabo-
comisión convenida al underwriter (generalmente en orden al 3% o 4% de ración del emisor, el cual previamente debe estar avisado de sus deberes y en
los importes efectivos de la operación). Realizar el registro y el pedido de todo caso ser intimado a su cumplimiento si no lo hace en un plazo pruden-
autorización de oferta pública sea aprobado; comunicar al underwriter cual- cial). En estos casos su obligación seria de resultado; no así en lo que hace a
quier orden de suspensión o calificación de la presentación, no vender nuevas la colocación de la emisión la cual conserva su carácter de «mejor esfuerzo».
emisiones de esos valores negociables en el mercado en un periodo de tiempo
deter:minado a fin de no afectar los precios de éstos.
b. Ante el suscriptor
Terminación del contrato
Por ejecución de contrato. El contrato underwriting termina normal- Para con el suscriptor, el banco tendrá una responsabilidad, ya que si bien,
mente por cumplimiento o ejecución de contrato, una vez colocados lo que hace, por ejemplo en el «mejor esfuerzo» es mediar en la colocación, en
en el mercado de valores negociables emitidos (underwriting a me- el propio asesoramiento ya existe el germen de un contrato, y le son plena-
jor esfuerzos) o por compra por parte del banco de los valores rema-
mente aplicables los principios emanados de la L.D.C. Sobre la posibilidad de
nente (underwriting «stand by») o por compra de la totalidad de la
aplicar el régimen del consumidor hay que tener en cuenta que« . . . a primera
emisión (underwriting «en firme»).
vista parece contradictorio equiparar a inversores y consumidores, ya
Por resolución de una de las partes. Comúnmente se pactan en
que desde el punto de vista económico se trata de nociones excluyentes:
estos contratos «eventos de terminación», es decir el acaecimiento
sólo se puede invertir fa parte de la renta que no se consume. Pero esto
de ciertos hechos externo a las partes, que por su gravedad harán
no impide que en el inversor concurran de hecho aquellas caracterfsti-
imposible la normal ejecución del contrato; si el emisor sufre cual-
cas del consumidor ... el hombre medio se encuentra expuesto sustancia/-
quier evento que afecte en forma material su negocio; si ocurre una
mente a fas mismas dificultades con las que tiene que enfrentarse al ad-
suspensión general en la negociación de valores negociables en las
quirir otras clases de bienes o servicios: las dificultades para tener una
principales bolsas del mundo o en la bolsa local donde iban a coti-
información adecuada que le permita elegir bien su inversión y no ser
zarlos; el inicio de cualquier escalada de hostilidades, declaración
objeto de engaños o de abusos y las dificultades p ara hacer valer sus
330 SA!ITIAOO F. CASTULANOS - Josli CARLOS D'FP.LICE
,, )

derechos.,.» 04 >; si se ha reconocido la responsabilidad, especialmente ·en

Europa luego del default argentino para con las entidades que asesoraban
sobre las inversiones, más grande será la posibilidad de existencia de esta
responsabilidad si ha sido el propio banco quien ha participado en la emisión ·
de tales títulos. Podrá plantearse el supuesto de responsabilidad solidaria en-
tre el emisor y el underwriting, no únicamente por la disposiciones de la ley
del consumidor, sino por el conocimiento mutuo, y deber de custodia que debe
existir entre ellos para incluir a un tercero en sus operaciones, no se puede CAPITULO 14
daf'lar a un tercero mediante los contratos o la ejecución de éstos.
)
Leasing

A. INTRODUCCIÓN,
B. ANTECEDENTES.

C. FUNCIÓN ECONÓMICA.

D. CONCEPTO. CLASES.

E ACREEDORES,

F. CARACTERES.

G NATURALEZA.

R INSCRIPCIÓN.

l PACTO COMISORIO. l. Incumplimiento en el leasing.

2. Naturaleza de la acción. 3. Pago.

(14) BERcovrrz RooRfoUEZ CANO, A., «La protecciónjurldica del inversor en valores mobi-
liarios>>, en obra colectiva Estudios jur(dlcos .robre la protección de /o.r consumidores (dir.
Alberto Bercovitz Rodríguez Cano), Tecnos, Madrid, 1987, p. 304.
)

A. Introducción

Tal como ya dejáramos asentado, este contrato no tiene una expresa regu-
lación dentro del marco de los contratos bancarios (Título IV, Cap.12); sin
embargo, a la luz de los principios que hemos ido elaborando a lo largo del
presente, ha quedado en claro que más allá del lugar que se le dispense al
mismo contrato, debemos estar a su esencia y tener la plena convicción de
que está destinado a financiar la producción.
Hoy la normativa que nos propone el Código Unificado, de novedosa tiene
poco, ya que retoma el esquema que fuera trazado por la anterior legislación
(ley 25.248) y lejos de ser superadora, ha repetidos sus desaciertos,
En este afán de predicar y resaltar el rol financiero de este contrato, como
primera medida debemos expresar que las modalidades contractuales propues-
tas (art. 1230) quedan netamente así exteriorizadas en sus incs. a), b) y e); de
donde se desprende la intermediación por parte del «dadorn y el financiamiento
en el uso de la «cosa» objeto del contrato por parte del «tomador».

B. Antecedentes

En este aspecto trataremos de no abundar, por cuanto es amplia la biblio-

grafla al respecto, citando -entre otros- a importantes autores, tal el caso de
Claus Olor Livjn OJ, en su obra Los cinco mil años de leasing, en la que se
hace todo un análisis a lo largo de la historia de este contrato.
Más allá de lo enriquecedor de su postura, datos y punto de vista, debemos
destacar que en cierto grado disentimos con toda esa corriente doctrinaria, la

( 1) Citado por YIDAL BLANCO, Carlos, "El leasing en la financiación del sector público",
Revista Española de Financiación y Contabilidad, vol. XYll, N° 53, ps. 437 a 450.
334 SANTIAOO F. CASTELLANOS -Jos~ CARLOS D'FELICE
que procura asemejar esta modalidad contractual ya sea con una alternativa
de locación o por qué no de compraventa, alternativas en las que se pone de
relieve o el uso de la cosa en un caso o su adquisición, mientras que en el
leasing, tal como lo toma la doctrina imperante en la materia, lo que se debe
priorizar es el uso destinado a la producción, criterio que presupone una diná-
mica, que la locación no contempla y menos la compraventa con pacto de
retroventa (ll.
Sí nos aventuramos a afinnar que modernamente, y en su fonna empresa-
rial y sofisticada actual, cabe ubicar los orígenes del leasing en los Estados
Unidos de Norteamérica, en pleno siglo XIX para la comercialización de apa-
ratos telefónicos mediante Bell Telephone System; posteriormente en la pri-
mera mitad del siglo XX la operatoria es repetida por IBM, Internacional Cigar
Machinery y la United Status Shoes Machinerya, esta última ya a comienzos
de los aflos 50 y en oportunidad de la Guerra de Corea.
Se cita comúnmente a P. Boorhe Jr. como el padre 'del leasing moderno,
aunque como bien se ha dicho, en realidad él englobó fórmulas muy anteriores.
La gran expansión institucional se atribuye a Booth, quien creó en San
Francisco, en 1952, la United States Leasing Corporaticm, de la que se separó
en 1954 para crear su propia compaflía denominada Leasing Corporation.
En los aftos 60, esta modalidad contractual redescubierta en EE.UU., con
el tamiz empresarial mencionado, llega a Europa y a Su.damérica (Brasil).
A nivel internacional, se aprobó en Ottawa (1988) la Convención sobre
Leasing Internacional (C.U.L.I.), tomando como base la tarea desarrollada
por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit).
Este texto nonnativo destinado a la regulación del contrato cuando es celebra-
do por sujetos radicados en diferentes Estados, no ha sido aprobado por nues-
tro país.
En Argentina el primer cuerpo normativo en ocuparse sistemáticamente
del tema fue la ley 24.441, Título II (JJ. Anterionnente, el Dr. Fernando López
(2) Artículo J164.- Pacto de reventa. Pacto de reventa es aquel por el cual el comprador
se reserva el derecho de devolver la cosa comprada. .Ejercido el derecho, el vendedor debe
restituir el precio, con el exceso o disminución convenidos. Se aplican las reglas de la compra-
venta bajo condición resolutoria.
(3) Aparecían referencias a esta operación en las leyes 18.06 l y 21 .526.
ACTIVIDAD FINANCl&RA EN l!L RÉOIMBN JuRlDICOAcnJAL 335 )
de Zavalía (~l, da cuenta de su existencia como contrato innominado y con
tipicidad social (l), pero pone de resalto que bajo la denominación leasing se
encolumnaba un vasto conjunto de operaciones que en muchos casos no se
asemejaban en nada a la esencia de este contrato.
Con posterioridad a la normativa indicada, se dicta la ley 25.248 y hoy
mediante el Código Unificado es tratada en el Título IV Capitulo 5 (arts. 1227
al 1250). ·
C. Función económica
Desde siempre esta operatoria ha estado unida a la producción <61 ; una
empresa que necesita·incrementar su capacidad productiva o renovar su plan-
ta, deberá adquirir bienes de capital, equipos, instalaciones y maquinarias.
Para conseguirlo, en general, se suele recurrir a dos métodos principales
para lograr el acceso a los fondos necesarios; o bien a sus propios recursos ya
sea mediante la emisión de acciones o títulos de deuda; o a una fuente de
financiación externa, sea que se trate de un banco solicitando un préstamo o a
una compraventa a plazo a un proveedor que en sí mismo le financie la adqui-
sición del bien.
El leasing se presenta como una alternativa de financiación externa que
utiliza el negocio actual para acceder al mercado creditorio para la compra de
equipos, instalaciones u otros instrumentos de producción,<<. .. constituye una
(4) LóPEZDE ZAvALIA, Femando J., Teoría de los contratos, Zavalla, Bs.As., 2003, t. V
(Parte Especial 4), ps. 835 a 840.
(5) Es continuamente citado como introducción a la temática el leading case i<Compal'lla
Singer c/ Chagra», fallado por la CNCom. de la Cap. Fed., 15/11/1913, J.A. 32-373.
(6) El intento por parte del gobierno nacional en el al'lo 2006, de instrumentar mediante
éste la adquisición de viviendas fue criticado por los distintos profesionales especializados y
·no tuvo una recepción buena en la sociedad. Se dijo en ese momento« ... el leasing de viviendas
familiares no existe en ningún lugar del mundo. Srílo se utiliza para financiación de empre-
sas ... para viviendas familiares es impensado que se use porque las personas. a diferencia de
las empresas cambian. Por ejemplo, si una persona se muere, el dador del leasing debería
lidiar con los sucesores. Además, si no paga, es mucho más dificil que pueda pedirse el
desalojo, .. >>, diario La Nación, Sección 2 (Economla y Negocios), p. 3.
 338 SANTIAOO F. CASTELLANOS• José CARLOS D'FEUCE
Podemos decir, a modo de colofón, sobre la función económica de esta
operación, que « ... sin financiación no habría leasing, en el sentido de
. negocio jurídico auténticamente autónomo; sólo habría una unión de ·
contratos independientes entre sí, que impedirla la consecución de las
finalidades jurídico-económicas y prácticas que caracterizan al leasing
como una unidad total e indivisible ... » Oll.
Dicho esto podemos describir los aspectos de la contratación.
- Actos preparatorios: El cliente interesa a la entidad mediante una so-
licitud generalmente escrita, en la concertación del contrato, le informa acer-
. ca del bien cuyo uso y goce desea detentar e individualiza al proveedor con el
cual previamente ha discutido el precio y las condiciones de venta y obtenido
una factura a favor de la entidad financiera.
- Celebración del contrato: Cuando el dador deba comprar el bien por
indicación e intervención previa del tomador, el dador se limita a adquirir el
bien, pudiendo librarse convencionalmente de la garantía de saneamiento, y el
tomador queda legitimado para reclamar del proveedor todos los derechos
derivados del contrato de compraventa.
En los supuestos en que el bien pertenezca al dador antes de celebrar el
contrato de leasing con el tomador, as{ como en los casos en que es el fabri-
cante, importador, vendedor o constructor del bien objeto del contrato, debe
entregarlo sin librarse de la garantía de saneamiento.
Elementos estructurales del contrato
- Elección del bien: La elección de la cosa recae siempre e inexorable-
mente sobre el tomador del leasing, indicándole tal elección al dador, quien
puede disponer de ella ya sea por haberla fabricado, importado o comprado, si
se trata de bienes muebles, o bien porque la posea a título de propietario, si se
trata de inmuebles.
Las modalidades de elección del bien puede ser (art.1231 Código Unifica-
do Cl2l):
(l l) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., «Naturaleza financiera del leasing», ob. cit., p. 111.
(12) Artfculo 1231. - Modalidades en la elección del bien. El bien objeto del contrato
puede: a) comprarse por el dador a persona indicada por el tomador; .b) comprarse por el dador
AcnV!DAD F!NANCIEJI.A EN EL RéolMEN JuRIDICOAcnJAL 339
a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador.
b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador, o según
catálogos o folletos.
c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un
contrato de compraventa que éste haya celebrado.
d) Ser de propiedad del dador con anterioridad.
e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo
adquirido con anterioridad.
f) Estar a disposición jurídica del dador por título que le permita consti-
tuir leasing sobre él.
Si el dador ha de comprar los bienes a un tercero, satisface la obligación a
su cargo precisamente adquiriéndolos; si el bien ya le pertenecía, no satisface
la obligación central a su cargo sino hasta entregar el bien.
- Determinación del precio: EJ. precio en el contrato de leasing, por lo
general, se denomina canon c13 > y es representativo tradicionalmente de un
pago periódico y constante durante el plazo de utilización del bien. En ocasio-
nes ~ede integrars~.Q.n.J.m precio residual, dada la posibilidad del tomador de
optar por la compra del mismo bien.
El precio regularmente debiera guardar vinculación con la vida útil del
bien, con su valor de amortización, dado que alH reside el atractivo para el
tomador, quien al cabo de un tiempo, satisfaciendo un pago periódico relativa-
mente poco significativo, puede adquirir la propiedad del bien, sumado ello al
atractivo fiscal que eso importa.
según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas
por éste; c) comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de
compraventa que éste haya celebrado; d) ser de propiedad del dador con anterioridad a su
vinculación contractual con el tomador; e) adquirirse por el dador al tomador por el mismo
contrato o habérselo adquirido con anterioridad; f) estar a disposición jurfdica del dador por
titulo que le permita constituir leasing sobre él.
(13) Articulo 1227.- Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene transferir al
tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un
canon y le confiere una opción de compra por un precio.
Articulo 1229.- Canon. El monto y la periodicidad de cada canon se determina convencio-
nalmente.

336 SANTIAOO F. CASTELLANOS• Jos~ CARLOS D'Fl!UCE
nueva modalidad en donde el dueifo de los recursos no se vincula como
socio, ni como tenedor de bonos, sino que los destina a la adquisición de
bienes para darlos en arrendamiento al industrial ... una fórmula alter-
nativa de financiación, flexible y rápida, que tiene la gran ventaja de no
implicar una inversión inicial por parte del usuario de la misma y que,
como consecuencia, permite ampliar en el equivalente el capital de tra-
bajo de las empresas ... » <1>,
Esto estaba presente en la tipicidad social del negocio, ya que para encon-
trarnos ante él debían darse dos caracteres: «... financiación y garantía ... el
tomador obtenía financiación del dador por un contrato que llevaba
ínsito el otorgamiento de garantía.. . no se trataba de un crédito con una
garantía accesoria (fianza, prenda, hipoteca) sino de un aseguramiento
en sentido económico ... » <8l,
Tenemos a dos sujetos que se benefician de la misma operación. Por un
lado, un empresario/tomador, que acude a tal fórmula de financiación adqui-
riendo la posibilidad de la utilización de un bien de capital/producción sin un
gasto inicial importante. Adquiere el «uso» del bien, como contrapartida del
pago de una cuota o canon periódico, lo que le permite que sea la propia cosa
adquirida la que genera los fondos necesarios para cubrir las amortizaciones
que debe realizar la entidad financiera o empresa de leasing. Un uso que le
permitirá producir y no una propiedad ociosa u obsoleta.
A su vez, como contrapartida, tenemos la posición del dador, el cual «... a
través del leasing, procura instrumentar una operación de préstamo .. .
implica un proyecto de inversión, cuyo flujo de fondos inicial es negati-
vo atento el desembolso que origina la adquisición del equipo que se
afecta al contrato y, posteriormente el flujo de fondos se transforma en
positivo, pues se inicia una serie de pagos... » <9>,
(7) Roo.RIGUEZAZUERO, Sergio, ob. cit., p. 697.
(8) LóPEZ DE ZAvALIA, Fernando J., Teorla de los contratos, ob. cit., p. 837.
(9) BAAREIRA DBLFINO, Eduardo A., <<Naturaleza financiera del leasing» en Bancos y
Empresas, aflo 2, Nº 3 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurldicas de Cuyo,
Mendoza, 2005, ps. 11 O y 111.
)
AC!1VIDAO flNANC16RA 1!N EL R&J1MEN JURIDICOAC"l\JAL 337
Podemos ·decir, siguiendo al Dr. Villegas <10 J, que las características que
hicieron útil a este negocio y atractivo tanto para empresas como para
financistas, pueden resumirse de la siguiente manera: J
Provee de una financiación d.el ciento por ciento, ya que el banco o
empresa de leasing entrega el bien objeto del leasing al tomador, sin
que éste esté obligado a pagar una parte de él.
No requiere anticipos ni pagos adicionales, por parte del tomador.
Este debe pagar desde el primer momento una cuota periódica, lo que
implica una gran ventaja financiera que no se puede obtener de otra
fonna.
El tomador selecciona el bien y la firma proveedora, sin perjuicio de
que el dador pueda brindarle un adecuado asesoramiento sobre el
particular.
El bien o equipo objeto del leasing comienza a producir y rendir be-
neficios desde el momento de la entrega.
El precio de la cuota y del valor residual se fijan en función del plazo
de vida útil del bien y del periodo de utilización previsto en el contrato
y del valor del bien objeto del leasing.
El bien objeto del leasing es la mejor garantía del dador, ya que con-
serva la propiedad de aquél y sustituye con ventajas la hipoteca o la
prenda con registro, sin perjuicio de utilizar, complementariamente,
garantías personales como la fianza, en refuerzo de la seguridad del
pago a cargo del tomador.
Es una modalidad operativa que permite a las empresas mantener sus
bienes de producción actualizados conforme al progreso tecnológico.
La empresa tomadora no ve agravada su situación impositiva o fiscal,
pues el bien tomado en leasing no ingresa en su patrimonio.
La causa del leasing consiste en el financiamiento para la adquisición de
la disponibilidad inmediata de un bien, con el compromiso del usuario de reem-
bolsar periódicamente la suma anticipada por el financiador, incrementada por
los intereses y por la remuneración del capital por el riesgo de la operación.
(l O) VtLI.EOAs, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs. As.,
2005 , t. 11 (Contratos bancarios), ps. 608 y 609 ..
.340 SANTIAOO F. CASTELLANOS - José CARLOS O 'FEUCE
El monto y la periodicidad de cada canon se detenninan convencional-
mente <14>_ Con relación a la frecuencia de pagos, se ha seguido un criterio
flexible, dado que ellos pueden no ser constantes, abriendo la posibilidad de
acordarlos según la posibilidad del tomador.
El canon debe ser cierto, determinado en dinero y serio. Puede fijarse en
cuotas iguales o escalonadas en forma creciente, decreciente o alternada,
asimismo puede fijarse en moneda de curso legal extranjera.
- Opción de compra: Sucede cuando el tomador ejerce la opción reser-
vada en el tiempo de celebrar el contrato o su renovación, de donde se conclu-
ye una verdadera transferencia de la propiedad en virtud de la ejecución de la
obligación oportunamente asumida por el dador. Si no hubiese plazo fijado
para el ejercicio de la opción de compra, podrá ser ejercida por el tomador una
vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total convenido cu>.
Precio de la opci6n U6l: El precio de ejercicio de la opción de compra
debe estar fijado en el contrato o ser detenninable según procedimientos o
pautas pactadas. El precio de la opción, por ser una condición estructural de
leasing, debe responder a las pautas objetivas, claras y precisas para permitir
·su determinación con certeza, ya que no puede quedar sujeto a una condición
meramente potestativa. Se deben seguir ciertos criterios, como la vida econó-
mica del bien, el valor esperado de éste a la finalización del ténnino inicial del
contrato, su valor de mercado, el valor de compra, deducido el valor total de
los cánones representativos de la parte del precio prorrateada. Esta opción
debería siempre partir del valor residual que tiene el bien tras la depreciación
contable que se produjo en el espacio temporal anterior.
(14) Atento a que la actual ley no contiene el término «amortización», se tuvo que recurrir
vla regulaciones de laAFIP se fijara un plazo máximo de los contratos en relación a su vida útil
contablemente.
(15) Articulo 1240.- Opción de compra. Ejercicio. La opción de compra puede ejercerse
por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes
si as! lo convinieron las partes.
(16) Articulo 1230.-Precío de ejercicio de la opción. El precio de ejercicio de la opción de
compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas
pactadas.
ACTIVIDAD flNANCIEllA F.N EL JltOIMF.N ]URlDICO ACTUAL 341
D. Concepto
El art. 1227 del Código Unificado establece el concepto de leasing, de la
siguiente forma: <<En el contrato de leasing el dador conviene transferir
al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y
goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra
por un precio», ello en sentido idéntico al concepto dado en su oportunidad
por el art. l ºdela ley 25.248.
Este concepto es _aplicable a todas las modalidades de leasing comprendi-
das en la ley mencionada.
Fuera de una definición legal e intentando sustraer el concepto a un marco
jurídico determinado, decimos que es aquel contrato por el cual un sujeto (da-
dor) se compromete a entregar a otro (tomador) el uso y goce de un bien del
que puede disponer o dispondrá por un titulo legítimo, por un plazo determina-
do a cambio de un canon determinado, fijado en proporción a la vida útil del
bien y los intereses resultantes, otorgándole una opción de compra por su
valor residual al finalizar el contrato, o al transcurrir un plazo mínimo.
Con esta conceptualización amplia queremos poner de resalto el elemento
financiero de la operación dado por una cuota periódica formada por el valor
de amortización del capital otorgado (representado por el bien a entregar), los
intereses compensatorios por el diferimiento del costo total y demás gastos
administrativos.
No debiera tratarse de un valor fijado arbitrariamente, o al menos sin un
sustento técnico; en este sentido era más sabia la primera ley que lo regulaba
en cuanto indicaba que el precio a pagar en la fase de entrega del uso de bien,
debía estar atado a criterios contables de amortización (art. 27 inc. e ley 24.441 ).
· De todas maneras creemos que este es un elemento salvable, en tanto el
Poder Judicial, al resolver los casos que llegan a sus estrados, sepa apreciar la
naturaleza financista del contrato y nulifique aquellos frecuentes abusos de
derecho que ocultan una verdadera compraventa a plazo o una simple loca-
ción de cosas.
Volviendo a la normativa nacional, se trata de una regulación que destae:_a, __ .
por un lado, el carácter consensual del contrato de leasing y además, sus
elementos esenciales: las partes, a saber, el dador y el tomador; la transferen-
cia al tomador, de la tenencia del uso y goce de un bien cierto y determinado,
no así de su propiedad que se mantiene en cabeza del dador; el pago de un
canon periódico por parte del tomador al dador; y la opción de compra que el
dador debe conferir, en todos los casos, al tomador.
 342 SANTIAGO F . CASTELLANOS. José CARLOS D'FELIC!
Profundizando la cuestión de los elementos de e.ste contrato, debemos
destacar:
- La existencia de una empresa que actúa como «dador»: será un banco o
una entidad financiera o sociedad de leasing; una sociedad comercial, o fabri-
cante o importador o empresa constructora o inmobiliaria. En este sentido, la
regulación es amplia pudiendo tratarse de cualquier sujeto que tenga legitima-
ción suficiente para constituir este contrato; sin embargo, la característica
empresaria de este sujeto no es un tema menor, ya que su organización y su
profesionalidad son las que permiten concretar toda una iserie de operaciones
coligadas. No hay que incluir como «dador» y, por tanto, como parte de este
contrato, al sujeto que pueda proveer el bien, el cual en principio resulta un
tercero ajeno a la contratación y que no es afectado jurídicamente por esta
operación, siempre aclarando que el tomador podrá exigirle directamente la
entrega del bien pactado y los demás derechos .que surjan del contrato de
compraventa entre «dador»-proveedor (art.1232).
- J;:1 «tomador»: como ya dijimos, este es un contrato 'dirigido a la produc-
ción; tiene por fin una acercamiento mayor entre quienes ahorran y quienes
producen, y la calidad del tomador será un elemento indiciario a tener en
cuenta en los casos de plantearse dudas sobre si estamos ante una operación
real o ante una simulación que esconde otro negocio.
- El bien objeto del leasing: pueden ser muebles, inmuebles, marcas, pa-
tentes, modelos industriales o software. Comúnmente nos encontraremos con
que el bien recae sobre equipos, instalaciones y, en gen'eral, activos de pro-
ducción y que son adquiridos por el dador previa selección por el usuario, que
comúnmente también elige el proveedor; o que lo elige eltomador en el nego-
cio del dador o de los inmuebles que ofrece la empresa constructora o inmobi-
liaria. Esto se debe, en muchos casos, a las dificultades de realización y poco
conocimiento que hay sobre las demás posibilidades, siendo un problema es-
. pecial el de las marcas (atento a la responsabilidad que recae sobre quien
adquiere su uso y goce de mantenerla como pauta de identificación de un
productos sin que pierda la calidad de tal <11i, al lado de la posibilidad indefinida
( 17) Debe saber el lector que la existencia de una marca implica una unión psicológica
entre un signo y un producto o servicio que pennite a los consumidores distinguirlos de otros
indicando una calidad de su emisor. Es decir que un dibujo, palabra, etc., puede perder su
calidad marcaria.
ACTIVIDAD flNANCIF.RA EN EL llto!MEN ]IJRIDICO ACTIJAL 343
de su renovación que perjudica la posibilidad de calcular el canon en base a su
amortización por vida útil (taJ, y el «secuestro» a producirse en caso de incum-
plimiento del contrato) y al software (le es aplicable también el problema del
«secuestro» y además el de la inscripción, como infra veremos).
- Un canon periódico (mensual, semestral, trimestral, etc. siempre y cuan-
do revista el carácter de periódico, ya que estamos ante un contrato de ejecu-
ción continuada) a pagar durante el plazo de duración del contrato, período en
el cual se otorga el uso y goce del bien. Como ya dijimos, debe servir para
amortizar el valor de la cosa objeto de la operación, y para retribuir y generar
un beneficio para el dador presentados mediante los intereses, «... es un quid
distinto de un alquiler ... tampoco se confunde con un precio de venta en
cuotas. Se encuentra a medio camino entre uno y otro concepto ... » ü91,
- Una opción de compra a favor del tómador: dicha prerrogativa podrá o
no ejercerse una vez vencido el denominado plazo «irrevocable» o de arren-
damiento; o vigente este plazo al haberse pagado el número mínimo de cuotas
fijadas en el contrato y transcurrido un plazo fijado. Este precio definitivo no
debe derivar del mero arbitrio de las partes, sino que debiera responder a su
valor residual. Téngase en cuenta que de otra manera podría ocultarse una
compraventa simulada al ser irrisorio el precio de opción de compra (20>. Tal
precio debe estar pactado en una suma determinada, o al menos ser determi-
nable atento la posibilidad de que el tomador ejerza dicha opción antes de la
finalización del periodo pactado. Este es uno de los caracteres principales del
negocio; es que el «dador» debe reconocer al cliente, al vencimiento del perfo- ·
do contractual, el derecho de adquirir la cosa (opción de compra), no puede
excusarse de ninguna manera ni entorpecer el derecho de éste, y es que den-
tro de la legitimación necesaria para constituir el leasing, debe estar la capa-
cidad para su transferencia en propiedad al finalizar éste.
Este derecho de opción que el leasing reconoce al tomador, junto con la
fonna de cálculo del canon y el precio final, son las notas diferenciadoras de
esta figura, con otras figuras afines. La opción de compra, como elemento
(! 8) Según el art. 5° de la lfrY 22.362, la duración registra! de una marca es en principio de
1Oanos, pudiendo renovarse indefinidamente por plazos iguales si se la utilizó dentro de los
cinco allos anteriores al vencimiento.
(19) LóPEZ DE ZAVALIA, Fernando J., Teor{a de los contratos, ob. cit., p. 856.
)
)
344 SANTIAGO F. CASTELLANO! - José CARLOS D'FELJCE
necesario del leasing, deja sin sustento real todo parecido de este contrato
j con el arrendamiento o locación. La opción de compra es intrínseca al con-
cepto en estudio, cualquiera sea la modalidad con que se presente, y se inte-
gra con la fijación del valor a pagar por el tomador en el momento de finalizar
el acuerdo, valuación que necesariamente debe relacionarse con el importe
residual del bien, esto es la parte todavía no amortizada del valor total de la
cosa al momento de ejercitarse el derecho de opción, más un plus que es la
ganancia del «dador» <21 >.
Clases
Son diversas las modalidades <22>que ha receptado la legislación argentina
sobre el contrato de leasing. Estas aparecen en el art.1231 aunque no se
encuentren nominadas:
- El leasing financiero: Es una operación crediticia típica, a mediano
plazo que tiene lugar entre un banco o una sociedad de leasing especializada,
y una empresa industrial, comercial o de servicios, u otra persona jurídica o
flsica, interesada en incorporar, renovar, modernizar o en fin aumentar su ca-
pacidad productiva mediante la incorporación de nuevos elementos de pro-
ducción, se trate de maquinarias, equipos, instalaciones, o tecnología en gene-
ral. Se encuentra receptado en los tres primeros inciso del artículo menciona-
(20) Si la propiedad se traspasa mediante la compraventa, y la misma es pagadera en
cuotas, como será el caso de un leasing con un precio de opción irrisorio, los acreedores del
«tomador» podrlan atacar directamente el bien, ya que de otro modo no podrlan embargarlo
hasta tanto el mismo no haga uso de la opción, La misma situación cabe acotar cuando se trata
de un precio final excesivamente alto en relación a las cuotas periódicas, donde el negocio
simulado serla una locación. En tal sentido, FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de
Comercio comentado, Errepar, Bs.As., 2000, t. I, p. 469, dice: « ... el válor residual no puede
dejar de pactarse ni ser irrisorio. Las operaciones celebradas sin valor residual o con valor
residual irrisorio desvirtúan la naluraleza del leasing, res11/tando presumible una venta a
plazo, disfrazada ... ».
(21) VILLEGAs, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ob. cit., p. 61 O.
(22) PAOLANTJNO, Marti E., Régimen legal del leasing. Ley 25.248, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2000, p. 19 y ss.
•
AcnVIOAD FINANCIERA EN F.L RéoJMBN JuR101coACTUAL 345
do cuando dice:« ... a) Comprarse por el dador a persona indicada por el
tomador; b) Comprarse por el dador según especificaciones del toma-
dor o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste,· c)
Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un
contrato de compraventa que éste haya celebrado ... ».
La típica naturaleza financiera de esta operación hace que sean los ban-
cos y otras entidades financieras los que desarrollen el leasing.
Se caracteriza por la provisión de fondos <23 J materializada mediante la
compraventa de un bien por parte de un ente especializado, el canon se
compone por los intereses activos de plaza, el tomador asume el cuidado del
bien y su mantenimiento, de lo que deriva su interés en la contratación de los
seguros pertinentes, se reconoce en éste una opción de compra, debiendo
existir compensación para el dador en caso de resolución anticipada por
parte del tomador. En realidad, lo importante del negocio es la financiación
tanto para el que da como para el que recibe, ya que el primero adquiere
bajo mandato del tomador o reemplazando a éste en sus derechos (inc. c);
se considera que el segundo es quien necesita del bien (y en este sentido
especializado en su conformación que permite al dador eximirse por los vi-
cios que dichos objetos presenten), y para hacerse de éste recurre a un
método económico de financiación.
Una característica tipificante del contrato de leasing financiero es que la
entidad financiera, o la sociedad de leasing, a petición del cliente, debe adqui-
rir el bien que previamente el usuario ha seleccionado y, posteriormente, en-
tregar el bien seleccionado al tomador, para su utilización durante un período
de tiempo fijado de común acuerdo. El proveedor del bien es ajeno al contrato
de leasing. Es más, el contrato se perfecciona entre el dador y el tomador
antes de que el dador sea propietario del bien y lo adquiera al proveedor y se
reserva el derecho de pagar al precio a éste, y hasta que el tomador haya
recibido el bien, y no es parte del contrato de leasing, sino un tercero ajeno a
él, pero desde el punto de vista operacional es importante su aporte en el
sentido que, de necesitar un empresario actualizar su linea de producción, en
lugar de dirigirse primero a un banco a obtener un préstamo;.y Juego a un
fabricante en busca de concretar una compraventa para hacerse de una ma-
quinaria, «... el leasing le permite una triangulación capaz de satisfacer
(2J) BARRElRA DELFINO, Eduardo A., Naluralezajinanclera de/ leasing, ob. cit., ps. 86 y 87 .
346 SANTIAGO F. CASTELLANOS. José CAllLOS D'Feuce
la finalidad económica: el industrial obtiene que el banco, en lugar de
prestarle los fondos invierta la suma soltcitada en adquirir la cosa del
fabricante, procediendo a concederle el uso ... » c1~i, de esta manera pue-
den reducirse los intereses de la operación al comenzar a cobrarse desde el
momento de la entrega del bien, y pennite al propietario de la PyME desligar-
se de una pesada negociación legal y técnica que queda en manos de expertos
y pudiendo dedicarse completamente a la producción.
Analizando todas sus etapas vemos que este contrato se compone de las
siguientes l25 l:
1. Elección del proveedor y de los bienes y servicios, por el empresario
(cliente) que necesita del equipo o cosa que va a ser objeto del con-
trato.
2. Presentación de la solicitud por el empresario cliente a la sociedad de
leasing.
3. Análisis y resolución por la sociedad de leasing de la solicitud pre-
sentada, del bien o bienes objeto del contrato de la persona del pro-
veedor.
. 4. Formalización del contrato entre la sociedad de leasing y el cliente.,
individualizando correctamente el bien o bienes seleccionados y prtil-
veedo: elegido.
5. Compra por la sociedad de leasing del bien o bienes seleccionados
por el cliente y que son el objeto del contrato, al proveedor indicado.
6. Entrega de los bienes al tomador y recepción por éste.
7. Comienzo de la etapa «irrevocable» o locativa, durante la cual el to-
mador tiene el uso y goce del bien y el dador conserva su propiedad,
estando a cargo del tomador la obligación de pagar las cuotas periódi-
cas pactadas.
8. Al finalizar la etapa anterior, nace la opción de compra en favor del
tomador, al precio (valor residual) fijado en el contrato.
- El lease-back: Esta modalidad, cuya existencia y yiabilidad, en algún
momento se discutió, no deja dudas de su posibilidad y naturaleza financiera,
(24) LóPEZ DE ZAvALIA, Femando J., Teorfa de los contratos, ob. cit., p. 838 .
(25) V1LLEOAS, Carlos G, Contratos mercantiles y bancarios, ob. cit., ps. 613 y 614 .
ACTIVIDAD flNANCIEJI.A EN EL RtolMEN JUJUDICOACTIJAL 347
cuando contempla expresamente esta circunstancia en el art. 1231 al regular
sobre las modalidades en la elección del bien objeto del leasing, específica- )
mente en su inciso e) cuando dice: <<. .. Adquiere por el dador al tomador
por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad .. ,·». Se
trata de un supuesto donde el futuro dador adquiere al que seguidamente se
convertirá en tomador de un bien de los descriptos en el art. 2°, y simultánea-
mente se lo facilita en leasing para que lo continúe usando y realizando su
explotación económica,« ... el industrial moviliza sus activosfzjos haciéndo-
se a capital de trabajo, pero con la ventaja de seguir utilizándolos para la
misma finalidad productiva a los cuales los tenla asignado ... » <26 >, es decir
que el tomador convierte así sus activos fijos en activos lfquidos para facilitar
su desenvolvimiento. Hay una compraventa unida a una promesa de leasing.
En este caso para que la entidad dadora responda por los v_icios del bien, será
necesario su consentimiento expreso.
Este medio de financiación ha sido utilizado especialmente como modali-
dad financiera en la adquisición de inmuebles donde se asientan fábricas o
establecimientos industriales, comerciales o de servicios.
- El leasing operativo: Esta figura, al contrario de la anterionnente ana-
lizada, tuvo existencia legislativa ya en la primera ley de leasing (actualmente
se trata del inc. d: «... Ser de propiedad del dador con anterioridad a su
vinculación contractual con el tomador .. .>>), sin embargo, su correcto encua-
dramiento como operación financiera se ha discutido t27l. En primer ténnino,
está dirigido a« ... bienes cuyo mercado es ampliamente demandado y, por
consiguiente, permite volverlos a arrendar con cierta facilidad ... » mi, por
medio de este contrato, un comerciante, fabricante o importador, etc., entrega
al tomador un bien de su propiedad o sobre el cual tiene la disponibilidad jurí-
dica para dar en leasing (inc. f), por un canon periódico que no se fija nece-
sariamente por su valor de amortización, durante el término de duración del
(26) RoDRfOUEZAZIÍER0, Sergio, ob. cit., p. 709.
)
(27) Ver en extenso las posturas en BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Leasing financiero,
Ed. Roberto Guido, Bs. As., 1996, quien se pronuncia por la negativa. En el mismo sentido y
no citado por dicho autor, FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comen-
tado, ob. cit., ps. 469 y 470 .
(28) RooR!ouEZ AzuE.Ro, Sergio, ob. cit., p. 708 .
)
348 SAl(flAOO F. CASTELLANOS - Josi! CARLOS D'FELICE
ACllVIDAO FINANCIERA EN El. RP.OIM~N JuRIDICOAC'nJAL 349
)
contrato (que en general es corto y no tiene en cuenta la vida útil del objeto),
nado inmueble seleccionado por el cliente, con el objeto de construir en el
debiendo aquí preverse también el derecho de opción de compra en favor
terreno adquirido un edificio destinado a industria, establecimiento fabril o
del tomador por el «precio» fijado en el contrato, que «debe» guardar rela-
explotación comercial, el cual una vez terminado es inmediatamente ocupado
ción con el valor residual de la cosa dada en leasing, cosa bastante dificil si
y utilizado por el cilente en locación financiera; o bien en la adquisición que
se tiene en cuenta que se trata de sucesivos contratos de leasing sobre el
hace la entidad financiera o sociedad de leasing de un inmueble ya edificado,
mismo objeto y que se encuentra por demás amortizado; en todo caso so-
previamente seleccionado por el tomador. Pero también esta modalidad de
mos de la idea que el valor a considerar deberá ser el real de mercado y a
leasing se puede contratar directamente con una empresa constructora o
partir de éste realizar cálculos de amortización y fijar el valor para el caso
inmobiliaria, y también puede ser concertado con cualquier persona titular del
de ejercerse la opción de compra.
inmueble o que posea la disponibilidad jurídica del mismo, comprendiendo tan-
En el art. 1232 se establece que cuando el dador es el propietario del bien o to inmuebles nuevos como ya usados.
en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador, vendedor o cons-
tructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse de la obligación de
entrega y de la garantía de saneamiento en ningún caso, cosa perfectamente - Leasing mobiliario: Este tipo de leasing ha recibido un tratamiento
entendible si se considera que él es perfecto conocedor de los bienes dados. especifico en la ley al fijarse la posibilidad de traslado del bien mueble a cir-
cunscripciones ajenas al del lugar de inscripción, salvo acuerdo de partes y la
Este contrato está dirigido principalmente para las sociedades de leasing
y demás sujetos habilitados, pero no así para los entes regulados por la ley inscripción necesaria para oponerla a terceros, de este modo se evita la po-
21.526 que no pueden darse el lujo de tener inmovilizados bienes a la espera sibilidad de fraude a los acreedores de las partes, en especial a los del dador.
de la celebración de este contrato, sino que deben manejarse con la mayor También se fijan dos posibilidades del dador para el caso de incumplimiento
liquidez posible. por parte del tomador de las obligaciones a su cargo.
Son sus elementos los siguientes: la presencia de una empresa comer-
cial o industrial que actúa como «dador»; otra empresa colectiva o uniperso-
nal que actúa como «tomador»; el bien objeto del leasing, que pueden ser E. Acreedores
muebles o inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software;
un canon periódico que en principio se debe pactar libremente pero con la Los acreedores son una clase especial de terceros ajenos al contrato. Se
aclaración realizada uf supra; una opción de compra a favor del tomador caracterizan por tener un interés mediato en la regularidad de las operaciones
que éste podrá o no ejercer una vez pagadas las dos terceras partes de.los que se realizan al tener como garantía de sus derechos sobre su deudor, el
cánones pactados o el plazo menor fijado por el contrato, cuyo valor debe patrimonio de éste.
encontrarse fijado de antemano .. En la posibilidad de no ver frustrados sus derechos, de no ser frustrados
También se habla de otra modalidad de leasing, según se trate de un bien en sus expectativas, es que el sistema jurídico les otorga ciertas posibilidades.
mueble o uno inmueble basándose en el distinto sistema otorgado para las Recordemos que, como ya dijimos, la propiedad se conserva en cabeza
acciones de rescisión por incumplimiento del tomador y las consecuencias que del dador, pudiendo pasar a ser de propiedad del tomador si éste ejerce la
de él derivan:
opción de compra <29>; hasta tanto esto no ocurra, los acreedores de este últi-

- El leasing inmobiliario: Utilizado principalmente por industrias a insta-

larse o en proceso de expansión que no pueden o no desean financiar por sí
mismas el proyecto de construcción que necesitan. Consiste en la adquisición
que hace un banco, entidad financiera o sociedad de leasing, de un detenni-
(29) El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción
de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo determinado en el
contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos. El dominio no pasa del dador al
350 SA"'1'!AOO F. CA!m!Ll,ANOS • José CARLOS D'FPLICE
mono puede ejercer sus derechos sobre el bien-(hay que tener en cuenta la
posibilidad de un contrato simulado con un precio de opción irrisorio, en cuyo
caso el dominio se encontrada en cabeza del «tomador»-»comprador» desde
el primer momento).
Para empezar, tanto a los acreedores del dador como del tomador, la ley
exige la inscripción del contrato para que les pueda ser oponible; una vez
celebrado e inscripto el leasing, los acreedores del dador podrán atacar los
cánones que deba abonar el tomador, y en su caso ejercer los derechos sobre
la opción de compra, para esto será necesaria la inscripción del libramiento
judicial de un embargo.
Por su parte, los acreedores del tomador, pueden ejercer su derecho sobre
la producción que se origine mediante la utilización del bien, y ejercer, en su
caso, la opción de compra sobre el bien« ... se trata de una facultad que se
confiere a los acreedores a fin de que puedan remediar la incuria o
desidia de .1·u deudor, que verosímilmente, si está cargado de deudas, no
habrá de preocuparse por procurar el ingreso a su patrimonio, de bie-
nes que aquellos acreedores habrán de ejecutar para enjugar sus crédi-
tos. De ah{ que para suplir la inactividad del deudor remiso en el ejerci-
cio de sus propios derechos, los acreedores están autorizados para obrar
en nombre de su deudor, y ya colocados en el lugar de éste pueden obtener
de terceros la entrega de bienes con los cuales harán efectivos sus crédi-
tos, .. »(30>; sin embargo, más allá de la legalidad que le otorga el art. 1237<31 J en su
primer párrafo de la ley de leasing, opiniones muy calificadas se han pronun-
tomador hasta una vez satisfecho el precio de la opción y la consiguiente inscripción en el
Registro de la Propiedad Inmueble, en caso de que éste se el objeto del contrato, obteniéndose
en el mismo acto la cancelación de la inscripción del leasing,
Cuando se trate de bienes muebles, con la acreditación de una manifestación fehaciente
relativa al ejercicio afinnativo de la opción y una constancia de pago del precio de la opción
emitida por el dador, el tomador podrá reclamar judicialmente la cancelación de la inscripción
del leasing.
(30) RoeLEDO, Horacio F., «El leasing ante el derecho concursa!», en Bancos y Empresas,
afio 1, Nº 2 (director Eduardo Barreira Delflno), Ediciones Jurídicas de Cuyo, Mendoza, 2004,
ps. l 71 y 172. ·
(31) Artículo 1237.- Oponibl/idad. Subrogación. El contrato •debidamente inscrito es
oponible a los acreedores de las partes. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los
derechos de éste para ejercer la. opción de compra.
AcnvfDAD FINANCIERA EN tiLRt.01t,tENJURIDICOAC'11JAL 351
ciado en el sentido de que «... resulta incomprensible este derecho de su-
brogación, porque jurídicamente y fácticamente es de imposible ejerci-
cio ... » (321•
Para determinar esto recordemos que el antiguo art. 1196 C.C. es la man-
da madre sobre la cuestión y de ella se deriva que « ... los acreedores no
ejercen los derechos de su deudor como terceros extraños al contrato,
sino en su nombre y representación ... cuando el deudor por sus actos
aumenta o disminuye su patrimonio, les aprovecha o les dafla, porque se )
puede decir que representa a sus acreedores cuyo caudal maneja. Se
comprende, desde luego, que en caso de negligencia o abandono de
esos derechos tengan interés directo en intervenir... el acreedor no pue-
de estorbar al deudor en el ejercicio de sus derechos y acciones y no
está autorizado a obrar sino en tanto que éste descuide o rehtíse hacerlo
él mismo ... » C3ll, de esta interpretación aceptada por la doctrina se parte para
decir que no puede existir desidia por parte del tomador, ya que hasta tanto no
se esté ante el vencimiento del plazo para detentar el bien contra el pago del
caso, no existiría desidia del tomador, y una vez vencido este plazo ya no
existiría la posibilidad para demandar que se cumpla con la opción de compra;
sin embargo, no se puede negar la posibilidad de ejercicio de la opción de
compra por parte de los acreedores, puede darse la situación contemplada en
el art. 20 inc. c, en cuyo caso un acreedor puede presentarse durante el plazo
de noventa días que otorga la ley y ejercer el derecho de compra.
F. Caracteres
De acuerdo con el régimen legal actual instaurado por el Código Unifica-
do en consonancia con la anterior ley 25.248, podemos sefl.alar los siguientes
caracteres del contrato de leasing:
(32) BARREIRA DELFTNo, Eduardo A., «Naturaleza financiera del leasing» en Bancos y
Empresas, ano 2, N° 3, Ediciones Jurldicas Cuyo, Mcndoza, 2005, p. 123.
(33) MACHADO, José O., Exposición y comentarlo del Código Civil Argentino, Bs. As.,
1903, t. III, ps. 525 a 527,
)
)
352 SANTIAGO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'FELICE
)
- Principal: Es un contrato con fisonomía propia y que no se encuentra
atado a ningún otro en el sentido de dependencia jurídica o social para su
existencia.
- Nominado y típico: En nuestro sistema jurídico, desde la sanción de la
ley 24.441 se ha convertido en un contrato nominado y típico, aunque con
posterioridad ésta fue reemplazada en su Título II estando regulado luego por
la ley 25.248, con características específicas que destacan su cualidad de
negocio autónomo y distinto de cualquier otro, y actualmente bajo esos mis-
mos lineamientos está regulado en el Título IV, Capítulo 5 del Código Unifica-
do (arts. 1227-1250).
- Bilateral: El leasing es un contrato bilateral en tanto crea derechos y
deberes para ambas partes contratantes, el dador y el tomador. El dador tiene
la obligación de entregar el bien prometido, debiendo además mantener al otro
contratante en el uso y goce pacífico del bien y otorgarle el derecho de com-
pra por el valor residual fijado en el contrato. El tomador debe pagar el canon
fijado en los ténninos acordados y, además, en caso de hacer uso de la opción
de compra, deberá pagar el valor residual, o devolver el bien si no le interesa
adquirirlo. Además, debe destinar el bien al uso normal, cuidarlo y cumplir con
las otras obligaciones pactadas ya que son a su cargo los gastos ordinarios y
extraordinarios·de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas
que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, salvo
convención en contrario. Hay participación necesaria de dos partes y, usual-
mente, la participación concurrente con un tercero, sin obviar que, en ocasiones,
una de las partes (el dador) puede al mismo tiempo ser el proveedor del bien.
Resumiendo:
a) El dador es quien adquiere, o posee el bienporun titulo legítimo que le
permita disponer de él, requerido por el tomador.
b) El tomador del leasing es quien obtiene el uso y goce a cambio del
pago de un canon y, eventualmente, el pago de un valor residual para
adquirir la propiedad al cabo del tiempo acordado con el dador, el que
por regla es inferior al previsto para la amortización técnica de su
valor o bien está vinculado a la vida útil de la cosa. · pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves, En los demás casos puede
c) Cuando el dador de leasing no es propietario del bien objeto del con-
trato aparece en la escena el fabricante, productor o proveedor del
bien, comúnmente seleccionado por el tomador que -como ya diji-
mos- no integra ninguno de los polos de la relación contractual, más
allá de que la ley prevea la posibilidad de que sea demandado directa-
ACTIVIDAD FINANCIERA l!N EL RI\OIMf,N ]URIDICO ACT\JAL 353
mente por parte del tomador, para exigir el cumplimiento de sus obli-
gaciones respecto del traspaso y mantenimiento del bien <34 >,
- Consensual: En tanto se perfecciona con el consentimiento de las par-
tes, no con la entrega del bien en leasing. Desde el mismo momento de su
celebración nace en cabeza del dador la obligación de dar el bien, desde allí él
ya se encuentra obligado.
- Oneroso: Como todo contrato mercantil, bancario y financiero, el leasing
es siempre un contrato oneroso. Es a cargo del tomador el pago del precio
representado en un primer momento por la cuota periódica (canon) y el valor
residual o valor fijado para ejercer la opción de compra.
- Conmutativo: Las partes deben saber ab initio las posibilidades de de-
sarrollo del contrato, y así es que el precio de opción de compra debe estar
fijado y sufrir variantes en lo que hace al quantum efectivo según el momento
en que se ejerza la opción (no será lo mismo que se realice al final de contrato
o al cumplirse exactamente tres cuartas partes del mismo C3Sl),
~ Formal: Por cuanto el leasing debe instrumentarse en escritura pública
si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos pue-
de celebrarse por instrumento público o privado. Es clara la exigencia de una
forma escrita para su celebración y aunque no deben crearse formalidades
donde no las manda la ley, lo cierto es que el art. 1234 C3 6l primer párrafo es
(34) En contra RooRlmrnz AzUERO, Sergio, ob. cit., p. 705, para quien (:J en un análisis
ajeno a nuestra ley y enfocado en termino generales)« ... podría tenerse como plurllateral si se
incorpora dentro de la estmctura contractual al proveedor, lo que puede ocurrir con cierra
frecuencia cuando la sociedad de leasing desplaza hacia este último algunas de las obligacio-
nes que le correspondían en su función de arrendador . .. ».
(35) El art. 14 LL es terminante en que si no hay pacto especial que permita ejercer la
opción con esta no se puede negar una vez que hayan abonado '/4 partes del canon.
(36) Artlc11lo 1234.- Forma e inscripción. El leasing debe instrumentarse en escritura
celebrarse por instrumento público o privado. A los efectos de su oponibilidad frente a
terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la
cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro puede efectuarse a partir de la
celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer
entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra
terceros desde la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de
los cinco días hábiles posteriores. Pasado ese término, produce ese efecto desde que el
contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o de un
354 SAl-rrtAGO F. CASTELLANOS . José CARLOS D'FELICP.
tenninante en el sentido de su necesidad <37l, Otra cosa es qué para oponerlo a
terceros sea necesaria la inscripción.
- De tracto sucesivo: Porque no es de cumplimiento instantáneo, no se
agota con una prestación, sino que el contrato se va desarrollando durante el
tiempo de duración pactado entre las partes, generalmente son contratos de
mediano plazo, pero pueden ser de largo plazo en el caso del leasing inmo-
biliario.
- De adhesión: Pues se instrumenta mediante un contrato cuyas condi-
ciones generales son prefijadas por el banco o entidad financiera o sociedad
de leasing.
• De cooperación: Tal carácter surge si se considera1 que las partes inter-
vinientes deben estar interesadas en que se cumpla la «finalidad» del contrato
durante toda su duración, que es la asistencia financiera de una parte a la otra,
a través de la cesión del uso de un bien de producción.
- Financiero: Esta es una característica esencial del negocio, ya que es su
causa fin, y los textos legales deben ser interpretados en función de este ca-
rácter. Esto no quiere decir que sea necesariamente bancario ya que puede
intervenir asumiendo la calidad de sujeto dador un sujeto ajeno al sistema
financiero c3si.
- Intuitu personae: La naturaleza financiera o crediticia referida, tifie a
este contrato de un elemento personal, donde la persona del tomador es de
particular relevancia.
software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde la cosa se
encuentre o, en su caso, donde ésta o el software se deba poner a disposición del tomador. En
el caso de inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de veinte años¡ en los demás
bienes se mantiene por diez aflos, En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento,
por rogación del dador u orden judicial.
(37) En contra VTLLEGAS, Carlos G, Contratos mercantiles y bancarios, ob. cit., p. 635.
(38) A dichos sujetos se Je podrlan hacer extensivas las nonnas referentes a las entidades
financieras en el marco del art, 47 inc. d (ver al respecto lo dicho en la:primera parte de esta obra
sobre las posibilidades de extensión).
355
ACTIVIDAD FINANCll!RA EN EL JliOIMEN J URIDICOAC1\JAL
G Naturaleza
Analizaremos seguidamente las distintas concepciones y sus expresiones.
Primero partamos de que ya hemos visto las diferencias entre esta operación
y otros contratos como la compraventa o la locación a los cuales casi natural-
mente se lo quiere asimilar:
- Es un arrendamiento: una posición primigenia ha sido que el leasing no
)
era más que un arrendamiento común al que se le yuxtaponía una promesa
unilateral de venta. Posición ésta que cobra relevancia en el actual Código
Unificado, al punto tal, que la actual técnica legislativa lo consignó como un
capitulo seguido de la locación.
Para esta postura doctrinaria lo primordial se centra en el hecho del goce
de un bien y el pago de la contraprestación, la cual constituye la causa típica
del contrato de arrendamiento. Sería ese uso y goce lo más importante de toda
la figura en análisis, siendo lo demás simplemente eventual o colateral.
Esta posición en sí resulta reduccionista del contrato, por cuanto prescinde
de elementos que le son característicos y hacen a su esencia, tales como la
detenninaci6n del precio del uso con un criterio matemática financiera, de
manera que los cánones cubran el total o la mayor parte del valor de la cosa
durante el período de duración del contrato, la opción de compra, la traslación
convencional de los riesgos y la conservación de la propiedad por parte de la
sociedad de leasing con finalidad de garantía, etc.
- Es una venta con reserva .de dominio: Con fundamento en la función
económica del contrato, se ha postulado que el leasing es una compraventa
pagadera en cuotas con reserva de dominio. El argumento más fuerte de los
sostenedores de esta tesis lo constituye el hecho de que, en la mayoría de los
casos; la contraprestación debida por el usuario no guarda relación con el
valor de utilización del bien, sino que representan auténticas cuotas de precio,
amortizando aceleradamente el valor económico del bien. Se le critica a esta
posición, que ignora que el leasing puede terminar por devolución del bien o
por renovación del contrato, y que al fijarse un precio arbitrario tanto en las
cuotas periódicas como en el valor final, en verdad se esconde tras esta figura
una compraventa. Sólo cuando los parámetros de amortización sean respeta-
dos para delinear los valores a abonar por el tomador, estaremos ante la figura
de leasing y deberá recibir la protección legal.
- Es un contrato mixto .mi generis: La tesis que lo trata de contrato mixto
donde yuxtaponen varios contratos o relaciones jurídicas de varios de ellos, no
)
)
356 SANTIAOO F. Cum.LANos - Josli CARLOS D'FP.UcE
)
es otra cosa que superponer las normas sin comprender su verdadero sentido,
y desde ya debe ser rechazada. Idéntica suerte corre la postura que parte de
que se trata de operaciones pactadas sobre la base de la libertad de contrata-
ción de las partes, fijando de esta forma las bases del contrato, por lo que en
todo caso será necesario el examen de cada supuesto, eso es una actitud
) simplista que no es de utilidad para los supuestos en los cuales hay que deter-
minar si estamos o no ante una contrato de leasing¡ tratarlo de sui generis es
darse por vencido en la búsqueda de una respuesta.
- Es un negocio fiduciario: Donde la sociedad de leasing actuaria como
comprador fiduciario y propietaria de los bienes, y como propietaria actúa
frente a terceros, pero frente al usuario debe cumplir el pacto de fiducia. Se la
ha descartado por no reconocerse el negocio abstracto, sino que para cada
contrato se requiere una causa propia y adecuada.
- Es un derecho real de garantía: siguiendo el criterio de la legislación
norteamericana, algunos ven al leasing como un mecanismo de garantía real
para asegurar el pago del precio de la cosa sobre la que recae, cuando se
veride en cuotas, similar a una prenda sin desplazamiento. Y no dudamos que
es una manera útil de conservar la garantía de una forma económica, pero alll
no se agota el negocio.
- Es un préstamo de dinero o mutuo: Algunos autores asimilan el leasing a
un contrato de préstamo o mutuo, por el cual la sociedad de leasing entrega la
suma prestada al proveedor, designado por el usuario, en base al mandato
rec;ibido de éste. Así, resultaría ser el usuario quien adquiriría la propiedad de
los bienes y simultáneamente los vendería a la sociedad (venta en garantía)
convirtiéndose esta última en su propietaria fiduciaria hasta la definitiva devo-
lución del préstamo.
Algunos autores han sostenido la incorrección de esta tesis, porque se aleja
de la realidad, pues la sociedad de leasing no presta ningún dinero al usuario, ya
que es ella con su propio dinero, la que adquiere al proveedor los bienes dados
en leasing al usuario. En realidad, como vimos, el leasing lo que hace es simpli-
ficar esta operación otorgándole dinamismo, sencillez y economía.
- En definitiva, es esencialmente un contrato de crédito que participa en
parte de los rasgos arriba reseñados: pues en todas las modalidades implica la
transferencia de poder adquisitivo del dador al tomador del leasing. Aunque
el objeto no sea dinero sino un bien de capital que se transfiere para el uso del
tomador, con opción para adquirir su dominio, importa otorgar asistencia fi-
nanciera al empresario para la renovación y mantenimiento de sus bienes de
ACTIVIDAD FINANCIERA hll ELRÉOIMl!N JuRIDlcoAcrnAl. 357
producción. De alli que sea un contrato tan vinculado con la actividad banca-
ria o financiera.
El dador en vez de entregarle dinero al cliente para que éste compre un
bien determinado, destina ese dinero a comprar el bien previamente seleccio-
nado por el cliente. Es una típica operación financiera porque es un medio o
forma de proveer asistencia crediticia al cliente.
H. Inscripción
•
La forma del contrato se vincula con la naturaleza de los bienes objeto de
éste. Así, en el caso de inmuebles, buques o aeronaves, el contrato se deberá
celebrar por escritura pública, en los demás casos podrá celébrese por instru-
mento público o privado (art. 1234 Código Unificado), pero esto sólo hace a la
esencia de exigibilidad de las obligaciones entre las partes. Pera frente a ter-
ceros esto no será suficiente, surge la necesidad de la registración como he-
rramienta necesaria par informarlos sobre la situación de los bienes que
pertenecen a cada parte y su posición jurídica. Sin este paso imperioso no
será posible al dador ampararse ante terceros por los daf\os que provoque el
bien y que encuadren en el art. 1758 Código Unificado<39l (el art. 1243 <40 > lo
coloca en cabeza del tomador), ni ejercer el derecho de reivindicación sobre
bienes muebles normalmente no registrables trasmitidos a terceros de buena fe.
A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato se deberá
inscribir<41 i en el registro que corresponda según la naturaleza de los b ienes
(39) Articulo 1758.- Sujetos responsables. El duel\o y el guardián son responsables con-
currentes del daf\o causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sf o por
terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El
duef\o y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad
expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por sf o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
(40) Artfc11/o 1243.- Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva emergente del
articulo 1757 recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.
(41) La registración no será obligatoria para las partes, sino que meramente se trata de una
carga entendida ésta como un imperativo del propio interés.
358 SANTIAGO F. CASl'l!LLANOS • Jos~ CARLOS O'FP.l.lCP.
objeto del leasing, es decir, si se trata de inmuebles en 1el Registro de la Pro-
piedad Inmueble, si se trata de un automotor en el Registro de la Propiedad
del Automotor, en el caso de aeronaves o embarcaciones también en el Regis-
tro establecido para inscribir dichos bienes, para marcas¡ modelos industriales
o patentes ante el INPI, etc.; para el resto de los bienes que pueden darse en
leasing y que no cuenten con un registro especial o ptopio, el lugar idóneo
para su inscripción, será en principio el Registro de Créditos Prendarios de la
circunscripción en la cual se encuentren los bienes. Al respecto, la ley prescri-
be en el art.1235 Código Unificado <421 , que en el caso de cosas muebles no
registrables o software, se aplican las nonnas registrables de la ley de prenda
con registro (t.o. por decreto 897/95).
La inscripción en el registro respectivo se podrá dfectuar a partir de la
fecha de celebración del contrato de leasing, y con prdcindencia de la fecha
que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprome-
tida. Pero será desde esa misma fecha de celebración ;que comenzará a co-
rrer el plazo de celebración del contrato.
Para que la inscripción registra! produzca efectos contra terceros desde la
fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción deberá solicitarse
dentro de los cinco días hábiles administrativos posteriores. Pasado ese ténnino,
producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración.
Como vemos, el texto legal habla de inscripción del contrato de leasing,
pero esto no debe entenderse en un sentido literal, ni mucho menos como
derogando los principios que subyacen en el derecho registra! argentino, ya
que más allá de que a primera vista «... podría creerse que la ley ordena
que el contrqto se incorpore al Registro para que haya leasing y pueda
ser oponible a terceros.. . 'inscribir' un documento no es sinónimo de
transcribirlo de manera integra, sino que el efecto inscriptorio se logra
también tomando razón de forma resumida de los elementos relevantes
para caracterizar inequívocamente la relación ju,ddica que se desea
publicar ... individualización de los sujetos que lo suscriben ... indivi-
dualización del bien ... plazo de duración del uso, y'periodicidad de las
cuotas ... el canon arrendatario, y la forma de calcúlar el valor residual
(42) Articulo 1235.• Modalidade.1 de los bienes. A los efectos de la registración del conlrll·
to de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la
naturaleza de los bienes.
ACTIVIDAD FIIIANCIERA 1!11 EL RtotMEN JuRIDICOAcruAL 359
)
para el ejercicio de la opción de compra .. . la posibilidad de prórro-
ga ... » <41 >, esto por cuanto nuestros registros se caracterizan por ser de ins-
cripción y no de trascripción t44l,
En el caso de los inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de
veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (1 O) años. En
ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del da- )
dor u orden judicial.
)
Para proceder al traslado de los bienes muebles será necesario dejar cons-
j
tancia de este hecho en el registro con la inscripción pertinente.
J
l. Pacto comisorio
La finalización del contrato puede ocurrir por diversas causas. Además de _)
la terminación por vencimiento del plazo estipulado y por el ejercicio de la
opción de compra por parte del tomador, hay otros supuestos que pueden
ocurrir y dar lugar a ciertos inconvenientes.
Un supuesto especial que se dio especialmente lueg9 del afio 2000 en
nuestro pafs, fue la cláusula que se podía leer en los contratos de leasing
donde la entrega de bienes se prolongaba en el tiempo, suministrándose en
forma escalonada los bienes objeto del contrato, la posibilidad de dar por res-
cindido el contrato si había cambios importantes en la situación económica.
De esta manera se trataba de evitar la discusión sobre si tales variaciones,
se podían considerar qondiciones sobrevinientes ajenas a las partes que les
imposibilitaran cumplir con las prestaciones a su cargo, supuesto en el cual se
verían eximidos de abonar indemnizaciones en tanto la ruptura obedecerla a
una causa no imputable a las partes (caso fortuito o fuerza mayor).
En presencia de éstos casos, los tribunales debieron pronunciarse sobre la
validez de tales cláusulas. Aunque cada uno exigía una valoración especial
para determinar las condiciones particulares de contratación y las actitudes
(43) MmssETDE EsrANÉS, Luis, «Aspectos registrales del leasing en la ley argentina 25.248»,
Semanario Jurldico, t. 83, 200-B-354/355. ·
(44) Musro, Néstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, t. 11, ps. 438 y 439
explica: «... característica dét registro que no exige q11e el documento Integro sea trascripto en
el asiento registra/, sino que bastan los datos esencia/es que exterioricen la mutación ... >>.
)
)
)
360 SANTIAGO F. C.'ISTELLANOS -José CARLOS D'FF.UCE
que habían desarrollado las partes a lo largo del contrato, somos de la idea que
en principio dichas cláusulas serían válidas, y eximirían al dador de seguir
suministrando bienes al tomador, quedando vigentes y firmes, las prestaciones
cumplidas, pero (ante la posibilidad cierta de que estas variaciones afectaran
a las dos partes) con la prerrogativa a cargo del tomador de dar por resuelto
todo el contrato hacia el futuro sin deber de resarcimiento a su cargo <45>,
Una situación particular es la caída en cesación de pagos, ya sea que se
trate de dador o del tomador. Cuando se entra en esta situación donde el
pasivo corriente supera al activo normalmente realizable, quien se encuentra
en esta situación, puede, en un primer momento optar por iniciar el proceso de
concurso preventivo o el de quiebra.
l. Incumplimiento en el leasing
Se confiere al dador el derecho de resolver el contrato de leasing si el
tomador no cumple su obligación de pagar los cánones que el contrato pone a
(45) CNCom., Sala O, 2/3/05, «Jntervet Argentina S.A. e/ The Cap ita Corporation Argen-
tina S.A.», [nédito: «... la cláusula invocada por la demandada para resolver el contrato celebra-
do con la actora prescribe que la entrega del equipamiento y, por ende, el comienzo del leasing,
se encontraba sujeto ' ... a que, a la fecha de dicha entrega, ... no haya ocurrido desde la fecha de
suscripción del CLES correspondiente -'Contrato de leasing de Equipamiento Suplementa-
rio', de fecha 25/9/0 J. cualquier hecho o circunstancia que implique un cambio significativa-
mente adverso ... en las condiciones económicas, financieras o pollticas de la RepúblicaArgen-
tina que, a juicio razonable del dador, pueda afectar el cumplimiento de las obligaciones del
tomador bajo la operación de leasing' (v. fs . 8 cláusula 2, inc. C) Esa cláusula no parece
constituir una condición meramente potestativa, es decir, que 'dependa absolutamente la
fuerza de ella de la voluntad del deudor' (art. 542 del Cód. Civil), estipulaciones que se
encuentran vedadas por nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que sólo operarla en caso de
ocurrir alguna circunstancia que encuadre en los supuestos ali! enumerados. Si bien las situacio-
nes contempladas en la cláusula podrían considerarse formuladas en forma genérica y sujetas
a la apreciación del dador, lo cierto es que se hallan delimitadas por factores externos a su
voluntad y que alcanzan cierta magnitud, como lo evidencia la previsión de que el cambio en las
condiciones económicas, financieras o pollticas sea 'significativamente adverso' ... no cabe
considerar como irrazonable o abusiva la actitud asumida por la accionada en ese entonces,
pues una Interpretación de buena fe de la condición estipulada, teniendo en cuenta la fecha de
celebración del contrato, conduce a inferir que se encontraba orientada a prever acontecimien-
tos como los invocados por la accionada en autos ... ».
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RÉOJMEN Juiúo1coACTIJAL 361
su cargo. A tal fin la ley distingue según el objeto del contrato sea un inmueble
o un bien mueble. Veamos:
- Resolución del contrato cuando el objeto es un inmueble: En este caso
el art. 1248 <46>distingue las siguientes situaciones según los cánones pagados
por ,el tomador. Y en todos los casos la norma prevé que la mora se produce
automáticamente, es decir por el solo vencimiento de los plazos convenidos:
- Si el tomador ha pagado menos de un cuarto (l/4) del monto del canon
total convenido: El dador puede demandar judicialmente el desalojo. En el
juicio se debe dar vista por cinco (S) días al tomador, quien puede probar
(46) Artlcu/o 1248.- lncumpllmiento y ejecución en caso de inmuebles. Cuando el objeto
del leasing es una cosa inmueble, el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el
canon produce los siguientes efectos: a) si el tomador ha pagado menos de un cuarto del monto
del canon total convenido, la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el
desalojo. Se debe dar vista por cinco días al tomador, quien puede probar documentalmente el
pago de los periodos que se le reclaman o paralizar el trámite, por única vez, mediante el pago
de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario, el juez debe disponer el
lanzamiento sin más trámite; b) si el tomador ha pagado un cuarto o más pero menos de tres
cuartas partes del canon convenido, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago del
o de los periodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un
plazo no menor de sesenta dlas, contados a partir de la recepción de la notificación, para el
pago del o de los periodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo s in que el pago
se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe dar vista por cinco dlas al
tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de lo reclamado, o paralizar
el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más sus intereses y costas, si antes no
hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio
de la opción de compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa
opción, con sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez debe disponer
el lanzamiento sin más trámite¡ c) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado
las tres cuartas partes del canon, la mora es automática¡ el dador debe intimarlo al pago y el
tomador tiene la opción de pagar lo adeudado más sus intereses dentro de los noventa días,
contados a partir de la recepción de la notificación si antes no hubiera recurrido a ese
procedimiento, o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del
contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago . se
verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por
cinco dlas, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opcloncs· previstas en este
inciso, agregándole las costas del proceso¡ d) producido el desalojo, el dador puede reclamar
el pago de los periodos de canon adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus
intereses y costas, por la vla ejecutiva. El dador puede también reclamar los daf\os y perjui-
cios que resulten del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o
negligencia por la vía procesal pertinente.
362 SANTIAOO F. CASTELLANOS. Josa CARLOS D'FEUCE
documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el
trámite por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con intereses y cos-
tas. Caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite<Hl,
- Si el tomador ha pagado un cuarto (1/4) o más pero menos de tres cuar-
tas partes (3/4) del canon convenido: El dador debe intimarlo <• 1, al pago del o
de los períodos adeudados con más sus intereses y el .tomador dispone por
única vez de un plazo no menor de sesenta (60) dlas, contados a partir de la
recepción de la notificación, para el pago del o de los periodos adeudados con
más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador
puede demandar el desalojo.
En el juicio, igual que en el caso anterior, se debe dar vista por cinco (5)
días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de
lo reclamado <49>, o paralizar el procedimiento mediante e.1pago de lo adeudado
con más intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimien-
(47) Queremos marcar una diferencia en el trámite que da la ley de leasing y lo previsto
por los códigos de procedimiento provincial y nacional para el juicio de desalojo. En nuestra
provincia el juicio de desalojo está enmarcado en los arts. 750 a.768, remitiendo al juicio
abreviado en lo que hace al trámite (con las modiftcaciones precisas que le otorga el articulado
nombrado), es decir que para contestar la demanda el plaz.o es de seis (6) días, a diferencia de
la acción de desalojo especifica de la L.L. que es de cinco (5) dlas. En el sistema de la ley
especial el régimen de excepciones está limitado al pago documento (en la ley procesal es
posible probar el pago por confesión de la contraria), además se otorga la posibilidad de
paralizar el trámite abonando los cánones debidos (no obstante serán aplicables otras normas
procedimentales de la ley adjetiva como, por ejemplo, lo relativo ·a las notificaciones de la
demanda). Finalmente aunque en la nueva normativa no se dice nada, consideramos apelable la
sentencia, aunque no tendrá efecto suspensivo, y sólo podrá detenerse el mandamiento me-
diante medida cautelar de no innovar. En el régimen del Código Procesal Nacional, el art. 679,
remitía al trámite del juicio sumario (arts, 686 a 497), hoy al haber sido derogado por ley
25.488, queda por aplicar el juicio sumarlsimo, donde el plazo es el mismo que en L.L., con los
puntos ya dichos respecto a las restantes diferencias entre el sistema de nuestra provincia y la
ley de leasing.
(48) En este supuesto y en el siguiente, aparece la necesidad de intimación previa del
dador al fiador para que abone los pagos periódicos adeudados; aunqµe la ley no lo diga se debe
recurrir a un medio fehaciente de notificación (carta documento es un método muy utilizado),
y deberá ser acompailada en la demanda de desalojo que se entable, ante la consecución de la
conducta contumaz del tomador.
(49) En este caso la ley no limita la probanza de lo pagado a !aprueba documental (no dice
pago documentado) lo cual nos podría llevar a plantear la duda si son admisibles otros medios
de prueba, Creemos que no, que la ley debe interpretarse como un .todo, resultan ilógico que
aqul sea posible extender el proceso y permitir otras probanzas.
363
AcnVJDAD f lNANCll!ltA EN EL RÉOIM!!N JU11.fDICO AcnJAL
to. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción de
compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa
opción, con sus accesorios contractuales y legales. Caso contrario, el juez
deberá disponer del lanzamiento sin más trámite.
- Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuar-
tas (3/4) partes del canon: El dador debe intimarlo al pago y el tomador tendrá
la opción de pagar dentro de los noventa (90) días, contados a partir de la
recepción de la notificación, lo adeudado reclamado más sus intereses sí antes
no hubiere recurrido a ese procedimiento, o el precio de ejercicio de la opción
de compra que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con
intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiese verificado, el dador
puede demandar el desalojo. En el juicio, también se debe dar vista al tomador .
por cinco (5) días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opcio-
nes previstas en este inciso, agregándole las costas <50>.
- Producido que fuera el desalojo, el dador podrá reclamar por vía ejecuti-
va el pago de los cánones adeudados desde que se originaron, con más sus
intereses y costas. De verificarse daflos producto de un uso anormal del in-
mueble, imputables al tomador por un obrar doloso, culposo o negligente, su
reparación podrá serle reclamada por la vía ordinaria.
- Resolución del contrato cuando el objeto es un bien mueble <51 >: Ante la
mora del tomador (que se produce de pleno derecho al tratarse de una fecha
cierta y determinada) en el pago de los cánones pactados, el dador debe
intimarle el pago por un plazo no menor a cinco (5) dlas<52>. Vencido ese plazo
(SO) Aunque el inciso no lo diga, quedará siempre la posibilidad de probar documentalmente
el pago de los cánones que_se dicen adeudados.
(51) ¿Quedará un vacío normativo para los bienes inmateriales que es posible dar en
leasing (patentes, modelos industriales, marcas, software)? Aunque eso aparezca así, creemos
que se debe aplicar lo prescripto para las cosas. muebles (en lo que hace a las opciones y
trámite}, y arbitrar los medios procesliles idóneos para cumplir con la finalidad de la ley,
ejemplo: a más de exigir la cancelación de la anotación del contrato, retirar, en cuanto est~n en
manos del tomador, los productos a los cuales se .les haya adicionado la marca dada en leasing,
lo mismo que los bienes conseguidos mediante la aplicación de la patente o modelo industrial,
o el hardware en el cual se halle implantado el software dado en leasing, con las devolución en
un plazo fijado por el juez (que en todos los casos debe ser expedito) para la devolución a su
legítimo propietario de tales objetos (materia prima, productos, computadores, etc.).
(52) Nuevamente recalcamos la necesidad de que se trate de un medio fehaciente para no
desvirtuar la celeridad que se le intenta imprimir a todos estos trámites.
.)
364 SANTIAGO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'FELICE
puede obtener judicialmente el inmediato secuestro del bien. Para ello deberá
presentar el contrato inscripto y demostrar haber interpelado al tomador <m.
Producido el secuestro <54>, el contrato queda resuelto <551 • El dador puede pro-
mover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado ordinaria-
mente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro(« ... el contra-
to de leasing habrá quedado resuelto como consecuencia de la acción
de secuestro iniciada por el dador, no obstante lo cual con posterioridad
a esta resolución el mismo dador podrá demandar el cumplimiento de las
obligaciones incumplidas. No se reclama una reparación de daños y
perjuicios ocasionados como consecuencia de la resolución contractual
y el inicia del trámite de secuestro, sino que se demanda específicamente
el cumplimiento de las obligaciones dinerarias no cumplidas, .. » <56>), la
(53) Se ha intentado ver en este procedimiento, un supuesto similar al contemplado en el -
art. 39 del decreto-ley 15.348/46 (secuestro del bien dado en prenda con registro), pero« ... el
'secuestro' del inciso (a) del artículo 21 no presupone la misma sft11aciónjur(dica que la
descrita para el 'secuestro prendario'. Por el contrario, en el caso de la figura prevista por la
ley de leasing nos encontramos ante un bien cuya propiedad permanece en cabeza del dador,
actor de la acción de secuestro ... este secuestro tiene por finalidad no facilitar la venta de la
cosa a los fines de cobrar rm crédito sino, lisa y llanamente, a recuperar la tenencia de
aquella ...» (ALBOR, Christian F., «Vlas de acción del dador en el leasing mobiliario», en Bancos
y Empresas, afio 1, Nº 1° (director: Eduardo Barreira Delfina), Ediciones Jurídicas de Cuyo,
Mendoza, 2004, p. 90); no obstante esto el secuestro procede inaudita parte, sin que esto
lesione el derecho de defensa de la contraria, sino que por el contrario, como se verá, goza de
una acción donde podrá hacer valer sus prerrogativas.
(54) Se ha planteado la posibilidad de que quien como tomador notificado de la orden de
secuestro y resolución del contrato, no pone el mismo a disposición ~el dador y/o autoridad
pública, Incurra en el dcllto de defraudación por retención Indebida de bienes de terceros (art,
173 inc, 2 Código Penal), y en el marco de la ley anterior, en sentido afirmativo respondió la
jurisprudencia al resolver que:« ... el prevenido no se halla justificado en forma alguna para
eludir la responsabilidad que primafacie le corresponde en el delito que debe considerarse
como defraudación por retención indebida ... » (CNCrimCorrec., Sala VI, 1/8/1997, «Said,
Marcos H. s/ procesamiento», E.D. 176-4 77).
(55) En realidad el contrato quedará resucito desde la manda de secuestro, a partir de cuyo
momento existe la obligación reconocida judicialmente de devolución; pero lo que quiere poner
de resalto la norma es que los cánones seguirán corriendo hasta el momento mismo en que se lleve
a cabo la desposesión al ex tomador. Asimismo en ese resolutorio deberá ordenarse la cancelación
de la inscripción del contrato mediante el libramiento de oficio al registro pertinente.
(56) ALBOR, Christian F., ob. cit., ps. 105 y 106.
ACTIVIDAD FINANCIF.RA EN lll, R~.OIMEN JuRfDICOÁCT\JAL 365
cláusula penal pactada (57>en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio
de la acción del dador por los dafios y perjuicios <58 >, y la acción del tomador' 59l
si correspondieren.
Pero también es posible la resolución del contrato por incumplimiento del
dador. En este sentido el contrato puede terminar también anticipadamente,
en el caso de que sea aplicable su resolución, a instancia del tomador y funcla-
do en el incumplimiento contractual del dador.
Normalmente el contrato de leasing preverá las causales de resolución que
pueden invocar las partes o los incumplimientos que hacen viables esta vía.
Tendríamos, por ejemplo, que la falta de entrega en tiempo y forma, del
bien objeto del contrato constituye un grave incumplimiento del dador que da
derecho a la resolución del contrato por el lado de la otra parte.
2. Naturaleza de la acción
Sobre la naturaleza jurídica de la acción que tendrá el dador, por un lado
tenemos la relación del dador para con terceros, relación que es extrafia al
contrato de leasing pero que es recogida por la ley en el art. 1239 Código
Unificado (« ... La venta · o gravamen consentido por el tomador es
(57) Al fijarse la cláusula penal (arts. 655 y 656 C.C.) se da seguridad a la rclaciónjurldica
al tarifar los daf!os futuros otorgando previsibilidad. Sin embargo de la misma manera en que es
posible que los jueces la reduzcan cuando en el caso concreto, configuren un abuso (art. 656 in
fine incorporado por ley 17. 711 }, es posible el reclamo del dallo cuando se proceda con dolo
(en la formación o la ejecución) o se trate de daflos que no pudieron contemplarse de ninguna
manera al fijar la cláusula (aplicación del art, 186 Código de Comercio).
(58) Repetimos que ésta puede existir aun cuando se haya fijado una cláusula penal en el
contrato (ej.: art. 507 del C.C., el dolo no es dispensable).
(59) En un acertado comentario nos dice Á.LBOR, Christrian F., ob. cit., p. 114, « ... la ley
de leasing está previendo una acción ordinaria en cabeza del tomador mediante el cual éste
podrá reclamar tanto los daflos y perjuicios sufridos como eventualmente la nulidad del
contrato de leasing, la/a/sedad de la notificación por cinco días prevista como requisito de
la acción de secuestro, o la inexistencia de deuda por cánones ... todo con las más amplias
posibilidades de alegar y probar ... »; con esta posibilidad que otorga la ley creemos que
queda salvada la posibilidad de que se propugnara la inconstitucionalidad del secuestro por
violarse el derecho de defensa, y se da una justa protección a los principios de seguridad,
celeridad y justicia.
366 SANTIAGO F. CASTELLANOS• José CARLOS D'FELICE
lnoponible al dador. El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa
mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero, pudiendo hacer
aplicación directa de lo dispuesto en el articulo 1249 inc. a) de la pre-
sente ley, sin perjuicio de la responsabilidad del tomador ... »), en este
caso la acción es netamente real y reivindicatoria.
Ahora bien, con relación al tomador, y más allá de las discusiones que
puedan plantearse, consideramos que estamos ante una acción personal, fun-
dada en el propio contrato de leasing. Fljese que puede dar en leasing, aun
aquel que no tenga la propiedad del bien, sino que es sufic_iente que el bien se
encuentre «... a disposición jurfdica del dador por título que le permita
constituir leasing sobre él ... » l60>, ·y si se viera desde otro punto de vista se
quitaría la posibilidad de reclamo directo por parte de este sujeto.
Un problema distinto se planteará si se ha intervertido el título por el cual
detentaba el tomador. En este caso, creemos, se suman las dos acciones (real
y personal) en cabeza del dador-propietario.
3. Pago
Respecto del pago del canon, éste puede ser compulsivo o voluntario.
Como ya lo analizamos ut supra, en el caso del leasing sobre inmuebles,
una vez citado de desalojo, se puede paralizar el trámite procesal abonan-
do las cuotas adeudadas; pero de no hacerlo la ley prevé que producido el
desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados
hasta el momento del lanzamiento, con más sus interesbs y costas, por la vfa
ejecutiva. El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resultaren
del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negli-
gencia por la vía procesal pertinente<61 >.
En el caso de tratarse de un leasing sobre bienes que no sean inmuebles
(muebles e inmateriales), si el dador no desea recurrirá la vía del secuestro,
tiene la posibilidad de accionar por vf a ejecutiva por el cobro del canon no
pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente 162>; si así se hubiere con-
(60) Artículo 1231 inc. f.
(61) Articulo 1248 lnc. d.
(62) Se produce la caducidad de los plazos, existiendo el presupuesto legal, que engloba a
los dos incisos del art.1248, de atraso en los cánones debidos. No hará falta aqu{ intimación
ACTIVIDAD FINANCIEIIA EN EL RÉGIMEN ]\11Úo1coAcTIJAL 367
venido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios l611 • En
este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del
leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de com-
pra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del
bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente <64>. En el juicio ejecutivo
previa alguna desde que la mora es automática y la ley no lo exige en el caso especifico. Queda
la duda de que podrá reclamarse. Recordemos que el precio del canon se constitula en parte por
la financiación que se daba, es decir el diferimiento en el tiempo del pago de las cuotas, un
verdadero interés compensatorio que no tendrla razón de ser si dicho plazo ya no existe. Al
respecto el Tribunal Superior de nuestra provincia tiene resuello para los supuestos de cadu-
cidad de plazos y los inte.reses compensatorios, «< •• • si los intereses lucrativos sólo pueden ser
exigidos por el acreedor en la medida en que transcurran los periodos de tiempo previstos para
la restitución del dinero prestado, cuando en un contrato de mutuo dinerario se ha pactado la
caducidad de los plazos para el supuesto de incumplimiento de alguna de las obligaciones
asumidas por el deudor, la falta de cumplimiento genera en el polo pasivo de la relación jurídica
una doble consecuencia: por un lado el deudor pierde el beneficio del plazo; pero, por el otro
y como contrapartida, cesa su obligación de afrontar el pago de los intereses compensatorios
futuros aún no devengados por cuanto el plazo inicuamente concedido ya no existe ... » ( f.S.J.
Cba., Sala Civil y Comercial, 29/1 1/04, «Banco Roela S.A. e/ Layús, Rodolfo E. y otros»,
Actualidad Jurídica de Córdoba, Nº 68, p. 4231) doctrina que consideramos aplicable al su-
puesto en consideración en lo que hace a los cánones no devengados y desde el momento de su
efectivo pago; de tal manera deberá restárseles su componente de interés.
(63) Como dijimos, es necesario que las partes hayan pactado esta posibilidad; estamos
ante una cláusula eventual, que por encontrarnos en contratos estandarizados, es de normal, y
casi segura, inclusión. Respecto de los elementos necesarios para la presentación, la ley sólo
exige la presentación del contrato «inscripto» y sus accesorios. Esta inscripción ya dijimos que
ten fa por único fin oponer la operación a terceros, por lo que no será un requisito sine qua non
para el inicio de este juicio ejecutivo inter partes (lo que si será necesario es la preparación de
la vla ejecutiva citándose a la contraria para el reconocimiento de la firma si no estuviese
concluido en escritura pública). Respecto de los accesorios, más allá de las dudas que se
presentan en la doctrina, estimamos que se refiere a otros requisitos que puedan agregar las
partes como requisitos -para el inicio de la acción (no es raro encontrar en dichos contratos la
necesidad de intimación previa).
(64) ALBOR, Christian F., ob. cit., p. 124: «.. . el dador que ejecuta al tomador las sumas
de dinero que t!ste le adeuda en razón del leasing puede asegurar el cumplimiento de la
sentencia de ejecución que eventualmente obtenga mediante la solicitud e/Juez de una medida
cautelar de secuestro del bien en c11estión ... el secuestro del bien na Implicará la recuperación
de la tenencia sobre el mismo, sino que el bien secuestrado deberá ser sometido al procedi-
miento judicial que para los bienes embargados prevean los ordenamientos procesales .. . ;>.
)

368 SANTIAGO F. CASTELLANOS. Jos~ CARLOS D'Fl!LICE

puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El

domicilio constituido será el fij~do en el contratol65l .

CAPITULO 15

Crédito documentario
y tarjeta de crédito

A. CRÉDITO D0CUMENTARIO . a . Introducción y

antecedentes. b . Normativa aplicable: valor. c.
Concepto. Naturaleza jurídica. d. Instrumentos. e.
Derechos y obligaciones de las partes . f.
Relaciones. g. Responsabilidades. h . Conclusión
del crédito documentario
B. TARJETA DE CRÉDITO. a . Generalidades, b.
Denominación. c. Concepto. d. Función
económica. e. Origen. f. Naturaleza jurldica. g.
Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las
partes. h. Autoridad de aplicación. i. Evaluación
del sistema.

(65) Para despejar dudas sobre la validez de la notificación cursada a este domicilio, será
necesario que el contrato se encuentre inscripto o al menos que se haya celebrado por instru-
mento publico, de otra manera, para su reconocimiento será necesaria qué la citación se lleve a
cabo en el domicilio real del demandado si estamos en el régimen de la Nación (plenarios: «Casa
Testai S.R.L.» y «Herbath» ). En nuestra provincia, consideramos mejor aplicada la doctrina
del domicilio constituido, que lo admite aun en aquellos casos de instrumento privado «...
resulta plenamente válida la citación de comparendo del demandado efectuada en el domicilio
· contractual establecido por las partes, y a ello se agregó que la validez de la citación se
mantcnla aun cuando tal domicilio especial hubiere sido constituido en Instrumento priva-
do ... » (T.S.J. Cha., Sala Civil y Comercial, 25/11/03 , «Soriano, Luis A. y otra e/ Hitt, Ernesto
F. y otros») .
 )

A. Crédito documentarlo J

a. Introducción y antecedentes J
Al iniciar este capítulo no podemos dejar de recordar que estamos ante
una modalidad operativa de pago como una manera de facilitar el intercambio
comercial en las compraventas en la que intervienen partes de diferentes pal- .)
ses, aunque no se puede negar la posibilidad de su utilización en el medio local
para casos especiales; de todos modos, nosotros limitaremos nuestro análisis
al plano internacional.
Sin lugar a duda que se trata de una importante herramienta que ha permi-
tido sortear la dificultad de la distancia, permitiendo una expansión del comer-
cio y de la producción; han jugado un rol muy importante en todo esto los
diferentes acuerdos de integración financiera entre los países miembros, apor-
tando una fluida interconexión y coordinación de todos ellos, lo que trae apa-
rejado una mayor disponibilidad de los recursos financieros, optimizando de
esta forma su utilización dentro de una perspectiva de largo plazo.
El crédito documentarlo surgió como un medio para solucionar los proble-
mas que se suscitaban en el comercio internacional y que se vinculaban con la
disyuntiva que tenla el vendedor de entregar la mercadería sin el pago del
precio, así como la que se le planteaba al comprador de pagar el precio antes
de que se le hiciera entrega de la mercadería.
Para solucionar este dilema se requería que tanto el vendedor como el
comprador recurrieran a un tercero, que a su vez confiase en ellos o al menos
en el ádquirente. Este tercero, al convertirse en el apoyo de la operación,
debla reunir ciertas condiciones especiales para inspirar la confianza del ven-
dedor. Quienes cumplian este requisito fueron los grandes comerciantes
londinenses (generalmente extranjeros).
A fines del siglo XIX la institución funcionaba. con habitualidad. Cabe
mencionar que en un principio los bancos se abstuvieron de participar en esta
)
372 SANTIACJO F. CASTELLANOS• Josli CARLOS D'Fl!LICE
) operación (pero se entiende que los bancos negociaban o descontaban las
letras avaladas por los grandes comerciantes).
Más tarde, los bancos se incorporan a esta actividad y los grandes comer-
ciantes decidieron descontar y negociar por sí mismos las letras emitidas con
motivo de estas compraventas, para lo cual crearon una sección de banca
_) como una más de sus actividades. Ello llevó a la consolidación del crédito
documentarlo como operación típica bancaria y la de una nueva banca: los
merchant banks o merchant bankers.
El crédito documentario es una operación compleja que a grandes rasgos
puede ser descripta de la siguiente manera:
Importador y exportador celebran un contrato de compraventa y
acuerdan que el pago del precio se realizará por intermedio de un
banco.
El importador solicita a un banco la apertura del crédito docwrientario.
Aceptada la solicitud, el banco abre el crédito documentario en el
cual se contienen todos los datos referidos a la operación comercial y
aquellos vinculados estrictamente con el crédito documentarlo, como
por ejemplo la forma y condiciones de pago.
El banco emisor comunica al corresponsal (otro banco o una sucursal
del emisor en la plaza del exportador) la apertura del crédito y las
condiciones a que habrá de sujetarse.
El corresponsal notifica al exportador (beneficiario) la apertura del
crédito a su favor y la posibilidad d~ cobrar el importe según lo
convenido. ' primer término, de que no han sido aceptadas en ningún país como tra-
Normalmente, el exportador contra la entrega de determinada docu-
mentación (constancia de embarque, nota del contenido, certificado
de origen o factura consular y certificado de seguro) procede al co-
bro del crédito, aunque también puede presentar letras de cambio o
realizar descuentos.
El corresponsal remite los documentos al banco emisor, con la notifi-
cación de haber pagado. Al corresponsal se le debitan los importes
correspondientes.
El importador paga al banco emisor el importe según lo convenido y
recibe los documentos que acreditan su propiedad, con lo que se can-
cela el crédito.
At'm'IDAD FINANCleM HN EL RtOIMEN liJRIDICOAC'l\JAL 373
b. Normativa aplicable: valor
El crédito .documentario al ser una operación tan compleja requiere de
cierta uniformidad. La Cámara de Comercio Internacional (CCI), en un enco-
miable esfuerzo, ha procurado lograr esa uniformidad por medio de la recopi-
lación de las reglas y usos corrientemente utilizados en materia de crédito
documentario; más allá de no compartir todas las soluciones que brinda dicha
normativa (especialmente en lo que hace a algunos supuestos casuísticos de
irresponsabilidad), lo cierto es que no puede dejar de destacarse el predica-
mento a nivel internacional del que ha sido receptor, hasta el punto de que hoy
no se piensa en esta operación separada de dichas Reglas.
La última recopilación es de 1994 y se conoce como Brochure 500 o corno
Reglas y Usos Uniformes de los créditos documentarios, revisión 1993; sobre
su naturaleza se ha dicho que « ... parece quedar definida en el texto del
acuerdo adoptado en Lisboa, y según el cual 'la revisión de las Reglas y
Usos Uniformes tiene por objeto codificar los usos y reglas tal como exis-
ten en la actualidad'. Se trata, pues, de una codificación de los usos vi-
gentes y relativos al contrato de apertura de crédito documentario ... » <1i;
pero vista su naturaleza jurídica en general y como una codificación, resta
analizar su situación en el marco de un marco jurídico nacional. Al respecto se
discute acerca del carácter que debe asignarse a estas reglas, « . .. algunos
han sostenido que se trata de meros usos interpretativos que no pueden,
en ningún caso, equipararse a la ley en virtud, entre otras cosas y en
tado internacional y por tanto carecen de fuerza legislativa ... » (2), pero
desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurldico en particular hay
cosas que son innegables, así se considera que:
Son de aplicación obligatoria siempre que se establezca en el texto
del crédito, por ende alcanzan a todas las partes, salvo que expresa-
mente se disponga lo contrario, todo esto en virtud del principio de
que los contratos son ley para las partes en tanto no sean contrarios al
orden público ni norma expresa.
(l) GARRlOUES, Joaquín, oh. cit., p. 649 .
(2) RooRJGUEZ AZUERO, Sergio, oh. cit., p . 548.
374 SANTIAGO F. CAsn:u.ANOS. Jost CARLOS D'FEUCIÍ
Puede suceder que las partes se remitan a este texto sin transcribir su
contenido, en cuyo caso habrá que analizar el caso concreto para
determinar a qué texto se refiere en particular (teniendo en cuenta las
modificaciones que ha sufrido) y debiendo interpretarse como obliga-
torio, en todo caso, el núcleo básico y no sujeto a modificaciones de
los sucesivos textos, y sobre todo la aplicación del resto de la norma-
tiva en cuanto no sea modificada por otras cláusulas expresas del
contrato, o la propia actuación de los contratantes.
Pero no puede negarse la posibilidad de que no se haya hecho men-
ción expresa de ningún tipo a esta codificación. Este es el caso más
complejo, pero la respuesta también la encontramos en nuestro Códi-
go Unificado. Como dijimos, las RR. UU.UU., n1,> son sino la recopila-
ción de la costumbre internacional, y la costumbre <3l es una fuente de
derecho según la ley común nacional (art. l º), suministrando el conte-
nido a las normas tanto las que surgen del Código como de los propios
contratos; esto significa que « ... del hecho de, que los usos y cos-
tumbres constituyen el contenido de una norma jurídica mercan-
til, derivan dos consecuencias: a) el uso mercantil que forma el
contenido de una norma de derecho comercial debe ser aplicado
como parte integrante de la legislación mercantil, y por consi-
guiente, con preferencia al Código Civil ... b) el uso mercantil
que forma el contenido de un precepto legislativo comercial
adquiere su fuerza obligatoria de la misma disposición legal
que lo invoca, y no de la voluntad de las partes ... » <4l, con esto
también queremos significar que lo codificado por la Cámara Inter-
nacional de Comercio, no tendrá un mero valor interpretativo de lo
contratado sino que lo integrará en forma supletoria, aunque sí cabe
hacer mención a que dentro del propio texto de las reglas hay nor-
mas que son «imperativas», mientras que otras son a su vez mera-
mente «interpretativas>>.
(3) Optamos por definirla como la conducta nonnativa reiterada en fonna uniforme
(elemento objetivo) con conciencia de su obligatoriedad (elemento subjetivo) que no es contra-
rio a la buena fe y la moral (elem.ento teleológico).
(4) FoNTANARROSA, Rodolfo, ob. cit., p. 60.
Al.'TIVIDAD fJNANCIRRA EN EL RtOIMEN JURIOICOACTIJAL 375
c. Concepto. Naturaleza jurídica
)
Podemos decir que es «... el contrato en virtud del cual el ordenante,
haciendo o no, provisión de fondos, · obtiene del banco, a cambio de una
retribución, que asuma el compromiso autónomo de realizar uno o más
pagos, en otra plaza, al beneficia.r ia a sus endosatarios por sí, o por
intermedio de otro banco, por cuenta del ordenante y contra entrega de
la documentación indicada ... » <5l.
Como dijimos, se regula en la práctica por las costumbres y prácticas
uniformes en materia de crédito documentario de la Cámara de Comercio
Internacional.
Las llamadas Reglas y Usos Unifonnes sobre Crédito Documentados ex-
ponen que este es « ... todo convenio, cualquiera sea su denominación o desig-
nación, por medio del cual el banco (banco emisor), obrando por solicitud y de .J
conformidad con las instrucciones del un cliente (el ordenante del crédito):
1) Debe hacer un pago a un tercero (el beneficiario) o a su orden, o
pagar, o aceptar letras de cambio giradas por el beneficiario, o
2) Autoriza a otro banco para que efectúe el pago o para efectuar dicho
pago o aceptar y pagar dicha letra de cambio;
3) Autoriza a otro banco a negociar; contra la entrega de documentos
exigidos, siempre y cuando se cumplan los ténninos y condiciones del
crédito» 16>.
Se trata de un crédito que un banco abre en favor de una persona y del
cual sólo se puede hacer uso una vez presentados los documentos comercia-
les que se indiquen en la carta de crédito respectiva.
Constituye una operación compleja nacida de la necesidad de asegurar a
los exportadores el pago de la mercaderfa vendida en el extranjero y, en gene-
ral, la seriedad de.las operaciones internacionales.
La descripción de la operación en términos modernos hace referencia a
una operación compleja en la cual los bancos tienen una importante participa-
ción y que se instrumenta mediante el recurso de la «carta de crédito», recu-
(5) M1LELLA, Mario - SK.0DNu<., Margarita, «Crédito documentaría», R.D.C.O., 1974, p.
261.
(6) Conf.: Artículo 2º de las Reglas y usos uniformes de los créditos documentarios.
)
376 SANTIAGO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'FP.LICE
rriendo a este instrumento, el banco notifica al vendedor que en sus libros se
ha abierto una carta de crédito, a petición del comprador por un tercero o por
encargo del comprador, para atender la operación de compraventa en las con-
diciones que se ha convenido. La carta de crédito no genera de por sí una
obligación y es revocable, de modo que para que sea posible su utilización ha
de hacerse irrevocable, con lo que otorga una plena seguridad de cobro al
vendedor de las mercaderías. A partir de la utilización de este recurso técnico,
pueden aparecer distintas modalidades que se ha procurado uniformar en re-
glas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios.
Sobre su naturaleza jurídica son muchas las posiciones al respecto .
Apertura de crédito: en general se opina que es un contrato de aper-
tura de crédito cuyo beneficiario no es el solicitante (ordenante), sino
un tercero como es el exportador o el vendedor.
Estipulación a favor de terceros: otros sostienen que se trata de
una clásica estipulación a favor de un tercero, pero se diferencia de .
ésta en que el banco no puede oponer al beneficiario las defensas o
excepciones que pudiera tener contra el ordenante.
Mandato c1 >: en el cual el banco recibiría el encargo de pagar una
. suma de dinero a favor de un tercero, previo cumplimiento de ciertos
requisitos. Si bien algunas relaciones surgidas del contrato pueden
explicarse por el mandato, ello no es suficiente para satisfacer la se-
cuencia lógica de la totalidad de las relaciones ni el conjunto integrado
que ellas originan. Así, el mandato es esencialmente revocable mien-
tras que el crédito documentario (en su forma más utilizada) no lo es.
Por otra parte no se terminarla de entender la obligación directa que
tiene la entidad financiera (mandataria) ante el beneficiario del crédito.
Comisión: es la forma de mandato mercantil en la cual el comisionis-
ta obra por cuenta de su comitente, pero en nombre propio, de mane-
ra que se obliga frente al beneficiario directamente y sólo con poste-
(7) BOLUNI SHAW, c., BONEO Vn.LEOAS, E., ob. cit., ps. 373 y 374. Estos prestigiosos
autores demuestran cómo es perfectamente aplicable a este contrato, aunque limitan su análisis
principalmente a la relación entre ordenante y banco, sin analizar en profundidad lo que sucede
con el beneficiario, por lo que consideramos que su postura sólo es parcialmente adecuada. No
obstante esto, en la página 400 de la obra citada terminan por inclinarse por la figura del
contrato plurilateral al no poder englobar todo el haz de relaciones dentro de un figura cierta.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN 61, R.ÉOIM6N JURIDICO AcnJAL 377
rioridad transfiere los derechos surgidos de su actuación al comiten-
te. Esta posición, sin embargo, no explica la verdadera intervención
del emisor, ya que éste, si bien se obliga en fonna directa, actúa en
nombre y representación de su cliente y, como consecuencia, sus
actuaciones también \o vinculan.
Cesión de crédito: hecha por el ordenante a favor del beneficiario.
La celebración del contrato genera un derecho de crédito a favor del
ordenante y permite que éste lo ceda de inmediato al beneficiario
para que demande su pago al banco emisor. Pero en la cesión, el
deudor se obliga frente al cesionario en virtud de la notificación que
se le hace, mientras que en el crédito documentario la obligación del
banco surge por su simple manifestación de voluntad.
Título valor: sería simplemente un negocio formal y abstracto desti-
nado a facilitar la negociación a nivel internacional, pero esta teoria
va al resultado del contrato y olvida la primera parte, ya que se detie-
ne en la carta de crédito que surge de este acuerdo.
Negocio jurídico complejo: es un negocio en el cual se presentan
varios contratos distintos pero unidos entre sí por una idéntica finali-
dad económica. Se tratarla de un contrato complejo y atípico. Es com-
plejo por la cantidad de relaciones que genera, la participación de
varias partes y la posibilidad de que las distintas relaciones jurídicas
que lo integran puedan interpretarse con asimilación a otra figura típi-
ca y clásica. También serla atípico por su falta de regulación legal,
pero tiene una tipicidad social que da respuesta a las necesidades
particulares del comercio internacional.
Teoría de la delegación imperfecta: se tratar~ de la suma de deu-
dores a una relación preexistente, donde el ordenante sefiala al banco
(tercero) para hacerle el pago a su primigenio acreedor (beneficia-
rio), «... la crítica más severa que se le ha formulado radica en
que la obligación del delegado sólo es irrevocable cuando ha
sido aceptada por el delegatorio, mientras que en la carta de
ésta surge para el banco de la simple emisión del título .. , nada
obsta que se acepte como forma de aceptación tácita del benefi-
ciario la misma circunstancia de consagrar en el contrato fun-
damental la posibilidad de que su acreencia le sea pagada a
través de la apertura de crédito y que, incluso, pueda decirse
378 SANTIAOO F. CASTELLANOS- José CARI.OS D'P.Et1ce
que existe una previa aceptación .. . » (BJ, Consideramos que esta es
la teoría que mejor se adecua a lo que verdaderamente pasa en esta
operación, y que si bien la crítica a la carta de crédito es grande, lo
cierto es que ésta es s ólo una modalidad de realización de la opera-
ción, y que además puede pactarse y considerarse pactado aún táci-
tamente, la existencia de la aceptación de la inclusión de las entidades
financieras para el cumplimiento de las obligaciones de pago emer-
gentes del contrato base (9>,
d. Instrumentos
Forma de pago:
Se instrumenta mediante una solicitud de apertura¡de crédito documen-
tado en una cuenta corriente en descubierto (modalidad de la apertura de
crédito, mayormente usada pero no la única), presentada por el ordenante al
banco señalando los datos pertinentes, montos, tipos de divisa, beneficiario,
domicilio, término de validez, forma de crédito y de su utilización, descrip-
ción de las mercaderías, documentación que debe exigirse al vendedor y
garantías que ofrezca.
Este contrato usualmente se materializa en un instrumento emitido por el
banco emisor y conformado por el cliente importador, el cual se denomina
«carta de crédito». La operatoria de la carta de crédito documentaría es la
siguiente: una vez que las partes han llegado a un acuerdo sobre las caracte-
rísticas fundamentales de la operación, el comprador se dirige a su banquero y
procede a completar la solicitud de apertura de carta de 1crédito que él mismo
le hace entrega, donde se perfeccionaran los datos completos de toda Ja ope-
ración. Si el banco acepta, abre el crédito documentado a favor del beneficia-
rio. La carta de crédito deberá normalmente contener:
(8) RooRlOUEZ AzUERO, Sergio, ob. cit., p. 548.
(9) GARJUOUBS, Joaquín, ob. cit., ps. 605 a 613 se pliega a est¡¡ postura y pone de resalto
que la incorporación de un segundo banco en el pafs del acreedor no desnaturaliza esta situa-
ción tripartita, sino que la complejiza, siendo que en ningún momento el primer banco queda
exonerado de su deuda sino que la confirmación del segundo sólo tiene por fin otorgar más
seguridad a la operación (se detiene especialmente en el art. 3° de las RR.UU.UU. para corro-
borar esta afirmación).
Ac:nVIDAD FINANCIERA EN ELRElllMEN )URIDICOA(."[\JAL 379
Datos del solidtante (tomador).
Datos del beneficiario.
Si el crédito debe ser o no confirmado.
Forma en que debe ser avisado al exterior.
Importe del crédito y la condición de compra.
Lugar y fecha de vencimiento para la negociación de los documen-
tos.
Si hubiera un arreglo entre partes o algún requisito de tipo legal, tam-
bién se indicará el vencimiento de embarque.
A la vista, o sea inmediato contra prestación de los documentos en
..)
orden.
Pago a término: por ejemplo pagadero a «X» días de la fecha de
embarque.
Pago á término con aceptación de la letra, en cuyo caso se deberá
indicar quién aceptará la letra (el banco negociador, el banco emisor,
etc.) dejando constancia de cuál de las partes se hará cargo de los
gastos de aceptación y/o descuento si los hubiere.
Pago adelantado contra simple recibo de una parte de la operación y
compromiso de entregar los documentos requeridos dentro de los pla-
zos de crédito, o compromiso de devolución inmediato de los importes
percibidos en caso de concretarse la operación, indicando además las
condiciones en que se abonará el saldo.
Documentos requeridos, cantidad de ejemplares y condiciones for-
males. También se dejará constancia de los documentos que el toma-
dor considera necesarios para asegurarse de la cantidad o calidad de
mercadería solicitada (ejemplo: nota de empaque, certificado de peso)
Forma de embarque (vía aérea, marítima etc.).
Si se admitieran embarques parciales, transbordos, etc.
Cantidad y detalles de la mercadería en el idioma del ·país tomador
Condiciones propias de la operación que, habiendo sido pactadas por
las partes, deban ser puestas en conocimiento de los bancos para
poder obtener una adecuada conclusión de la operación.
 )
)
)
) 380 SANTIAGO F. CAsraLLANOS. Jost CARLOS D'FELIC'E
J. Medio de pago, modalidades
Cuando nos referimos a esto queremos hacer referencia al método o mo-
dalidad por la cual. se saldará la deuda entre comprador y vendedor, la manera
en que actuará el banco o entidad financiera intennediando d, en ocasiones,
) emisor, o sea el notificador, sólo comunica al beneficiario que el ban-
mediando en esta relación. Así en primer lugar es posible que exista entre
ordenante y banco una relación de crédito o una mera transferencia, en este
último caso al vendedor beneficiario, se le entregará una suma determinada
de dinero; pero también puede ocurrir de que exista un compromiso por parte
_) de la entidad o entidades de aceptar letras giradas por el beneficiario, o dar un
_) mutuo al mismo o una apertura de crédito. En fin, serán innumerables las
modalidades que se pueden plantear para poder saldar la obligación que surge
del contrato base y antecedente del crédito documentarlo, y variarán según la
legislación del país en el que se concrete el pago y las necesidades de los
contratantes.
Podemos esbozar una enumeración de estos métodos de la siguiente ma-
nera:
Crédito revocable: Los créditos pueden ser modificados o cancela-
dos en cualquier momento sin que el banco esté obligado a notificarlo
al beneficiario. No crea un vínculo jurídico entre el banquero y el
beneficiario. Este tipo de crédito es poco usual por los inconvenientes
y falta de seguridad jurídica que acarrea.
Crédito irrevocable: El banco se obliga frente al beneficiario por la
sola comunicación a éste y sin necesidad de su aceptación, La obliga-
ción del banco se mantiene irrevocable por el plazo establecido. Se
compromete a cumplir su parte en el contrato si el beneficiario cum-
ple con sus obligaciones contractuales. Esta operación da certeza al
beneficiario respecto a que cobrará el dinero si él, a su vez, cumple
con las condiciones requeridas, en el plazo establecido. Es de uso
común en los negocios internacionales. El prestigio del banco se asienta
en el cumplimiento cabal de sus obligaciones. Es por ello que la orden
irrevocable a un banco debe permanecer como tal, justificada por la
necesidad de seriedad, respaldo y efectivo cumplimiento que la inter-
vención bancaria implica.
Crédito a la vista: Contra la presentación de la documentación den-
tro del plazo estipulado, el beneficiario cobra al contado.
Crédito de aceptación: En este caso el beneficiario cobra a plazo.
Cuando el beneficiario presenta los documentos al banco acepta una
ACllVIDA D FINANCIERA EN EL R~OIMEN JuRIDIC'DAcnJAL 381
letra en la cual se compromete a pagarla, por ejemplo, a noventa días
de plazo. El banco notificador es el girado de la letra. El beneficiario
puede descontar la letra si necesita cobrar el dinero.
Crédito irrevocable no confirmado: El banco corresponsal del
co emisor se ha obligado a favor del beneficiario.
Crédito irrevocable confirmado: El banquero notificado, además
de notificar al beneficiario, confinna el crédito, es decir que asume la
responsabilidad personal y directa del banquero emisor. Adiciona su
compromiso al del emisor. Esto da mayor seguridad al beneficiario.
Generalmente se usa el tipo de crédito irrevocable y confirmado para
· la mayor parte de las exportaciones que se efectúan en este país.
Crédito simple o con reembolso: Se trata de la relación entre los
bancos emisor y notificador. Si el banco emisor tiene abierta una línea
de crédito con el notificador, éste ciebita al emisor lo que le paga al
beneficiario más comisiones y gastos. Si no tuviera una línea de cré-
dito, el notificador Je pedirá anticipadamente, o no, el reembolso de lo
pagado o a pagase, más comisiones y gastos.
Crédlto circular: Es aquel que el banco emisor o el mismo ordena-
dor envían directamente al beneficiario para evitar las malas interpre-
taciones que los bancos notificados (cheque del viajero) pueden dar
de las órdenes del emisor.
Crédito de notificación especial: Es aquel por el cual el emisor
utiliza al banco notificador para cumplir las instrucciones del emisor.
Es el más común.
Créditos directos o «straight>): El banco emisor emite la carga de
crédito obligándose solamente con el beneficiario. No puede pagar a
un tercer banco el crédito que hubiera eventualmente descontado.
Créditos negociables: El banco emite la carta de crédito con la cláu-
sula de que se obliga a pagarlo a cualquier banco que la presente. Ello
permite que el crédito sea previamente descontado. Es un descuento
común que tiene por girado al banco emisor.
Créditos reembolsables: Cuando un banco emisor designa a un ban-
co notificador pagador, y el exportado es desconocido por este paga-
dor, puede requerirle al beneficiario que designe a un banco a fin de
que el pago se efectúe en dicho banco.

382 SAPmAOO F. CASTELLANOS. Josli CARLOS D'Feuce
Crédito reembolsable telegráficamente: En los créditos negocia-
bles, el emisor puede adelantar al beneficiario fondos telegráficos.
Este pago anticipado deberá reembolsarse en el caso de que el bene-
ficiario no cumpla con todas sus obligaciones contractuales.
Crédito transferible: Nonnalmente el crédito se abre a nombre de
un beneficiario quien lo cobra. Pero se puede transferir a un tercero,
si está expresamente establecido en el contrato, generalmente por
una sola vez. Ello no impide que pueda fraccio~arse el crédito docu-
mentado, si es divisible y transferible a varios segundos beneficiarios.
Si no estuviera expresamente establecida la autorización para trans-
ferir, su banco podría rehusarse a transferir el crédito hasta tener
orden expresa al respecto, o podrá pedir por télex autorización al
banco emisor, o podrá negociarlo, y dejando librádo al emisor su acep-
tación o rechazo. La transferencia se hace nonhalmente por endoso
de la carta de crédito transferible por el beneficiario. Cuando el bene-
ficiario exportador y el fabricante o proveedor no son la misma perso-
na, al beneficiario necesita tener el dinero para pagarle al exportador.
A veces no le conviene decir al comprador quién es el exportador y
por ello puede recurrir a este tipo de crédito. Para obtener los fondos
para pagarle al proveedor y poder exportar, el exportador solicita al
banco acreditan te, que con la garantía de la carta de crédito que tiene
abierta a su favor, le abra un crédito al proveedor pagadero contra
documentos de transporte. Este es un crédito que se abre con la ga-
rantía de otro crédito. Tiene el inconveniente de hacer más costosa la
operación, ya que se debe pagar una comisión al banco, y si por caso
de fuerza mayor no se puede embarcar la mercadería dentro del pla-
zo. establecido, expira la carta de crédito;. l11s garantía del banco
acreditante se habrá perdido.
Crédito divisible: En las cláusulas de ia carta de crédito se establece si
el banco le pagará en un solo acto, o escalonadamente, esto es lo nor-
tnal en el caso de que se vayan efectuando ~arios embarques. El
exportador va presentando los documentos de :cada embarque y va
cobrando el valor correspondiente a cada uno de'ellos separadamente.
Crédito rotativo o «revolving credit»: Se trata del caso en que se
efectúan pagos periódicos. El beneficiario podrá girar cbntra el banco
acreditante cada vez que transcurra un nuevo plazo, si ha realizado el
embarque correspondiente a ese período, hasta ¡que se pague la tota-
)
AC1'1VIDAD FINANCIERA h"N EL Rtoll,IEN JuRiDICOAcnJAl. 383
lidad del crédito, estando latente la posibilidad de que se sumen nue-
vos fondos a medida que el ordenante los va a acreditando a cuenta.
El banco a _fin de no tener la responsabilidad del pago total del crédito
al beneficiario, a medida que va cumpliendo con su compromiso, has-
ta que se pague la totalidad del crédito )
Crédito subsidiario: En el caso del crédito transferible y divisible, el
banquero debe un crédito intransferible, y luego a pedido del benefi-
ciario que quiere transferir una parte del crédito, emite una carta sub-
sidiaria del anterior, a nombre del nuevo beneficiario que deduce de la
carta de crédito primitiva. En la carta subsidiaria los bancos pueden
establecer nuevos plazos, condiciones más rigurosas y comisiones a
cargo del segundo beneficiario, reforzando las garantías primitivas.
,_)
2. La carta de crédito
Es el documento que emite el banco que abre el crédito y que contiene las
condiciones del compromiso del banco y las enunciaciones necesarias para su
correcta utilización.
En ella figura si el crédito es revocable o irrevocable; transferible o no; si
es confirmado o no; si es utilizable en cajas del banco emisor o avisador o de
un tercer banco; si es con anticipos de fondos o no; si es de pago, de acepta-
ción o de negociación; si se admiten despachos parciales o no, etcétera.
Figuran también los documentos comerciales que debe presentar el bene-
ficiario para poder utilizar el crédito y la fecha en que debe presentarlos.
También suele contener una referencia a la operación base que es la cau-
sa de ese crédito, sin embargo es necesario destacar que se trata de un docu-
mento autónomo de esa causa.ya que nada tiene que ver con el contrato base.
La carta de crédito puede ser de importación o de exportación según que
sea emitida por un banco local a favor del exportador por la importación de
bienes del exterior o que sea emitida por un banco extranjero a favor del
exportador situado en nuestro país.
Las cartas de crédito se expiden en dos ejemplares, original y copia. El
original es lo que se envía al beneficiario, la copia la guarda el banco que
interviene y dice claramente que es copia no negociable. Concluida la apertu-
ra, el banco envía la carta de crédito al beneficiario o al corresponsal que
notificará al beneficiario, informándole que ha.abierto el crédito.
 )
384 SANTIAOO F. CASTF.LI.ANOS • Jos~ CARLOS D ' FELICP.
)
El banco ·d ebe vigilar que fonnalmente toda la documentación requerida
sea presentada, y que lo que está descripto en ella coincida con la mercaderfa
adquirida.
En general, los ítems previstos en la carta son: nombre de los bancos y del
tomador u ordenante; nombre del beneficiario; objeto del crédito; suma que
)
debe entregarse o por la cual deben negociarse títulos al beneficiario; plazo
J para la utilización del crédito; documentos que deben presentarse; número y
__) fecha del crédito; previsiones sobre irrevocabilidad, trasbordo, embarques par-
ciales, transferencias, etc.; forma de reembolso; avisos a algunas de las partes;
autorización de cargo en cuenta corriente bancaria; constitución de garantía;
_) puerto de embarque y destino; sujeción a las Reglas y Usos Uniformes.
No debe creerse en la identidad entre esta «carta de crédito» y la regulaba
_)
en nuestro Código de Comercio entre los arts. 484 y 491. Esta última ha sido
definida como « . .. un contrato en virtud del cual una persona, llamada
dador (arts. 486, 488, 489 y 490), 'a cambio de una suma que debe o se
le entrega a otro a cuyo reembolso se le promete (arts. 489 y 490), expide
y entrega a otro, que se califica indistintamente de tomador (art. 488) o
de portador (arts. 488, 485, 487, 489 y 490) un documento que faculta
a éste a retirar dentro del plazo convenido o del que se f¡je judicialmente
(art. 490) de manos de un tercero, o de varios, fondos hasta cierto limite,
aunque sin tener relación directa para reclamarlos (art. 487) ' ... » noi,
figura eminentemente pensada para evitar el traslado de dinero entre distintos
puntos geográficos, donde no existía un tercero acreedor, donde la finalidad
era una transferencia de fondos; nada de esto ocurre en el crédito
documentario, donde más bien, su finalidad típica es asegurar el cobro de una
operación subyacente, garantir el comercio internacional. ·
3. Clases de crédito documentario.
Son varias las clasificaciones que se pueden hacer del crédito documentario,
entre ellas tenemos como· más usuales y destacadas:
Según el tipo de obligación que asuma el banco emisor.
De pago: Es el crédito cuando el banco emisor se obliga a pagar una
suma determinada, en una especie de moneda también establecida, a
_) (10) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar,
Bs.As., 2000, t. I, p. 477 .
J
ACTIVIOAO FINANCIERA EN EJ. RWIMEN JuRl01coAc1w.L 385
favor del beneficiario, contra la presentación de los documentos co-
merciales indicados en la caria de crédito, en tiempo y forma.
De aceptación: Es aquél donde el banco emisor o su corresponsal,
se obliga a aceptar letras de cambio que gire el beneficiario. El banco
emisor se obliga frente al beneficiario, siempre contra presentación
de los documentos indicados en el crédito, a aceptarle letras que éste
gire por el importe del crédito.
De negociación: El banco emisor se obliga a negociar letras de cam-
bio que libre el beneficiario, es decir a «descontárselas» adelantándo-
le su importe en efectivo, deducidos los intereses por el descuento.
Según la posibilidad de revocación.
Créditos irrevocables: Son los créditos comúnmente en uso en la
actividad bancaria internacional. El crédito será siempre irrevocable,
mientras no conste en forma expresa en la carta de crédito que el
crédito es revocable. El crédito irrevocable constituye un compromi-
so en firme del banco emisor de pagar, aceptar o negociar letras,
contra la presentación por el beneficiario de los documentos comer-
ciales indicados en la carta de crédito. Un compromiso de irrevocabi-
lidad no puede ser modificado por el banco una vez emitido, sino que
requiere además la conformidad del ordenante y beneficiario.
Créditos revocables: Son aquellos que han sido emitidos expresa-
mente como revocables y así se lo hace constar, de modo expreso, en
la carta de crédito que emite el banco emisor. Un crédito revocable
puede ser modificado o cancelado por el banco emisor en cualquier
momento y sin previo aviso al beneficiario. El banco emisor puede
revocar el crédito porque así se lo ha pedido el ordenante o por su
propia voluntad, aun en contra de la opinión del ordenante. El crédito
puede ser revocado mientras no haya sido utilizado por el beneficiario .
Según la obligación asumida por el banco corresponsal.
Crédito avisado o notificado: Cuando el banco corresponsal no
asume la obligación de pagar ni de aceptar, la cual queda a cargo del
banco emisor. El banco corresponsal se limita a entregar la carta de
crédito al beneficiario.
Crédito confirmado: Aquél en el cual el banco corresponsal le ha
adicionado su compromiso, directo y principal, de pagar, sin excluir al
386 SANTIAOO F. CASTELLANOS - Jost CARLOS D'Fwce
banco emisor. En este caso el beneficiario obtiene que el banco de su
plaza, se obligue a pagarle el importe del crédito, contra la presenta-
ción de los documentos comerciales que indique la carta de crédito.
Sólo los créditos irrevocables pueden ser confinnados.
Según la forma de pago.
A la vista: El vendedor-exportador no otorga plazo para el pago al
comprador-importador, sino que el pago debe efectuarse al contado,
contra la entrega de los documentos comerci~les que acrediten el
envío de las mercaderías objeto del contrato de compraventa interna-
cional.
De pago diferido: El pago diferido se puede instrumentar mediante
una letra de cambio que debe girar el beneficiario, librada en su favor
y contra el banco emisor o el corresponsal que haya avisado o confir-
mado su aceptación. La letra permite instrumentar un crédito a plazo,
consignando en ella como fecha de vencimien'to de la letra, la del
plazo otorgado.
Según la forma en que se utilizará el crédito.
Indivisibles: Son aquellos créditos que han de ser utilizados de una
sola vez, de modo que el beneficiario deberá presentar también en un
solo acto los documentos que deberán corresponder a un único des-
pacho. De modo que el uso del crédito y el despacho de las mercade-
rías se hacen en una sola oportunidad.
Divisibles: Cuando los envíos son fraccionados y, en consecuencia,
ei beneficiario presentará separadamente y en distintas oportunida-
des los documentos que acreditan los despachos, el banco efectuará
los pagos contra cada presentación, de modos que el crédito es utili-
zado fraccionadamente por el beneficiario, dentro del plazo máximo
sef\ah1.do en la carta de crédito.
Según la posibilidad de transferir o no el crédito.
Intransferible: Es aquél que no se puede transferir por no haberse
previsto en la carta de crédito, de modo expreso su transferibilidad.
Esto advierte que la regla es la no transferencia y la excepción, que
debe ser expresa, es la transferibilidad del crédito.
387
ÁCTIYIOAD FINANCIERA 6N BL Rllc!IMEN ]URIOICOÁCTIJAL
)
Transferible: Es aquél expresamente consignado en la carta de
crédito.
Según intervenga o no un banco corresponsal.
Créditos directos: Son aquellos créditos donde no se utiliza un banco
corresponsal, sino que el banco emisor es el único banco que inter-
viene.
Créditos indirectos: Son aquellos donde interviene un banco corres-
ponsal en el país del beneficiario, sea como avisador-notificador o
como banco confirmante.
Según haya o no anticipo de fondos del beneficiario.
Créditos «cláusula roja» (red c/ause): En estos créditos se otorga
el anticipo o varios anticipos del crédito al beneficiario contra el solo
compromiso de éste de presentar los documentos designados en la
carta de crédito en tiempo y fonna. Se trata de una financiación que
otorga el comprador al vendedor y está fundada en una gran confian-
za existente entre ellos.
Créditos «cláusula verde» (green clause): En este tipo de anticipos
los fondos se ·entregan al beneficiario contra la presentación de algún
tipo de documentos provisionales, como ser certificados de depósitos
de las mercaderías, debidamente cubiertas por un seguro, o bien con-
tra un trust receipt que el beneficiario le finna al ordenante y por el
cual se obliga a custodiar las mercaderías hasta el momento de su
despacho.
4. Forma, prescripción, plazos
En lo que hace a la celebración de este contrato no existe una forma
determinada impuesta por la ley, aunque será muy dificil encontrar casos en
que no exista una in.strumentación debido a la complejidad que se pone de
manifiesto a lo largo de toda la contratación y su ejecución. ·
Cabe sí acotar que en toda la ejecución de este contrato, las partes se
«mueven» mediante el manejo de documentación y nunca por los propios ele-
mentos que hacen a la compraventa que le da origen. En las RR.UU.UU.,
desde el art. 20 hasta el art. 38, se habla sobre los distintos documentos utili-
)
388 SANTIAGO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'Feuce
)
zables: conocimientos de embarque, guías de transporte marítimo, de trans-
porte aéreo, de transporte por carretera, ferrocarril o navegación fluvial, o por
correo, contratos de fletamento, de transporte multimodal, facturas comercia-
les, fletes, seguros, certificados de peso, etc.
) La prescripción para algunos es la prescripción ordinaria de 1Oaf'los, art.
846 C:Com. y para otros la prescripción es la de 3 añ.os del art. 848 inc. 2 .
Finalmente, el plazo de duración queda librado a la autonomía de las
partes sabiendo que variará considerablemente si se trata de los llamados
revolving credit en cuyo caso sigue vigente el crédito mientras la operatoria
.de suministro permanezca vigente, y hasta tanto las partes no comuniquen
su intención de dar por finiquitada la relación creditoria. Si no existe un
plazo máximo de duración, cualquiera de las partes puede ponerle fin siem-
pre que no actúe con mala fe o desaprensivamente ( en cuyo caso deberá
indemnizar los daflos causados).
e. Derechos y obligaciones de las partes
l . Naturaleza jurídica
Una vez emitida la carta de crédito, la obligación del banco con el cliente
es autónoma y abstracta. Resulta independiente de la compraventa efectuada
entre el comprador ordenante y el vendedor beneficiario de la relación que
vincula al ordenador y al banquero.
Por ello son inoponibes las excepciones emanadas de· esas relaciones,
sean por comisiones, contrato de apertura de crédito, etc,
La obligación del banco, subsiste aún después de declarada la nulidad de
la compraventa. Pero una vez declarada dicha nulidad es evidente que la
obligación de la entrega de la documentación ya no podrá efectuarla y por
ello, el banco tampoco le pagará el dinero que tiene disponible. Ello hace que
en cierta medida subordine a la causa el cumplimiento del contrato. El cré-
dito documentado es el medio (pago) dirigido a un fin (la liquidación de la
compraventa),
2. Clases de crédito documentarlo
Volvemos aquí a hacer hincapié en las clases de crédito documentarlo, y lo
hacemos sabiendo que las obligaciones y derechos de las partes sufrirán va-
ÁCTIVIDAD FINANCIERA Hll ELR.éolMEN JURfDICOÁCTIJAL 389
riaciones según sea el tipo de operación de que se trate y de cómo sea la
contratación subyacente que exista. Dicho esto y antes de comenzar a anali-
zar expresamente lo que hace a las figuras de la entidad financiera y el orde-
nador, enunciaremos las principales formas de contratación a nivel de com-
praventa internacional. Entre sus principales concreciones se encuentran los
INCOTERMS o reglas para la interpretación de los principales términos usados
en el Comercio Internacional. La forma de contratarse variará de acuerdo
con las cláusulas estipuladas y la modalidad del lugar y derecho aplicable a
cada una de ellas, según la mayor responsabilidad y onerosidad que tenga el
comprador o el vendedor con las obligaciones especificas que a cada uno de
ellos corresponda.
«Ex WoRKs»: La más onerosa para el comprador es la ex-factory,
ex-work, ex-milis; en la cual el comprador deberá pagar todos los
gastos desde que la mercader[a salga de la fábrica del vendedor, quien
se obliga solamente a conseguir el transporte, pero va a ser pagado
por el comprador.
«FA.S,, o Free Alone Ship: Libre al costado del puerto. El vendedor
paga el transporte hasta el muelle del puerto establecido o del país
exportador y allí entrega la mercadería y el conocimiento; el compra-
dor paga la carga, flete seguro y descarga en su país.
«F.O.B.» o Free on Board: Libre a bordo. El vendedor paga todos
los gastos hasta el costo de carga de la mercadería o producto arriba
del buque en el puerto preestablecido, y el comprador debe pagar los
gastos de flete, seguro, importación, etc. La propiedad se transmite al
ser cargada la mercaderfa en el buque <11 i,
«C.LF ,, o Cost, lnsurance and Freight: El vendedor paga el costo
que acarrean las mercaderías hasta el puerto de destino, pagando
flete y seguro. Los riesgos corren por cuenta del comprador desde el
embarque y la propiedad se transfiere desde la entrega de los docu-
mentos (entrega simbólica de la propiedad).
«C. AND F (cost andfreiht)» o Costo y flete: El vendedor paga los
gastos de transporte hasta el puerto de destino. El seguro está a car-
go del comprador, en lo demás es análoga al C.I.F.
(11) CN Com., Sala D, 23/6/86, «Dalca Industrial y Comercial Ltda. e/ Shekel S.A.»,
inédito. CNCom., Sala D, 29/101984, «IN.AL.CA. SPA e / Sepa! S.A.», inédito.
390 SA!mAOO F. CASTI!LLANOS. José CAII.LOS D'Fl!LICI!
«Ex DocK» o Ex muelle: El vendedor cotiza el costo de las mercade-
rías y todos los gastos adicionales para ponerla en el muelle del puerto
de importación que se indique, inclusive impuestos de importación si
los hubiera.
«Ex SHIP»: Se entregan las mercaderías en el pt\erto de destino indi-
cado en el que se acostumbra entregar esta clase de mercancfa. El
vendedor debe descargarla y el comprador debe señ.alar una direc-
ción donde entregarse los bienes. El riesgo corre por cuenta del ven-
dedor hasta que abandonen el barco o sean descargadas.
- «No ARRIVAL, No SALE»: El vendedor debe embarcar la mercadería y
encargarse de que ésta llegue efectivamente, si se perdiera o deterio-
rara parte de la mercadería con o sin culpa del vendedor, y éste no
cumple con el término del contrato, el comprador debe actuar como si
hubiera existido un accidente en las mercaderías identificadas. Es
decir, el comprador puede o .no aceptar la metcaderfa deteriorada,
pero no puede pedir resarcimiento al vendedor.
3. Obligaciones del banco
Son obligaciones genéricas de la entidad financiera: abrir un crédito y re-
mitir la carta de crédito; retirar los documentos de embarque que entregue el
vendedor, examinarlos y enviarlos al comprador; pagar eÍ crédito o aceptar las
letras giradas a su cuenta según este convenido, los documentos deben estar
exactamente indicados por el comprador.
Más esquemáticamente, tenemos que son obligaciones del banco emisor:
Confeccionar la carta de crédito de modo que' contenga todos los
enunciados y constancias necesarias, as{ como ras instrucciones que
transmita a los bancos corresponsales y las m~dificaciones que se
introduzcan en las cartas.
Debe dar instrucciones completas y precisas para avisar, confirmar o
notificar un crédito.
Debe reembolsar al confirmante o banco designado para el pago,
aceptación o negociación.
No debe modificar ni cancelar el crédito irrevocable, sin la confor-
midad del banco confirmante y del beneficiario, una vez notificado
el crédito.
)
ACTIVIDAD FINANCJERA 1!N BL RÉOIMl!N ]URfDICOACTUAL 391
Debe utilizar los servicios del banco notificador para notificar cual-
quier modificación.
Debe desaconsejar o desestimular la emisión de créditos con excesi-
vos detalles o referidos a créditos anterionnente emitidos que hayan
tenido enmiendas.
.Debe examinar los d·ocumentos con razonable cuidado. El banco
tiene la obligación de examinar los documentos en virtud de los cua-
les efectuará el pago; su apertura de crédito en favor del tercero
importa siempre una actuación por cuenta de su mandante, pero no
en su nombre sino en nombre propio. Deberá, pues, controlar que el
vendedor haya cumplido sus obligaciones y revisar los documentos
prop.i os de la operatoria para luego hacerle el pago correspondiente.
Es oportuno indicar que el banco actúa sobre documentos de modo
que no controla la mercadería ni aspectos ajenos a los meramente
documentales 0 2>.
En el caso de rechazar los documentos que no se ajusten a las espe-
cificaciones de la carta de crédito, debe comunicarlo inmediatamente
al banco corresponsal o al beneficiario si actuó directamente, sefia-
lando las discrepancias e indicando que los documentos son devueltos
o quedan a su disposición. Si decide abonar de todos modos el crédito,
lo hará actuando bajo su propio riesgo y costo. Un caso especial se
presenta con el denominado «documento sucio», siendo aquellos que
informan sobre algún defecto en el estado de la mercadería o su em-
balaje, en cuyo caso habrá que estar a si se previó alguna tolerancia
sobre eso.
Para el supuesto de que la entidad que actúa en el exterior tenga una
personerfajurfdica distinta del banco emisor, será necesario para este segun-
do banco, llamado corresponsal: ·
( 12) Cobra un gran valor en esta cuestión la figura del despachan te de aduana, el cual si
bien es un tercero ajeno al contrato, tendrá que desarrollar una actividad decisiva para llevar a
buen puerto no sólo este contrato, sino también el que subyace en él, y de cierta manera en todo
el comercio internacional. De allí que se bregue por la capacitación y profesionalización de esta
actividad por lo delicado de su función en la inserción de cada pals en el mercado globalizado
internacional. Un pals que cuente con malos funcionarios, será un país que se vea privado del
crédito internacional y de la entrada de divisas y productos de otros Estados,
)
)
392 SANTIAGO F. CASTELLANOS· Josil CARLOS D'FEL1ca
Verificar la «autenticidad» del crédito cuya notificación o confinna-
ción se le pide.
Notificar la existencia del crédito al beneficiario.
Si un banco es designado como confinnante (y no sólo corresponsal)
y no acepta actuar como confinnante de un crédito debe manifestarlo
de inmediato al banco emisor.
Debe requerir las precisiones y aclaraciones necesarias cuando juz-
guen que las instrucciones del banco emisor son incompatibles o insu-
ficientes.
Debe preavisar los créditos cuando así lo solicite el emisor, o consi-
dere que la comunicación cursada por el emisor es incompleta o
imprecisa; en este último caso dar un «aviso preliminar», sin res-
ponsabilidad.
Debe notificar de inmediato los créditos transmitidos en fonna com-
pleta y precisa o cuando se fonnularon las aclaraciones solicitadas.
Debe examinar con razonable cuidado los documentos presentados
por el beneficiario a fin de comprobar que cumplen todas las exigen-
cias emanadas de la carta de crédito en el plazo pertinente. Vale lo
dicho en cuanto al deber de una verificación de documentos y no de
bienes.
Debe rechazar los documentos presentados por el beneficiario fuera
de término, o que no cumplan las especificaciones de la carta de
crédito y comunicarlo de inmediato al banco emisor.
Debe infonnar de inmediato al banco emisor de ia utilización del cré-
dito por el beneficiario, la suma pagada y los gastos adicionales que
debe reembolsarle.
Si por otra parte este banco corresponsal, confirma el crédito abierto y no
se limita a notificarlo, se obligará en forma personal para con el beneficiario, y
estará a su cargo el pago de lo convenido aunque este monto no le sea reem-
bolsado por el ordenante ni el banco emisor. Se encontrará ante el vendedor
en la misma condición del banco acreditante, y deberá reclamar lo pagado del
banco que le pidió la apertura de la carta de crédito, cuando la ha satisfecho
según lo que se había contratado. Además, en este caso, el confirmante no
puede modificar su compromiso sin el acuerdo previo del banco emisor y del
beneficiario.
ACTIVIDAD FJNANCJP.RA F.N EL R~OJMF.N JURIDJCO ACnJAL 393
4. Deberes del ordenador
El cliente-ordenador tiene una serie de deberes que derivan de su posición
de impulsor de esta contratación; cabe tener presente que el contrato de cré-
dito documentarlo, se celebra primigeniamente entre éste y el banco emisor,
pudiendo aparecer luego como obligado un segundo banco, y siendo benefi-
ciario último de este contrato y sus efectos el exportador.
Indicar al emisor los documentos y condiciones del crédito en forma
clara, precisa y sencilla.
Pagar al banco emisor la comisión de apertura, en tanto éste asume
una obligación eventual de pagar al beneficiario, extremo que si efec-
tivamente ocurre puede devengar otros gastos o comisiones por la
gestión, rubros que también deben ser satisfechos.
Proveer en forma oportuna o reembolsar al banco emisor la suma
pagada por éste, al tiempo de hacerse efectivo o dentro de los plazos
previstos y con los intereses pactados, si junto con la apertura del
crédito documentarlo se acuerda un crédito a favor del ordenante.
Constituir a favor del emisor las garantías comprometidas, incluyendo
la orden al beneficiario que extienda el conocimiento de embarque en
blanco, o la orden del emisor de modo que opere a favor de éste la
transferencia de la mercadería, o bien prendar esta mercadería a fa-
vor del emisor o emitir un trust receipt en virtud del cual se deje
constancia de que el ordenante a recibido la mercaderla, pero que ella
pennanece afectada a la garantía de pago del crédito.
Retirar los documentos una vez recibidos por el banco emisor.
El ordenante debe rembolsar al banco la comisión correspondiente,
gastos de telegrama, cartas, impuestos, etc.
f Relaciones
1. Comprador y vendedor
Existe un contrato previo celebrado entre el comprador y el vendedor
(ordenante y beneficiario) en el cual podrá o no constar que el precio se paga-
rá mediante la apertura de un crédito documentado.
El hecho de que exista esta enunciación no implica un estado de subordi-
nación entre el contrato y el crédito documentado. El contrato es independien-

394 SANTIAGO F . CASTI!LLANOS. Josl!. CAR.LOS D'FEL!CE
te del crédito. En el crédito existe un vínculo de «abstracción relativa» respec-
to del contrato que vincula al comprador y al vendedor. La intervención de los
bancos se limita a garantizar al vendedor la satisfacción de su crédito y finan-
ciar la operación.
En la relación fundamental, el comprador suele acordar con el vendedor
que deberá obtener del banco una apertura de crédito a su nombre, en una
entidad determinada o no, para poder ser utilizado por el vendedor contra la
entrega de documentación. Impone al comprador una actividad dirigida a un
resultado, si no lo consigue, se resuelve el contrato (condición resolutoria).
Deberá establecerse un plazo para que el comprador abra el crédito o
· embarque la mercadería. En caso contrario se podrá solicitar al juez (o más
comúnmente a un arbitro) que fije plazo para su cumplimiento.
El crédito documentario reconoce en general su presupuesto en el contra-
to de compraventa internacional concluí.do entre el importador y el exportador,
aunque las relaciones jurídicas de aquél se establecen en forma independiente
de la compraventa. No obstante, puede suceder que la darta de crédito tam-
bién se emita para atender la obligación de pago del ordenante derivada de
cualquier otro contrato distinto de la compraventa internacional.
Frecuentemente, los términos y modalidades de la carta de crédito se
adecuan a lo previsto en el contrato subyacente para atender el pago a cargo
del ordenante, aunque el banco emisor se limita en la apertura .del crédito a los
términos en que fuera acordado con el ordenante, sin que deba ajustarse a las
condiciones de contrato concluido entre, por ejemplo, importador y exportador.
La intervención de las instituciones bancarias se limita a garantizar al ven-
dedor la satisfacción de su crédito y financiar la operación. Permanecen, aje-
nos al negocio básico, su obligación respecto del vendedor sólo consiste en ·
pagar el precio de las mercaderías.
El obligado al pago no queda desobligado hasta tanto el acreedor reciba
efectivamente el pago. Las vicisitudes que impidan el pago atribuidas al
ordenante o su banco (incluso el banco corresponsal) habilitan al beneficia-
rio a recurrir el pago al ordenante, sea que la apertura no se realice, que se
realice en términos diversos de los previstos en el contrato subyacente, que
opere su revocación o que mediase el rechazo injustificado de los docu-
mentos por parte del banco, entre otros supuestos. Si el pago no puede
hacerse por causas atribuidas al beneficiario, es el ordenante quien tiene
las acciones derivadas del contrato subyacente para demandar el cumpli-
miento o la resolución.
· do contractual se produce una verdadera asunción de deuda y de alH resulta
)
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL Rtolt,fl!N }URfDICOAcnJAL 395
2. Ordenante y emisor
Generalmente, se conviene por medio de una concesión de crédito, pero
podría ser también con provisión por parte del vendedor.
Si el banco girado se compromete a adelantar dinero en caso de cumplirse
los requisitos exigidos, se tratarla de una apertura de crédito (ello se puede
instrumentar por la apertura de un crédito en cuenta corriente o por el banco de
abrir una nueva cuenta especial en la cual se autoriza a girar en descubierto).
Si fuere irrevocable, una vez otorgada la autorización, ni el ordenante ni el
beneficiario, hasta no cumplir con sus obligaciones, tienen derecho a girar
contra las disponibilidades que reserva el banco.
Es decir, una apertura de crédito en la cual el banco tiene disponible a
favor el beneficiario, debido a un contrato o relación fundamental entre terce-
ros, una suma de dinero para el caso de que el beneficiario cumpla con los
requisitos (mandato) impuestos de entregar la documentación en orden; en
caso contrario no entrega el dinero y de acuerdo con lo que se haya convenido
con el banco, el cliente rescinde la operación.
Deberá pagar los gastos de la apertura de crédito ya producida. Para ello
pueden establecerse cláusulas de garantía.
La naturaleza jurídica de esta relación es de consenso casi.unánime en la
doctrina, se trata de un mandato, constituye un mandato sin representación o
interposición gestora del negocio ajeno, obra y se obliga exclusivamente para
si, ya que los efectos de la gestión no se le producen al mandante.
Las relaciones entre el importador y el banco emisor surgen del contrato
de crédito documentarlo y en función de los compromisos asumidos por el
importador y por el exportador en el contrato de compraventa, aunque limita-
dos al contenido de la apertura del crédito.
En función del contrato de crédito documentario, el banco asume ante .el
importador la obligación de abrir la carta de crédito a favor al exportador y
asume el pago por aquél, similitud con un mandato de la apertura del crédito.
El mandatario actúa en nombre y por cuenta de su mandante y la circuns-
tancia de que agregue a la responsabilidad de este último su propio carácter
de obligado en la operación, no quita la existencia del mandato representativo.
Queda clara la individualización de la persona en nombre y por cuenta de
quien el banco emisor actúa.
Pero a diferencia del mandato comercial, en donde el mandatario no que-
da personahnente obligado por los deberes de su mandante, en razón del acuer~
396 SANTJAOO F. CASTELLANOS -José CARLOS D'FEUCB ACTIVIDAD FINANCIERA EN F.L R~GIMF.N JuRIDICOÁc:nJAL 397

una delegación imperfecta, en tanto el mandante (comprador-importador) no Si la documentación estuviere en orden, no coincidiere formalmente con la
resulte obligado. Para satisfacer el mandato el banco deberá oportunamente que debe presentarse o se presentase fuera de término, el banco no deberá
honrar el crédito abierto en favor del exportador por indicación del importador, pagar al beneficiario.
para lo cual este último puede proveer los fondos antes, coetáneamente o
El banco asume frente al exportador las obligaciones del importador
después. Según sea el caso, la carta de crédito será «con provisión de fondos»
ordenante de la carta de crédito, emergentes de la compraventa en cuanto al
o «sin provisión de fondos».
pago.
Para satisfacer el pago, el importador usualmente otorga el mandato sufi-
La relación entre banco emisor y beneficiario está sintetizada en la carta
ciente para debitar el importe necesario de sus cuentas en el banco emisor,
de crédito, cuyas notas típicas son la autonomía, la literalidad y la abstracción,
sea de cuentas corrientes o de otros depósitos a la vista o al plazo.
los elementos relativos al negocio causal sólo son invocables en cuanto hubie-
No existe provisión de fondos, configurándose un crédito en sentido genérico.
ran sido incorporado a la carta de crédito.
El emisor debe satisfacer el pago al beneficiario en la medida en que se
verifiquen las condiciones previstas en la carta de crédito, examinar si los
3. Usuario y ordenante
documentos presentados por el vendedor son acordes con aquellos que el
Aquí tenemos los mismos dos sujetos que conforman la operación sub- comprador le ha dado orden de recibir.
yacente, el comprador y el vendedor, pero en este nuevo contrato que se ha
Será necesario en todo caso, tener en cuenta especialmente la existencia
celebrado una pasaría a ser un tercero beneficiario (el vendedor) de un
de un segundo banco en el país del exportador, y determinar qué tipo de obli-
crédito abierto a su favor. Aquí el contrato de crédito documentario ya se ha
gación ha asumido, es decir si se trata de un banco corresponsal meramente
celebrado y está en pleno curso de ejecución, volviéndose autónomo de otro
notificador (su obligación es prácticamente nula ya que se debe limitar a co-
pacto anterior.
municar el crédito dado por el banco emisor verificando su autenticidad), o si
El banco que paga al vendedor extranjero lo hace en ejercicio de su fun-
es pagador (abona fondos enviados por el emisor actuando como mandatario
ción bancaria y no como mandatario o representante de su.cliente.
de éste), aceptante ( debe notificar, verificando la autenticidad de lo notificado,
Ello no empece a la teoría de la delegación imperfecta, ya que el benefi-
y obligándose a aceptar las letras de cambio que el beneficiario libre contra
ciario, luego de haber sido notificado de la apertura de la carta de crédito,
él), negociador (en ese supuesto su compromiso es a descontar las letras de
tiene dos deudores, el banco notificador y el ordenante, este último obligado
cambio u otros instrumentos cartulares que le sean presentados) o confirman-
por la relación, fundamenta lo extracambiario. Si el banco notificador puede
te (el corresponsal se obliga a título propio a abonar el crédito de manera
dirigirse contra el obligado original (ordenante), atento a que no se ha produci-
directa sin esperar el envío de fondos, esta actuación envuelve siempre una
do una novación en la obligación original.
relación continua de crédito entre las entidades de distintos palses),
El delegado sería el banco notificador, que se obliga con el delegante,
banco emisor, a realizar un pago a un tercero (beneficiario). En este caso el Además, esto nos lleva a otras relaciones, como por ejemplo la existente
delegado no desobliga al delegante y por ello serla una relación imperfecta. entre el banco emisor y banco corresponsal. Los bancos operan en elpals del
exportador por medio de sus propias sucursales, las que actúan por cuenta y
riesgo del emisor o mediante uno o varios bancos correspons~les, generándose
. con ellos, un verdadero mandato, con objeto variable según la extensión con
4. Emisor y beneficiario
que se haya acordado, en cuyo caso éstos participan por cuenta y riesgo de tal
Las relaciones nacen de la emisión de la carta de crédito. Por ella el banco
ordenante. En efecto, los bancos no asumen obligación ni responsabilidad si
se obliga irrevocablemente a pagar al beneficiario, o aceptar sus letras, o
las instrucciones que ellos transmiten no se cumplen, auque ellos mismos ha-
descontarlas si éste cumple en su plazo predeterminado con sus obligaciones.
yan tomado la iniciativa en la elección de esos otros bancos.

398 SANTIAOO F. CASTELLANOS. ]OSÉ CARLOS D'Feuce
Esto es así porque cuando el banco emisor contrata con el corresponsal y
le otorga un mandato que es sustitución del que se le encomendara original-
mente, está contratando en nombre y por cuenta de su ordenante, sin perjuicio
de satisfacer las obligaciones que les son propias, y no responde por su incum-
plimiento, incluida la ejecución deficiente del corresponsal, la situación resulta
un relación contractual entre ordenante y corresponsal. De tales previsiones
surge que el ordenante de la carta puede accionar contra el corresponsal y
éste puede reclamar lo pagado en virtud de la carta de crédito contra el banco
emisor, contra el importador ordenante. Del objeto y alcance del mandato
surge la caract~rización del banco corresponsal como banco notificador, que
es quien notific~ al beneficiario la apertura del crédito, sus términos, condicio-
nes, plazo de vigencia, fecha en que debe efectuar el despacho y documenta-
ción que debe presentar. Asimismo que cumplidos por su parte los recaudos
exigidos en la carta, podrá exigir el pago; banco confirmante que es quien
confirma el crédito al exportador y asume frente a éste una obligación autóno-
ma y directa; como banco pagador al cual le cabe pagar la carta de crédito a
su vencimiento con los fondos que le gire el banco emisor o con debito a su
cuenta corriente con imputación a llneas de crédito previamente convenido. Si
al mismo tiempo el banco pagador también asumido el drácter de confirman-
te, debe pagar siempre que el beneficiario presente la documentación corres-
pondiente, de igual modo debe cumplir con la obligación de aceptar o negociar
la letra de cambio librada por el exportador a su favor cuando así se le requie-
ra si se hubiese comprometido en ese sentido; banco reembolsante designado
por el emisor para atender el pago que efectuó el banco pagador por cuenta y
orden de aquél.
5. Incumplimiento, acciones
Vimos que en primer lugar entre comprador y vendedor surge una obliga-
ción de hacer, deber a cargo del co!llprador, que debe celebrar un contrato de
crédito documentario con una entidad financiera, que puede estar o no desig-
nada por el vendedor (lo mismo que la corresponsal); de no hacerlo se tiene
derecho a resolver el contrato exigiendo los daflos y perjliicios correspondien-
tes, pero de no estar fijado un plazo para hac~rlo, será necesario primero,
solicitar que éste sea fijado por un juez o árbitro (este último supuesto es
más común en el comercio internacional). Esta suma de un nuevo deudor,
deberá ser comunicada al acreedor, ya que hasta ese momento puede ser
)
AC1WIDAD FlNANCIEllA EN BL Rao1MEN JuRIDJcoAcruAL 399
)
)
revocada, de allí que la obligación de celebración de este contrato, se inte-
gre con el deber de comunicación para con el vendedor-exportadorC 13i_ De
otro modo no hay posibilidad de oponer por parte de éste la obligación al
banco, subsistiendo sólo acción por incumplimiento para con el contratante
de la relación obligacional subyacente.
A su vez, y respecto a la deuda que pueda surgir para con la entidad
financiera, cabe acotar que el banco como comisionista respecto del ordenante,
en ningún momento se convierte en propietario de las mercaderías y, por lo
tanto, tampoco es poseedor. Es un mero tenedor de ellas por cuenta del clien-
te, como lo es la compaí'iía que realiza el transporte. El banco recibe la tradi-
ción simbólica de las mercaderías cuando el beneficiario endosa a su poder o
en blanco los documentos que las representan. Oportunamente deberá entre-
gar los documentos al ordenador. No se despoja al banquero de la tenencia de
las cosas importadas que garantizan el pago de lo debido y por tanto podrá
atacarlas para cobrar su acreencia.
g. Responsabilidades
En esta materia como en todas, rigen los supuestos necesarios para que
exista responsabilidad y que ya analizáramos (daflo, antijuridicidad, relación
de causalidad y factor de atribución). Pero queremos comenzar poniendo de
resalto una situación muy común en esta materia, las cláusulas de eximición
de responsabilidad porque «... en general se estiman excesivas algunas
'liberaciones' o 'exenciones' establecidas en las Reglas y Usos Unifor-
mes ... » <14>,
Es posible la incorporació~ tácita o expresa a los contratos concluidos en
particular de las cláusulas de irresponsabilidad contenidas en las Reglas y
Usos Unifonnes, aunque consideramos que no todas ellas son válidas. Al res-
pecto son válidas las cláusulas que establecen la exoneración del banco por
fuerza mayor o por actos de terceras personas.
(13) CNCom., Sala A, 23/3/95, «A leal a, Jorge A. e/ Banco de Entre Rfos», inédito.
(14) VILLEOAS, Carlos G., Contratos mercantlle.r y bancarios, edición del autor, Bs. As.,
2005, t. II (Contratos bancarios), p. 856.
 400 SANTIAOO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'FEUCE
Existen diferentes supuestos que pueden presentarse en la materia y que
son necesarios para que estemos ante una limitación válida:
Cuando el solicitante realiza una operación aislada o esporádica, la
aceptación será eficaz en tanto y en cuanto sea coherente con la
oferta y para evitar discrepancias o conflictos resulta idóneo fijar por
escrito las cláusulas de irresponsabilidad para el_adherente.
Cuando han existido tratativas previas con relación a las mismas cláu-
sulas, la doctrina considera que tales tratativas deberían reunir ciertas
condiciones especificas, tales como haber sido duraderas, reiteradas
y continuas.
Que la contraparte haya tenido razonable conocimiento a los efectos
de las cláusulas de irresponsabilidad, debiendo ser tal conocimiento
suficiente y contemporáneo a la conclusión del contrato.
Pero se debe tener en cuenta que el comerciante tampoco puede tener
una actitud relajada y menos aún debe ir contra sus propios actos, lo que
conlleva que si el ordenante del crédito retira los documentos transmitidos por
el banco no podrá más tarde hacer valer la irregularidad de esos documentos
para accionar contra el banco. De esta manera estada ratificando la gestión
del mandatario quedando excluida toda indemnización. .
Al ordenante del crédito puede convenirle retirar los documentos, llegando
a perfeccionar la compraventa sin por ello hacer renuncia a la acción de in-
demnización contra el banco. En este caso deben probarse los dafl.os y perjui-
cios de acuerdo al grado de culpa en que el banco hubiere incurrido.
Puede ocurrir que al ordenante le conviniere dejar los documentos en manos
del banco y negándose también a reembolsar al banco del crédito concedido y
de los gastos realizados. No cumplidas las instrucciones que el banco hubiese
recibido, éste debe soportar las consecuencias de una acción por dafl.os y
perjuicios con la consiguiente indemnización reclamada por el ordenante.
J. Del banco acreditante
El banco acreditante es una empresa profesional, que con una estructura
empresaria y con la posibilidad de imponer contratos d.e adhesión, no puede
exonerarse de sus obligaciones esenciales, las cuales ya hemos enumerado ut
'¿ supra. Por tanto:
El banco responde ante el importador, como mandatario por todos los
daños y perjuicios que ocasionare por su culpa en el cumplimiento del
ACllYIDAD flNANClllJI.A EN EL REGIM6N JuRlDJCOACT\JAL 401
encargo, especialmente ante la inobservancia de los procedimientos
establecidos para la transmisión de instrucciones y su recepción, como
también retardos en avisar el rechazo de documentación presentada.
El banco responde si obra con dolo o culpa grave en la utilización de
otros bancos en la plaza del exportador< 1'' ·
Con relación a este tema, las Reglas y Usos establecen (art. 18) que
«Los bancos que utilicen los servicios de otro banco no asumirán ninguna
responsabilidad (salvo culpa de su parte) en al caso de que las instrucciones
que hayan transmitido no sean cumplidas con exactitud, aun en el c~so de
que dichos bancos hubieran tomado ellos mismos la iniciativa en la elección
de su corresponsal».
También establece que «los bancos que utilicen los servicios de otro banco
u otros bancos con objeto de dar cumplimiento a las instrucciones del ordenante,
lo hacen por cuenta y riesgo del ordenante», teniendo por lo tanto el ordenante
del crédito acción directa contra el banco corresponsal.
Puesto que todas las partes intervinientes en un crédito documentarlo ne-
gocian con documentos y no con mercadería, servicios u otras prestaciones a
los que se refieren tales documentos, las vicisitudes derivadas del contrato
subyacente no son oponibles al banco emisor o a los otros bancos intervinien-
tes, salvo que hubiesen obrado dolosamente o con culpa grave. Al respecto las
Reglas y Usos Unifonnes establece que los bancos no asumen obligación o
responsabilidad:
Respecto de la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsedad
o valor legal de documento alguno, ni respecto a las condiciones
generales o particulares que figuren en los documentos o que se
afl.aden a ellos,
Tampoco por descripción, cantidad peso, calidad, estado, embalaje,
despacho, valor o existencia de las mercaderías representadas por
cualquier documento,
Tampoco respecto a la buena fe, a los actos y/~ las omisiones, a la
solvencia, al cumplimiento de las obligaciones o a la reputación de los
expedidores, de los transportistas, de los transitados, de los
(15) CNCom., Sala A, 19/2/82, «Etemit Argentina S.A. e/ The First National Bank of
Bastan», inédito.

402 SANTIAGO F. CAS'll:LLANOS. Jos'- CAR.LOS D'Fl!l,ICE
consignatarios, o de los aseguradores de las mercancías ó de cual-
quier otra persona y
Tampoco de las consecuencias que pueden resultar de la interrupción
de su propia actividad provocada por decisión de autoridad pública.
No tenemos ningún tipo de duda en pronunciarnos terminantemente por
la invalidez del primer supuesto de irresponsabilidad, es que sería una libera-
ción total de las obligaciones a cargo del banco, si pudtese eximirse de revi-
sar la documentación, o hacerlo de un modo desaprensivo, si de todas for-
mas ningún tipo de responsabilidad le será achacable tal como aparece en
las RR.UU.UU. 0 6>.
En fin, hay que tener en cuenta que la actividad bancaria implica un cono-
cimiento acabado de la normativa, y no sólo de las Reglas y Usos Uniformes,
sino de todo el complejo jurldico y su propia actividad erllpresaria permite que
se le exija una conducta acorde a la de un comerciante organizado y capacita-
do_para actuar.
SI estamos de acuerdo con la exclusión de su responsabilidad por los de-
. fectos que puedan surgir del contrato base en su ejecución, así como también
de los pagos realizados bajo reserva (arts. 3º y 14 respectivamente)
2. Banco notificador
El banco noti.ficador (u corresponsal en cualquiera de sus funciones) res-
ponderá por un lado ante el banco emisor y su ordenante por la correcta
revisión de los documentos que le presente el exportador beneficiario, as! como
también estará a su cargo el exigirle la presentación de todos los elementos
que surjan de la carta de crédito.
Por otra parte, será responsable ante el beneficiario ·si no revisó la auten-
ticidad de la notificación que debió cursar, y en el caso de haber confirmado el
crédito; si no lo paga (o acepta letras) contra la presentación de la documental
necesaria.
(16) En el mismo sentido ver: GARJUoUES, Joaqu[n, ob. cit., ps. 628 a 630; también Vll..LEOAS,
Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, cit., ps. 855 y 856; quien trae a colación la
exoneración por errores en la traducción supuesto que también considerarnos inválido.
)
AcnvmAo F1t1ANcmRA ÍlN.aRro1MEN JuRl01coACTUAL 403
)
3. Entre bancos
Es una relación de mandato. El banco notificador, a pedido del emisor,
notificará al vendedor que se le abre una carta de crédito que deberá ser
pagada contra entrega de la documentación requerida (ello siempre y cuando
no reciba orden del emisor de abrirle un crédito documentado, en ese caso )
hace el papel de banco emisor).
El banco emisor, .según lo dispone el art. 12 de «Los Usos y Prácticas
Uniformes»; no asume responsabilidad si las instrucciones que se le transmi-
tieran no son cumplidas, aún si ellos mismos tomaran la iniciativa en la elec-
ción del otro banco.
4. Ordenante
El importador ordenante responde frente al banco emisor de la carta de
crédito por todo lo que éste hubiese desembolsado con motivo del mandato
cumplido. Y responderá ante el exportador si fue él quien designó o eligió los
bancos con quienes tenía que concretarse la operación, no as! si fue el bene-
ficiario quien los determinó.
h. Conclusión del crédito documentario
La operación de crédito documentario termina cuando el banco emisor
entrega al ordenante los documentos concernientes al despacho de las merca-
derías presentado por el beneficiario. Pueden ocurrir dos cosas: a) el ordenante
paga al banco el crédito, comisión y gastos realizados; b) el ordenante tiene un
crédito abierto con plazo suficiente para vender las mercaderías importadas.
Se plantea en este momento el problema para el banco emisor de que si no
entrega los documentos que acreditan la disponibilidad de las mercaderías el
ordenante-importador no podrá retirarlas de la Aduana y luego venderlas y, en
consecuencia, no podrá pagar su deuda con el banco emisor. Y si le entrega
tales documentos, el banco se queda sin un elemento de garantía que le permi-
ta disponer de las mercaderías.
Para solucionar este problema los bancos internacionales utilizan un ins-
trumento ideado por los ingleses, por el cual entregan al ordenante la docu-
mentación, pero no en propiedad, sino en confianza. Esos documentos le son
entregados entonces al ordenante previa firma por éste de un instrumento que
404 SANTIAOO F. CASl"F.LLANos - los~ CA111.os D'FP.ucE
se denomina trust receipt, en el cual consta dicha entrega y que el ordenante
recibe los documentos como mero tenedor precario o depositario y no como
propietario, al solo efecto de poder realizar los trámites en la Aduana y retirar
las mercaderías a que aluden esos documentos.
B. Tarjeta de crédito
a. Generalidades
Hablar de tarjeta de crédito resulta algo tan común en su uso que en
muchos casos aparece como sobreabundante, es que, especialmente en los
últimos af\os, su manejo se ha extendido en toda la sociedad, sobre todo por la
posibilidad que se otorgaba de realizar pagos sin intereses. Sin embargo, la
complejidad de este sistema es alta, intervienen en él varios sujetos que termi-
nan conformando lo que es la «operación» de tarjeta de crédito, tanto que
nuestra ley habla de «Sistema de Tarjeta de Crédito» <17). Veamos.
Tenemos a los siguientes sujetos intervinientes en el sistema según la L.T.C.:
Emisor: es la entidad financiera, comercial o bancaria que emite tar-
jetas de crédito, o que hace efectivo el pago.
Titular de tarjeta de crédito: aquel que está habilitado para•el uso
de la tarjeta de crédito y quien se hace responsable de todos _los
cargos y consumos realizados personalmente o por los autorizados
por él. ·
Usuario, titular adicional, o beneficiario de extensiones: aquel
que está autorizado por el titular para realizar operaciones con tarjeta
de crédito, a quien el emisor le entrega un instrumf:nto de idénticas
características que al titular.
Proveedor o comercio adherido: aquel que en virtud del contrato
celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al
(17) Las entidades financieras actúen en este sistema de dos maneras distintas, o bien
como sociedad emisora Ounto a otras entidades) tal es el caso de la Tarjeta Cabal; o como
representantes y mandatarias de de organizaciones internacionales como, por ejemplo, Visa.
ACTIVIDAD flNANCIF.RA EN El. Rf.01111~:N JuRIDICOAC11JAI. 405
usuario aceptando percibir el importe mediante el sistema de tarjeta
de crédito.
Pero pueden existir otros sujetos que no aparecen en dicha enumeración:
Empresa titular de la franquicia: es una empresa comercial espe-
cializada en la emisión de tarjetas de crédito, que surgió en la mayoría
de los casos como tarjeta de compra dentro del propio negocio y que
posteriormente se expandió, lo que lleva al empresario a requerir la
ayuda de entidades financieras especializadas, ya sea para su coloca-
ción y cobro, o para su extensión a países donde no cuenta con la
infraestructura necesaria. Esto se ve bastante mal enfocado en el
text9 argentino, donde el art. 23 llama «emisor» al banco que se rela-
ciona como representante de éste.
Fiador del usuario: es un requisito genérico en estos contratos de
adhesión a cláusulas generales, la presencia de un tercero garante del
usuario y sus extensiones, para emitir la tarjeta en cuestión.
Todos estos sujetos se hallan interrelacionados entre sí. La actual L.T.C.
centra su atención especialmente en la relación emisor-usuario, regulando
algo del vínculo proveedor-emisor y sin decir absolutamente nada de la rela-
ción que puede existir entre el emisor de la tarjeta y el colocador de ésta
(cuando dichas figuras aparecen separadas). De todas maneras « ... se tra-
ta de una típica negociación masiva, pues ... para su funcionamiento se
necesita de un número mínimo de usuarios y de comercios que adhie-
ran al régimen ... »' 1ª', de all! la importancia de que los contratos sean pre-
viamente verificados por la autoridad de contralor para otorgarle validez (arts.
7º inc. d y 38)( 19'.
b. Denominación
El elemento material resultante de este contrato ha sido objeto de distintos
nombres o denominaciones según el tiempo y lugar en que se mire, así se las
(18) FARINA, Juan M., Contratos comercia/es modernos, Astrea, Bs.As., 1993, p. 573.
(19) Aunque dicha aprobación no los ~eja exentos del control judicial a poster/ori. Aun-
que su no aprobación tampoco los nulificará, sino que solamente les quitará fuerza ejecutiva.
406 SANT1Aoo F. CASTI!LLANos - Jos!! CAR.Los D'FELICE
ha llamado carnet de crédito, ttujeta de compra, etc. Se'gún el art. 4º de la ley
25 .065 <20,, en nuestro país se denomina tarjeta de crédito, la cual pasa a ser el
«... instrumento material de identificación del usuario, 'que puede ser magné-
tico o de cualquier otra tecnología, emergente de una r.elación contractual
previa entre el titular y el emisor», de tal manera se intenta diferenciar de
otros instrumentos como son la tarjeta de compra (aquella que las institucio-
nes comerciales entregan a sus clientes para realizar compras exclusivas en
su establecimiento o sucursales), y la tarjeta de débito ~material que las insti-
tuciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar compras o
locaciones, los importes de éstas sean debitados directamente de una cuenta
de ahorro o corriente bancaria del titular), institutos que no son alcanzados en
principio por el mencionado texto legal <21 ,.
c. Concepto
La tarjeta de crédito se ha definido diciendo que es un « ... documento
nominativo legítimante, intransferible, cuya finalidad es permitir al usua-
rio beneficiarse ·con las facilidades de pago pactadas con el emisor y las
resultantes del contrato celebrado entre éste y el proveedor ... » (22J, sin
embargo, no es sólo el «plástico» lo que se debe conceptualizar¡ muy por el
contrario nos encontramos con una relación de suma complejidad en la cual
pueden llegar a tener hasta cuatro polos, tres de los cuales son esenciales <23>.
Este verdadero sistema aparece definido en el art. 1° de la ley argentina
sobre la materia al decir que es un« ... conjunto complejo y sistematizado de
(20) Cuyas disposiciones son de orden público (art. 57).
(21) Art. 56: «Tarjetas de compra exclusivas y de débito. Cuando las tarjetas de compra
exclusivas o de débito estén relacionadas con la operatoria de una tarjeta de crédito, le serán
aplicables las disposiciones de la presente ley».
(22) FARINA, Juan M., ob. cit., p. 570. Dicha definición no varia demasiado de la que
surgió posteriormente de la ley 25.065 (art. 4° ya visto). La jurisprudencia también se ha
referido a ella como 1c .. documentos mercantiles Impropios de naturaleza probatoria de
vínculo.r contractuale.r ... » (ver Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 82, p. S 190 y ss.).
(23) La presencia de distintos sujetos ocupando la posición de colocador y emisor, agrega
una relación contractual más al sistema, siendo hoy lo más usual.
ACTWIDAD FINANCIERA EN EL RtOIMEN Ju~IDICOAC1'1JAL 407
')
contratos individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al usuario efectuar ope-
raciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener présta- )
mos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheri-
dos. b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha
pactada o financiarlo conforme alguna de las modalidades establecidas en el
contrato. c) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del
usuario en los términos pactados» (24>; dicha conceptualización del sistema
atiende a la finalidad crediticia de éste, especialmente dirigido a la relación de ·
consumo y en dichos términos debe entenderse. .·
d. Función económica
Se dice que la tarjeta de crédito y el sistema que ella implica, envuelve una
triple función económica 125>:
De crédito: consideramos esta la función más importante del sistema
(sin prejuicio de las que posteriormente se analizarán), su finalidad y
razón de ser. Este instrumento de crédito se dispara en varios senti-
dos por cuanto el usuario ve diferida la entrega de efectivo por la
realización de una compra, en un lugar con el que directamente no
tenía ninguna relación y por tanto en principio no gozaba de crédito;
por otro lado el proveedor otorga un crédito l26' al propio emisor de la
tarjeta al ver diferido su cobro a lo dispuesto en el contrato de adhe-
sión al sistema.
(24) Esta definición ha sido objeto de críticas en duros términos por parte del Dr. Martorell
al decir que« . .. se desprende que al legislador lo único que le ha importado contemplar es un
vínculo bipolar: la relación entre el 'emisor' del plástico y el usuario ... » (MARTORllLL, Ernesto
E., ob. cit., p. 51 O).
(25) RoMERO DIAZ, José I., Manual de derecho comercial, Parte general, Depalma, Bs.
As., 1996, p. 400.
(26) No negamos, ni somos inocentes al formular esto ya que somos conscientes de los
abusos que se suelen presentar por parte de las empresas emisoras para con los negocios , los
cuales ven diferidas sus acreencias sin posibilidad de plantear otras cláusulas contractuales,
más allá de que se trate de instrumentos aprobados por la autoridad de contralor (art. 38
L.T.C.) .
)
408 SANTIAGO F. CASTELLANOS· JosF. CARLOS D'FELICF.
)
)
De pago: en cuanto su titular (o las extensiones autorizadas por él
) mismo) mediante la utilización de la tarjeta cancelan deudas en los
negocios adheridos al sistema. Y tanto es así que el art. 45 dice que el
titular que hubiera abonado sus cargos al emisor queda liberado fren-
te al proveedor de pagar la mercadería o servicio aun cuando el emi-
) sor no abonara al proveedor. ' ·
De garantía: en cuanto el proveedor puede exigir el pago al emisor de la
J tarjeta de las compras realizadas por el usuario habilitado, con la mera
) presentación de los cupones firmados por éste, y controlando la identidad
del cliente y la vigencia de la tarjeta y el límite de su créditor2n.
.J
e. Origen
· Sobre el origen de la tarjeta de crédito, podemos ubicarla en la conocida
anécdota de John Davison Rockefeller (conocido como el hombre más rico de
todos los tiempos), el cual mediante la simple entrega de sus tarjetas persona-
les obtenía crédito de los negocios a los que concurría, tarjetas que eran paga-
das a su simple presentación en sus oficinas <2ª>.
Dicha mecánica se institucionaliza en el siglo XX en Estados Unidos <2 9>,
alcanzando su total expansión en la segunda mitad de dicho siglo mediante la
participación de instituciones bancarias, convirtiéndose en una relación trian-
gular ya que el emisor y el proveedor se disocian.
(27) Ver CNCom., Sala B, 6/12/02, «Gómez, Carlos e/ Argencard S.A. y Citibank NA»,
citado en AMADEO, José L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lcxis Nexis,
Bs. As., 2006, p. 45).
(28) Esta misma forma de actuar se atribuye a Frank McNamaraya en el siglo XX.
(29) Aunque muchas veces no comenzaron participando los bancos, sino que se daban
dentro de las distintas ramas del comercio por los empresarios pertenecientes a los mismos.
) Tal fue le ca.so de la. Diner' s Club, que comenzó utilizándose para realizar pagos en restauran-
tes. El Dr. Romero Dla.z ubica. como movimiento institucionalizado primigenio, la utilización
de tarjetas que se otorgaban dentro de los hoteles para. que los huéspedes a.tendieran sus gastos
en él durante su esta.die. (ROMERO DIAz, José l., Manual de derecho comercial, Parte General,
Depalma, Bs. As., 1996, p. 401 ).
ACllYIDAD flNANCIF.RA EN Bl, RéOIMEN JuRIDICOACT\JAl 409
En nuestro país comenzó la implementación de ese instrumento durante la
década del sesenta; primero mediante la oferta de tarjetas emitidas en EE.UU.,
y luego con 'el establecimiento local de s4cursales de las emisoras.
j Naturaleza jurídica
Al tratarse de un sistema de contratos coligados<10>, podemos decir que se
trata de una operación de crédito, pero si se analiza más detalladamente la
relación emisor-usuario, y se lo ve dentro de los distintos tipos de contratos de
préstamo, podemos ubicarlo como una apertura de crédito <31 > abierto a favor
del usuario adherente, obligándose el emisor a abonar los gastos realizados
hasta un tope máximo por un tiempo límite <32 >, pero agregándosele que sólo a
las deudas contraídas con sujetos predeterminados, lo cual limita el ámbito de
actuación de esta «apertura».
Por otra parte, la operatoria de tarjeta de crédito (con todos los sujetos
intervinientes y relacionados por contratos autónomos orientados hacia un mis-
mo fin) constituye una figura compleja (33>, al haber un haz de relaciones que
unen de distinto modo a: emisor-usuario, proveedor-emisor<34>, proveedor-usua-
rio <m, colocador-emisor<36 >, etc., las cuales no se encuentran todas recogidas
(30) CNCom., Sala B, 31/6/05, «Hilgenberg, Oiga S. y otro c/ VISA Argentina S.A. y
otro», Actualidad Jurldica de Córdoba, General, Nª 82, p. 5190 y ss
(31) VILLEOAs, Carlos G, Contratos mercantiles y bancarios, cit., p. 480.
(32) Si ese tope máximo no es sobrepasado se acredita. nueva.mente el monto hasta que
una de las partes decida darlo por terminado (modalidad que se asemejarla al revolving ya
visto).
(33) FAPJNA , Juan M., ob, cit., ps. 572 y 573 .
(34) Algunos ven a.qui un contra.to que se encuadra o bien en una estipulación a favor de
terceros (lo usuarios de las tarjetas), o una promesa de cesión (lo que lleva a considerarlo un
contra.to normativo), pero se califica como un contrato empresario sui generis.
(35) Se tratará de un contrato común, de compra.venta o locación generalmente, que en la
mayoría de los casos se halla encuadrado en una relación de consumo.
(36) Este es un claro contrato de empresas que se podrá presentar ya sea bajo la forma de
un mandato o de una. franquic ia. según la relación que se plantee entre las partes.
410 SANTIAGO F. CASTI;LLANOS • Jos~ CARLOS O'FP.LICE
en la ley, pero que de todas maneras se ve su unión a través de distintas
normas <37 J.
g. Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las partes
La mecánica de la operación, ya dijimos, involucra distintos contratos y
sujetos, por lo tanto también distintos tiempos. Por ello son distintos los dere-
chos y obligaciones que surgen de dicha actuación.
Relación entidad emisora-entidad financiera: ya dijimos que se .
trata de un contrato empresario. En general el banco actúa corno
contraprestación por el pago de un «canon» periódico, libremente fi-
jado entre partes, obligándose a colocar y gestionar el manejo de los
plásticos en sí, sin que en ningún momento pierda control sobre la
actividad la emisora, y por tanto no se pueda desligar de su responsa-
bilidad. En general, y siguiendo la metodología de la ley argentina, no
diferenciaremos entre estos sujetos, ni nos e~playaremos sobre su
relación particular.
Relación emisor-usuario: esta es la relación jurídica en donde con
mayor claridad se ve la función de crédito de toda la operación. Sobre
el momento de su inicio hay que aclarar que se perfecciona mediante
la firma del contrato, siendo la.entrega de la tarjeta el primer acto de
cumplimiento de las obligaciones por parte del emisor <38>, se trata
pues de un contrato consensual, que debe ser redactado claramente y
con tipografía fácilmente legible en ejemplares para todas las partes
(incluido fiador y autorizados), donde las cláusulas que generen res-
(37) Los arts. 43 a 45 son claros en este sentido, especialmente el art. 44 que permite al
emisor dar por rescindido el contrato con el proveedor cuando éste incumple su prestación
para con el usuario.
(38) Se aplicará por tal motivo el régimen de las bbligaciones lle dar y no de hacer a esta
primigenia obligación de la entidad emisora, y en tal sentido debe interpretarse el art. 8° de la
L.T,C .. En contra, ver MuoutLLo, Roberto A., «Responsabilidad de 11a banca frente al usuario
de tarjeta de crédito», en obra colectiva Responsabilidad de los bancos.frente al cliente (direc-
tora: Maria E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 425 .
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RÉOIMliN Jt1Rf DICO AC1\IAL 411
ponsabilidad para el titular adherente estén redactadas mediante el
empleo de caracteres destacados o subrayados l 39l.
De este contrato surgen una serie de obligaciones para las partes, y más
allá de las comunes (como ser la obligación del cliente de abonar los saldos c~oi
con más sus gastos e intereses y del emisor de procurar la posibilidad de la
utilización de la tarjeta de acuerdo con lo pactado <4 ll), queremos detenemos )
en la emisión del «Resumen>). Su co_nfección y envío en forma mensual al
)
(39) Dicho contrato debe contener: Plazo de vigencia especificando comienzo y cese de la
relación (plazo de vigencia de la tarjeta sin perjuicio de poder pactane su prórroga automática).
Plazo para el pago de las obligaciones por parte del titular. Porcentual de montos mlnimos de
pago conforme a las operaciones efectuadas. Montos máximos de compras o locaciones, obras
o retiros de dinero mensuales autorizados. Tasas de intereses compensatorios (el limite de los
intereses compensatorios no podrá superar en más del 25% a la tasa que el emisor aplique a las
operaciones de préstamos personales, en caso de emisores no bancarios el limite de los intere-
ses compensatorios no podrá superar en más del 25% al promedio de tasas para operaciones
de préstamos personales publicados BCRA) y punitorios (sólo procederá la aplicación de
intereses punitorios si no se hubieran efectuado los pagos mlnimos indicados en el resumen
enviado por el emisor, no podrán superar en más del 50% a la efectivamente aplicada en
concepto de interés compensatorio, los intereses punitorios no serán capitalizables). Fecha de
cierre contable de operaciones. Tipo y monto de cargos administrativos o de permanencia en
el sistema. Procedimiento y responsabilidades en caso de pérdida o sustracción de tarjetas.
Importes o tasas por seguros de vida o por cobertura de consumos en caso de pérdida o
sustracción de tarjetas. Firma del titular y de personal apoderado de la empresa cm isora. Las
comisiones fijas o variables que se cobren al titular por el retiro de dinero en efectivo. Conse-
cuencias de la mora (además de la existencia de los intereses moratorios). Una declaración en el
sentido que los cargos en que se haya incurrido con motivo del uso de la tarjeta de crédito son
debidos y deben ser abonados contra recepción de un resumen periódico correspondiente a
dicha tarjeta. Causales de suspensión, resolución y/o anulación del contrato.
(40) Algo destacable en esta materia es lo normado por el art. 31 en cuanto dispone que las
operaciones se realicen en moneda extranjera, el titular podrá cancelar sus saldos en la moneda
extranjera o en la de curso legal en el territorio de la República al valor al tiempo del efectivo
pago del resumen sin que el emisor pueda efectuar cargo alguno más que el que realiza por la
diferencia de cotización el B.C.
(41) Una obligación que despertó mucha polémica en su momento (especialmente 1üego ·
del dictado de la ley 25 .326 o de habeas data) fue la prohibición que tenla tal sujeto de infom1ar
a las bases de datos de antecedentes financieros personales sobre los titulares y beneficiarios
de extensiones de tarjetas de crédito u opciones cuando el titular no haya cancelado sus
obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciación. Hoy la C.S.J .N. se ha pronun-
ciado por la derogación tácita de esta obligación (6/3/07, «Organización Veraz S.A. e/ E.N.-
P.E.N.-M.E.y O.S.P.», Actualidad Jurldica de Córdoba, General, Nº 123, ps. 8093 a 8106).
)
)
412 SANTIAOO F . CASTELLANOS . José CARLOS D'FELICE
titularC42J, es una de las obligaciones básicas de la emisora; debe ser remitido
al domicilio (43 > informado por el mismo y contener: datos identificatorios del
emisor<44 >, del titular y autorizados adicionales; la fecha de cierre contable del
resumen actual y del cierre posterior; las operaciones realizadas <45 >; fecha de
vencimiento del pago actual, anterior y posterior; monto hasta el cual el emi-
sor otorga crédito; tasa de interés compensatorio y fecha a partir de la cual se
aplica, igualmente para los intereses punitorios; monto del pago mínimo que
excluye la aplicación de intereses punitorios; monto adeudado por el o los
períodos anteriores, con especificación de la clase y monto de los intereses
devengados con expresa prohibición de la capitalización de los intereses; monto
y concepto detallados de todos los gastos a cargo del titular; plazo para cues-
tionar el resumen en lugar visible y caracteres destacados. El resumen podrá
ser cuestionado por el titular (la ley no habilita tal potestad a los autorizados ni
a los fiadores) dentro de los 30 días de recibido <46l, detallando claramente el
error atribúido y aportando todo dato que sirva para esclarecerlo. El emisor
debe acusar recibo de la impugnación dentro de los 7 días de recibida y, dentro
de los 15 dlas siguientes <47 >, deberá corregir el error si lo hubiere o explicar
claramente la exactitud de la liquidación, aportando copia de los comproban-
tes o fundamentos que avalen la situación. Dadas las explicaciones por el
emisor, el titular debe manifestar si le satisfacen o no en el plazo de 7 dias de
recibidas. Vencido el plazo, sin que el titular se expida, se entenderán tácita-
mente aceptadas las explicaciones. Si el titular observare las explicaciones
(42) Con una anticipación mínima de cinco días anteriores al vencimiento de su obligación
de pago.
(43) Se prevé la posibilidad de que se trate de una dirección de correo electróruco.
(44) Y de la entidad bancaria que actúe con el según el caso.
(4S) A saber: fecha en que se realizó cada operación, número de identificación de la
constancia con que se instrumentó la operación de identificación del proveedor, e importe de
cada operación.
(46) YILLEOAS, Carlos G, Contratos mercantiles y bancarios, cit., p. S07, dice: <( , • • si el
titular no Impugna el Resumen en tiempo y forma el saldo del mismo se considera aceptado ...
de todos modos tal reconocimiento tácito no impide la imp11gnaciónfundada mediante ejerci-
cio de la correspondiente acciónjudicial ... »; en el mismo sentido se ha pronunciado la juris-
prudencia provincial, excluyendo aplicaciones de intereses excesivos aun con aceptación ex-
presa de éstos (ver Actualidad Jurldica de Córdoba, General, Nº 71, p. 4453 y ss,).
(47) El plazo de corrección se ampliará a 60 días en las operaciones realizadas en el
exterior.
)
Ac:TIVIDAD FINANc1gRA EN EL RtolMEN JuRIDICOACTUAL 413
otorgadas por el emisor, este último deberá resolver la cuestión en forma fun-
dada en el plazo de 1O días hábiles, vencidos los cuales quedará expedita la
acción judicial para ambas partes (41 >. Mientras dure el procedimiento de im-
pugnación, el emisor no podrá impedir ni dificultar de ninguna manera el uso
de la tarjeta, pudiendo exigir el pago del mínimo pactado por los rubros no
cuestionados de la liquidación l49 >.
Por los saldos adeudados, el emisor podrá preparar la vía ejecutiva contra
el titular y su fiador, pidiendo el reconocimiento judicial del contrato de emisión
de la Tarjeta y el resumen de cuenta, debiendo acompafiar declaración jurada
sobre la inexistencia de denuncia, previa a la mora, por extravío o sustracción
de la respectiva tarjeta, ni impugnación del resumen. De no cumplirse con
estos requisitos, sólo se podrá accionar por vía ordinaria.
Relación emisor-proveedor: la entidad emisora, para lograr la co-
mercialización de la tarjeta debe brindar al usuario una serie de nego-
cios en las cuales podrá utilizarla, éstos se adhieren al sistema firman-
do un contrato <50> con por el cual se obligan a recibir la tarjeta como
mecanismo para el saldo de las deudas que asuman los clientes parti-
culares para con ellos. Dicha relación se encuentra regulada especl-
ficarnente en los arts. 32 a 38 y 40, de los cuales se deriva que:
(48) Siendo competentes los Jueces del domicilio del titular y del fiador (si la acción se
dirige hacia los dos, tiene primacía el del domicilio del titular), y prescribiendo las acciones
ejecutivas al al\o y las ordinarias a los tres. ·
(49) El pago del minimo que figura en el resumen antes del plazo de impugnación o
mientras éste se sustancia, no implica la aceptación del resumen practicado por el emisor.
(50) El contrato tipo entre el emisor y el proveedor deberá ser aprobado por la autoridad
de aplicación y contendrá como mínimo: plazo de vigencia (por tratarse de un contrato de
duración, aunque un contrato que se establezca sine die será posible si se pactan mecanismos
de rescisión en poder de ambas partes con un preaviso suficiente); topes máximos por opera-
ción de la tarjeta de que se trate (esto ultimo hace referencia a los distintos tipos de tarjeta que
puede emitir un mismo sujeto, y al limite de crédito con que contára su usuario)¡.detenninaci6n
del tipo y monto de las comisiones, intereses y cargos de cualquier tipo (el emisor no podrá
fijar aranceles diferenciados en concepto de comisiones u otros cargos, entre comercios que
pertenezcan a un mismo rubro o con relación a iguales o similares productos o servicios y en
ningún caso efectuará descuentos ni aplicará cargos, superiores a un 3% sobre las liquidaciones
presentadas por el proveedor); las obligaciones que surgen de la L.T.C., plazo y requisitos para
la presentación de las liquidaciones, tipo de comprobantes a presentar de las operaciones
. realizadas, obligación del proveedor de consulta previa sobre la vigencia de la tarjeta,
 )

414 SAl!T!Aoo F. CASTELLANOS - Jos! CARLOS D'Fruce ACTIVIDAD FINANCIERA EN BL RwrMEN JuRJrncoAcruAL 415

El emisor; sin cargo, deberá suministrar a los proveedores todos los el sistema; las constancias de la presentación de las operaciones que
materiales e instrumentos de identificación y publicaciones informati- dan origen al saldo acreedor de cuenta reclamado, pudiendo no estar )
vas sobre los usuarios del sistema; también el régimen sobre pérdidas firmadas si se han formalizado por medios indubitables; copia de la
o sustracciones a los cuales están sujetos en garantía de sus dere- liquidación presentada al emisor con constancia de recepción, si ésta
chos; las cancelaciones de tarjetas: deberá informar inmediatamente se efectuó. Al igual que en el supuesto de la relación emisor-usuario,
a los proveedores sobre las cancelaciones de tarjetas de crédito antes de negarse la autenticidad de uno de estos instrumentos caduca esta
de su vencimiento sin importar la causa (la falta' de dicha información vía y queda latente la ordinaria ( en todos los casos es competente el
no perjudicará los derechos del proveedor) <51 >, Por su parte, el pro- juez del domicilio del proveedor).
veedor está obligado a aceptar las tarjetas de 1crédito que cumplan
con las disposiciones legales; verificar siempre la identidad del porta-
Relación proveedor-usuario: esta relación está regida por el derecho
dor de la tarjeta de crédito que se le presente; no efectuar diferencias
común, estableciendo la L.T.C. que el emisor es ajeno a las controversias
de precio entre operaciones al contado y con tarjeta; solicitar autori-
entre el titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las prestaciones
zación en todos los casos <52>; deberá confrontar la firma registrada
convenidas <H> salvo que promoviera los productos o al proveedor. Eso .en el
con la que el usuario coloque en el cupón de venta respectivo y com-
caso concreto puede ser de dificil dilucidación, y los autores en una búsqueda
pletar los dato.s pertinentes.
por determinar qué se debe entender por tales verbos han dicho que «... es
Siendo la obligación básica del emisor para con el proveedor el abo-
adelantar un apoyo ... induciendo al usuario a su contratación ... la res-
nar las compras o locaciones realizadas por el usuario, el atraso o su
ponsabilidad deviene sobre la entidad emisora o entidad bancaria por
cumplimiento efectivo diferido (utilización de cheques u otros valores
estar otorgando al proveedor o producto una suerte de 'aval' del mismo,
que posterguen realmente el pago efectivo), devengarán un interés
y si está promocionándolo debe entenderse que lo es por tener razona-
igual al compensatorio o por financiación cobrados a los titulares por
ble conocimiento del mismo .. .» <56>.
cada día de demora en la efectiva cancelación o acreditación del
pago al proveedor.
Las transgresiones a la regulación vigente 1531 serán inoponibles al
proveedor, si el emisor hubiera cobrado del titular los importes cues- h. Autoridad de aplicación
tionados, impidiéndose de tal manera que el sujeto emisor obtenga un
enriquecimiento incausado <5•>. Respecto de este tema, la ley actual establece una disociación entre los
El proveedor podrá preparar la vía ejecutiva contra el emisor pidiendo distintos sujetos controlantes de la operatoria; esta pluralidad de sujetos debe
el reconocimiento judicial de el contrato con el emisor para operar en ser complementaria y no excluyente una de la otra, ya que se trata de una
operación compleja pero siempre con la misma finalidad. Son las autoridades:
El Banco Central de la República Argentina, en todas las cuestiones
que versen sobre aspectos financieros . No debe perderse de vista
(51) Los emisores instrumentarán tenninales electrónicas de consulta para los proveedo-
res. En todo caso es un deber de colaboración del comerciante proveedor denunciar toda
irregularidad que se presente en la utilización del «ph\stico» y reteper la tarjeta presentada y
que según la infonnación brindada por el emisor, se encuentre canceiada por cualquier motivo.
(52) Obligación escasamente cumplida en general.
(53) Por ejemplo, no controlar el l!mite de crédito de la tarjeta. cuando ésta es excedida, o (55) No obstante que, como dijimos, puede ser el incumplimiento del proveedor para con
su vigencia o la legitimación del usuario. el usuario, causa de la resolución del contrato por parte del emisor.
(54) MAATORELL, Ernesto E., ob. cit., p. 525. (56) Muou1LL0, Roberto A., «Responsabilidad de la banca frente al usuario de tarjeta de
crédito» .cit., p. 443 .
416 SANTIAGO F. CASTELLANOS -José CARLOS D'Fa1ce Acnv10Ao FINANCIF.RA EN EL RtorMEN JuRlorcoAcruAt. 417

que el art. 47 inc. e de la Carta Orgánica del Banco Central, pone en instrumentos (contratos, resúmenes, etc.) y declaraciones juradas (lBl, sumado
cabeza de la Superintendencia la obligación de aplicar las disposicio- esto a la imposibilidad de volcar estos saldos en cuenta corriente para ejecu-
nes legales que dicte el Directorio del Central sobre la materia. tarlos mediante la emisión del titulo del art. 793 C.Com. \59l, Todo esto desen-
La Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de cadena en que la posibilidad para exigir el pago de lo adeudado en una forma
Economía y Producción, en todas aquellas cuestiones que se refieran eficaz sea en la práctica imposible (óoJ, siendo un resultado contraproducente
a aspectos comerciales, pudiendo dictar las respectivas normas re- para el sistema, encareciendo el crédito.
glamentarias y ejercer las atribuciones de control, vigilancia y juzga-
miento sobre su cumplimiento. La Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación,
ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento sobre el cumplimiento
de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto de los he-
chos sometidos a su jurisdicción, pudiendo delegar atribuciones, en su
caso, en organismos de su dependencia o en las municipalidades. Sin
perjuicio de ello, la autoridad de aplicación nacional podrá actuar
concurrentemente aunque las presuntas infraccion~s ocurran sólo en el
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de las provincias.

i. Evaluación del sistema

Haciendo nuestras las palabras del maestro Romero, podemos decir que
«... el sistema puede ser mirado desde dos puntos de vista ... analizándo-
lo como negocio, el sistema de tarjetas de crédito ... constituye una
operatoria rentable que proporciona crédito y agiliza las negociacio-
nes; donde presenta falencias es en los aspectos individuales, sobre todo
en la dificultad de promover acciones para la cobranza por mora, para
acreditar las deudas, la morosidad, etc.... » <S7l. Una de las principales crí-
ticas que se le han hecho a la ley actual, es la necesidad que se plantea que
para iniciar la vía ejecutiva se debe recurrir al reconocimiento de distintos

(57) ROMERO DlAz, José l. Manual de derecho comercial cit., p. 402. Ni qué hablar de las
duras criticas vertidas por el Dr. Martorell al texto de la ley 25 .065, que al comenzar su análisis
se despacha con palabras contundentes diciendo que «... nos hallamos ante 11na n11eva y
lastimosa 'oportunidad perdida', en tanto y en cuanto nuevamente se cayó ... en una 'chapu-
za·, legislando mal, de modo Incompleto y con una técnicajur{dica lamentable .. ,)) (M.u.TORELL,
Ernesto E., ob. cit., p. 508).
(58) Ver arts. 39 y 40.
(59) Ver art. 42, especialmente porque en muchos casos se aplica de mala manera, en el
sentido de que lo que la norma prohibe no es toda acción de cobro mediante este sistema, sino
que condena la apertura de la cuenta corriente con ese solo fin. Lamentablemente, en algunos
estrados esto se aplica a todo tipo de saldo deudor de cuenta corriente.
(60) En general se termina recurriendo a la preparación de la vla ejecutiva mediante el
reconocimiento de la firma o directamente al juicio abreviado.
 )

CAPITULO 16

Fideicomiso

A. ANTl!Cl!Dl!NTES,

B. CoNcl!PTO.

C. PARTl!s. a. Fiduciante. b. Beneficiario. c. Fiduciario.

D.OBIETO,

E. EFECTOS.
F. EXTINCIÓN.
.G Cl!SI! DEL FIDUCIARIO.

H. SUSTITUCIÓN,
l. DERECHOS Y OBLI0ACIONl!S DEL FIDUCIARIO.

J, flDl!ICOMlSO PINA~Cll!RO, RÉOIMl!N l!SPBCJAL,

A. Antecedentes

El fideicomiso es una figura de vieja data que ha sido reconocida tanto por
el derecho latino como por el derecho anglosajón.
Dentro del primero tenemos al de~echo romano, en el cual las instituciones
de lafiducia-' 1> y el fideicomisario testamentario(ll eran ampliamente conoci-
das. Pero es en el derecho anglosajón donde esta figura se asemeja más a la
actual configuración.
Comenzó como una forma de evitar confiscaciones por parte de los reyes,
cuando los señores feudales se alzaban contra esto y eran derrotados, para
que sus familias pudieran seguir gozando de los bienes los trasmitían a un
tercero para que adquiriera sus propiedades pero utilizándolas a favor de ellos,
de alll que se diga que sus padres sean el dolo y el miedo, y su institutriz, la
confianza <31 •
Ya en nuestro país, Vélez se refirió expresamente al dominio fiduciario en
los arts. 2661 y 2662 (existiendo otras normas que hacen referencia a dicho
instituto como son los arts. 2841, 3730, etc.), aunque era escasamente utiliza-
do, y luego se sancionó la ley 24.441 (titulada Financiamiento de la Vivienda y
la Construcción), que reguló de forma expresa esta figura.
Hoy ha quedado incorporada al Código Civil y Comercial Unificado en
sus artículos 1666 a 1707, conservando las características tipificantes y es-
tructurales previstas en el régimen derogado, con la incorporación de algu-

(1) Tenla múltiples funciones, una de las cuales era la garantla, y básicamente consistla
en trasmitir la propiedad de una cosa que serla devuelta al ocurrir un hecho determinado (ej.:
pago de la deuda).
(2) Que buscaba evitar las inhabilidades para heredar o ser legatario.
. (3) LóPEZ DIJ ZAvALIA, Fernando J., Teor(a de los contratos, t. V, Parte Especial (4),
Zavalla, Bs.As., 2003, p. 727.
422 SA1"11AOO F. CAS'l'l!LLANOS • JOSÉ CARLOS D'FEI.ICE
nas modificaciones especiales, que tienden fundamentalmente a dotar de
mayores herramientas a los diversos sujetos que participaron de la opera-
ción fiduciaria, aunque estipulándose la obligación tendiente a la protección
de los terceros de que el contrato (y no solamente el dominio) se inscriba en
el registro (art. 1669) respectivo (a la fecha no se ha establecido de qué
registro habla la nonna).
B. Concepto
El fideicomiso es el negocio a través del cual un sujeto trasmite la propie-
dad de ciertos bienes, detenninados o determinables, •a otro sujeto, con el
objeto de que sean destinados a cumplir un fin detenninado, con obligación de
transmitirlos al finalizar el pacto. En esta conceptualización genérica se desta-
can dos aspectos claramente definidos. Uno, la transferencia de la propiedad
del bien; otro,.un mandato en confianza.
Para que el contrato tenga virtualidad jurídica, entonces, se requiere la
presencia del fiduciante y del fiduciario <4>, apareciendo las figuras del benefi-
ciario y el fideicomisario como efectos propios de la ejecución del contrato, y
que en caso de no estar identificados, será considerado tal el fiduciante. La
aceptación del beneficiario no es requisito necesario para que se configure el
contrato de fideicomiso pero, en cambio, para que el acto tenga validez jurídi-
ca, si se exige que el beneficiario exista y se encuentre individualizado o, en
caso de no existir al momento de la celebración, que consten los datos que
permitan su futura individualización.
Se puede constituir ya sea por contrato o por disposición de última volun-
tad ( en cuyo caso la transmisión al fideicomisario no puede estar condicionada
a la muerte del fiduciario).
Cuando se constituye por contrato, éste tiene las siguientes características (5l:
Nominado y típico: hoy es más que claro que se trata de un contrato
típico con una regulación específica.
(4) Ello no obsta a que, en caso de cesación de este último, se apele al procedimiento de
sustitución previsto en la misma ley (arts. 1667 inc. f, 1678 y 1679).
(5) V1uE0As, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, Ed. del autor, 8s. As., 2005,
t. U (Contratos bancarios), ps. 559 y 560.
AC.'TIVIDAD FINANCIERA EN EL JlwiMEN JuRJ01coACTUAL 423
Bilateral: surgen obligaciones recíprocas para fiduciante y fiduciario
Consensual: desde la misma celebración del contrato las partes tie-
nen obligaciones a su cargo. En especial la del fiduciante de entregar
los bienes que formarán parte del fideicomiso,
Formal: conforme el art. 1669 el contrato de fideicomiso en sí debe
ser formalizado por escrito, sea instrumento público o privado, e ins-
cribirse,
Normalmente oneroso: salvo pacto en contrario, el fiduciario tiene
derecho a exigir una remuneración por su tarea.
De duración: se trata de un contrato destinado a durar hasta el cum-
plimiento de una condición o plazo, que tiene un tope máximo de 30
años (salvo que su beneficiario sea un incapaz en cuyo caso podrá
extenderse por toda la vida de éste).
Unitario: se integra con la transmisión del derecho real de propiedad
fiduciaria por un lado, y la limitación personal a la actuación de las
partes en vista del cumplimiento del fin del negocio.
De confianza: es un negocio de confianza en el sentido de que se
transmite a un tercero una masa de bienes para que los administre y
su producido sea entregado a un beneficiario.
De colaboración: el carácter durable de la relación que tiene, así
como los vaivenes que se pueden dar, requiere de la colaboración
pennanente de todos los polos que confonnan el fideicomiso.
C. Partes
El contrato se completa con el acuerdo de voluntades de dos sujetos, el
fiduciante y el fiduciario; sin embargo su esencia es que el segundo administre
una serie de bienes a favor de un tercero, y que dichos bienes, que nunca
pasan a formar parte del fiduciario, pasen, al finalizar el contrato, a poder del
fideicomisario .
Por existir esta multiplicidad de sujetos <6l, y remarcando que partes propia-
mente dichas son el fiduciante y el fiduciario, los analizaremos seguidamente.
(6) Existen en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el beneficia-
rio, quien percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria y el
424 SANTIAOO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'Feuce
a. Fiduciante
El fiduciante (o fideicomitente o instituyente o constituyente), que es la
persona que transmite los bienes al fiduciario (o fideicomitido), que es quien
recibe los bienes en propiedad fiduciaria. Puede ser cualquier persona huma-
na o jurídica, y hasta ocupar las posiciones de beneficiario y fideicomisario (no
la de fiduciario), bastando que cuente con la capacidad genérica para disponer
de sus bienes a transmitir.
Son sus derechos: individualizar los bienes que se dan en fideicomiso
(incluso el método a seguir para la inclusión de nuevos bienes), sef'ia-
lar su finalidad, designando al fiduciario, beneficiario y fideicomisario;
cuidar que el fiduciario cumpla con sus obligaciones, solicitando su
remoción en caso de incumplimiento (art. 9º inc. a); proponer nuevo
fiduciario si éste por cualquier causa cesa en sus funciones; exigir del
beneficiario la contraprestación prometida; ejercer las acciones de
protección y recuperación de los bienes en sustitución del fiduciario
(art. 18); revocar el fideicomiso si se previó tal facultad en el contrato
(no tiene efectos retroactivos).
Por su parte, tiene que cumplir con: transmitir los bienes objetos del
negocio; reembolsar los gastos en que incurra el fiduciario en cumpli-
miento del fideicomiso, abonándole la contraprestación prometida.
b. Beneficiario
Es aquella persona em favor de quien se constituye el fideicomiso (en
realidad más que una persona o sujeto es un polo que puede estar constituido
por uno o más sujetos <1>), sean personas flsicas o jurídicas, bastando que exis-
tan datos suficientes para su identificación en el acto de constitución del fidei-
fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Estos últimos no son
partes del contrato; sus respectivas posiciones jurídicas quedan amparadas por las estipula-
ciones a favor de terceros.
(7) De no estar pactado el porcentaje que corresponde a cada uno, se dividirán los
beneficios en partes iguales, y de reducirse su número posteriormente, los demás acrecentaran
su beneficio en razón de la parte que correspo~d!a a cada uno.
Ac11v10Ao F1NANC1f.RA EN llL R~OIMEN JuJtlo1coAcTUAL 425
comiso si no existiesen en ese momento. De no llegar a existir o renunciar, y
no haberse previsto sustitutos, los beneficios pasarán al fideicomisario y en
defecto de éste, ya sea por dejar de existir, renunciar o no estar previsto,
corresponden al fiduciante.
Son sus derechos: además de lo que se establezca en el contrato,
tendrá derecho a exigir al fiduciario el cumplimiento del fin del fidei-
comiso (solicitando la rendición de cuentas y remoción judicial del
fiduciario en caso de ii:1cumplimiento de sus deberes), ejerciendo las
acciones en lugar del fiduciario (contando con autorización judicial
previa).
Sus obligaciones surgen del texto del contrato y tiene todo el derecho
a rechazar el puesto de beneficiario.
Un sujeto especialísimo es el fideicomisario, a cuya persona, pocas nor-
mas se refieren en la ley 24.441. Este que será quien en definitiva reciba el
remanente de los bienes al finalizar el fideicomiso, siendo éste su principal
derecho (los autores agregan la posibilidad de ejercer las acciones de protec-
ción de los bienes en defecto del fiduciario conforme al art. 18 <1J), sus deberes
serán los que surjan del contrato o disposición de última voluntad.
c. Fiduciario
El fiduciario podrá ser cualquier persona flsica o jurídica. Sólo podrán
ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras
autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley res-
pectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores
quien establecerá los requisitos que deban cumplir. En caso de ser varios los
fiduciarios, pueden designarse para que ejerzan su tarea separada o conjunta-
mente, y en este último caso se resolverán por mayoría las cuestiones que se
presenten, dependiendo del juez en caso de empate <9>,
(8) Musro, Néstor J., Derechos reales, Astree, Bs.As., 2000, t. 1, p. 379. VILUlOAS,
Carlos G., Contratas mercantiles y bancarios¡ Ed. del autor¡ Bs. As., 2005, t. II (Contratos
bancarios), p. 570.
(9) BoLUNl St1AW, c., BoNEO VILLEOAS, E., ob. cit., p. 526.
426 SANTIAGO F . CASTELLANOS• José CARLOS D'FELICE
En todo caso1 su responsabilidad será solidaria respecto al cumplimiento
de las obligaciones resultantes del fideicomiso (art. 1674) y además dicho
condominio posee el atributo de su indivisión forzosa mientras dure el fideico-
miso (art. 1682, tercer párrafo); en la novedosa legislación se ha establecido
de forma expresa la posibilidad de que el fiduciario ocupe un puesto de bene-
ficiario, con la sola obligación para el fiduciario de evitar cualquier conflicto de
intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el
contrato (art. 1673, parte final).
D. Objeto
Por su parte, este negocio da nacimiento a un derecho real especial, se
transmite la propiedad de un modo imperfecto, un dominio fiduciario en cabe-
za del sujeto administrador (fiduciario), que pasa a formar un patrimonio inde-
pendiente, un verdadero patrimonio de afectación, que :no puede ser usado y
dispuesto a su mero placer0°>; dicha propiedad es:
Absoluta: oponible a cualquier tercero una vez que se cumplan con
los pasos legales de transmisión de bienes y constitución de derechos
reales previstos para cada bien. No obstante que no pueda hacer un
uso libre de él al estar delimitado por la finalidad del negocio.
Ejercida en interés de un tercero: no debe perderse de vista que
este es el interés final del negocio, por tal motivo es que se transrpite
la propiedad. Porque se transfiere para que c1.$pla una finalidad, y
no adquiere «para sí». ·
Exclusiva: el fiduciario es el único propietario de los bienes dados en
fideicomiso, es exclusivo (lo que supone que dos personas no pueden
tener cada una «en el todo» e.1 dominio de una cosa, ya que si hay
titularidad común de dos o más personas, el derecho real no es ya
dominio sino condominio, que es otro derecho r.eal).
Imperfecta: es imperfecta en el sentido de que va a durar por un
plazo determinado o determinable, o una condición, es transitoria y
(l O) RoMERO DfAz, José J., Manual de derecho comercial, Parte general, Depalma, Bs.
As., 1996, p. 407.
ACTIVIDAD flNANClf.RA F.N EL RtOIMEN ]URÍDICOACTIJAL 427
está destinada a pasar a cabeza del fideicomisario. Este carácter
temporario debe entenderse que alcanza también a la propiedad fidu-
ciaria propiamente dicha (que recae sobre bienes que no son cosas).
E. Efectos
Del negocio de fideicomiso surgen, como dijimos, dos tipos de relaciones,
unas reales y otras personales, pero que se encuentran indisolublemente uni-
das formando un todo y no se pueden separar; tanto es así que el nacimiento
del derecho real en cabeza del fiduciario <11J, no se entiende si no es por el
deber de administración en favor de un tercero (el beneficiario en forma in-
mediata, el fideicomisario de manera mediata) que pesa sobre él.
Constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del
fiduciante, pero el primero es responsable por los daf'los causados con las
cosas que conforman el fideicomiso; dicha responsabilidad encuentra su límite
en dicho patrimonio separado, pero dejando sin efecto lo que era la responsa-
bilidad hasta el valor de la cosa fideicomitida, cuyo riesgo o vicio hubiera sido
causa del daf'lo, siendo responsable el fiduciario con la totalidad de su patrimo-
nio para el caso de que.no haya contratado un seguro de responsabilidad civil,
o bien para el caso de que el monto o los riesgos asegurados resulten irrazona-
bles, siendo un caso típico de ello elinfraseguro.
Al existir esta verdadera escisión del patrimonio de cualquier sujeto, los
bienes sujetos a este régimen quedarán exentos de la acción singular o colec-
ti:va de los acreedores del fiduciario del mismo modo que su patrimonio no
responderá por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las
que sólo serán satisfechas con los bienes objeto del contrato; pero tampoco
podrán agredir los dichos bienes los acreedores del fiduciante ( quedando siem-
pre a salvo la acción de fraude por parte de los acreedores de éste, habiéndo-
se incorporado la acción de ineficacia concursa)).
Por su parte, los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos
sobre los frutos de los bie~es fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.
(1 !) Que le permite disponer o gravar los bienes cuando lo requieran los fines del fideico-
miso, y ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes, tanto contra
terceros como contra el beneficiario.
428 SANTIAOO F. CASTELLANOS• José CARLOS D'FEUCE
Por no tratarse de una persona jurídica, sino que la simple swna de bienes,
la insuficiencia de éstos para atender las obligaciones que de ellos resulten, no
dará lugar a la declaración de su quiebra ni concurso preventivo. En tal su-
puesto y a falta de otros recursos procederá a su liquidación, la que estará a
cargo del juez, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas
previstas para concursos y quiebras en lo que resulte pertinente (art. 1687). ·
F. Extinción
El fideicomiso se extinguirá por:
El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o
el vencimiento del plazo máximo legal (30 af\os desde su celebración
con excepción de que el beneficiario sea un incapaz).
La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente
esa facultad (por regla no podría hacerlo); la revocación no tendrá
efecto retroactivo.
Cualquier otra causal prevista en el contrato <12J.
La acción de revocación por fraude intentada por los acreedores del
fiduciante.
Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a en-
tregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario (de no estar previsto, corres-
ponderán al fiduciante) o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y con-
tribuyendo a la cancelación de las inscripciones registrales que correspondan.
Los actos de disposición sobre los bienes realizados hasta ese momento por el
fiduciario quedan a salvo (art. 2670 C.C.).
G Cese del fiduciario
El fiduciario como administrador de un patrimonio de afectación cesará en
sus funciones como tal por:
(12) «... podr(a preverse que elfiduciario pueda renunciar y que su renuncia no dé lugar
a sustitución sino a extinción delfideicomiso ... » (LóPEZ DE ZAvALIA, Femando J., Teoría de los
contratos, t. V, Parte Especial (4), Zavalla, Bs.As., 2003, p. 774).
ACTIVIDAD F lNANClliRA EN EL REOIMEN JuRimroAC'11JAL 429
Remociónjudicial por incumplimiento de sus obligaciones o hallarse
imposibilitado para el cumplimiento de sus funciones, a instancia del
fiduciante; o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante.
Por muerte, incapacidad, inhabilitación o capacidad restringida judi-
cialmente declarada si fuera una persona flsica;
Por disolución si fuere una persona jurídica.
Por quiebra o liquidación.
Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente
esta causa o existiese causa grave o imposibilidad de desempef\o en
la función. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del
patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto(l3J,
H. Sustitución
Producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el
sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por
él. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a una
entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión
Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, las cuales en
principio no podrán negarse a asumir el cargo, en este caso deberá ser oído el
fiduciante a fin de que emita opinión sobre la persona del fiduciario a designar
por el juez, y ante el acaecimiento de cualquiera de las causales de cesación
del fiduciario, el juez podrá, a pedido del fiduciante, el beneficiario o el
fideicomisario, como también de un acreedor del patrimonio fiduciario, desig-
nar a un fiduciario judicial provisorio o bien dictar medidas de protección so-
bre dicho patrimonio si hubiera peligro en la demora.
En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la
intervención judicial otorgando los actos necesarios para la transferencia de
los bienes al fiduciario sustituto indicado o aquel que sea designado de acuer-
do con el procedimiento previsto en el contrato.
(13) Si la causa de la dim isión se debiera a una causal que no admite ningún tipo de
dilación, los bienes podrán consignarse judicialmente quedando siempre en pie la posibilidad
de accionar por los dallas que tal comportamiento acarree. Ver LóPBZ DB ZAVALIA, Fernando J.,
Teoría de los contratos; t. V, Parte Especial (4), Zavalía, Bs. As., 2003, p. 808.
430 s...NTIAOO F . c... sTI!LUNOS. José CARLOS D'FELJCH
l. Derechos y obligaciones del fiduciario
Como dijimos, el fiduciario se trata de un sujeto que recibe los bienes en
una propiedad imperfecta con la finalidad de administrarlos, entregando su
producido a un tercero hasta el suceso de una condición o la expiración de un
plazo, en cuyo caso debe entregar los bienes al fideicomisario.
Su existencia es esencia al momento de constituirse el fideicomiso y tra-
tándose de un contrato de duración será sobre este sujeto el mayor número de
obligaciones a cwnplir, aunque su cese no traiga como consecuencia inmedia-
ta la disolución del negocio ya que será reemplazado (ya sea mediante el
trámite previsto en el contrato o lo designe supletoriamente el juez). El fidu-
ciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención
con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la
base de la confianza depositada en él <1•>, siendo su incwnplimiento cusa de
rentociónjudicial, sin descontar la posibilidad de la existencia de las respecti-
vas acciones por daflos y prejuicios.
En resumen, estas son:
Ejecutar los actos que pennitan cumplir con el fin encomendado.
Rendir cuentas de su actuación. El contrato no podrá dispensar al
fiduciario de la obligación de rehdir cuentas, con una periodicidad no
mayor a un afio, la que podrá ser solicitada por,el beneficiario, por el
fiduciante o por el fideicomisario.
Mantener separados los bienes dados en fideicomiso como un patri-
monio de afectación a un fin preestablecido.
Defender el patrimonio fideicomitido. Se halla legitimado para ejercer
todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes
fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario,
fiduciante o fideicomisario.
Asegurar los bienes que fonnan parte del fideicomiso.
Entregar los bienes restantes al finalizar el fideicomiso y prestar la
colaboración necesaria para que su transmisión se ajuste a ley.
(14) No debe perderse de vista que no haya que analizar la conducta es abstracto, sino que
hay que considerar las condiciones de tiempo, persona y lugar a la hora de juzgar la conducta
del fiduciario.
AC11VJDAD FJNANCIHRA EN EL RÉ<JIMEN JURlmcoAC11JAL 431
A su vez, cuenta con la posibilidad de: ser reembolsado de los gastos y ser
retribuido por su actuación (si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la
fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda, la impor-
tancia de los deberes a ~umplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás
circunstancias en que actúa el fiduciario); disponer de los bienes que se le han
transmitido en fideicomiso sin necesidad de consentimiento ni del fiduciario ni
del beneficiario (salvo estipulación en contra), incluyendo la posibilidad de
gravarlos ( en ningún caso podrá adquirirlos para sí), pero se establece que
en el supuesto de que el contrato de fideicomiso prevea limitaciones a di-
chas facultades, incluyendo la prohibición de enajenar, éstas deberán ser
inscriptas en los registros competentes, correspondientes a cosas registrables
sin lo cual tales limitaciones no serán oponibles a terceros interesados de
buena fe (art, 1704).
J. Fldeicomlso financiero. Régimen especial
Nos queda finalmente referimos al fideicomiso financiero (cuya especial
autoridad de contralor es la Comisión Nacional de Valores). A éste se le apli-
can supletoriamente las normas del fideicomiso común osi, por lo cual remiti-
mos a lo ya dicho, aunque la ley ha previsto varias cuestiones que merecen un
análisis especial.
Aparece definido en el art. 1690 como aquel« ... contrato de fideicomi-
so sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad
financiera o una sociedad especialmente autorizada_por el organismo
de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario
financiero, y beneficiarios son los titulares de los tltu/os valores garanti-
zados con los bienes así transmitidos ... ». De esta definición legal se deri-
van los dos caracteres de esta figura: la actuación de un sujeto profesional
asumiendo la calidad de fiduciario; y la presencia de inversionistas cataloga-
dos como beneficiarios 0 6>.
(l5) El contrato de fideicomiso deberá contener las previsiones del art. 4° y las condicio-
nes de emisión de los certificados de participación o tltulos representativos de deuda.
(16) V1LLEOAS, Carlos Cl, Contratos mercantiles y bancarios, ob. cit, p. 577. Al respecto
no está de más recordar que los beneficiarios son identificados mediante la tenencia de ccrtifi-
 432 SANTIAOO F. CASTELLANOS• José CARLOS D'Feuce
Se trata de un mecanismo adecuado para la securitización de créditos,
proceso en el cual suele intervenir un originador (transmite la cartera de cré-
ditos), un estructurador (realiza las proyecciones financieras del negocio, di-
sefio de títulos y estudio de mercado), un emisor (es el fiduciario, quien en
general realiza todos los trámites tendientes a obtener la aprobación de la
emisión y el cf,ue diligence sobre la calidad jurídica de la cartera), un adminis-
trador (que se encarga del manejo y cobranza de la cartera) y un colocador
.)
(que se encarga de la colocación de los títu~os en el mercado).
Visto esto desde el punto del fideicomiso financiero, el originante de las
deudas ( o el estructurador en su caso) es quien siendo titular de una cartera
homogénea de créditos y haciendo las veces del fiduciante, los transmite en
_) propiedad fiduciaria al emisor/administrador ( que sería el fiduciario) que los
aísla del patrimonio de todo otro sujeto, recibiendo títulos representativos de
los derechos emergentes del mismo, los cuales luego podrán ser transmiti-
dos a inversionistas particulares ( que aparecerán como beneficiarios del
fideicomiso).
En consonancia con lo previsto por el art. 1820 del Código Unificado en-
contramos una ampliación del anterior régimen legal que sólo preveía la emi-
sión de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos repre-
sentativos de deuda garantizados con los bienes transmitidos por el fideicomi-
so, estableciendo que los beneficiarios serán los titulares de los títulos valores
garantizados con el patrimonio fiduciario, los que podrán ofrecerse al público
conforme la normativa referida a la oferta pública de tltulos valores.
Se mantiene la posibilidad de que los títulos valores emitidos puedan ser
objeto de oferta pública, así como de colocación privada, por lo cual, continua-
rá la diferencia entre los fideicomisos financieros públicos y los privados, que
no deben confundirse con los fideicomisos ordinarios públicos, que son aque-
llos fideicomisos no financieros en los cuales el fiduciario es una entidad fi-
_) nanciera autorizada por el B.C.R.A. o una persona jurídica autorizada por la
C.N.V. que ofrece al público sus servicios para actuar en ese carácter (art.
)
1673 segundo párrafo).
En lo que es el contenido del contrato de fideicomiso financiero, además
de las especificaciones generales contenidas en el art. 1667, se establece que
cadós de participación y títulos de deuda, los cuales son considerados lftulos valores y pueden
ser objeto de ofert,a pública
ACTIVIDAD FINANCIERA EH EL RéolMEN JURIDlcoAcruAL 433
el contrato debe contener los términos y condiciones de emisión de los títulos
valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficia-
rios que incluyan las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del
patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fi-
deicomiso financiero.
Respecto de la tipificación específica de títulos valores, al día de hoy tene-
mos reguladas dos situaciones:
Está, por un lado, el régimen de los «certificados de participación».
En realidad no se participa del dominio fiduciario que aparece sólo en
cabeza del" fiduciario, sino que se trata de negocios en los cuales los
tenedores de estos títulos no esperan un beneficio inmediato, sino el
resultado final de una administración. En dicho caso no se persigue
un flujo de dinero, y cobra mucha importancia la figura del
fideicomisario al cual irán a parar los bienes si se logra el fin del
fideicomiso. Pero al tener una garantía de carácter importante por
detrás, resultan inversiones de bajo riesgo. Los certificados de parti-
cipación serán emitidos por el fiduciario en base a un prospecto en el
que constarán las condiciones de la emisión, y contendrá las enuncia-
ciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen,
con somera descripción de los derechos que confieren.
Por otro lado tenemos los títulos representativos de deuda, que apare-
cen como obligaciones negociables sujetas a un régimen especial <17 >.
Esta figura se orienta a aquellos tenedores que buscan hacerse de un
flujo de fondos, los cuales adquiriendo dichos títulos, pasan a ser be-
neficiarios de, por ejemplo, ejecución de créditos. Los títulos repre-
sentativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán
ser emitidos por el fiduciario o por terceros, según fuere el caso.
Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda
podrán ser al portador o nominativos, endosables o no, cartularcs o
escriturales, pudiendo emitirse certificados globales para su inscripción como
depósitos colectivos.
Un cambio fundamental se ha dado respecto de la función de la Asamblea
de Tenedores de Títulos Representativos de Deuda o Certificados de Partici-
pación; en la ley 24.441 se habla previsto dicha reunión para el caso de insol-
·
(17) LórEZ DE ZAVM.IA, Femando J., Teor{a de los contratos, ob. cit., p. 825,
434 SANTIACJQ F. CASTELLANOS - José CARLOS D'FwcE

vencía patrimonial del fideicomiso, mientras que en la nueva regulación, se

amplfa la reunión de tenedores de títulos para todos 'aquellos casos en los
deban tomarse decisiones colectivas por parte de los beneficiarios en los fi-
deicomisos financieros con oferta pública y estableciendo, a falta de previsión
contractual en contrario o reglamentaciones tiel organismo de contralor, que
éstas deberán ser adoptadas por asamblea, aplicahdo las reglas de convocato-
ria, quórum, funcionamiento y mayorías de las sociedades anónimas.
En el caso que la decisión refiera a la insuficiencia del patrimonio CAPITULO 17
fideicomitido o la reestructuración de sus pagos a los beneficiarios, el art.
1695 adopta las reglas de las asambleas extraordinarias de las sociedades
anónimas, debiendo tomarse cualquier decisión con al menos las tres cuartas
partes de los títulos emitidos y en circulación. Finalmente se prevé en el art.
Garantías
1696 que para el caso de existencia de títulos representativos de deuda y
certificados de participación, el cómputo del quórum y las mayorías se debe
hacer sobre el valot nominal conjunto de los títulos valares en circulación, no
obstante lo cual, y salvo disposición contractual en contra, ninguna decisión A. PRENDA CON DESPLAZAMIENTO. 1. Concepto. 2.
Clasificación. 3. Caracteres, 4, Fonna y prueba. 5.
vinculada con la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructura-
Objeto . . 6. Capacidad. 7. Obligaciones
ción de pagos a los beneficiarios es válida sin el voto favorable de tres cuartas garantizables. 8. Extensión. 9, Efectos, 10.
partes de los títulos representativos de deuda emitidos y en circulación, exclui- Ejecución de la garantía. a. Ejecución extrajudicial.
dos los títulos representativos de deuda subordinados. b. Ejecución judicial.
B. PR.l!NDA CON R.l!OISTR0. 1. Problemática. 2. Prenda
agraria. 3. Prenda con registro. a. Concepto. b.
Denominación. c. Naturaleza jurídica. d.
Caracteres. e. Clases. f. Elementos. g. Negociación.
h. Efectos del contrato. i. Extinción del contrato. j.
Protección penal.
C. FIANZA. 1. Concepto. 2. Fianza y otras figuras
afines. a. Aval y fianza. b. Otras figuras afines. 3.
Caracteres. 4. Objeto. 5. Efectos. .6. Extinción.
D. Onos INSTm.Tros. 1. Cartas de recomendación. 2.
Garantlas a primera demanda o primer
requerimiento.
 )

A. Prenda con desplazamiento

l . Concepto
_)
Hoy mediante la nueva regulación, se nos ofrece la conceptualización de
este derecho real de garantía, en el art. 2219 n>, tratándolo en el Libro XII
Capítulo 4 para lo cual destina tres secciones: una general, otra referida a la
prenda de cosas y por último prenda de créditos.
Es así que al proponer un concepto de este contrato, una vez más se
incurre en las imprecisiones nonnativas a las que ya nos tiene acostumbrado
este nuevo Código, las que se evidencian al momento de evaluar el enfoque
que se le dará a este contrato, por cuanto se le da un tratamiento equivoco a la
institución de la prenda. Y decimos ello por cuanto se lo trata como un dere-
cho real, luego como el contrato de garantía, y por último se lo mimetiza con la
cosa objeto de éste.
Esta visión plurivalente del término no hace más que sembrar dudas y
dejarlo librado a la interpretación de las partes. Es asf que no cabe duda de
que se trata de un derecho real de garantía cuyo alcance queda circunscrito
al momento de su constitución a las cosas muebles, ya sean no registrables o
créditos instrumentados.
A tal efecto se exige que quien la constituya sea el duefio de la cosa o con
) la anuencia de los copropietarios en caso de tratarse de un condominio.
;:'11-vbl,iJcd.,.

(l)Artlc11/o 2219.- Concepto. La prenda es el derecho real de garantla sobre cosas muebles
no registrables o créditos instrumentados, Se constituye por el duel\o o la totalidad de los
copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y tradición al
acreedor prendarlo o a un tercero designado por las partes. ,Esta prenda se rige por las dispo-
siciones contenidas en el presente Capitulo.
438 SANTIAOO F. CASTl!LLANOS - José CARLOS D'Fl!.LICI!
Contrariamente a lo que era un principio de amplia acogida en la materia,
en cuanto se permitía que este contrato fuera celebrado tanto por el deudor
como por un tercero ajeno a la relación contractual principal C2>, hoy se ha
incorporado la sola exigencia de que quien la constituya sea nada más que
«dueflo», dando primacía en la conceptualización al carácter de dueflo de la
cosa en lugar de establecer que la garantía puede ser constituida por el deudor
o un tercero como se lo definía anteriormente, por lo cual podemos inferir que
en aras del principio de la autonomía de la voluntad <3>y no estando ello prohi-
bido, podrá ser celebrado por un tercero ajeno, pese no habérselo así regula-
do. Sin lugai: a duda que iremos analizando todas estas imprecisiones en el
devenir del presente capítulo.
2. Clasificación
En términos generales, podríamos clasificar el contrato de prenda de la
siguiente manera:
Con desplazamiento: Es aquel en el que el «duei'io» (deudor o terce-
ro), constituyente del contrato prendario, hace entrega de la cosa ob-
jeto de éste al acreedor o a un tercero designado por las partes (art.
2219 Código Unificado).
Con registro: En esta modalidad la cosa objeto del contrato prendario,
queda en poder del deudor o del tercero constituyente a cuyo fin el
efecto publicitario frente a terceros será suplido mediante la inscrip-
ción en el Registro de Créditos Prendarios o aquellos registros espe-
ciales conforme la naturaleza de la cosa.
Prenda de bienes muebles no registrab/es: Hoy la norma bajo es-
tudio (art. 2219) despeja toda duda al momento de exigir que ésta
garantía real sólo podrá recaer sobre bienes muebles, pero incorpora
(2)Articulo 580 C.Com.- El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o
un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa muble, en seguridad y garantla de una
·operación comercial.
(3) Artículo 958.-Llbertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un con-
trato y determinar su contenido, dentro de los limites impuestos por la ley, el orden público,
la moral y las buenas costumbres.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RÉGIMEN JUI\JDICOAcruAL 439
la particularidad de que excluye la alternativa de celebrar una prenda
con desplazamiento sobre bienes registrables, para los cuales solamen-
te podrá serlo mediante la modalidad del art. 2220 (prenda con registro,
ley 12.962 t.o.).. Tal el caso de un fondo de comercio (ley 11.867), que
podía ser susceptible de una prenda con desplazamiento en el anterior
régimen, hoy queda expresamente excluida dicha alternativa. ·
Prenda sobre créditos, art. 2232 y ss.: «Se trata de una especial
forma de prenda que tiene como antecedente la existencia de un
derecho personal o crediticio exigible a un tercero con la sola condi-
ción de que sea cedible y esté instrumentado, es decir que conste de .J
manera escrita a fin de que pueda realizarse el desplazamiento o _)
tradición del instrumento, no siendo necesario que el crédito o dere-
chq, dependa para su exigibilidad de la presentación de dicho docu-
mento ... ».
3. Caracteres
Los caracteres de este contrato son:
Real: Para que el contrato quede perfeccionado es necesario que se
haga la tradición <4> al acreedor prendario o al tercero convenido. Es
así que queda expresamente regulada la exigencia de la «tradición
al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes»,
hecho que exige un acto «positivo», concreto, cual es la entrega de la
cosa por parte del constituyente, lo que deberá otorgar un poder de
hecho real sobre la cosa, lo cual no podrá ser suplido por una declara-
ción de voluntad de hacer la entrega en tal sentido.
Bilateral: Hoy el contrato prenda es concebido como bilateral, por
cuanto requiere la concurrencia de: a) de un acuerdo de voluntades
(4) Artículo 1924.- 1radición. Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra
que la recibe. Debe consistir en la realización de actos materiales de, por Jo menos, una de las
partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a
terceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla.
440 SA1'1T!AOO F. CAsretLANOS • Josll CARLOS D'FeucE
formalizado entre las partes conforme las exigencias estipuladas; b)
la efectiva entrega de la cosa por parte del constituyente al acreedor
o un tercero.
Formal: Entre los contratantes se exige la forma instrumental, pu-
diendo serlo mediante instrumento público o privado; no puede omitir-
se la ausencia de instrwnentación m.
De garantía: Presupone la existencia de un contrato principal, lo que
hace que éste sea accesorio de aquél <6l; en tal sentido, el art. 2189 al
establecer que la garantía (prendaria) no puede exceder de diez afias,
debe entenderse para el caso de aquella prenda abierta donde no se
ha identificado el crédito garantizado que puede nacer con posteriori-
dad, pero esto no quiere decir que se varíe el plazo de prescripción
general de cinco afias, ya que si la obligación garantizada se extiende
por dicho instituto, la prenda se extinguirá por su carácter accesorio.
Por otra parte, da nacimiento a un derecho real de garantía cuyas carac-
terísticas son:
Indivisible <1J: En tanto todo el bien se haya sometido al derecho
prendario hasta que se abone la totalidad de la deuda. Esta puede ser
dejada sin efecto por una convención entre partes.
(5) Artículo 2185.-... sólo pueden ser constituidos por contrato, celebrado porlos legi-
timados y con las formas que la ley indica para cada tipo.
(6) · Artículo 2186.- Acce.roriedad. Los derechos reales de garantla son accesorios del
crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto
en los supuestos legalmente previstos.
Articulo 1889.-Derecho.r reales principales y accesorios. Los derechos reales son princi;
pales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantla. Son accesorios la hipoteca,
la anticresis y la prenda.
(1) Articulo 2191.-Indivl.ribi/idad. Los derechos reales de garantla son indivisibles. La
indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda y cada parte de
ellos, están afectados al pago de toda la deuda y de cada una de sus partes. El acreedor cuya
garantla comprenda varios bienes puede perseguirlos a todos conjuntamente, o sólo a uno o
algunos de ellos, con prescindencia de a quién pertenezca o de la existencia de otras garantlas.
Puede convenirse la divisibilidad de la garantla respecto del crédito y de los bienes afectados.
También puede disponerla el juez fundadamente, a solicitud de titular del bien, siempre que no
se ocasione perjuicio al acreedor, o a petición de este último si hace a su propio interés.
ACTIVIDAD FINANCIERA 1iN El, RéOIMliN ]URIDICO AcnJAL 441
Convencional: Sólo podrá ser constituido por contrato y bajo las for-
malidades expresamente fijadas por la ley<8J.
Especial: Tanto en cuanto al bien otorgado c9J como a la obligación
garantizada <10J. En la nueva legislación se incorpora la particularidad
de que ante el defecto en el cumplimiento de este presupuesto de la
especialidad, la garantía será válida, ello en la medida que pueda ser
integrada al conjW1to de los presupuestos del acto constitutivo <11 >.
4. Forma y prueba
Como dijimos, estamos ante un contrato que requiere de una forma espe-
cial (instrumento público o privado) más la tradición de la cosa objeto de éste,
Por lo tanto, la prueba de su existencia será la vía instrumental y el hecho de
la efectiva entrega material de la cosa; además, para ser oponible a terceros
dicha instrumentación debe contener fecha cierta c12>.
(8) Art(culo 2185;- Los derechos reales de garantla sólo pueden ser constituidos por
contrato, celebrado por los legitimados y se extinguen con el principal, ...
(9) Articulo 2188.-Especlalldad en cuanto al objeto. Cosas y derechos pueden consti-
tuir el objeto de los derechos reales de garantía. Ese objeto debe·ser actual, y estar individuali·
zado adecuadamente en el contrato constitutivo.
( 1O) Articulo 2 / 89.- Especialidad en cuanto al crédltol. El monto de la garantla o gravamen
debe estimarse en dinero. La especialidad queda cumplida con la expresión del ¡nonto máximo
del gravamen.
El crédito puede estar individualizado en todos. los elementos desde el origen o puede
nacer posteriormente; mas en todos los casos,_el gravamen constituye el máximo de la garantía
real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital,
intereses, costas, multas, u otros conceptos.
Artículo 2222.-... El instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener la
designación detallada de los objetos empeñados, su calidad, peso, medida, descripéión de los
documentos y títulos, y demás datos que sirven para individualizarlos.
(11) Articulo 2190.-Defectos en la especialidad. La constitución de la garantla es válida
aunque falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la pueda_
integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo.
(12) Articulo 2222.· Oponibilldad. La prenda no es oponible a terceros si no consta por
instrumento público o privado de fecha cierta, cualquiera sea la cuantla del crédito ....

442 SAJmAoo F. Curau.ANOS • José CARLOS D'Fwce
5. Objeto
Mediante la normativa del Código Unificado, se recepcionó aquel postula-
do histórico inveterado de que únicamente las cosas muebles son objeto de
este contrato, estando hoy expresamente incorporada la categoría de lo que
eran los semovientes, ya que la actual regulación en su art. 227 0 3l alcanza
tanto a las que puedan desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa;
por lo que frente a esta diversidad lo único que se exigirá es que tenga exis-
tencia actual, así tenemos:
- Prenda sobre todo tipo de bienes muebles (es el caso más común y no
requiere ningún tipo de explicación especial).
- Prenda sobre derechos industriales (marcas, patentes, modelos indus-
triales y de utilidad) e intelectuales.
- Prenda de conocimientos de embarque, además de la entrega es necesa-
rio el endoso «en garantía» de dicho documento.
- Prenda de títulos valores~ en este caso se regirá 1por las reglas de la
prenda de cosas 0 4>,
- Prenda sobre créditos: dentro de este ítem incluimos tanto aquellos docu-
mentos que se negocian en el mercado de valores (acciones, debentures, etc.)
como los que se negocian directamente entre los sujetos (pagaré, factura, etc.).
En todos estos casos, donde el deudor del documento es un tercero, la
prenda quedará constituida una vez que se notifica su exigencia al deudor del
crédito prendario 0 5>, De tratarse de acciones, será necesaria la entrega su-
mada a la inscripción del contrato_(art. 213 inc. 4 L.S.C., al sernominativas no
endosables, su dominio se perfecciona con la inscripción en el libro de registro
de accionistas, de modo que el gravamen deberá constar en él), no así en el
caso de acciones llevadas solamente en anotaciones de cuentª y de acciones
de sociedad de responsabilidad limitada <16>, en cuyo caso sólo es necesaria la
(13) Articulo 227.- Co1as muebles. Son cosas muebles las que pueden desplazarse por si
mismas o por una fuer.za externa.
(14) Articulo 2231.-Documentos con derecho Incorporado. La,prenda de títulos valores
se rige, en lo pertinente, por las reglas de la prenda de cosas.
( 15) Artículo 2233.- Comtltución. La prenda de créditos se constituye cuando se notifica
la existencia del contrato al deudor del crédito prendado.
(16) En contra ROMERO DIAz, José l., Curso de derecho comercial. Parte general, Depal-
ma, Bs. As., 1989, vol. II, p. 481.
)
ACTIVID,\D FIN.\NClllR,\ EN EL Rf!OIMEN JuRID!coAcnJ.\L 443
inscripción (decreto 677/01 arts. 4° y 156 L.S.C.). Aun cuando se trate de otro
tipo de créditos que no consten en documentos cambiarlos o negociables, será
posible constituir prenda sobre ellos siempre que conste por escrito, resultan-
do necesario que se notifique al deudor de la obligación prendada para opo-
nerlo a terceros.
6. Capacidad
Queda claro que para poder constituir una prenda es necesario ser duelfo
de la cosa o tratarse de un copropietario en cuyo caso deberá contar con la
anuencia de la totalidad de ]os copropietarios <m, En tal sentido y siendo ,q ue la
sola posesión de la cosa mueble vale por titulo, esta situación ya habilita a
constituir el derecho real de garantía, cual es la prenda <18>, por lo que quien,
entregó en prenda una cosa de la cual estaba en posesión, la prenda constitui-
da es válida y el acreedor podrá repeler cualquier acción reivindicatoria.
Entonces, para dar cosas en prenda es suficiente tener la posesión para
poder entregarla al acreedor y la capacidad para disponer; se debe ostentar
idéntica capacidad para recibir cosas en prenda, , «... la razón es que al
constituirse este derecho real queda implícita la concesión del ius
distrahendi, es decir, la facultad del acreedor, en caso de incumplimiento
del deudor de hacer vender la cosa para satisfacerse con el precio el
crédito garantizado. Quien recibe ... debe tener capacidad ... pues se
obliga a conservarla y restituirla una vez pagada la deuda ... » <19J_
7. Obligaciones garantizables
Si bien la regulación especial actual no cuenta con un detalle de aquellas obli-
gaciones susceptibles de garantía prendaria, sin perjuicio de ello, podemos expre-
(17) Artículo 2219. - Concepto .... Se constituye por el dueflo o la totalidad de los copro-
pietarios .. ..
( 18) Articulo 1891.- E/err:lcio por la posesión o por actos posesorios. Todos los derechos
reales regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la
hipoteca.
(19) Musrn, Néstor J., Derechos reales, Astrea, Bs.As., 2000, t. II, p. 366.
)
444 SAlffiAOO F. CASTEU.ANOS • Josl\ CARLOS D'FBLIC8
sar que podrá ser garantizado crédito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual,
de dar, hacer o no hacer, tanto las obligaciones presentes como futuras <20>.
En cuanto a la prenda que garantiza el pago del saldo deudor de una cuen-
ta corriente bancaria, lo reguló en sentido positivo, permitiendo que sea objeto
de la más amplia gama de garantías (hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra
clase de garantía) <21 J. Aquí el principio de especialidad del crédito no se ve
vulnerado por cuanto la causa de la obligación ya se encuentra identificada, y
la posibilidad de que surja el crédito garantizado, limitado; por tanto no existe
inconveniente en su constitución; en definitiva, <<. •• lo habitual es que la
prenda se dé en garantía de un préstamo, pero nada obsta a que las
obligaciones emerjan de otro tipo de contrato o hayan sido generadas
por otra causa .. . » <22 J.
8. Extensión
El bien objeto de la prenda cubre el pago de la obligación principal, sus
intereses <23 > y las costas <2•i derivadas de su ejecución. En cuanto al rubro
intereses éstos corren desde los dos aflos anteriores al comienzo de la ejecu-
ción. Si llega a ser necesario ejecutar el bien para cobrarse de su producido,
las costas correspondientes en caso de ejecución judicial formarán parte de
los gastos a abonar con el producido.
(20) Artfcu/o 2187.- Créditos garantizables. Se puede garantizar cualquier crédito, puro y
simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer. Al constituirse la garantía, el
crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el Qbjeto y su causa, con
las excepciones admitidas por la ley. · (27) Articulo 2229.- Ejecución. El acreedor puede vender la cosa prendada en subasta
(21) Artículo J407.- Garantías. El saldo deudor de la cuenta corriente puede ser garanti-
zado con hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra clase de garantfa.
(22) Musro, Néstor J., Derechos reales, ob. cit., p. 366.
(23) Artículo 2583.- Extensión. Los privilegios especiales se extienden exclusivamente al
capital del crédito, excepto en los siguientes casos: b) los intereses correspondientes a los dos
ailos anteri_ores a la ejecución y los que corran durante el juicio, correspondientes a los créditos
mencionados en el inciso e) del articulo 2582¡,
(24) Articulo 2583.- Extensión. Los privilegios especiales se extienden exclusivamente al
capital del crédito, excepto en los siguientes casos: c) las costas correspondientes a los créditos
enumerados en los incisos b) y e) del articulo 2582;
J
ACTIVIDAD filMNCIERA EN El.. lliGIMEN ]Ul\fDICOAC11JAL 445
También quedan comprendidos en la garantía los gastos necesarios para
la conservación de la cosa cu> y quedan expresamente excluidos aquellos gas-
tos útiles, pudiendo solamente reclamarlo hasta la concurrencia del mayor
valor de la cosa <26i, Asimismo si el bien es expropiado, o destruido y reempla-
zado por una indemnización, el acreedor prendario verá subrogado su derecho
y podrá cobrarse sobre este nuevo bien.
9. Efectos
Podemos ver distintos tipos de efectos que surgen de la celebración de
este contrato, a saber:
- En relación a terceros: Como ya dij irnos, para que sea oponible a terce-
ros, la prenda debe haberse constituido por escrito y tener fecha cierta, de
otro modo, más allá de la validez de la prenda, en relación a terceros no podrá
oponerse y perderán los principios más importantes de esta cuestión que son
el derecho de preferencia y el de persecución de los bienes.
Derecho de privilegio: El acreedor prendario tiene un privilegio frente a
los demás acreedores para cobrarse, ya sea mediante la adjudicación de la
cosa bajo el procedimiento previamente acordado al momento de la constitu-
ción de la prenda <21 >, o en su defecto mediante la ejecución forzada 111>. En
(25) Art{culo 2227.- Gastos. El deudor debe al acreedor los gastos originados por la
conservación de la cosa prendada, aunque ésta no subsista
(26) Articulo 2227.- Gastos ... . El acreedor no puede reclamar los gastos útiles sino hasta
la concurrencia del mayor valor de la cosa.
pública, debidamente anunciada con diez d!as de anticipación en el diario de publicaciones
legales de la jurisdicción que corresponde al lugar en que, según el contrato, la cosa deba
encontrarse. Si la prenda consiste en tltulos u otros bienes negociables en bolsas o mercados
públicos, la venta puede hacerse en la fonna habitual en tales mercados, al precio de cotización.
Las partes pueden convenir simultáneamente con la constitución que: a) el acreedor se puede
adjudicar la cosa por la estimación del valor que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la
deuda, según lo establezca el experto que las partes designen o bien por el que resulte del
procedimiento de elección establecido; en su defecto, el experto debe ser designado por eljuez
a simple petición del acreedor;
(28) Artículo 2229.- Ejecución . ... Las partes pueden convenir simultáneamente con la
constitución que: .. . b) la venta se puede realizar por un procedimiento especial que ellas
446 SANTIAOO F. CASTELLANOS• Jod CAIILOS D' Fl!LICE
caso de que se realice una nueva prenda sobre la cosa,:prenda sucesiva, art.
2223 (29J, las partes podrán acordar al momento de la celebración y constitu-
ción de la prenda el orden de prelación para sus derechos, lo que importará
sustraerse de la prioridad generada en favor del primer constituyente, a cuyo
efecto así deberán acordarlo en términos claros y precisos. En caso de con-
curso o quiebra del deudor, o a pedido de otro acreedor o legitimado, se dispo-
ne la venta del objeto de la prenda, el privilegio del acreedor se traslada al
precio obtenido <30>.
Derecho de retención: Como la entrega de la cosa es esencial para la
constitución de la prenda, su mantenimiento en poder del acreedor prendario
es también esencial para la subsistencia de la prenda, en virtud de cuya situa-
ción tiene el derecho de retener la cosa hasta tanto haya 'sido garantizada, con
más los accesorios que a dicha prenda corresponde. Sin perjuicio de ello, el
nuevo articulado incorpora un particular dispositivo por medio del cual, estan-
do pendiente de cumplimiento la obligación principal, el constituyente podrá
recabar la devolución de la prenda sustituyéndola por otra garantía real equi-
valente <311, Aquí se abre la alternativa de que estando pendiente de cumpli-
miento la obligación principal y dada una ocasión favorable para la venta del
bien prendado, podrá ordenarse previa solicitud del constituyente y autoriza-
ción judicial, todo con la debida participación del acreedor prendario.
detenninan, el que puede consistir en la designación de una persona para efectuarla o la venta
por el acreedor o por un tercero a precios que surgen de un detenninado ámbito de negociación
o según informes de los valores corrientes de mercados al tiempo de la enajenación que indican
una o más cámaras empresariales especializadas o publicaciones designadas en el contrato.
(29) Artfculo 2223.- Prendas sucesivas. Puede constituirse una nueva prenda sobre el
bien empellado, a favor de otro acreedor, si el acreedor en cuyo poder se encuentra consiente
en poseerlo para ambos o si es entregada en custodia· a un tercero en interés común. La
prioridad entre los acreedores queda establecida por la fecha de su constitución. No obstante,
las partes pueden, mediante declaración de su voluntad fonnulada con precisión y claridad,
sustraerse a los efectos de esta regla y establecer otro orden de prelación para sus derechos, a
fin de compartir lá prioridad o autorizar que ésta sea compartida.
(30) Art{culo 2228.- Venta del bien empellado. ... La cosa 9mpeflada puede también
venderse a petición de otros acreedores. En tal caso, como en los anteriores, el privilegio del
acreedor prendario se ejerce sobre el precio obtenido.
(31) Artfculo 2228.- Venta de( bien empeRado . .. . Asimismo, el constituyente puede
recabar la devolución de la prenda sustituyéndola por otra garantía real equivalente y, si se
presenta ocasión favorable para su venta, requerir la autorización judicial para proceder, previa
audiencia del acreedor.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RtmMEN JURIDICOACTUAL 447
)
- Entre partes: derechos y obligaciones del acreedor. El acreedor goza
del derecho de retención (32l, presupuesto derivado del privilegio que genera la
prenda. Por lo que el constituyente no podrá reclamar su devolución sino has-
ta el saldo total de la deuda, sus~¡;Jicr«<1,2.,
intereses y gastos realizados. Por este motivo
es que en el caso de ser privado de la posesión, la ley le otorga los remedios
necesarios para recobrarla; se tTata de una verdadera facultad de persecu-
ción, que unido a la preferencia para el cobro, hacen a la base operativa de
este contTato, su causa fin.
Tiene también la prerrogativa de percibir los frutos e intereses, los que en
principio serán imputados a gastos e intereses y luego al capital, siempre y
cuando no exista acuerdo en contrario cm.
El acreedor no puede usar la cosa sin consentimiento expreso del deudor C34>,
salvo que sea necesario para su conservación. Destacamos la imprecisión de
la nonna por cuanto exige el consentimiento del deudor, cuando bien se puede
dar que el constituyente de la prenda sea un tercero quien se la entregó en
prenda, y que siendo dueño de ella se vea relegado en dicha autorización por
cuanto quien legalmente la otorga es el deudor. El caso de inobservancia de
este principio de no uso o abuso por parte del acreedor de la cosa, dará dere-
cho a: 1º) tener por extinguida la garantía con la consabida devolución de la
cosa a su duef'lo; 2º) solicitar la puesta de la cosa en poder de un tercero; 3º)
por últimó reclamar los daf'los y perjuicios.
Como ya dijimos, tiene derecho a ser reembolsado de todos los gastos que
hubiere tenido que realizar para la conservación de la cosa, aun en el caso de
que ella no subsista. En cuanto a los gastos útiles podrá reclamar en tanto y en
cuanto le proporcionaron un mayor valor y sin perjuicio de que la cosa pereciere
con posterioridad.
Si al vencimiento de la obligación no fuere atendida, el acreedor prendario
goza de la posibilidad de ejercer la garantía prendaria. Producido el venci-
(32) Artículo 2587.-Legitimacíón. Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede
conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude
en razón de la cosa. Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios
que no sean illcitos. Carece de ella quien ia recibe en virtud de una relación contractual a tltulo
gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante.
(33) Artículo 2225.-Frutos. Si el bien prendado genera frutos o intereses el acreedor debe
percibirlos e imputarlos al pago de la deuda, primero a gastos e intereses y luego al capital. Es
válido el pacto en contrario.
j
 448 SANTlAOO F. CASTELLANOS· Josll CARLOS D'Feuce
miento de la obligación, si ésta fuere pagada correctamente, se ·produce la
extinción de la obligación principal y naturalmente de todos sus accesorios,
incluyendo entre éstos a la garantía prendaria, naciendo para el acreedor la
obligación de restituir la cosa entregada en prenda con todos los frutos que
hubiere percibido de ella, y que debió percibir, ello con la debida rendición de
cuentas a su deudor.
.J
Derecho y obligaciones del constituyente: el constituyente de la prenda,
no pierde la propiedad del bien entregado en prenda, por tanto conserva de sus
prerrogativas de tal, awique la posesión se encuentre diluida. Es por esto que
puede efectuar inspecciones para determinar que no se esté desnaturalizando
aquella, ni deteriorándose por causa de la acción del acreedor prendario; si esto
ocurre podrá solicitar el secuestro del bien (depositándose en poder de un terce-
ro); y de no poder ser esto posible, exigir la indemnización correspondiente.
Puede reclamar la restitución de la cosa y sustituirla por otra garantía real
equivalente, como así también solicitar autorización en audiencia judicial con
el acreedor para la venta anticipada de la cosa. Dado que conserva la nuda
propiedad de la cosa, tiene derecho a disponer de la ella, traspasándola o
gravándola, siempre que no altere los derechos del acreedor prendario_, siendo
menester que comunique al acreedor prendario que partir de ese momento
tiene la cosa para nuevo propietario. Puede constituir prendas sucesivas. Si
hubiere sido ejecutada la cosa, tiene derecho a percibir el excedente cuando
hubiese sido cubierto el monto del capital, más sus accesorios y exigir la ren-
dición de cuentas a su acreedor prendario; lo mismo cuando se procedió al
cobro de intereses, amortizaciones y frutos de la cosa.
Son sus deberes responder por la evicción del bien, reemplazarlo en caso de
haber pertenecido a un tercero que la reivindica de las manos del acreedor CH), e
indemnizar a éste por los perjuicios que la cosa le produjo y los gastos que
tuvo que soportar para su cuidado.
(34) Art(culó 1226.- Uso y abuso. El acreedor no puede usar la cosa prendada sin consen-
timiento del deudo.r, a menos que el uso de la cosa sea necesario para su conservación; en
ningún caso puede 'abusar en la utilización de la cosa ni perjudicarla de otro modo.
(35) Art(culo 2224.- Prenda de cosa ajena. Si el acreedor que recibe en prenda una cosa
ajena que cree del constituyente la restituye al dueiio que la reclama, puede exigir al deudor la
entrega en prenda de otra de igual valor, Si el deudor no lo hace, el acreedor puede pedir el
cumplimiento de la obligación principal aunque tenga plazo pendiente; si el crédito está sujeto
a condición se aplica el articulo 2197.
ACTIVIDAD FlNANCIEIIA 8N EL R.fOJMEN JuRl01coAcruAL 449
1 O. Ejecución de la garantia
El art. 2229 del Código Unificado estable.ce que el acreedor prendario
goza de la opción de ejecutar la prenda de fonna extrajudicialmente, más allá
de la ejecución judicial, disciplinando las distintas opciones.
a. Ejecución extrajudicial
Es la ejecución privada de los bienes. El artículo nombrado autoriza a proce-
der directamente a la venta de los bienes cuando no se hubiese hecho el pago y
no se hubiese pactado otra forma de enajenación <361, pero exige que la venta se
realice en subasta pública, anunciada con diez días de anticipación cm; como
dijimos, esto no quiere decir que la ejecución lo sea por la vía judicial.
Si la prenda consiste en títulos u otros bienes negociables en bolsas o
mercados públicos, la venta puede hacerse en la forma habitual en tales mer-
cados, al precio de cotización.
Además de la venta, las partes pueden convenir, al momento de la consti-
tución de la prenda, que:
a) el acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimación del valor que
de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, según lo esta-
blezca el experto que las partes designen o bien por el que resulte del
procedimiento de elección establecido; en su defecto, el experto debe
ser designado por el juez a simple petición del acreedor;
b) la venta se puede realizar por un procedimiento especial que ellas
determinan, el que puede consistir en la designación de una persona
para efectuarla o la venta por el acreedor o por un tercero a precios
que surgen de un determinado ámbito de negociación o según infor-
mes de los valores corrientes de mercados al tiempo de la enajena-
ción que indican una o más cámaras empresariales especializadas o
publicaciones designadas en el contrato.
(36) Las partes tiene la posibilidad de fijar de común acuerdo cualquier forma de realiza-
ción del bien, siendo el texto de la ley supletorio; lo que no puede existir es una cláusula
prohibitiva de tal realización, lo que convertir[a al contrato en una estructura vacua.
(37) En el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponde al lugar en
que, según el contrato, la cosa deba encontrarse.
450 SANTIAGO F. CASTELLANOS. JosR CARLOS D'Feuce
El acreedor puede adquirir la cosa por la compra que haga en la subasta o
en la venta privada o por su adjudicación.
En todos los casos de venta extrajudicial, si bien el propietario de la cosa
vendida puede pedir rendición de cuentas al acreedor, la impugnación que se
realice de éstas no invalida la adquisición realizada por parte del tercero com-
prador.
b. Ejecución judicial
Como ensefia el maestro Romero Díaz<38l, la posibilidad que da la norma
no impide, que aun sin estar pactado, el acreedor decida, para mayor seguri-
dad, recurrir a un procedimiento judicial para proceder a la ejecución del bien
y cobro . de la deuda. La vía será ejecutiva u ordinaria, aunque no resulta
extrafl.o que primeramente se recurra a la preparación de la vía ejecutiva al
ser celebrado por instrumento privado este contrato.
Recurrir a este sistema también puede ser útil cuando el deudor prendario
es el mismo que el de la deuda garantida y se considera que ésta no podrá
saldarse con la mera ejecución del bien dado en prenda; de tal modo, produci-
da la ejecución forzada de los bienes, el acreedor se cobrará su crédito del
resultado de ella.
Si tras la venta queda un saldo insoluto, conserva la:acción para accionar
y ejecutar otros bienes del deudor, pero si hubiere un excedente, el acreedor
tiene la obligación de rendir cuentas y entregar al deudor prendario el saldo
correspondiente,
B. Prenda con registro
1. Problemática
Con el desarrollo del comercio y los negocios fuera de un número limitado
de sujetos, surgió la necesidad de confiar la seguridad de cumplimiento en
algo más que el patrimpnio de los sujetos, fue así que se empezaron a consti-
(38) ROMERO D!Az, José l., Curso de derecho comercial, ob. cit., p. 494.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RtOIMEN ]URIDICOÁC'TUA~ 451
tuir garantías sobre bienes determinados. Los buenos resultados .obtenidos
hicieron que este tipo de operaciones se multiplicaran. Pero como contra-
partida, se advirtieron inmediatamente las dificultades, sobre todo en cuanto
a la desposesión del deudor y la correlativa posesión del acreedor, impidien-
do de hecho la utilización del bien prendado para otro tipo de operaciones
comerciales y productivas, lo que conspiraba contra la posibilidad de pago
del crédito garantizado.
Como solución se pensó en entregar el bien prendado a un tercero deter-
minado de común acuerdo entre los contratantes, esto fue evolucionando y
concluyó en la prenda sin desplazamiento, que « .. , sustituye la eficiencia
publicitaria y constitutiva de la traditio de la cosa, por la inscripción en
un registro predeterminado ... » <39>,
2. Antecedentes: prenda agraria
En nuestro país encontramos como antecedente inmediato de la prenda
con registro a la denominada prenda agraria regulada por la ley 9644, que
posibilitaba la constitución de la garantía sin necesidad de disponer ni mover
los bienes y aperos. Las disposiciones de esta ley dieron lugar a interpretacio-
nes contradictorias por tener preceptos ambiguos. Luego fue modificada en
su art. 2º, constituyéndose en una suerte de prenda industrial, ya que admitió
la prenda de productos industriales. A poco de dictada la ley, comenzaron a
presentarse intentos de reforma, dado que no estaba clara la acción
reipersecutoria, la posibilidad de otorgamiento de prenda por terceras perso-
nas, tampoco cuáles son las obligaciones garantizables.
Eran sus principales disposiciones:
La cosa prendaria se mantiene en poder del deudor, que asume las
obligaciones de un depositario regular.
Se debe hacer por escrito en los contratos que deben ser inscritos en
el registro, so pena de nulidad, originándose el certificado, que funcio-
na como título prendario.
(39) ROMERO D!Az, José I., Curso de derecho comercial, ob. cit., p. 498.
)
)
452 SANTIAOO F. CASTELLANOS -José CARLOS D'FELICE
El contrato debe contener: identificación de las cosas entregadas, iden-
tificación de la deuda, naturaleza de la obligación, situación de la prenda.
El contrato inscrito es título ejecutivo.
Solamente es admisible la excepción de pago.
Inscrito el contrato surge el privilegio que dura dos afios.
El certificado es transmisible por endoso.
La ley 9644 fue sustituida por la ley 12.962 de prenda con registro.
3. Prenda con registro
a. Concepto
La prenda con registr.o es un contrato accesorio, consensual, unilateral,
gratuito, formal, por el cual surge un derecho real, que se materializa mediante
la inscripción registra!, para garantizar cualquier clase de obligación, recayen-
do prevalentemente sobre cosas muebles de propiedad del deudor o de un
tercero,.que continúan en su poder sin salir de su dominio, quedando afectadas
ai cumplimiento de una obligación. Hoy el Código Unificado hace alusión a
ella <40 l mediante una remisión a la ley especial que la regula.
b. Denominación
La ley denomina al instituto «prenda con registro». Algunos autores enten-
dieron que la denominación no es correcta, ya que la prenda no tiene registro
sino que es objeto de registro, de donde habría sido más correcto denominarla
prenda registrada o prenda en vía de registración. También se propone prenda
registrable. Finalmente, en una de las obras más recordadas se la ha llamado
«hipoteca mobiliaria» <41 >.
(40) Artículo 2220.-Prenda con registro. Asimismo, puede constituirse prenda con regis-
tro para asegurar el pago de una suma de dinero,. o el cumplimiento de cualquier clase de
obligaciones a las que los contrayentes Je atribuyen, a los efectos de la garantla prendaria, un
valor consistente en una suma de dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del deudor o
del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se rige por la
legislación especial:
(41) CAMARA, Héctor, Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Ediar, Bs.As., 1961.
ACTMDAD F1NANCl6M EN EL RÉOIMEN JuRJ01co AcruAL 453
c. Naturaleza jurídica
Existen distintas y variadas posiciones sobre la naturaleza que debe asig-
narse a esta institución, las cuales inciden de forma práctica en su regulación,
fundamentalmente las normas supletorias aplicables:
Algunos ponen en duda la existencia de un verdadero derecho
real, y nos hallaríamps no frente a un derecho real propiamente
dicho, sino más bien· ante un privilegio. A una prioridad para el
cobro sobre el resto de los acreedores, siempre y cuando la ins-
cripción se haya realizado en forma y se encuentre vigente. Pero
esta teoría cae si se tiene en cuenta que aun cuando la inscripción
esté caduca y, por tanto, sea inoponible ante terceros, igualmente
es ejecutable entre partes.
Tomando en cuenta el objeto y partiendo de la ley 9644, hay quienes
no dudan en decir que estamos ante una especie de un género común
que es la prenda.
Se habla también de una figura novedosa y no encuadrable en ningún
término anterior.
Otros autores la encuentran más cercana a la hipoteca por las carac-
terísticas asumidas por la ley 12.962.
d. Caracteres
Del contrato de prenda:
Accesoria: Según surge con claridad del art. 1º de la ley 12. 962. pre-
supone una obligación que hace las veces de causa fuente Aun cuan-
do pueden garantizarse todo tipo de obligaciones, cuando éstas no
sean en dinero deberá establecerse una suma de dinero por la cual se
responderá <42 >.
(42) Este carácter actúa como corolario de las siguientes consecuencias: no puede nacer
sin la preexistencia de una relación valida que le sirve de antecedente y soporte¡ el acreedor, es
la mismo tiempo, único titular de la garantía real ya que ambos derechos son inescindibles,
siendo que sin embargo, en el polo pasivo la prenda puede ser constituida por qulen'6 es
deudor de la obligación principal; la transmisión del crédito involucra el traspaso de la garantía;
la prenda desaparece como consecuencia de la extinción del crédito que accede; la obligación
garantizada y el derecho real constan en el mismo documento (YILLEOAS, Carlos G, Contratos
mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs. As., 2005, t. I -Contratos mercantiles-, p. 582).

454 S,urnAOO F. CASTI!LLANOS - Jostl CARLOS D'Fwce
Consensual: El contrato se perfecciona con el consentimiento de las
partes <43 >, sin necesidad de entrega de ningún bien, y si bien para
oponerlo a terceros será necesaria su inscripción, entre las partes es
plenamente exigible.
Formal: Debe ser otorgado en fonnularios que proveerán las oficinas
del registro de prenda y debe ser inscripto.
Unilateral: Solamente afecta el derecho de aquel que entregó la cosa
en prenda y que está obligado por la garantía.
Gratuito: No debe abonar valor alguno el acreedor por este contrato.
CA(lA(:re(lf.f _. Del derecho real de prenda: La celebración del contrato da nacimiento
a un derecho real con los caracteres de persecución y preferencia
Accesorio: La prenda con registro, al igual que todos los derechos de
garantía, no tiene sentido por si mismo, sino sdlamente en virtud del
derecho que viene a asegurar, por tanto su extinción extingue el dere-
cho real. Esta característica pertenece tanto al derecho real prendario
como al contrato de prenda.
Convencional: En este sentido el nacimiento del derecho es conven-
cional al surgir únicamente de un contrato, y no poder exigirse ni por
ley ni por orden judicial.
Indivisibilidad: Las alteraciones del crédito garantizado o de las co-
sas afectadas, no pueden influir de modo alguno en el derecho real de
garantía. De allí que cada una de las cosas gravadas o prendadas y
cada parte de ellas queda afectada íntegramente al pago de la obliga-
ción, « ... la relación jurídica prendaria permanece inmutable, no
obstante las alteraciones que puedan sufrir el crédito garantiza-
do o las cosas afectadas ... »<••>.
Especialidad: Al hacer referencia al principio de la especialidad, es-
tamos remitiéndonos a un presupuesto inescindible a los derechos
reales, el cual presupone una perfecta detenninación tanto de la cosa
(especialidad objetiva) como al crédito (especialidad subjetiva). Su
inobservancia en principio traería aparejada la nulidad. Sin perjuicio
de ello se ha considerado la alternativa de aquetias garantías abiertas,
(43) En esto se diferencia de la prenda común que como dijimos es un contrato real y por
tanto necesita del traspaso de la posesión del bien otorgado en garantla.
(44) CAMARA, Héctor, ob, cit., p. 149.
)
ACTIVIDAD FINANCteRA l!N EL RtrnMEN JURJDICOACTIJAL 455
en la medida que se hayan contemplado al momento de la constitu-
ción aqu~llos elementos que permitan su integración. En cuanto al
crédito, la ley exige también su identificación concreta, fija así que el
crédito sea estimado en una ·s uma fija de dinero c4s>, y en caso de no
estarlo habrá que atenerse al principio integrador ya enunciado.
(41ACffu1n
4- De la garantía:
No pasa la posesión del bien a manos del acreedorC46l.
La garantía otorga un derecho de subasta que puede hacerse efecti-
vo aun en el caso de concurso o quiebra del deudor.
~
Otorga a ciertos acreedóres la posibilidad de la ejecución extrajudicial.
Prevé un juicio ejecutivo especial <47 >,
Admite la persecución del bien si éste es transmitido por el deudor.
Podrá ser garantizada cualquier clase de obligaciones en la medida
que se la cuantifique en una suma de dinero <41 >,
e. Clases
La prenda con registro puede ser de dos clases según la calidad de bienes
que afecte <49 >:
Prenda fija: Es propiamente un derecho real que cae sobre cosas
perfectamente detcnninadas eso>. Se puede dar en garantía de todo
(45) Ver E.D. 33-146.
(46) Articulo 2220.- Prenda con registro . .. . sobre bienes que deben quedar en poder del
deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena ....
(47) A titulo de ejemplo, mientras que en el juicio ejecutivo general se cita al demandado
por tres dlas para que se presente y constituya domicilio y luego tres dlas más para oponer
· excepciones, en la LPR el plazo es de tre.s dlas por todo concepto (art. 29).
(48) Articulo 2220.-Prenda con registro . .. . puede constituirse prenda con registro para
asegurar el pago de una suma de dinero, o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a
las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la garantla prendaria, un valor consistente
en una suma de dinero, ...
(49) VerL.L. 107-59.
(50) Pueden prendarse todos los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos
aunque estén pendientes o se encuentren en pie. Las cosas inmuebles por su destino, incorpora-
das a una finca hipotecada, s6lo pueden prendarse con la conformidad del acreedor hipotecario.
 456 SANTIAOO F. CASTELLANOS• !os~ CARLOS D'FELICE
tipo de crédito expresado en dinero y sin importar su plazo (conside-
rando siempre que la inscripción tiene un plazo de duración de cinco
afi.os renovable). En esta prenda la relación que.media entre la cosa
entregada en garantía y el crédito la afecta sustancialmente, de modo
que no puede ser objeto de disposición por parte del deudor sin afec-
) tar la garantía. La prenda ftja puede en principio garantizar todo tipo
de obligaciones siempre que se establezca o se determine en un~
)
suma de dinero. Cobra importancia en el tema la consideración actual
de que, salvo pacto expreso en contrario, las obligaciones de dar mo-
neda extranjera son consideradas obligaciones de dar cosas, por lo
que en este caso dicha obligación no podría ser objeto de prenda en
una vuelta a lo que era el régimen anterior. En cuanto a su inscripción
debe hacerse en el domicilio en que se hallan los bienes entregados
en la prenda y tiene, como dijimos, una validez de cinco afias.
Prenda flotante: Esta institución «... fue creada, de manera de poder
satisfacer el crédito rápido que a su vez permita al deudor se-
guir evolucionando su negocio con la disponibilidad de la mer-
cadería, mientras que la garantía se traslada de un bien a otro ...
flota sobre el patrimonio del deudor sin ser tocado, mientras no
suceda el... incumplimiento ... » <s1 >, por esto es · que constituye un
privilegio antes que un derecho real <52>. Esta afirmación parte de con-
siderar que el deudor prendario tiene derecho a usar, transformar y
disponer de los objetos dados en prenda; es la naturaleza misma de
los bienes la que posibilita esta condición, pues solamente pueden
gravarse con prenda flotante las mercaderías y materias primas <53l.
Esta característica hace que su inscripción sea en el domicilio del deudor
y no en el lugar de ubicación de los bienes, que no pueda hacerse valer la
(51) FERNANDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, ob. cit., p.
_) 1719. Ley 12.962: Art. 14.-... Sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes
a un establecimiento comercial o Industrial, puede constituirse prenda flotante .. .
(52) ROMERO DIAZ, José l., Curso de derecho comercial, ob. cit., p. 498.
(53) Recae sobre mercaderlas y materias primas en general, pertenecientes a un estableci-
miento comercial o industrial, e incluso los créditos que confonnan la actividad de los bancos.
Este tipo de prenda afecta las-cosas originariamente prendadas y las que resulten de su trans-
fonnación, tanto como las que se adquieran para reemplazarlas¡ y no restringe la disponibilidad
de todas ellas, a los efectos de la garantla.
.)
ACTIVIOAD flNANCIERA EN 6L Ri\o1MEN ]URIDICO AcnJAL 457
protección penal que dispensa la ley, y que solamente pueda garantizar obliga-
ciones a no más de ciento ochenta días.
f Elementos
Personales: En la prenda con registro se constituye una relación jurídica
que tiene dos elementos:
Sujeto activo, acreedor prendario: La ley limitaba originariamente
en su art. 5° a los sujetos que podlan ser acreedores prendarios; ac-
tualmente, este articulo se encuentra derogado (en el marco de la
desregulación económica producido durante la década del 90) por lo
que cualquier sujeto puede ser acreedor prendario. Basta que se cuente
con capacidad genérica para contratar.
Sujeto pasivo: La prenda con registro constituye un acto de disposi-
ción de bienes por lo tanto hay que contar con tal capacidad <54 J_ Pero
además, debe contar con la legitimación suficiente, es decir debe ser
el propietario legal del bien {con la debida inscripción para aquellos
bienes que lo requieren), debe ser el titular del dominio de las cosasl~ 1>,
salvo la hipótesis de la actuación de un tercero con mandato de un
titular siempre que el mandatario cuente con un poder especial, sien-
do insuficiente un poder general C56>.
La ley no exige calidad especial en el deudor prendario cuando se trata de
constituir prenda fija. Al contrario, cuando se trata de prendas flotantes es
menester que el deudor prendario sea comerciante, ya que solamente es ad-
misible constituirla sobre materias primas y mercaderías en general (S 7J,
La prenda con registro, al igual que la común, puede ser constituida por un
tercero en relación a la obligación garantizada, este tercero no es deudor de la
(54) « ... se requiere capacidad común para disponer de los bienes. Los menores de más
de dieciocho arlas de edad autorizados para ejercer el comercio están habilitados para afectar
bienes en prenda ... >>. FERNANDl!Z MADRID, Juan C . (director), Código de Comercio comentado,
ob. cit., p. 171 4.
(55) Caso contrario se incurre en una forma especial de defraudación.
(56) Remitimos a lo ya dicho al tratar las prendas comunes para el tratamiento de bienes.
en condominio, gananciales y de personas jurldicas.
(57) ROMERO DIAz, José l., Curso de derecho comercial, ob. cit., p. 514.
458 SANTIAOO F. CAsnLLANOs - Jost CARLOS D'FE!.JCE
obligación principal, por ende, es solamente el titular de una cosa que está
afectada por un derecho real de garantía pero no tiene la obligación personal
del pago, limitando su débito en un doble sentido, la deuda garantizada por un
lado y el valor máximo del bien por el otro.
En ambos supuestos, el sujeto otorgante de la garantía, a más de ser pro-
pietario de la cosa deberá tener su posesión
Reales: estos elementos son dos:
- La obligación asegurada: Con respecto a ésta cabe indicar que se
debe respetar en todos los casos el principio de especialidad en cuanto al
crédito, bajo pena de nulidad, también que puede asegurarse una suma de
dinero o cualquier otro tipo de obligación, en la medida en que se traduzca en
una suma de dinero <51>, Esta prenda puede constituirse en garantía de obliga-
ciones presentes o anteriores, pero en caso de concurso o quiebra del deudor
prendariot el gravamen puede ser objeto de declaracióni de ineficacia. Es con-
cebible el otorgamiento de una prenda sobre obligaciones futuras, pero, cuan-
do la prenda se ha constituido para garantizar cualquier tipo de obligación
futura que el deudor pueda llegar a tener, se ha entendido que la prenda es
nula por violación del principio de especialidad, es decir que la causa fuente de
la prenda debe existir al momento de su concreción. A!l contrario, cuando la te,o~~"'"0"1,
prenda en garantla de obligaciones futuras se constituye para asegurar el pago ~ ~di 11-md
de determinadas obligaciones que al momento de constituirse no existen, pero Cf~ ü'2a -
que se prevé lógicamente que existan, la prenda es válida; por ejemplo,. la clE'l<cM-i'll3'3~
prenda se constituye para garantizar el pago de los saldos deudores que pueda
arrojar una cuenta corriente bancaria cs9i; alcanza a la: deuda principal, sus
intereses y gastos, a tal punto que por expresa remisión del actual art. 1407 así
se lo contempla <60>,
- Bienes prendab/es: Hay que distinguir según se trate de:
Prendafzja: pueden ser objeto de esta prenda los muebles y semovientes,
y los frutos y productos aunque estén pendientes y las cosechas futuras en
(58) Ver L.L. 19836-D-5 84.
(59) Ver L.L. 1983-D-584, E.D. 33-16481.
(60) Articulo 1407.- Garantfas. El saldo deudor de la cuenta corriente puede ser garantiza-
do con hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra clase de garantla
ACTIVIDAD FJNANCIF.RA EN El. Ri'.OIMF.N JuRfOlcoACTUAI. 459
general, también las cosas que son inmuebles por su destino, por ejemplo grandes
maquinarias o molinos de viento <61 >, pero no es posible la prenda sobre partes
indivisibles de una cosa al no admitirse la prenda parcial.
Prenda flotante: Puede constituirse sobre mercaderías y materias pri-
mas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial,
estas son las dos exigencias de la ley. Por la naturaleza que tiene este tipo de
bienes, el propietario puede disponer de ellos, pesando la prenda sobre los
bienes que entren en su lugar, siendo obligación del deudor mantener el valor
de la garantía mediante la introducción de nuevos bienes<62l. El privilegio en .J
todos los casos se extiende a los bienes resultantes de la transformación de la
materia prima, los frutos de dichos bienes, y las indemnizaciones que se otor-
guen por ellas C63 >.
-Formales:
_)
Carácter de la forma: Esta es solemne y sin ella la manifestación de
voluntad queda viciada sin que pueda ser suplida por alguna otra for-
malidad, la forma es solemne en relación al gravamen pero no lo es
en relación al contrato<64>en sí mismo ya que entre partes será plena-
mente válida, no obstante su inoponibilidad a terceros. Los contratos
prendarios serán otorgados por escrito, en documento privado que se
extenderá en los formularios que facilitarán las oficinas de registro
prendario '65 > o en escritura pública, de lo contrario carece de absoluta
(61) Representan supuestos especiales: los bienes inembargables, que sólo pueden ser
objeto de esta garanlfa cuando aseguren su cobro; la constitución de una segunda prenda sobre el
mismo bien, en cuyo caso hace falta autorización expresa del primer acreedor; los bienes litigiosos
pueden prendarse pero bajo la condición suspensiva de que la sentencia sea favorable a la
pretensión del deudor; los inmuebles por accesión de un bien hipotecado necesitan autorización
especial de dicho acreedor; la prenda sobre un fondo de comercio comprende las instalaciones
contratos de locación, marcas, patentes, ensenas, dibujos y modelos industriales, distinciones
honorificas y todos los derechos que comporta la propiedad comercial, industrial y artlstica.
(62) CAMARA, Héctor, ob. cit., p. 238.
(63) Art(culo 2194. -Subrogación real. La garantía se traslada de pleno derecho sobre los
bienes que sustituyen ·a los gravados, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto
que permite la subrogación real ....>>
(64) ROMERO DIAZ, José l., Curso de derecho comercial, ob. cit., p. 521 .
(65) A esto se lo ha denominado por parte de le doctrina como contrato de adhesión a
cláusulas generales preestablecidas (VILLEOAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios,
ob. cit., p. 583).
460 SANTIAOO F. CASTELLANOs-Josi\ CARLOS D'FELICE
ACllVIDAD FINANCIERA EN l!L R~.OIMEN }URIDICOACT\JAL 461

.eficacia como contrato prendario, sirviendo en todo caso probatorio

tiene el carácter de nominal <69l extendido a nombre del acreedor, quien
del negocio base, y también puede servir como un precontrato en las
podrá transmitirlo por endoso. Constituye un título ejecutivo para re-
partes por las cuales se comprometen a celebrar tal contrato.
clamar lo que consta en él c70>.
Contenido: En general los datos a consignar en la documentación
Duración: El privilegio se conserva hasta la extinción de la obliga-
son los mismos y están numerados en el art. 11 de la L.P.R., a sa.ber:
ción principal, pero nunca más allá de cinco aflos; el término se com-
todos los datos personales tanto del deudor como del acreedor, la
puta a partir de la inscripción y no desde su celebración; en el caso de
cuantía del crédito, lugar y manera de pagar y la tasa de interés,
la flotante se garantiza solamente por 180 días; el término es fatal y
individualización de los bienes mencionados y sus partic_ularidades,
opera de pleno derecho sin que exista dispensa al respecto {por tal
privilegios preexistentes; todos estos datos son esenciales e indispen-
motivo es oponible por cualquier tercero y se puede pedir su cancela-
sables para la validez del contrato 166l, En el caso de las prendas flo-
ción en el registro). Para evitar la caducidad es necesario solicitar la
tantes es necesario que se deje constancia de si las mercaderías son
reinscripción en forma judicial (se utiliza cuando se está en pleno pro-
o no fungibles, determinando la especie, calidad, graduación y varie-
ceso de ejecución para evitar perder la preferencia) o particular <71l,
dad, y los seguros que tengan. Se busca individualizar precisamente
mandándose a inscribir antes de que venza el plazo para poder con-
todos los elementos de la relación jurídica para no crear garantías
servar el privilegio. Caduca la inscripción, se pierde la fuerza ejecuti-
inexistentes ni defraudar a terceros. No es extraño que las partes
va del titulo y no se logra oponer a terceros, no obstante lo cual se
agreguen cláusulas propias que tienen por finalidad facilitar las tareas
mantiene la acción ordinaria (72>, La inscripción puede cancelarse, más
del acreedor (imposibilidad de dar en arrendamiento el bien, determi-
allá de su caducidad, por: orden judicial, se presente el deudor con el
nar su lugar de guarda, obligación de contratar un seguro, facultades
certificado endosado a su nombre, se presente nota de depósito por el
de inspección, etc.).
valor de la garantía a nombre del acreedor, y si se extingue de otro
Publicidad: Es condición que el contrato sea inscripto en el registro
modo la obligación principal.
para poder ser eficaz frente a terceros l67>. La inscripción puede ser
solicitada por el escribano que otorgó la escritura o por las partes, o
por cualquier otra persona que tenga interés en asegurar el derecho
real de garantía <68l. Otorgándose un certificado de inscripción que g. Negociación
Con la debida inscripción del contrato, el acreedor obtiene del registro un
titulo donde consta su derecho y los demás datos de la obligación garantizada.,
permitiendo de tal manera un manejo ágil del derecho de garantía en cuestión,

(66) Ver E.D. 116-622 .

(67) Entre partes es oponible desde su celebración y ante terceros desde su inscripción,
con excepción de que se inscriba dentro de las 24 horas de su celebración en cuyo caso es
oponible a todos desde un primer momento. Ver E.D. 66-633.
(68) Sobre el lugar de la inscripción corresponde diferenciar si se trata de una prenda fija
o flotante. En este último caso corresponde que se lleve a cabo en el registro del domicilio del
deudor; para la prenda fija es competente el de la jurisdicción del lugar donde se encuentran los
bienes. De inscribirse en otro registro se deberá comunicar al correspondiente, pero lamenta-
blemente no existe una sanción especifica por la demora en hacerlo.
(69) Si el contrato se realiza en los formularios otorgados por el registro, estos mismos
servirán como certificado de inscripción conteniendo la firma y sello en el dorso. Cuando se
celebra por escritura pública se otorga un instrumento especial separado del testimonio.
(70) Ver Actualidad Jurldica de Córdoba-General, Nº 14, p. 803, L.L. 110-941.
(71) Sobre la posibilidad de renovar la inscripción, al utiliz.ar la ley el ténnino «reinscripción»
se considera que ésta procede por una sola vez(CAMARA, Héctor, ob. cit., p. 301), pero este l!mite
no existiría cuando las solicitudes de renovación se realicen en el marco de un proceso de ejecu-
ción (ROMERO D!Az, José l., Curso de derecho comercial, ob. cit., p. 527).
(72) Ver Actualidad Jurldica de Córdoba-General, Nº 103, p. 6760.
462 SANTTAOO F. CASTELLANOS . JosQ CARLOS D 'Fl!LICE
pudiendo trasmitirse a terceros como todo derecho patrimonial c73>. El certifi-
cado prendario circula mediante endoso por ser considerado un verdadero
titulo de crédito c74 l, pero para que surta efectos ante terceros debe ser inscripto
en el registro C75).
Se destacan '76> como particularidades de este régimen: el endoso es rea-
lizado en ·el cuerpo del certificado por el mismo encargado del registro de
créditos prendarios, no requiere notificación alguna al deudor, no es válida su
realización en blanco, se encuentran obligados a su pago tanto el primigenio
deudor prendario como los endosantes anteriores, pero se requiere que ante-
riormente se hayan ejecutado los bienes de la garantía cm.
h. Efectos del contrato
· - Entre partes: Respecto del acreedor, debemos reconoce que éste tiene
derechos y cargas que se limitan a cooperar para la cancelación de la prenda
cuando así corresponda. En cuanto a sus derechos se extienden .en primer
término a la percepción del crédito y todos sus accesbrios, tiene derecho a
controlar las cosas prendadas (fiscalizar), pudiendo solícitar su secuestroC7BJ y
también transferir sus derechos; a obtener un refuerzo de su garantía C79 >.
(73) « ... el acreedor puede, despué.r de la sanción de la ley 24.441, ceder libremente sus
créditos prendarios, como componente de una cartera de créditos, y por acto único, sin
necesidad de notificar al deudor cedido y sin que puedan ser opuestos por el cesionario
defensas personales, con excepción de la Invalidez del crédito y el pago documentado ... de esta
forma la mencionada ley facilita los procesos de 'securitlzaclón' ... ». V1LLEOAS, Carlos G,
Contratos mercantiles y bancarios, ob. cit., p. 588.
(74) Aplicándose en todo lo no normado por esta norma especial, lo preceptuado por el
decreto-ley 5965/1963,
(75) De no inscribirse no se puede considerar titular del derecho prendario y no se
podrla iniciar la ejecución de la misma ni solicitar el secuestro del bien; del mismo modo si se
ha producido dicha inscripción, los pagos realizados por el deudor son inoponibles al
endosatario .
(76) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, ob. cit., p.
1726.
(77) VerE.D. 41-661.
(78) Se trata de un secuestro cautelar que procede, además, ctiando el bien es trasladado
del lugar de su ubicación original en infracción a las normas legales.
(79) Esto surge sin lugar a dudas en el caso de que lo hayan previsto las partes, por
ejemplo ante la disminución en el mercado de la cotización del bien. se alega también que
ACTIVIDAD FINANCIF.RA EN EL RWIMEN JuRIDICOAcruAL 463
Puede oponerse a la constitución de una nueva penda sobre los mismos bie-
nes. Tiene acción reipersecutoria para perseguir la cosa cuando ésta fue en-
tregada a un tercero, y goza del privilegio de ser pagado con preferencia del
producido de la cosa. Ciertos acreedores gozan de la posibilidad de recurrir a
la ejecución extrajudicial (Ao¡ (se considera que se trata de sujetos que se en-
cuentran bajo una especial fiscalización por lo cual cuentan con ciertas pre-
rrogativas que no tienen otros acreedores), pero ésta es una mera posibilidad
y siempre tendrán subsistente la vía judicial <11 >. Sobre la naturaleza de la inter-
vención del juez, ordenando el secuestro del bien en la opción extrajudicial, se
ha discutido su carácter, especialmente por la necesidad o no de realizar el
pago de las tasas judiciales y la eventualidad de poder solicitarse o no la
perención de la instancia c12i.
El propietario del bien dado en prenda tiene derecho a la tenencia de las
cosas prendadas y a su utilización. En el caso de la prenda fija sólo puede
transferir la prenda conservando su responsabilidad solidaria con el adquiriente
que debe conformar el gravamen y la obligación, previa anotación en el regis-
tro y notificación al acreedor. Puede constituir nuevos gravámenes, pero ne~
cesita autorización previa del acreedor bajo pena de nulidad. Puede cancelar
anticipadamente su obligación <B3J.
resultaría aplicable el art. 3159 del Código Civil que para las hipotecas se prevé legalmente
(V!LLEGAs, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ob, cit., p. 588),
(80) Artfculo 39.- Cuando el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, un
banco, una entidad financiera autorizada por el Banco Central de la RepublicaArgentina o una
institución bancaria o financiera de carácter internacional, sin que tales instituciones deban
obtener autorización previa alguna ni establecer domicilio en el país, ante la presentación del
certificado prendario, el juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin
que el deudor pueda promover recurso alguno. El acreedor procederá a la venta de los objetos
prendados, en la fonna prevista por el articulo 585 del Código de Comercio, sin perjuicio de
que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar el
acreedor. El trámite de la venta extrajudicial preceptuado en este articulo no se suspenderá por
embargo de bienes ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor.
(81) La razón para optar por uno u otro camino dependerá de le posibilidad o no de ver
satisfecho su crédito con la ejecución del solo bien prendado, Si esto es posible será mejor
proceder por vla extrajudicial para abaratar costos y acortar tiempos.
(82) Ver L.L. Diario l 5/12/1995 («Banesto Banco Shaw S.A. e/ Méndez Lemus, Jorge»),
(83) CÁMARA, Héctor, ob. cit., p. 516. En el mismo sentido VILLEOAS, Carlos G., Contratos
mercantiles y bancarios, ob. cit., p. 593 .
464 SAN11AOOF. CASTELLANOS -Jost CARLOS D'Fa,ce
El deudor puede ser o no ajeno a la relación prendaria. Cuando lo es, está
sometido a las condiciones de la obligación que asumió en el contrato respecti-
vo; cuando no Jo es, está sometido a las condiciones en que se halla el propie-
tario de la cosa <14 >.
- Frente a terceros: Al surgir de este contrato un derecho real y un privi-
legio, él pasa a ser oponible a terceros, contra los cuales la relación prendaria
tiene efecto.
i. Extinción del contrato
El contrato, la garantía y el derecho real al que da lugar se encuentran
estrechamente unidos y por eso las causas que afectan a uno inciden sobre el
otro. Tenemos que analizar diversos supuestos:
Por cancelación de la inscripción:
Cuando así lo.disponga una resoluciónjudicial.
Cuando el propietario de la cosa o el acreedor así lo soliciten al regis-
tro. Para ello deben adjuntar el certificado de prenda endosado debi-
damente. El registro archivará el certificado y dejará constancia en la
inscripción de haber sido cancelada.
Cuando lo solicite el propietario, acreditando que depositó en el banco
el importe total de la deuda a la orden del acreedor. La cancelación
no es inmediata. El registro debe notificar al acreedor por carta cer-
tificada.
Causas que afectan al gravamen:
Por renuncia del acreedor a la garantía.
Por acuerdo de voluntades de las partes, aun cuando no lo comunica-
ran al registro.
Por venta de los bienes prendados en ejecución.
(84) « .. . la caducidad de la inscripción registra! de la prenda conlleva la extinción de los
efectos de ésta en relación a terceros, aunque el privilegio subsiste entre las partes hasta la
extinción de la obligación que garantiza ... tanto en el supuesto del contrato de prenda no
inscripto como en el de aquél cuya inscripción caducó y no obstante que el deudor conserva su
calidad de tal (art. 4° ley cit.), éste resulta pasible de ser ejecutado por la vfa común ... »
(«Citibank N.A. e/ Cáceres, Ricardo H.», Inédito). ·
Ac."11VIDAD F1NANCIF.RA EN EL Roou,tEN JuRIDICOAC'l\JAl. 465
Por pérdida de los bienes prendados, cuando no exista subrogación,
cuando exista la prenda continuará sobre los bienes que se entren en
su lugar.
Por caducidad del ténnino por el cual la inscripción es válida, vencido
el cual la prenda queda si efecto de pleno derecho, salvo excepciones
que la ley prevé.
Causas que afectan al crédito: La prenda es un derecho real acce-
sorio y de garantla de modo que su suerte sigue siempre la del crédito
principal al cual garantiza, y está sometida a todas las contingencias
que este crédito pueda sufrir, y en virtud de las cuales pueda extin-
guirse. Así queda extinguida por pago de la obligación principal, por
confusión, por prescripción liberatoria, etc.
j. Protección penal
El legislador ha hecho aplicables las disposiciones sobre la estafa, en ga-
rantía a la seriedad del instituto. Constituyen acciones típicas de defraudación:
disponer de una cosa prendada como libre, constituir prenda sobre bienes
ajenos, gravar como bienes libres aquellos ya gravados, gravar un bien litigio-
so o sujeto a medida cautelar no aclarando dicha situación.
Por su parte, se encuadran en la figura de desbaratamiento de derechos:
esconder o destruir el bien gravado, abandonarlo maliciosamente, desarmarlo
o retirar piezas de él.
C. Fianza
l. Concepto
Podemos dar el concepto de fianza desde un punto de vista amplio y orto
estricto, conforme al primero, la fianza comprende todo contrato de garantla,
se lo utiliza como sinónimo de garantía casi. En el segundo sentido, la fianza es
(85) VerE.D. 82-314 .
466 SANTIAGO F. CASTELLANOS. JOSÉ CARWS D 'Fruce
un contrato por el cual una persona se constituye en garante de las obligacio-
nes asumidas por otra persona a título personal.
Es un contrato, por el cual un sujeto (fiador) se constituye en garante, con
todo su patrimonio y sin detenninación de bien alguno, de la obligación con-
tra{ da o a contraer por un tercero (deudor de la obligación principal). Se trata
de una garantía de carácter personal (en cuanto se ve comprometida por ella
todo el patrimonio del deudor) que no genera ninguna preferencia en cabeza
del acreedor sobre el patrimonio del fiador, y accesoria.
Puede darse en garantía de obligaciones presentes :o futuras del deudor
garantizado. El fiador, respecto al contrato de fianza no es un tercero, sino que
es parte principal de él o. Es tercero respecto del vínculo que une a acreedor
con deudor.
El concepto legal aparece en el Código Unificado, art. 1574: <<Hay con-
trato de fiÓnza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a
satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento», esta noción es
única ya que a diferencia de lo que ocurría anteriormente donde la naturaleza
civil o comercial de la obligación garantizada era lo que detenninaba el carác-
ter de la fianza, hoy esta diferenciación ha sido eliminada consagrándose un
único régimen legal. ·
La fianza es un contrato, pues exige acuerdo de voluntades entre fiador y
el acreedor, que requiere sea hecha por escrito (art. 1579), aunque en la legis-
lación positiva no se ha establecido una sanción específica ante la ausencia de
su instrumentación por escrito.
2. Fianza y otras figuras afines
a. Aval y fianza
Es frecuente la confusión entre ambas figuras de garantía, sin embargo
corresponde su distinción.
El aval se constituye solamente en garantía de obligaciones cambiarlas, y
se otorga en el mismo cuerpo del documento, o bien en una instrumentación
separada, en cuyo caso debe indicar el lugar donde fue otorgado. La fianza
por el contrario puede garantizar cualquier tipo de obligación, inclusive una
obligación cambiarla.
El avalista asume una obligación directa e independiente, por lo que no
podrá valerse de las defensas que tenía el deudor primigenio, y solamente la
ACTIVIDAD FJNANCIP.RA l!N El, Rro!MEN JuR101coAcruAL 467
nulidad formal del título avalado hace caducar el aval, no así los avatares que
pueda tener la obligación a que dio nacimiento el aval.
A diferencia de la fianza, el aval constituye una garantía de pago del docu-
mento, más que una garantía de cumplimiento del deudor principal, de donde
tiene vida independiente de la obligación avalada, obligándose en los mismos
términos del deudor principal, con una obligación válida aun cuando la que ga-
rantizó fuere nula. La fianza es siempre subsidiaria y accesoria, y en caso de
invalidez de la obligación principal, pierde su vigor como obligación de garantía.
Se trata de un acto unilateral, no así la fianza que es un acto bilateral, un
verdadero contrato, aunque como tal es un pacto unilateral en el sentido de
que las obligaciones su·rgen sólo para el fiador..
Jurisprudencialmente se ha establecido que no es posible considerar que
el aval pueda convertirse en fianza por la relación subyacente en el título de J
crédito cuando éste se vea perjudicado en su carácter cambiario <16l.
b. Otras figuras afines
Son múltiples las figuras que se utilizan para garantir obligaciones pro-
pias o de terceros « ... tal es el supuesto del seguro de crédito, el endoso,
o bien el reaseguro y la prenda. En ninguno de estos casos se halla
realmente presente un contrato de fianza, si bien son obligaciones de
garantla .. . » l87J, cuyo tratamiento excederla este trabajo pero cuyas mani-
festaciones más importantes se desarrollan en este capítulo a cuyos térmi-
nos remitimos <31i.
3. Caracteres
Son los caracteres principales de este contrato:
(86) Citado por Escun, Ignacio A., TItu los de crédito. Letra de cambio, pagaré.~ cheque,
8ª ed., 1• reimp., Astrea, Bs.As., 2005, ps. ll7 y 118. Ver también Actualidad Jurídica de
Córdoba-General, Nº 97, ps. 6277 a 6279.
(87) ROMERO D!Az, José l., Curso de derecho comercial, ob. cit., p. 577.
(88) Ver Actualidad Jurldica de Córdoba-General, Nº 100, ps. 6488 a 6493.
468 SANTIAGO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'FELICE
Consensual: Ya que por el mero acuerdo de partes se encuentra
perfeccionada la operación sin que sea necesaria la entrega de nin-
gún tipo de bien.
Formal: En virtud de lo establecido por el art. 1579 y la expresión
asertiva de la norma, el contrato debe realizarse por escrito, sin exi-
girse un tipo de instrumento especial.
Unilateral: Surgen obligaciones para una sola de las partes, el fiador.
El acreedor sólo tendrá cargas, entendidas como imperativos del pro-
pio interés (no agravar la situación del fiador, obrar con diligencia en
la excusión de los bienes del deudor principal, y respecto de sus pro-
pios derechos) <• 9i,
Gratuita: El acreedor no deberá abonar ningún tipo de retribución al
fiador. La relación onerosa que pueda unir al futuro fiador con el
deudor de la obligación principal en nada incide sobre la gratuidad de
la fianza ya que es un contrato ajeno a este.
Accesoria: Es un contrato accesorio de una obligación que actúa como
principal. No hay fianza sin obligación garantizada <90>.
De garantfa: Es un pacto que no tiene por fin el cumplimiento de
prestaciones concretas e inmediatas, sino que su utilidad es de garan-
tía del cumplimiento de las obligaciones aswnidas por un tercero, que
en su caso se podrá o no hacer efectiva <91l.
4. Objeto
. La fianza, como dijimos, es una garantía, su finalidad es suplir el incumpli-
miento de una obligación a la cual accede. El objeto del contrato es asegurar
el cumplimiento de una obligación, pudiendo precisarse a este respecto que
cualquiera obligación (art. 1577) puede ser objeto de la garantía personal de
(89) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ob. cit., p. 496, plantea la
posibilidad de que la fianza sea un contrato bilateral y oneroso cuando el fiador cobra al
acreedor por la asunción de sus obligaciones. Disentimos ya que en dicho caso nos encontra-
rlamos ante un seguro o caución y no técnicamente ante un contrato de fianza.
(90) Ver J.A. 1942-1-252, E.D. 42-78.
(91) ROMERO D!Az, José l., Curso de derecho comercial, ob. cit., p. 578.
ACTIVIDAD flNi'INClf.RA h"N ELRfmMcN JURIDI C:O ACT\Ji'IL 469
fianza, es decir que es admitida la fianza en garantía de cualquier obligación
sea que sea de dar, hacer o no hacer, con la salvedad de que si la deuda
afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida
personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a
satisfacer los daños que resulten de la inejecución.
En caso de afianzarse una suma de dinero, la fianza comprende no sola-
mente su importe nominal, sino también los intereses correspondientes a ella,
aun cuando no hubieren sido convenidos, pudiendo obligarse en menos pero
no en más que su deudor (fianza parcial); de otro costado, la fianza no puede
sujetarse a estipulaciones que la hagan más onerosa que la obligación garan-
tizada, ya que de ocurrir esto, debe ser reducida a los limites de la obligación
principal (art.1575). Pero no se debe limitar esto únicamente al quantum de
la obligación, sino que deben incluirse las demás condiciones de modo (921 ,
tiempo l 93 > y lugar (941,
El art. 1578 admite la posibilidad de que la fianza preceda a la obligación
que garantiza, o incluso que la obligación afianzada resulte indeterminada con
la sola exigencia· de que se exprese el monto máximo al cual se obliga el
fiador. En ambos casos, la garantía no se extiende a las nuevas obligaciones
contraídas por el afianzado después de los cinco año~ de otorgada; además, la
fianza cuya obligación principal resulte indeterminada en el tiempo puede ser
retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el
afianzado después que la retractación sea notificada al acreedor.
El art. 1580 peca de vaguedad en cuanto a la extensión de la fianza, dejan-
do abierto un interrogante que deberá ser suplido por la jurisprudencia, en
cuanto establece que la fianza comprende los accesorios de la obligación prin-
cipal y los gastos que razonablemente demande su cobro, incluidas las costas
judiciales; es en el aspecto de los «gastos razonables», donde más dudas se
presentan, y que puede llevar a extender la responsabilidad del fiador sin nin-
(92) En tal sentido si la obligación principal es condicional, la fianza no puede ser incon-
dicional; ni tampoco seria posible que si es única la prestación del principal, sea alternativa y
con elección del acreedor, la obligación del fiador.
(93) Es el caso de que la obligación principal fuese a plazo y la fianza sin él.
(94) Tal es el supuesto en el que tanto deudor principal y fiador habitan una misma
ciudad, siendo ésta la designada para el cumplimiento de la obligación principal, y el garante se
comprometiera a cumplirla en otra ciudad.

470 SANTIAGO F. CASTI!LLANOS • JoSÉ CARl,OS D'FELICE
gún tipo de límite, motivo por el cual resulta más adecuado para éste que
expresamente se establezca en el contrato el lfmite cuantitativo y cualitativo
de su obligación.
5. Efectos
De la fianza surgen distintas relaciones que dan lugar a múltiples efectos
jurídicos·:
Entre acreedor y deudor de la obligación principal. En principio,
la fianza no produce efectos entre deudor y acreedor, puesto que se
trata de un contrato celebrado entre éste y el fiador. Pero el deudor
no es ajeno al contrato, ordinariamente es el principal interesado, por-
que ella suele ser la condición para que la otra parte preste su con-
sentimiento para la celebración del contrato principal.
Entre acreedor y fiador. Por regla general, el fiador no puede ser
compelido a pagar al acreedor sin previa excusión de todos los bienes
del deudor (art. 1583). Esto no quita que las partes puedan convenir
lo contrario c95 J (no será necesaria en todos los casos en que constitu-
ya un trámite inútil, esto es en todos aquellos casos en que el benefi-
cio de excusión no puede ser invocado< 96 '). Siendo en todos los casos
una defensa facultativa del fiadorC 97l. El fiador de un codeudor solida-
rio puede exigir la excusión de los bienes de los demás codeudores, y
el que afianza a un fiador goza del-beneficio de :excusión respecto de
éste y del deudor principal.
El fiador tendrá siempre la posibilidad c91 J de oponer al acreedor todas las
excepciones que le podía oponer e] deudor p'rincipal, sal¡vo aquellas que estén
(95) Ver L.L. 107-262.
(96) Ver al respecto el interesante fallo E.O. 75-582, y los supuestos de los arts. 1584,
1590 y 1591.
(97) VerL.L. 97-373.
(98) Preferimos llamarla carga y no derecho u obligación ya que el fiador quedará subrogado
en los derechos de su acreedor, y podrá dirigirse contra el deudor principal o los demás
fiadores, pero éstos tendrán la capacidad de oponerle todas las defensas que no hizo valer en
su oportunidad. Refiriéndose al deudor principal cnscl'la el profesor Romero: «.. . si el deudor
ACIWIDAD FiNANCifJ\A F.N EL R~.oJMEN JuRIDJcoAC1UAl. 471
fundadas en su incapacidad, por tratarse de una obligación accesoria y, como
tal, dependiente de la principal. Es más, aunque hubiese existido un juicio an- )
terior donde se discutió la obligación principal y no fue citado el fiador, a éste
no le será oponible dicha sentencia
Para concluir este punto de las relaciones entre acreedor y fiador, debe-
mos referimos al beneficio de división. En el régimen actual (art. 1589) los
fiadores gozan de este beneficio, que consiste en la posibilidad de exigir la
partición de la deuda en porciones iguales cuando los fiadores fueren más de
_)
uno, salvo estipulación en contrario, y el fiador que pagare la deuda queda
subrogado al acreedor para percibir de sus cofiadores la parte correspondien-
te, quedándole a los restantes cofiadores el derecho de oponerle todas las
.J
excepciones que pudiere oponer el deudor principal al acreedor, salvo las que
sean de carácter personal, o las que correspondieran al fiador que pagó contra
el acreedor, y de las que él no quiso valerse. Si uno de ellos resulta insolvente,
la pérdida es soportada por todos los cofiadores, incluso el que realiza el pago.
- Entre fiador y deudor. En primer lugar, una vez hecho el pago de la
obligación, queda automáticamente subrogadol99 ' para exigir del deudor todo
lo que hubiere tenido que erogar en virtud de la garantía que otorgó por él,
debiendo dar aviso del pago efectuado al deudor principal. En este caso el
deudor puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las
defensas que tenia contra el acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor
antes de tener conocimiento del pago hecho por el fiador, éste sólo puede
repetir contra el acreedor.
Pero antes del pago, el fiador goza también de derechos: así podrá recla-
mar el embargo de los bienes del deudor principal o que éste le otorgue garan-
tías suficientes de· que podrá subrogarse en los derechos del acreedor cuando:
le es demandado judicialmente el pago; vencida la obligación, el deudor no la
cumple; el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo detenninado y no lo
hace; han transcurrido cinco afios desde el otorgamiento de la fianza, excepto
que la obligación afianzada tenga un plazo más extenso; el deudor asume
acreditare que el fiador no opuso al acreedor las excepciones que podfa ejercer el deudor
contra su acreedor, siempre que las excepciones no fueren persona/es, queda liberado de la
acción de repetición de su fiador .. .» (ROMERO DfAZ, José l., Curso de derecho comercial, ob .
cit., p. 588).
(99) Ver E.O. 73-700.
472 S11NT11100 F . CASTELlANOS • JosE CAkLOS D'FELICE
riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus bienes o los
da en seguridad de otras operaciones; el deudor pretende ausentarse del país
sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda afianzada.
Como se dijo, el fiador tiene derecho a denunciar bienes a embargo, y
tiene que repetir lo que pague, en contra del deudor principal, por ello goza del
derecho a solicitar medidas precautorias. Es decir actos conservatorios nece-
sarios y permitidos por la ley para la garantía de los derechos <100>.
En caso de concurso preventivo o quiebra del deudor principal y aun antes
de pagar la deuda garantizada, el fiador tiene derecho a verificar su crédito
ante la masa de acreedores.
6. Extinción
Como todas las obligaciones de garantía, tiene dos formas de extinción.
Directas e indirectas.
Directas: Son todas aquellas que extinguen la fianza afectándola como
contrato:
Todas las fonnas de extinción de las obligaciones.
Si la deuda tenía otorgadas con anterioridad a la fianza hipotecas o
prendas en garantía del cumplimiento de la obligación, y la subroga-
ción del fiador se hiciere imposible por un hecho positivo o por negli-
gencia del acreedor. Cuando sin el consentimiento del fiador el acree-
dor prorroga el término de la deuda
En caso de ver perjudicada su posibilidad de subrogación por el ac-
cionar del acreedor: a) si por hecho del acreedor no puede hacerse
efectiva la subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios
que accedían a:l crédito al tiempo de la constitución de la fianza;
Sí se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garanti-
zada, sin consentimiento del fiador;
( 100) Podrá solicitar embargo sobre los bienes del deudor cuando se le demanda judicial-
mente el pago, o la deuda no es saldada a su vencimiento, en caso de disipar sus bienes, contraer
negocios peligrosos o crear garantías el deudor afectando sus bienes, o quisiese ausentarse de
la República sin dejar bienes suficientes.
AcnYIDAD FINANCIERA EN EL RtolMEN JuRIDICO ACTUAL 473
Si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la fianza general
en garantía de obligaciones futuras y éstas no han nacido;
Si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los
sesenta días de requerido por el fiador o deja perimir la instancia.
Indirectas: Por estas vías se extingue la fianza cuando se produce a con-
secuencia del fenecimiento de la obligación que garantiza, por no perder nun-
ca su carácter de accesoriedad. De este modo, la fianza se extingue por la
extinción de la obligación principal, y por las mismas causas que las obligacio-
nes en general.
En caso de novación, la fianza se extingue, aun cuando el acreedor formu-
lara reserva, pero ésta no se extingue por la novación producida por el acUer-
do preventivo homologado del deudor, aun cuando no se haya hecho reserva
de las acciones o derechos contra el fiador.
La evicción, sea del bien dado en pago en concepto de la obligación prin-
cipal, o en el caso de que el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa
que la que le era debida, no hace renacer la fianza.
D. Otros institutos
1. Cartas de recomendación
La carta de recomendación no constituye en sí una fianza, sino que se
limita a expresar ciertas condiciones del recomendado, pudiendo ser definida
como una comunicación por la cual el otorgante afirma al destinatario la pro-
bidad y solvencia del portador identificado en ella, para su presentación en la
gestión u obtención de una operación, « ... puede significar una garantfa de
orden moral respecto de las condiciones de solvencia y seriedad del re-
comendado, pero no responsabilizada a la persona que la otorga ... » cioi¡
en principio como infra se verá.
Aparecen enunciadas en el art. 1581 del Código Unificado, de donde sur-
ge que su otorgamiento no convierte al librador en fiador. No obstante esta
(101) FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, ob. cit.,
p. 578 .
474 SANTIAGO F. CASTELLANOS. Josl! CARLOS D 'FELICE
claridad, en la práctica no siempre se presenta tan cándida, y se citan casos
donde esta verdadera invitación al préstamo de dinero puede resultar en una
fianza y obligar como fiador a su libradorºº2'.
Siempre queda vigente la acción de daflos y prejuicios contra el firmante
de Je Carta si aseguró la solvencia del sujeto recomendado si procedió de mala
fe a sabiendas de «la insolvencia» oo3i del sujeto, e incluso con negligencia.
Claro que esta mala fe, este conocimiento o la negligencia deberán demos-
trarse, y ser anterior a la libranza de la carta, de otro modo el sujeto no deberá
responder, idéntico caso si prueba que la contratación no se produjo en base e
la falsa información por él brindada.
2. Garantías a primera demanda o primer requerimiento
Este tipo de garantías cuyo ungimiento comenzó a riivel internacional <104>
en las últimas décadas del siglo pasado, pero que cada dfa se extiende más y
más a todas las esferas negociales, parte de intentar dar celeridad y seguridad
al cobro de deudas; en un mundo donde el tiempo vale oro y la inactividad es
castigada, resultaba absurdo enfrascarse en largas discusiones para lograr el
cobro de una deuda mientras se vela la imposibilidad de acceder a nuevos
negocios si se realizaban meros depósitos de valores en ,caución; en respuesta
a esto, surge esta operación como un tertium genius.
Se la puede definir como aquel «... contrato por el cual un sujeto,
dotado de una sólida posición financiera (normalmJnte un banco o una
compaRla de seguros), se obliga a pagar un determinado importe al be-
neficiario, con el fin de garantir la prestación de un tercero, a simple
demanda del beneficiario mismo y, por regla, con renuncia a hacer valer
cualquier excepción relativa a la existencia, validez o coercibilidad del
(l 02) Ver los ejemplos de Troplong citado en MAcHADo, José O., Exposición y comentario
del Código Civil Argentino, Bs. As., 1903, t. V, p. 359.
(103) Más allá de que el articulado se refiera a insolvencia del recomendado, esta situación
no puede ser limitativa y se deberian incluir otronupuestos como, por ejemplo, la inscripción
en registros de deudores morosos de cuotas alimentarlas.
(104) Ver al respecto las «Reglas Uniformes Relativas a las Garantías a Primer Requeri-
miento» publicadas por la Cámara de Comercio Internacional, cuyo valor es el mismo que el de
la regulación del Crédito Documentario a cuyo tratamiento remitimos.
ACTIVIDAD FINANCIERA J!N EL RiolMEN ]URfDICOAC11!AL 475
vínculo garantido, existente entre el beneficiario y el deudor principal,
al cual el garante permanece extraño ... » ºº51, lo cierto es que la imposibili-
dad de alegar cualquier tipo de defensa basada en la obligación garantida es el
centro de interés de toda esta operación, que intenta abstraerse y aparecer
como una obligación independiente de la otra.
Estas garantías son, mayoritariamente, operaciones de alto riesgo y com-
plejidad financiera, que sólo pueden ser asumidas por quienes son profesiona-
les en la materia. _j
No obstante esta abstracción ya nombrada (el requerido se limitará a con-
trolar las condiciones de validez externas del requerimiento), lo cierto es que
el deudor no renuncia de ninguna manera a las defensas que pueda oponer en
virtud de la propia garantía (no hay una abdicación al derecho a excepcionar _)
sobre el propio débito, el garante no debe inmiscuirse en las relaciones inter-
nas entre ordenante y beneficiario, pero mantiene viva y en toda su integridad
su relación para con el beneficiario); así es necesario que en ellas se pacte un
espacio temporal determinado por el cual funcionará un plazo resolutorio, ven-
cido el cual, se extingue la obligación del garante; esta será una excepción
totalmente legitima, para oponerse a realizar el pago de la suma prometida
renuncia a oponer las excepciones que podría plantear el deudor. De todas
maneras, la autonomía de la garantía no impide que operen las acciones
recursorias de lds diversos sujetos implicados entre sí.
Si bien ya eran aceptadas en nuestro medio 006l, el Código Unificado las
ha incorporado en el art. 181 O definiéndolas como «... una declaración
unilateral de voluntad ... que el emisor garantiza el cumplimiento de
.)
la.s obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una .suma de
dinero u otra prestación determinada, independientemente de la.s ex-
cepciones o defensas que el ordenante pueda tener, aunque mantenga
el derecho de repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos ... »,
caracterizando sus aspectos básicos en cuanto a la función de garantía que
tienen, siendo irrevocables salvo que en el acto de estipulación se establez-
ca lo contrario.
( 105) Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCJ, A[da R ., Las garantlas a primera demanda, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, N" 2 • Garantías, RubiJ'\zal-Culzoni, Santa Fe,
1996,p. 98
(106) VtLLEGAS, Carlos G, Contratos mercantiles y bancarios, ob. cit., p. 618.
)
476 SANTIAOO F. CASTELLANOS. JosECARLOS D 'Fruc~

Su carácter accesorio es refrendado en el art. 1813 que prohíbe la trans-

misión de la garantía independientemente del crédito garantizado antes de
acaecer el incumplimiento o el plazo que habilita el reclamo contra el emisor,
excepto pacto en contrario; pero una vez ocurrido el hecho o vencido el plazo
que habilita ese reclamo, los derechos del beneficiario pueden ser cedidos
independientemente de cualquier otra relación.
Atento la fuerte ligazón que representa este especial tipo de garantía, la
legislación ha limitado sus emisoras, pudiendo únicamente otorgarlas los suje- CAPITULO 18
tos de derecho público ( estatales o no), las personas jurídicas privadas en las
que sus socios, fundadores o integrantes no responden ilimitadamente; y las
entidades financieras de fonna accesoria a las operaciones que tengan permi-
tidas, compañías de seguros en el límite de la reglamentación de sus inversio-
Principios de derecho
nes, y los importadores y exportadores por operaciones de comercio exterior,
sean o no parte directa en ellas.
consumeril y responsabilidad
Salvo en los casos de que el otorgante sea una entidad financiera o una
compaf'Ha de seguros, la garantía debe constar en un instrumento público o
privado, y en los dos primeros casos podrá recurrirse además a un «instru-
A. RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR. 1. Ambito
mento particular», entendiendo por éste, documentos que sin haber sido re- de aplicación . 2. Aspectos en torno de la
frendados por el otorgante mediante su firma, su autoría y autenticidad deben publicidad a brindar. 3. Forme a observar en le
ser apreciadas por el juez, ponderando, entre otras pautas, la congruencia contratación. 4. Obligaciones previas a la relación
entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos contractual. 5. Alcance entre partes. 6. Efectos de
y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los la inobservancia de lo estipulado.
soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen (arts. 318 B. Rl!SP0NSABILIDADES . 1. Generalidades, responsabi-
y 319 Código Unificado). lidad contractual. 2. Responsabilidad profesional.
3. El crédito, interrupción y concesión abusiva. 4.
Responsabilidad del Estado. 5. Responsabilidad
del Banco Central.
 )

A. Régimen de protección del consumidor _j

.,)
Nadie podía dudar que la ley 24.240 (modificada la ley 26.361) compren-
día a los clientes de los bancos o usuarios de servicios financieros lll, La juris-
prudencia se había.expedido en sentido asertivo, en varias oportunidades, so-
bre la operatividad de la ley de consumo en la actividad bancaria.
La operatoria bancaria con sus clientes, esto es, los servicios que pres-
tan, se concretan a través de los contratos específicos que se celebran a
diario, de los más comunes a los más sofisticados y novedosos, y mediante
. la reglamentación de la relación de consumo la ley busca «defender al dé-
bil», tratando de equiparar «potencialidades» en la negociación de los res-
pectivos interese~; busca «acortar» las distancias entre los contratantes,
haciéndose cargo de que una parte es débil y la otra fuerte en la conven-
ción. Esta desmesura está dada ·p or <2>:

(\) AITA TAOLI!, Femando - C1MA, Federico - BASALDúA, Julián, «La ley de defensa del
consumidor y su aplicación a bancos y aseguradoras como proveedoras de servicios»,
www.actualidadjuridica.com.ar, en contra de esta opinión citan razones por las .cuales no serla
aplicable esta normativa especifica a tales entidades: «.. . La ley 24.240 no resulta aplicable a
estas actividades toda vez que se hallan controladas por las directivas del B. C.R.A., la SSN,
etc., organismos que además poseen poder sancionatorio ante el incumplimiento de las nor-
mas dictadas en la materia, conforme lo prescripto por sus regulaciones especiales ... La
autoridad de aplicación carece de competencia porque en la ley 24.240 se regulan actividades
de naturaleza distinta a las que prestan estas entidades. En el ar/. 19 de la ley 24.240 no se
tipifica infracción algima, sino que tan sólo se reitera el concepto contenido en el art. 1197del
Código Civil, referente a que las convenciones de los contratos eran -,a ley para las partes y
que en ningún artículo de la ley se indica que ante el incumplimiento de un contrato correspon-
de aplicar las sanciones contempladas en la norma citada ... ».
(2) LoWENROSEN, Flavio l., «Breve análisis de la protección al usuario, frente a la usura»,
www.eldial.com.ar

f
)
480 SANTIAGO F. CASTELLANOS. JosP. CARLOS D'FELICE
Debilidad jurídica, pues desconoce con precisión el orden legal al que
se debe someter.
Debilidad económica, máxime si se trata de un sujeto que posee es-
casa capacidad económica, motivo por el cual ante la necesidad de
adquirir bienes o servicios, requiere o solicita un préstamo; está nece-
sitado de adquirir distintos bienes o servicios para garantizar su vida
en condiciones de dignidad.
Debilidad técnica, ya que el especialista en la materia es el pro-
veedor.
Debilidad probatoria, pues es el proveedor quien, usualmente, posee
los instrumentos que acreditan el estado de ejecución de la contra-
tación.
Debilidad operativa, ya que es el proveedor quien articula las bases y
los mecanismos de la contratación. Por ejemplo, es el proveedor quien
dispone el lugar y hora de atención, quien (sin perjuicio de la interven-
ción estatal que pueda existir) elabora el contrato, quien usualmente
fija el precio. Es decir, es el proveedor quien establece y, por ende,
conoce todas las condiciones de la contratación.
Debilidad infraestructura], ya que el usuario carece, habitualmente,
de tiempo y de recursos humanos, espaciales y fisicos que le permi-
tan articular reclamos y quejas contra el proveedor.
Con la unificación del Código Civil y Comercial Argentino, en lo que es
específicamente la parte bancaria, se ha previsto un régimen general tuitivo
del consumidor. Tal regulación se encuentra en el parágrafo segundo del Ca-
pítulo 12, que viene a integrarse completamente con el primero en una unión
inescindible desde que en razón de la reformulación del concepto de consumi-
dor, todos los clientes bancarios resultan ser consumidores más allá de la inte-
gración en el proceso productivo de los bienes o servicios que adquieran de la
entidad financiera ya que las prestaciones de ésta se agotan en el consumo
propio del grupo social a que está destinado.
Por esta causa, el yerro del legislador, es que pierde sentido la división
formando ambos parágrafos en su totalidad las disposiciones generales por las
cuales se regirán los contratos, debiendo estarse en todo caso a aquellas nor-
mas que tengan un mayor número de exigencias en detrimento de las que
tengan un menor número.
ACl1VIDAO flNANCIEl\A 1iN El REOIMEN JuRIDICOACTUAL 481
l . Ambito de aplicación
Como corolario del error legislativo tenemos el art. 13 84 C3J que presupone
una diferenciación que es inexistente, desde que todos los contratos celebra-
dos con las entidades financieras, que sean realizados en virtud de su activi-
dad como tal, resultan ser de consumo.
Se busca igualar a las partes teniendo en cuenta que el cliente de la enti-
dad financiera se ve disminuido por ciertas debilidades (jurldica, económica,
técnica, probatoria, operativa, infraestructura!), que de no eliminarse o dismi-
nuirse atentan contra el sinalgama de todo contrato.
De otro costado, cabe decir que la remisión al artículo resultaba de por sí
insuficiente si se tiene en cuenta que el régimen consumeril no se encuentra
solamente contemplado en el Código Unificado ni mucho menos.
Así se puede hablar de una doble protección al consumidor, una protec-
ción directa y una protección indirecta.
La primera viene dada desde ya por el Código Unificado, la ley 24.240 y
sus diversas reglamentaciones; éstas resultan plenamente aplicables y de modo
expreso se enmarcan en el ámbito legislativo de protección al consumidor.
Pero además, existe un grupo de normas que hacen a la protección indi-
recta del consumidor bancario; se trata de un conjunto heterogéneo y disperso
de disposiciones que en definitiva protegen a quien contrata con las entidades
financieras. Se trata de un conjunto de reglas dirigidas directamente a las
entidades financieras que tienen por efecto beneficiar al cliente en su relación
con aquellas, ordenando el sistema financiero de manera general sin que sea
un sujeto especial el beneficiado, pero con sanciones administrativas que tie-
nen a igualar a las partes; ejemplo de dichas regulaciones son el Seguro de
Depósito SA (o SEDESA) que asegura la restitución de fondos depositados
ante la insolvencia de las entidades.
(3)- Articulo 1384. • Ap/icaci6n. Las disposiciones relativas a los contratos de consumo
son aplicables a los contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto en el articulo J093 .

482 SANTIAGO F. CASll!LLANOS • Jos~ CA IU.OS D'FELICE
2. Aspecto en torno de la publicidad a brindar
La relación cliente-proveedor, en la sociedad de información comienza
aun antes de la celebración del contrato; de ahí que con buen tino se haya
regulado en el art. 1385 e•> la publicidad que realizan las entidades; esta nonna
viene a ampliar lo previsto por el art. 1379<5l segundo párrafo en cuanto a la
información que debe brindarse en las publicidades que se realicen.
Vemos que se excede el concepto de contrato para hablar directamente
de operaciones que se proponen, es decir que la información que debe brin-
darse excede el mero aspecto jurídico y alcanza a la totalidad de los aspectos
del acuerdo de voluntades proyectado.
Se agrega la necesidad de que la información brindada por medio de las
publicidades sea concisa; es decir, debe ser breve, pero dicha brevedad no
debe atentar contra la lectura completa de la propuesta, ni debe caerse en la
utilización de abreviaturas de dificil comprensión para el público ya que con
ello se perdería la claridad que exige la norma.
Asimismo se exige la existencia de un ejemplo representativo de la opera-
ción a realizar; ello nuevamente en pos de dar claridad a la operación pro-
puesta.
Luego la norma refiere a un contenido mínimo que debe estar publicitado;'la
enumeración realizada a lo largo de los seis incisos no debe considerarse agota-
da en sí misma, por cuanto no todas las operaciones devengarán intereses;
piénsese por ejemplo en un contrato sobre una caja de seguridad, o de custodia
(4) Artículo 138S.- Publicidad. Los anuncios del banco deben contener en fonna clara,
concisa y con un ejemplo representativo, infonnación sobre las operaciones que se proponen.
En particular deben especificar: a) los montos mlnimos y máximos de las operaciones indivi-
dualmente consideradas; b) la tasa de interés y si es tija o variable; e) las tarifas por gastos y
comisiones, con indicación de los supuestos y la periodicidad de su aplicación; d) el costo
financiero total en las operaciones de crédito; e) la existencia de eventuales servicios accesorios
para el otorgamiento del crédito o la aceptación de la inversión y los costos relativos a tales
servicios; f) la duración propuesta del contrato.
(S) Articulo 1379.- Publicidad. La publicidad, la propuesta y la documentación contrac-
tual deben indicar con precisión y en fonna destacada si la operación corresponde a la cartera
de consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la clasificación que realiza el Banco Central
de la República Argentina. Esa calificación no prevalece sobre la que surge del contrato, ni de
la decisión judicial, confonne a Jas normas de este Código.
)
ACTIVIDAD FINANCIERA l!N FL lltoiMEN JuRIDICO AcruAL 483
)
de títulos. Es decir que no en todas las operaciones tendremos los mismos requi-
sitos de información sino que debe estarse al caso concreto a los fines dé deter-
minar la necesidad de que estén informados los diferentes aspectos.
Por otro lado, hay requisitos informativos que no se encuentran enumera-
das en la norma pero que igualmente deben llevarse a cabo, como es el caso
de la ley 25.738, o de la ley 22.802.
En todos los casos la infonnación brindada pasará a integrar el contrato
.)
que luego se celebre, sin que se puedan fijar condiciones más perjudiciales
para el cliente, quien puede exigir la integración del contrato celebrado con lo )
previamente publicitado . .
En el artículo en particular se exige que se informe sobre determinados
puntos; estos son: los montos mínimos y máximos de las operaciones ( es decir
los valores necesarios superiores e inferiores para realizar la operación), la
tasa de interés (por la amplitud de la norma deberá informarse _la totalidad de
las tasas de interés que se apliquen a la contratación, tanto la correspondiente
a los intereses compensatorios como punitorios de estar pactados, indicando
además si se trata de una tasa fija o de una tasa variable), los gastos y comi-
siones y su periodicidad (esto es aquellos integrantes del valor del contrato
que hacen tanto al precio del contrato como contraprestación, como también a
los gastos en que se incurra, indicando si éstos son de cumplimiento periódico
y en su caso la periodicidad en que se devengarán y se abonarán), en las
operaciones de crédito deberá indicarse además el costo financiero totál que
tendrá su realización (deberán incluirse tanto los montos dinerarios en con-
cepto de interés, como también de gastos y comisiones, a fin de que el cliente
pueda conocer en definitiva cuándo le terminará costando la operación), la
existencia de servicios conexos a la operatoria (caso típico de los seguros que
se contratan, en cuyo caso la entidad finánciera debe dar la posibilidad de
elegir entre más de un proveedor de dicho servicio conforme lo establece el
último supuesto del anexo III de la resolución 09/2004), también la duración
del contrato en caso de que éste se extienda en el tiempo) y, finalmente, todas
las condiciones económicas de la operación (art. 1379 segundo párrafo).
3. Forma a observar en la contratación
Planteada la contratación en abstracto, con la unificación operada se ha
previsto la forma del contrato y los derechos mínimos que su celebración
 484 SANTIAGO F. CASTELLANOS -Jos~ CARLOS D'FELIC2
corresponden al cliente<6>, lo que viene a ser en su primera parte una reitera-
4. Obligaciones previa a la relación contractual
ción de lo dispuesto por el art. 1380 (7> en cuanto a la exigencia de que el
contrato sea instrumentado por escrito y el cliente tenga una copia de él.
Como elemento distintivo, se agrega la necesidad de que esta instrumen-
tación escrita tenga ciertas características propias que, en definitiva hacen, a
la razón de ser de la exigencia de una forma determinada.
Es así que el documento escrito debe ser de tal calidad que permita al
cliente conservar la información que en él se brinde; ello debe ser entendido
en términos de razonabilidad, y la exigencia al banco también tiene como con-
trapartida la exigencia del cliente de actuar con diligencia suficiente para que
la información brindada no se vea perdida por la deficiente conservación de
los instrumentos que la contienen, no se puede beneficiar al cliente descuida-
do o desaprensivo.
Asimismo, se debe permitir al cliente acceder a la información contenida
en el contrato por un tiempo razonable y adecuado a la naturaleza del contra-
to; esto incluso excede la duración del propio contrato y se extiende como un
deber post contractual a fin de que el cliente pueda conocer que el contrato se
encuentra agotado en su totalidad.
Finalmente, se debe garantizar al cliente la posibilidad de reproducir la
información que se halla archivada respecto de lo que ha sido la etapa
precontractual y el desarrollo cumplido del contrato.
Se trata en definitiva de asegurar al cliente a lo largo de la contratación y
desde que ésta se realizó, un adecuado acceso a la información que garantice
el conocimiento efectivo de la operación realizada.
Este es el norte que se percibe en el articulo, más allá de los problemas
interpretativos que pueda llegar a plantear.
· flsica o jurídica que entra en contacto, ya sea en forma ocasional o permanen-
(6) Artículo 1386.-Forma. El contrato debe ser redactado por escrito en instrumentos que
pennitan al consumidor: a) obtener una copla¡ b) conservar la información que le sea entregada
por el banco; c) acceder a la información por un periodo de tiempo adecuado a la naturaleza del
contrato; d) reproducir la información archivada.
(7) Artículo 1380.- Forma. Los contratos deben instrumentarse por escrito, conforme a
los medios regulados por este Código. El cliente tiene derecho a que se le entregue un ejemplar,
)
ACTIVIDAD flNANClf.llA EN EL RíOIMEN JUR!DICOAcnJAL 485
El art. 13 8 7 (Bl se encarga de regular la instancia que se presenta entre que
el cliente potencial se contacta con la entidad financiera y el momento en que
ésta acepta la contratación. Es decir que a diferencia del aspecto publicitario
previo donde la propuesta contractual se dirige a un universo de sujetos no
individualizados, aquí tenemos al cliente identificado, pero aún sin que entre
las partes exista un vinculo contractual que las una.
Al respecto corresponde tener presente que si bien lo comunicado en pu-
blicidades obliga a la entidad financiera a respetar el contenido propuesto,
esto no trae aparejado que esté obligada a contratar, rigiendo al respecto lo
dispuesto por el art. 973 del Código Unificado en cuanto a que la oferta dirigi-
da a un público indetenninado es en realidad una oferta a ofertar.
De otro costado y no tratándose la actividad financiera de un servicio
público propiamente dicho, no goza de los caracteres de éste, es decir de la
universalidad, igualdad y obligatoriedad, pudiendo la entidad contratar o no
contratar con los sujetos, eon la limitación -claro está- de que su decisión no
sea discriminatoria o arbitraria.
La nonna debe ser correlacionada con lo dispuesto por los arts. 990 a 992
del Código en razón de que en dichos artículos encontramos pautas generales
de swna importancia para la etapa precontractual; es decir que las obligacio-
nes precontractuales no se agotan en lo regulado en este articulo, sino que
éste debe integrarse con lo dispuesto en la parte general de los contratos,
siendo en todo caso las correspondientes a este enunciado, especificas de la
contratación bancaria.
Sucede que el cliente o consumidor bancario entendido como la persona
te, con una entidad financiera con la finalidad de concretar un contrato de los
(S)Art(culo 1387.- ObUgaciones precontractuales. Antes de vincular contractualmente al
consumidor, el banco debe proveer infonnación suficiente para que el cliente pueda confrontar
las distintas ofertas de crédito ex.istentes en el sistema, publicadas por el Banco Central de la
República Argentina.
Si el banco rechaza una solicitud de crédito por la información negativa registrada en una
base de datos, debe informar al consumidor en forma inmediata y gratuita el resultado de la
consulta y la fuente de donde la obtuvo.
486 SANTIAOO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'FELICB
propios de éstas, resulta tal aunque en definitiva el mismo no se concrete,
abarcando en todos los casos el iter contractual que se extiende desde las
tratativas preliminares y hasta, no sólo la finalización de la relación contrac-
tual, sino también luego de concluida en tanto los datos conocidos por la enti-
dad financiera, siguen perteneciendo a la persona en tanto titular inalienable
de los derechos personalísimos, entre los cuales se encuentran sus datos.
Es por ello que la entidad financiera tiene para con ellos una serie de
obligaciones previas que debe cumplir y que en todo caso pueden ser exigidas
sin que medie relación contractual pues se trata de derechos que tienen origen
legal y no convencional.
Dentro de estos derechos del cliente -que son obligaciones de la entidad,
encontramos el de que se le provea información suficiente para que pueda
tomar una decisión.
Resulta lamentable que en una norma tan importante se haya obviado
indicar que la información brindada debe ser clara, tal y ·como se ha colocado
en el resto del articulado para el iter publicitario e incluso para la información
periódica.
Sin embargo, siendo que el objetivo de la nonna es qqe el potencial contra-
tante pueda confrontar, es decir comparar, las diferentes posibilidades de con-
tratación en el sistema, necesariamente deberá formarse un consentimiento
válido, exento de vicios.
Cobra sf importancia en la materia el llamado consentimiento informado;
este concepto traído del derecho médico nace si se tiene en cuenta que la
voluntad es la suma del discernimiento, intención y libertad, en ausencia de
vicios, por lo que solamente con un adecuado entendimiento y comprensión de
la postura a adoptar, se evitará el vicio del error.
Para cumplir con tal objetivo, los antecedentes dados deben adecuarse al
receptor, a sus posibilidades de comprensión, para que dichos datos se com-
porten como una verdadera información en los términos indicado por la norma
y no como la mera suma de parámetros y posibilidades.
La información no es un deber formal. Es un deber material íntimamente
relacionado con la función principal de la entidad financiera, y debe ser pres-
tado de forma gratuita aunque dicho carácter no surja explícitamente del texto
de la ley por ser una obligación de tipo legal que la entidad debe cumplir aun
sin requerimiento por parte del cliente.
Esta información debe basarse en las publicaciones realizadas por el Ban-
co Central de la República Argentina, y por la necesidad de confrontación
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL REOIMEN JURIDICOACTIJAL 487
necesariamente deberá tratarse de una operación de las mismas característi-
cas que la que se proyecta llevar a cabo con el cliente.
El segundo párrafo <le la norma nos trae otra obligación a cargo del profe-
)
sional, que se presenta en el caso concreto de que el contrato proyectado no
sea finalmente celebrado, es decir cuando ya queda determinada la inexisten-
cia de relación contractual, y trata no ya de la información de la operación
sino de información respecto de la persona del cliente.
J
Resulta una exigencia acertada en cuanto -como expusimos más arriba-
la entidad está invitando a ofertar, y la aceptación se encontrará sujeta a la )
información crediticia del cliente; el sistema financiero se construye sobre la
posibilidad de recupero de los créditos otorgados, créditos que son dados a
mayor plazo que los que la entidad financiera recibe (depósitos), por lo que el
riesgo de irrecuperabilidad es mayor.
Ante esto, una conducta exigible a la entidad es que los créditos otorgados
sean recuperables ya que de otro modo no podrá restituir los depósitos recibi-
dos, motivo por el cual resulta atinado tener en cuenta a la hora de contratar el
historial financiero del cliente.
Por tal motivo es que mediante la comunicación del B .C.R.A. «A>> 2389
del 1 de noviembre de 1995 se dispuso la creación de la denominada «Central ·
de Información Crediticia», y por ella a partir de enero de 1996 las entidades
financieras y las empresas emisoras de tarjetas de crédito deben suministrar
mensualmente información con respecto a la clasificación de la totalidad de
los deudores.
La información que deberá remitirse es: denominación, identificación, ac-
tividad principal, total de la deuda, deuda sin garantías ni contra garantías
preferidas y situación de los deudores comprendidos. Con esta información se
forma una central de información crediticia que incluye los datos indicados
precedentemente, con más la identificación del informante.
A su vez, mediante la Comunicación «A» 1795, el Banco Central de la
República Argentina implementó un sistema de información mensual sobre los
principales deudores del sistema, a suministrar a las entidades financieras en J
base a los datos proporcionados al B.C.R.A. La información de cada deudor
que se debe proveer por parte de la entidad es: número de identificación,
denominación, sumatoria de la deuda, calificación asignada en el estado de
situación de deudores.
Las informaciones de la denominada Central de Riesgos, serán puestas a
disposición por parte del Banco Central, solamente a una entidad representa-
 )
) 488 SANTIAGO F. CASTELLANOS. José CAAI..OS D'Fruce
)
tiva de cada asociación o cámara que las agrupa para su posterior distribución
entre ellas.
En ellas se clasifican los deudores en 5 categorías según el grado de
) cobrabilidad de sus deudas (Comunicación «A» 2216), siendo éstas: normal,
riesgo bajo, riesgo medio, riesgo alto, irrecuperable.
A su vez, las compafiías de bases de datos toman de las centrales de
j
riesgo información sobre la situación financiera de las personas y las
redistribuyen en el sistema financiero.
Es en esta información en la que las entidades financieras se basan para
determinar el riesgo crediticio de contratación.
Pero puede ocurrir en muchos casos que la información sea inexacta, se
encuentre desactualizada o haya vencido el plazo plazo legal para mantenerla
vigente (ley 25.326 y decreto reglamentario 1558/01), y que por dicho motivo
un sujeto se vea impedido ilegítimamente de acceder al crédito.
Así, para poder dirigirse a la fuente y solicitar la rectificación de la infor-
mación, o en su caso iniciar las acciones legales que correspondan a los dafios
causados por la información deficientemente brindada, es que la entidad fi-
nanciera debe informar la información colectada y la fuente de obtención.
Lamentablemente no existe exigencia alguna respecto de la forma en que
debe brindarse dicha información lo que puede traer inconvenientes para de-
terminar si el deber se ha cumplido, o en su caso si se ha cumplido adecuada-
mente, no obstante lo cual consideramos que en todo caso será a cargo de la
entidad financiera el acreditarlo, pues es quien se encuentra en mejores con-
diciones para hacerlo.
Finalmente y como dijimos, los deberes que se derivan de la etapa
precontractual no se circunscriben al artículo en comentario, sino que hay que
estarse al resto de la codificación para comprender su extensión.
En tal sentido, el art. 992 consagra el deber de confidencialidad de lo que
se comunique en esta etapa. En el ámbito financiero dicha obligación aparece
en el secreto bancario. · '
El secreto bancario es la obligación impuesta al banco por el sistema nor-
mativo y exigible por el cliente, de no revelar una operación o información
dada por quien realiza actos tendientes a la contratación o contrata con una
entidad financiera, y cuidar que estas informaciones no lleguen a terceros
(considerados éstos según el normal actuar de las personas), aplicando para
ello todos los medios a su alcance, estando sólo habilitado para dar a conocer
la susodicha información en los casos en que la ley los fije, aplicándose estos
AcnVJDAD FINANC.1ERA EN llL RéOIMEN JuRIDICO AC111AL 489
«permisos» con carácter restrictivo y cuidando que los casos dados sean los
justificados y limitados. Esta obligación se extenderá desde el primer contacto
y será por tiempo indeterminado, no bastando que el banco demuestre su falta
de culpa para eximirse de responsabilidad.
Es decir que éste se encuentra presente en la etapa precontractual, y su
violación acarreará responsabilidad civil (a más de posible responsabilidad
penal y/o administrativa). De esto podemos derivar que la responsabilidad de
la entidad financiera puede ser contractual en el caso de que se haya perfec-
cionado un contrato, o podemos encontrar una responsabilidad pre-contrac-
tual en los casos en que se han dado las conversiones preparatorias pero
donde el convenio no llegó a celebrarse.
La existencia de estas tratativas pr~vias surge de cualquier vista rápida a
la relación de una persona con el banco. Como dijimos, en las publicidades se
pone de manifiesto que lo que hace el b,mco es invitar a ofertar (el conocido:
«operación sujeta a aprobación crediticia»). Es decir que el cliente que quiera
conseguir que el banco le otorgue un crédito, o le abra una cuenta corriente,
deberá dar una serie de datos a la entidad financiera para que se le demuestre
su «confiabilidad» (al fin y al cabo el término latino credere deriva de tener
confianza, y esta confianza requiere conocimiento, que tan sólo se puede con-
seguir si se tiene infonnación de la otra parte).
Queremos poner de manifiesto que la confianza es un presupuesto de-la
relación banco-cliente, y que este elemento existe aun antes de concretarse
el contrato.
En el caso del deber de secreto, su violación debería considerarse una
falta a la obligación de seguridad, donde una de las partes controla la situación
(al respecto la información se introduce en la entidad financiera y ésta se
encuentra obligada a manejar con cuidado y profesionalidad los datos, debien-
do responder por sus fallas si se considera que quien brinda la información no
tiene posibilidad de opinar sobre su fonna de almacenamiento ni de controlar
que se realice adecuadamente, y por tanto está imposibilitado o muy dificulta-
do de probar el error al hacerlo) y la otra está indefensa y sin poder tomar
precauciones.
De esta manera podemos decir que la o_bligación de resguardar el secreto
es una obligación de resultado (por contraposición a la de medios); por tanto,
al banco para eximirse de responsabilidad no le bastará con probar una inte-
rrupción del factor de atribución (es decir probar que actuó con diligencia),
sino que necesitará destruir la relación de causalidad (para lo que deberá
490 SANTIAOO F. CASTELLANOS• José CARLOS D'FELICB
probar el caso fortuito o fuerza mayo, la culpa de la víctima, o la culpa de un
tercero por el que no debe responder).
Por último y como criterio rector, tenemos que durahte. las tratativas pre-
vias las partes deben actuar de buena fe (art. 991), por lo que su cierre sin
contratación no puede ser incausado y mucho menos intempestivo, ya que de
accionar así, podría dar lugar a un daflo indemnizable eri favor del cliente.
5. Alcance entre partes
Con la nueva reglamentación también se ha establecido el alcance que
entre las partes tiene la contratación, aunque más no sea en un mínimo a
respetar< 9J; bajo un mismo artículo tenemos una divisió~ en tres partes que si
bien tienen en común la inexigibilidad de montos dinerarips al cliente, presenta
cada una su particularidad, lo que impide tomarlas de forma unitaria.
La primera parte funciona como norma general al establecer la inexigibilidad
de suma dineraria alguna al cliente bancario; resulta ser una directriz de ca-
rácter amplio que incluye en su seno cualquier concepto:por el cual se quiera
responsabilizar al cliente, incluyendo gastos, comisiones, precios, intereses o
cualquier otro rubro de contenido económico.
Si bien es cierto que a primera vista aparecería como superflua en el
sentido de que si algo no fue pactado es inexigible desde el punto de vista
contractual, la norma puede servir para salvar situaciones en las cuales se
hayan publicitado comisiones, precios o gastos que no se' encuentren traslada-
dos al contrato, en cuyo caso éstos resultarán inexigibles.
También es útil para los supuestos de que se quieran incorporar a la rela-
ción contractual, nuevos gastos, comisiones, intereses o' rubros de contenido
económico que no se hayan acordado ab initio; en este caso, para que sean
exigibles será necesario suscribir un nuevo acuerdo que los contemple ya que
(9) Artfculo 1388.- Contenido. Sin perjuicio de las condiciones establecidas para los con-
tratos bancarios en general, ninguna suma puede ser exigida al consumidor si no se encuentra
expresamente prevista en el contrato. En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por
servicios no prestados efectivamente, Las cláusul~ relativas a costos a cargo del consumidor
que no están incluidas o que están incluidas incorrectámente en el costo financiero total
publicitado o incorporado al documento contractual, se tienen por no escritas.
)
AcnVlDAD Fl!IANCIERA EN EL RP.OIMl!N JUR!DICO AcruAL 491
)
de otro modo no podrá variarse la relación establecida, ni aun en el caso de
que la entidad se haya reservado la posibilidad de hacerlo unilateralmente
pues de acuerdo con la norma, al no estar expresamente previstos en el con-
trato éstos devienen inexigibles.
El segundo párrafo de la nonna se refiere al supuesto en que existe una
comisión o costo expresamente previsto en el contrato celebrado, pero que es
reciproco a un deber u obligación de la entidad financiera, concretado median-
..,J
te la existencia de un servicio a favor de aquél, y no resulta cumplido. En ese
caso, sin que importe la causa por la cual el servicio no fue prestado, la con- .)
traprestación pactada resulta in exigible. J
Resulta ser una norma valiosa ya que exigirá de la entidad el mayor celo
para que ésta cumpla con sus deberes, aunque también es cierto que no obs-
tante lo dispuesto por la norma puede ocurrir que el cliente exija el cumpli-
miento efectivo del servicio comprometido, en cuyo caso la entidad no podrá
excusar su cumplimiento basándose en la falta de abono de éste; así las cosas,
la posibilidad de que el cliente omita el pago se presenta para éste como una
mera potestad, pero que no lo inhabilita para exigir el cumplimiento preciso de
la prestación comprometida, con más los dafíos y perjuicios que se hayan
causado, para el supuesto caso de que la entidad sea morosa.
Dicha norma debe asimismo correlacionarse con la posibilidad de resci-
sión unilateral a favor del cliente prevista en el art. 1383 del Código Unificado,
siendo el allf previsto un caso específico de servicios no prestados (los que se
iban a desarrollar en el futuro) y que por tanto no devengan en favor de la
contraparte derecho a percibir prestación alguna.
Lamentablemente el codificador nada ha dicho en esta norma general
respecto de los intereses moratorios sobre plazos no gozados; resulta que al
momento de celebrarse un contrato de crédito, el costo financiero de éste
resulta calculado tomando en cuenta el plazo del que gozara el deudor para su
restitución, aunque se prevea que la mora en una de las cuotas de haberse
pactado así su restitución dejará caduco todos los plazos para las cuotas
faltantes, y dará derecho á exigir el pago del total de la deuda como si fuese
de plazo vencido.
En este caso se estaría ante un supuesto de plazo no gozado por el cliente,
de un servicio (el tempus para la restitución de lo entregado) no otorgado por
la entidad. Así si se produce la caducidad de los plazos pactados y con ello cae
el diferimiento en el tiempo del pago de las cuotas, un verdadero interés com-
pensatorio que no tendría razón de ser si dicho plazo ya no existe.
492 SANTIAGO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'Feuce
Al no tener causa dicho interés compensatorio, éste no sería exigible ya
que «... si los intereses lucrativos sólo pueden ser exigidos por el acreedor en
la medida en que transcurran los períodos de tiempo previstos para la restitu-
ción del dinero prestado, cuando en un contrato de mutuo dinerario se ha
pactado la caducidad de los plazos para el supuesto de incumplimiento de
alguna de las obligaciones asumidas por el deudor, la falta de cumplimiento
genera en el polo pasivo de la relación jurídica una doble consecuencia: por un
lado el deudor pierde el beneficio del plazo; pero, por el otro y como contra-
partida, cesa su obligación de afrontar el pago de los intereses compensatorios
futuros aún no devengados por cuanto el plazo inicuamente concedido ya no
existe ... » ººJ.
Sin embargo, ello se ha omitido en la normativa en comentario, que sola-
mente hace referencia a la inexigibilidad de comisiones y gastos.
Finalmente, la última parte de la norma, su tercer párrafo, se presenta
como todo un acertijo.
Para tener una cabal comprensión de ella, resulta necesario tener en cuenta
que el art. 13 85 en su inciso d) prevé como requisito esencial de la publicidad
la determinación del costo financiero total de una operación, mientras que el
art. 1389 exige lo mismo pero respecto del contenido del contrato.
Es decir que resulta un dato esencial tanto en la fase precontractual como
en la contractual, que el cliente pueda tener un cabal conocimiento del costo
que .representará la operación; en tal sentido el costo financiero total resulta
estar compuesto por la tasa de interés nominal anual (TNA) y por todos aque-
llos cargos asociados a la operación que no implican la retribución de un ser-
vicio especial o un reintegro de gastos (comisiones, seguros, gastos adminis-
trativos, etc.), que pueden resultar periódicos o pagaderos una sola vez, en un
monto fijo o calculado sobre el capital en razón del tiempo.
Cuando existan costos para el cliente y que éstos no se hayan incluido
como parte del costo financiero total que debía informarse al cliente, serán
inexigibles; lo mismo para el caso de que se los haya incluido de modo defi-
ciente. En ambos casos la respuesta es la misma, resultan ser inexigibles para
el cliente.
(1 O) T.S.J. Cba., Sala Civil y Comercial, 29/11/04, «Banco Roela S.A. c/ Layús, Rodolfo
E. y otros», Actualidad Jurídica de Córdoba, Nª 68, p. 4231.
ACllVIOAD FINANC.1ERA EN EL lliolMEN JuRIDICOAcnJAl. 493
Dicho de otro modo, para que los costos sean exigibles deben estar previs-
tos e informados como parte del costo financiero total de la operación, ya que
de otro modo no se podrá perseguir su pago; véase que basta con que el error
se haya cometido al momento de la publicitación de la operación o en el mo-
. mento de la celebración del contrato, en cualquiera de los casos que se pre-
sente (aunque en el otro de ellos se los haya incluido correctamente) el cliente
puede rechazar su cobro por parte de la entidad financiera ya que las cláusu-
las que hayan previsto su existencia se tienen por no escritas, no forman parte
del sinalagma.
6. Efecto de la inobservancia a lo estipulado
El último artículo de la parte general de los llamados contratos bancarios 0 1l
sanciona como nulos los acuerdo celebrados que no contengan las cláusulas
respecto del tipo de contrato, las partes, el importe del financiamiento, el CFT,
y las condiciones de desembolso y reembolso del crédito.
Aparece como exagerada la sanción que se impone al contrato, su nuli-
dad, más cuando éste podría ser integrado con la publicidad y las previsiones
del art. 1381 del Código Unificado.
Pero la norma debe ser interpretada en correlación con lo previsto en el
art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor e integrarse con ella, tanto en los
requisitos que debe contener el contrato como en los efectos de inexistencia
en el contenido del acuerdo.
Asf es que el mentado art. 36 requiere que se consigne de modo claro: a)
La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los
casos de adquisición de bienes o servicios; b) El precio al contado, sólo para
los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios; e)
El importe a desembolsar inicialmente -de existir- y el monto financiado; d) La
tasa de interés efectiva anual; e) El total de los intereses a pagar o el costo
financiero total; f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los
(11) Artículo 1389.- información en contratoJ de crédito. Son nulos los contratos de
crédito que no contienen información relativa al tipo y partes del contrato, el importe total del
financiamiento, el costo financiero total y las condiciones de desembolso y reembolso.

494 SANTIAGO F . CASTELLANOS. Jost CARLOS D'Feuce
intereses; g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar; h) Los
gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.
En definitiva, lo único que agrega el artículo del Código Unificado es la
mención al tipo de contrato y a las partes que participan en él, pero es claro
que la ausencia de detenninar el tipo de contrato o que se haya detenninado
un contrato diferente al celebrado, en ningún modo puede causar un perjuicio
ya que por el principio íura novit curia el juez podrá integrarlo e interpretarlo
más allá de la denominación que hayan utilizado las partes; por otro lado, la
falta de identificación de las partes nos colocaran más que ante un contrato
nulo ante un contrato inexistente, ya que no.podrá detenninarse entre quiénes
se dio el acuerdo de partes y, sin ello, no podrá determinarse su propia existen-
cia desde el punto de vista jurídico.
Aun así y para los casos de que se hubiese omitido alguno de los elemen-
tos que la norma marca como esenciales, quien puede exigir sea declarada la
nulidad del contrato será en todo caso el cliente, ya q11e éste podrá <<... de-
mandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas ...», es decir que
no podrá hacerlo el banco, quien en ningún caso se prevalecerá de sus errores.
Y es el propio cliente quien puede pedir la nulidad total o la nulidad parcial
según su conveniencia y en tanto queden afectadas cláusulas específicas del
contrato, en cuyo caso queda como facultad del juez integrar el contrato si
fuere menester, para lo cual contará en primer lugar con la norma del art.
13 81, y luego habrá que estarse al espíritu del contrato, la moral, las buenas
costumbres y los usos que, como obligatorios, sean tomados por la sociedad.
En apoyo de esta postura y dentro del propio texto del Código tenemos el
art. 960 que faculta a los magistrados a modificar las cláusulas contractuales
a pedido de parte en caso de que la ley así lo prevea, o ,si su contenido afecta
el orden público, potestad que se refrenda en el caso de los contratos por
sometimiento a cláusulas generales tal como establece el att. 989.
1
B. Responsabilidades
Nada ha dado lugar a tantas publicaciones y tantos procesos, como los
daños que se causan. Se busca qÚe estos daños sean soportados por algún
sujeto que no siempre ha sido el damnificado, entonces,surge la responsabili-
dad, que ha sido definida en términos generales como << ••• un deber que,
como respuesta adecuada, soporta quien ha causado un daño, perjuicio
)
AC1'1VIOAD FINANCIF.RA EN EL RtDIMEN JURIDICOACTl.lAL 495
)
o detrimento. El responsable tiene que indemnizar a fa victima ... » <121,
«... Compensa con un bien jurídico (la indemnización) a quien ha sufri- )
do el mal injusto. Abarca también la obligación de no causar daños
)
injustamente... » 113l.
Más aún cuando desde finales del siglo pasado, la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación le dio categoría constitucional al encuadrarlo en el art. 19,
2ª parte de la C.N., esgrimiendo el apotegma romano «alterum non /aedere» .
_j
Esta responsabilidad puede tener fuente contractual o extracontractual.
Hasta aquí la llamada «responsabilidad civil» o4l_ Pero existe también la _)
posibilidad de que otros sectores del ordenamiento jurídico vean con disfavor
una conducta y ante su acaecimiento se aplique una sanción, así aparece la
responsabilidad penal, administrativa osi, etc.
Como de la responsabilidad administrativa ya tratamos en los primeros
capítulos (recordemos que es la que deriva de In ilicitud frente a la autoridad
estatal de control o superintendencia del sistema financiero, generalmente las
leyes prevén penas de revocación de la autorización para funcionar, además
de penas menores como multas, llamados de atención, etc.), y la civil se desa-
rrollará in extenso en el próximo subpunto, aquí diremos unas pocas palabras
sobre la responsabilidad penal «de las entidades financieras».
Por responsabilidad penal se entiende la conducta ilícita prevista como
constitutiva de un delito penal, entonces la sanción no será ya resarcitoria sino
represiva, tendiente a castigar a su autor. La responsabilidad penal de las
personas jurídicas ( que dicho sea de paso es la personalidad que deben nece-
sariamente tener quienes actúen como entes regulares en el sistema financie-
ro) es un hecho admitido en muchas legislaciones (especialmente anglosajonas,
no así tanto en las romanistas donde sigue vigente el «societas delinquere
(12) BuERES, Alberto J. (director), Responsabilidad civil, l ª ed., 2ª reimp., Hammurabi,
Bs. As., 1997, p. 21.
(13) ZAvALA DE GoNzALEZ, Matilde, Actuaciones por dallos. Prevenir. Indemnizar. San-
cionar, Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 43 .
(14) Titulo V, Capitulo 1, Sección 1ª, Código Unificado, Art. 1708.- Funciones de la
responsabilidad. Las disposiciones de este Titulo so aplicables a la prevención del dafio y a su
reparación.
(15) Art. 1765 C. Unificado.- La responsabilidad del Estado se rige por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.
)
496 SAN"nAoo F. CAsTELJ,ANos - Josli CARt.Os D'FEuce
non potes/>>); en nuestro país en este momento esto no se encontraría regula-
do (más allá de discusiones sobre lo establecido en el régimen penal tributario,
ley 24.769, así corno también el Código Aduanero), pero en el afio 2006 se
elevó un anteproyecto de reforma al Código Penal argentino. Este incluia un
Titulo XIII (arts. 67 y 68) destinado a sancionar a las personas jurldicas. Aun
cuando se encuentre en el citado Código, la discusión (de legeferenda) con-
tinúa y se sostiene que aun con esta incorporación, lo único que se hace es
establecer un sistema administrativo de sanciones, no uno penal,<<. .. la pro-
puesta elaborada por la Comisión no se inclina por disefiar un sistema
directo de doble imputación sino, más bien, a establecer consecuencias
sancionatorias administrativas para las corporaciones ... » <16>.
( 16) CEsANA, José D., «Reflexiones sobre algunas cuestiones vinculadas con la responsa-
bilidad penal de la persona jurldica en el Anteproyecto de Reforma Integral al Código Penal»,
Actualidad Jurídica de Córdoba· Penal, Nº 106. Esta no pertenencia al sistema penal propia-
mente dicho de la proyectada regulación no la ha eximido de criticas, se ha dicho que «... No
obstante la naturaleza asignada, la imposición de sanciones administrativas conculca el prin-
cipio de culpabilidad respecto de los miembros de la corporación ajenos a la decisión y
comisión delictivas. En tal sentido, la previsión contenida en el párrafo 4º del articulo 67 no es
suficiente garantía para evitar la tensión constitucional apuntada ... La naturaleza adminis-
trativa de la sanción no permite eludir la problemática constitucional reseñada en la conclu-
sión anterior. En tal sentido, en la actualidad, la doctrina clent(fica es pac(fica respecto a la
Inexistencia de diferencias cualitativas u ontológicas entre infracciones delictuales y adminis-
trativas. Como consecuencia de este presupuesto, los principios propios del derecho penal
convencional deben extenderse respecto del derecho administrativo sancionador (entre ellos,
en especial, el de culpabilidad y el de legalidad) ... » (BuTELER, José A. • BRUSA, Mariano -
PAOLIANo, Ana l., «Informe conteniendo sugerencias puntuales de modificación e interrogan-
tes, derivados del estudio y análisis del Ubro Primero-Disposiciones Generales- del Antepro-
yecto de Código Penal de la Nación Argentina>,, Actualidad Jurídica de Córdoba • Penal, Nº
l 05). El nombrado párrafo 4º del art. 67 proyectado nos merece una especial consideración por
los temas tratados en esta obra (especialmente en su tercera parte como se verá). Su contenido
era el siguiente: «Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de sus
acciones o de otros instrumentos negociables, las sanciones deberán ser aplicadas cuidando
de no perjudicar a los acci()nistas o titulares de los títulos respectivos a quienes no quepa
atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al síndico de la
sociedad>,, sinceramente esto parece una quimera, piénsese que una de las mayores razones
que justifica la aplicación de sanciones a las personas de existencia ideal, está dada por la
dificultad de identificar a quienes actuaron efectivamente en la comisión del acto,« ... En aval
a esta posición se seflala que, en vista a la enorme magnitud de muchas empresas económicas,
suelen presentarse grandes dificultades a la hora de identificar al autor o autores individuales
dentro de la empresa .. .» (PIÑA, Gabriela R., «Problemática penal. La banca frente al ilícito.
AC'TIVJDAD FINANCIEJ<A J¡N EL RtOJMBN JuRIDJCOAc nJAL 497
Por ahora y de /ege data, sólo.se puede hablar de delitos cometidos en la
dirección de una entidad financiera por sus directivos. Ahora bien, uno de los
casos más preocupantes de su accionar está dado por el vaciamiento de las
entidades financieras, situación en la cual los clientes se pueden ver seria-
mente afectados, especialmente aquellos que habían realizado depósitos en la
entidad, ¿Qué tipo delictivo se puede imputar en este caso? Es en estas cir-
cunstancias donde el estudio de la naturaleza jurídica de las distintas figuras
contractuales cobra importancia, porque si como dijimos, la entidad se con-
vierte en acreedora y deudora directa de sus clientes, no le será aplicable a
esta la figura de la administración infiel (art. 173 inc. 7 C.P.) en el caso de que
no pueda cumplir con su prestación al finalizar el contrato; es que cuando se
ha llevado a cabo un depósito, por ejemplo, en cuenta corriente, no existe el
deber de devolver los mismos billetes que se entregaron al contratar, que han
pasado a ser de propiedad del banco, provocando entonces la ruptura de un
elemento esencial de la nombrada figura delictiva como es la no transmisión
de la propiedad de los bienes; con todo esto, aun serán de aplicación, en caso
de poder probarse, artículos como el 176 y subsiguientes del C.P, que castigan
los casos donde el sujeto activo actúa sobre su propio patrimonio perjudicando
a los acreedores.
Puede presentarse mejor el tipo delictivo de estafa en general (art. 172
del cuerpo legal citado). Hoy el centro de la discusión se plantea en aquellos
casos donde los directivos, conscientes de una situación calamitosa del ban-
co que les impedirá cumplir con sus obligaciones, siguen endeudándose ocul-
tando información vital; se trataría de un caso de estafa por omisión, pero
habrá que estar en un caso donde el silencio se comporte como un ardid
suficiente y debido al cual el sujeto pasivo dispuso de su patrimonio, y sobre
todo si descansaba en el sujeto activo la carga de informar a1 cliente sobre
su situación; de considerarse esto así, tendríamos posibilidades de ver con-
figurado el tipo delictivo.
Manejo fraudulento. 'Vaciamiento' de bancos. Situación del ahorrista y/o inversor perjudica-
do», en obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al cliente (directora: Maria E.
Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 449. Con cita a HIRSCH, Hans J.).
Un flaco favor le hace esta norma a un abúlico sistema bursátil como el argentino, donde con
disposiciones de este tipo se tiende a alejar más a los inversores, mientras se sigue dejando
libres de culpa y cargo a los verdaderos autores de los il!citos a sancionar.
498 SANTIAGO F. CASTilLLANOS . José CARLOS D'FPLICE
1. Generalidades, responsabilidad contractual
Adentrándonos en la responsabilidad civil y rescatando algunas ideas de
autores de nuestro país, podemos introducirnos al tema diciendo que Villegas <17J
entiende la responsabilidad como aquella consecuencia derivada de la aplica-
ción de una sanción a una conducta determinada. Mario Bonfanti cui señala
que la responsabilidad de las entidades financieras puede ser ponderada des-
de el punto de vista civil, administrativo y penal. Para Mantorell <19>, la respon-
sabilidad de una entidad financiera puede ser juzgada desde distintos ángulos
o puntos de vista, puesto que, por ejemplo, hay quienes hablan de un derecho
laboral bancario (que se vincularía con una responsabilidad de este tipo).
En cuanto a la responsabilidad del banquero, encontramos situaciones re-
sueltas y otras que no lo están. Es prácticamente un lugar común hablar de la
responsabilidad profesional del banquero; en principio no se discute esa califi-
cación de la responsabilidad, pero se entiende que en primer lugar, ella depen-
de del concepto que se tenga sobre profesión y en segundo término, depende-
rá del caso particular.
El derecho francés pone el acento en lo que considera «culpa profesio-
nal», una responsabilidad específica. En el derecho italiano la tesis de la inad-
misibilidad de una responsabilidad extracontractual por lesión de derechos de
crédito aparece en franco retroceso, mientras se abre camino a una concep-
ción más amplia de la responsabilidad aquiliana que se fundamenta ya no1
sobre la tipicidad del ilícito sino, concretamente, en su atipicidad.
Pocos temas despiertan más interés que la responsabilidad de los bancos
y los banqueros. Como el banco es una persona colectiva o moral, su respon-
sabilidad siempre habrá de derivar del hecho de las personas fisicas que con-
curran a la realización de sus fines.
(17) VIU.J!oAs, Carlos Ci, Compendio Jurfdico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
2' reimp., Depalma, Bs.As., 1989, t. I.
(18) BoNFANTI, Mario, Contratos bancarios: responsabilidad de la entidad financiera.
Secreto bancario. Descuento bancario. Leasing. Factoring. Underwriting, Abeledo-Pcrrot,
Bs.As., 1993.
(19) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit.
ACIWIDAD FINANCIHRA EN ELRÉOIMEN JuRJrncoACTUAL 499
Martorell c20> establece algunas pautas para la resolución de casos prácti-
cos. El autor cree que ante la eventual hipótesis de responsabilidad de una
entidad financiera hay que ponderar las siguientes pautas:
La banca es un sector altamente privilegiado y de enorme poder.
Cuanto mayor es la dosis de poder, mayor debe ser también la res-
ponsabilidad de quien la tiene.
Se deben abandonar todos los prejuicios ideológicos y/o personales.
El banquero, como todo profesional, puede ver comprometida su res-
ponsabilidad por la comisión de faltas daftosas. Esta responsabilidad _)
podrá ser tanto civil, como penal, administrativa, fiscal, etc. Desde la
óptica de la responsabilidad civil, las disposiciones legales que la regu-
)
lan expresamente habrán de ser harto excepcionales, aplicándose en la
especie la normativa común que rige la llamada responsabilidad civil.
Si bien es cierto que la responsabilidad civil del banco (banquero) ha
sido aceptada en forma prácticamente unánime como responsabili-
dad profesional y específica, y agravada, no es menos cierto que la
equidistancia que impone el derecho obliga a no aceptar lo que Pelliza
califica de «arbitrarias diatribas» en contra de los bancos, que se ori-
ginan en falsos prejuicios.
Resulta asimismo fundamental considerar que el crédito supone con-
fianza, por lo cual puede aceptarse pacíficamente que no existe un
derecho del cliente al crédito. No pueden existir obligaciones abstrac-
tas asumidas por el banco por la sencilla razón de que no corresponde
pensar en una obligación sin causa.
El deber de resarcir"habrá de regirse por las reglas establecidas en el
ordenamiento de fondo. Y la obligatoriedad reparatoria tendrá por
sinalagma genético el incumplimiento del negocio jurídico bilateral en
el cual alguna de las partes hubiere incurrido, o en una eventual viola-
ción al deber genérico de no dañar. En cualquiera de los dos casos, el
derecho establece la necesidad de que se acredite que se han confi-
gurado los requisitos o presupuestos de la responsabilidad civil ( daño,
antijuridicidad, relación de causalidad, factor de imputación).
(20) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit.
500 SANTIAOO F. CASTELLANOS. Josll CARLOS D'FEUce
Estos presupuestos que tuvieron acogida en la doctrina, hoy han sido
receptados en el nuevo Código desde el momento que se consigna con un
alcance amplio el <<deber de reparar», consignando como premisa el deber de
no dafl.ar a otro, y en caso de así hacerlo, se dará lugar a la reparación del
dafio causado <21 J.
2. Responsabilidad profesional
En 1983 se realizaron las «Primeras Jornadas de Derecho Civil en
Mendoza». Como uno de los cuatro temas centrales, se analizó la responsabi-
lidad civil de las entidades financieras.
Surge la responsabilidad del banco sobre todas las relaciones comerciales
que realice con los usuarios de sus bienes y servicios. Se rige por los princi-
pios generales de la materia contenidos en el Código Civil, supletorio del Códi-
go de Comercio.
En cuanto a la responsabilidad civil, Villegas <22J sefiala que los bancos y
demás entidades financieras asumen responsabilidad civil, por la indemniza-
ción de dafios y perjuicios que su accionar doloso o culposo puede ocasionar a
sus clientes; pues toda persona que por su dolo o culpa cause un perjuicio a
otra está obligada a repararlo. La responsabilidad civil es dar cuenta del daño
que se ha causado. De los arts. 1716, 1721, 1725, 1726, 1738 Código Civil y
Comercial, surgen reglas fundamentales en las que se asienta la responsabili-
dad civil; se consagran tres principios básicos:
Para el juzgamiento de la culpa se deben tener en cuenta, en cada
caso, las circunstancias relativas a las personas, al tiempo y al lu-
gar. Las circunstancias de hecho que rodean la celebración y ejecu-
ción del contrato son elementos necesarios para apreciar la culpa
de las partes.
(21) Art. 1716. - Deber de reparar. La violación del deber de no danar a otro, o el incum-
plimiento de una obligación, da lugar a la reparación del dafío causado, conforme con las
disposiciones de este Código.
(22) V!LLEOAS, Carlos G, Contratos mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs. As.,
2005, t. II (Contratos bancarios), p. 131 y ss.
At1WIDAD F INANCIERA llN EL ruolMF.N ]URIDICOACTUAL 50 1
Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conoci-
miento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las con-
secuencias posibles de los hechos. La severidad en eljuzgamiento de
las responsabilidades está en directa relación con el mayor deber que
tengan los contratantes de obrar con prudencia, diligencia y pericia.
Todo dafio ocasionado a otra persona debe ser reparado, provenga o
no de una relación contractual previa.
Siendo el banco un profesional, se presume una pericia especial para el
desempefio de su actividad y los deberes que le son impuestos <23 J; en conse-
cuencia, serán juzgados con mayor severidad al momento de determinar
responsabilidades C24 J, El Estado le confiere tina verdadera patente o autori-
zación que le permite gozar del ejercicio de un auténtico monopolio . Las
circunstancias inherentes a la «persona>> del banco, agravan singularmente
su responsabilidad <25 >.
Al hablar del banco como profesional, indudablemente se quiere hacer
referencia a las relaciones comerciales que las diversas entidades crediticias
realizan con sus clientes, en la que por lo general se ve una típica conexión de
un experto frente a un profano. Las entidades financieras son proveedores de
bienes y servicios en el sentido del art. 2º ley 24.240. La culpabilidad del
banquero es apreciada conforme a los módulos generales, lo cual precisamen-
te por el carácter profesional de su actividad, hace aplicable el art. 1725 del
Código por cuanto impone deberes de diligencia.
También tienen fecunda aplicabilidad los standards jurídicos de moral, bue-
nas costumbres y buena fe. Rige nítidamente el orden público porque las enti-
dades financieras, en el ejercicio de la intermediación en el crédito, desempe-
(23) Ar/. 1725 C. Unificado.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente
y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial,
se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes ...
(24) CNCom., Sala B, 12/9/02, «Derderian, Carlos y. Citibank NA», inédito.
(25) «... la tendencia universal avanza claramente hacia un significativo agravamiento
de la responsabilidad bancaria, con toda seguridad raíz del apotegma de Stone que nos
recuerda que 'a mayor poder mayor debe ser la dosis de responsabilidad'» (KABAS Dll
MARTORELL, María E., «La banca hoy: revisión crítica de los criterios de responsabilidad:
experiencia nacional y extranjera con especial aplicación a la República Argentina del tercer
milenio», en obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al cliente (directora: María E.
Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 21).
)
502 SANTIAGO F. CASnl,LANOS • José CAllLOS D ' FELICP.
ñan una función social que compromete el interés público. Tratándose de per-
sona jurídicas, se aplican las disposiciones atinentes a los hechos de sus órga-
nos o sus dependientes; siendo responsable la personá jurídica por aquellos
daños que pudieran causar quienes estén al frente de su administración y se
produzcan en ejercicio o en ocasión de sus funciones <26>.
Es así que si por la actuación del banco se origina un daño a un tercero, la
responsabilidad del banquero es consecuencia de su actuación profesional,
que le obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas.
Ahondando en el tema de la responsabilidad civil, podemos dividir su con-
tenido en cuanto al sujeto dafiado: dafios al cliente y dafios a terceros.
Frente al cliente: asume responsabilidades derivadas de una relación
contractual cuando ésta se ha concretado en un acuerdo de voluntad, en cuyo
caso es determinada como cualquier otra persona y también asume una parti-
cular responsabilidad que es consecuencia de la relación de cocontratantes,
aunque no exista pacto expreso, por ejemplo, la derivada de la obligación del
banco de guardar absoluta reserva de las operaciones que realiza el cliente y
de las informaciones que el banco posee sobre él. También existe la posibili-
dad de que las tratativas previas para la realización de un contrato no lleguen
a buen puerto, en este caso la responsabilidad también será para con quien no
reviste la calidad de cliente, por lo que será precontractual (lo cual la engloba
en el régimen de la extracontractualidad).
~ Si el banco transgrede obligaciones contractuales, explicitas o implícitas,
será responsable si su accionar ocasiona perjuicios al cliente. En las múltiples
operaciones en que el banco actúa como mandatario del cliente debe cumplir
con sus indicaciones, siendo responsable de la menor desviación y de los per-
juicios que su negligencia o impericia le causen al cliente, «... no es suficiente
pactar cláusulas de irresponsabilidad porque los jueces no podrían ad-
mitir que un mandatario remunerado, profesional, empresarialmente or-
ganizado, pueda desligarse de la responsabilidad de su actuar despreo-
cupado ... » m>. Bajo este parámetro fue que expresamente se consignó la
(26) Art.1763 C. Unificado.- Responsabilidad de la personajur[dica. La personajur(dica
responde por los daf\os que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión
de sus funciones.
(27) VILLEOAS, Carlos G, Compendio jurfdico, técnico y práctico de la actividad bancaria,
ob. cit., p. 466.
ACTIVIDAD FINANCIERA 1!N EL RÉGIMEN JURfDICOAC'ruAL 503
prohibición por parte del banco de todas aquellas cláusulas que limiten o res-
trinjan su responsabilidad, las que se tendrán por inválidas (28 l.
Respecto de terceros: el banco será responsable por incumplimiento de las
normas que rigen su actividad y por esto causaren un daño. En tales casos, para
que exista una obligación de resarcir, deben darse los elementos necesarios
(daño, antijuridicidad (291, relación de causalidad <30>, factor de atribución <rn).
Cuando el banco incumple normas legales o reglamentarias y tal infracción
posibilita la comisión de delitos que perjudican a terceros, hay obligación de
resarcir el daño patrimonial causado, sin perjuicio del juzgamiento de las con-
ductas para determinar si existe además un caso de responsabilidad penal. La
responsabilidad del banco será extracontractual, con prescripción bienal.
Para quienes consideran a la actividad bancaria como una actividad pro-
fesional privada, pero de interés público, la responsabilidad es de tipo subjeti-
vo; en tanto, quienes hacen alusión a la actividad bancaria como un servicio
público hablan de una responsabilidad objetiva. Benélbaz y Coll sefialan: « .. .
La actividad bancaria es una actividad privada y de interés público, y la
responsabilidad que surge de ella es de carácter subjetivo y nunca obje-
tivo, por la índole profesional-empresarial que inviste y porque los ele-
mentos e instrumentos que maneja no constituyen cosa peligrosa y no
generan riesgo especifico alguno de la cosa o vicio de ésta, y realiza la
(28) Art. 1743 C. Unificado. - Dispensa,anticipada de la responsabilidad. Son inválidas
las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son
abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daf!o
sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales deben responder.
(29) Art. 1717. C. Unificado.-Antijur/dlcldad. Cualquier acción u omisión que causa un
daño a otro es antijur!dica si no está justificada.
(30) Art. 1726. C. Unificado.- Relación causal. Son reparables las consecuencias dai!osas
que tienen nexo adecuado de causalldad con el hecho productor del daño. Excepto disposición
legal e contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
(31) Arr. 1721. C. Unificado Factores de atribución. La atribución de un daño ál responsa-
ble puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de
atribución es la culpa.
 504 SANTIAOO F . CASTELLANOs - Josli CARLOS D'FELICE
industria financiera ... » <32>. Sin entrar en esta discusión, otros autores plan-
\
~ tean que el « ... factor de atribución de culpabilidad... prevalece el subje-
tivo, tanto en materia contractual como extracontractual. Pero debe te-
nerse presente que en materia de obligaciones que competen al banco
tenemos aquellas. que derivan de la ley o la reglamentación y aquellas
qu~ derivan del contrato ... Respecto de las primeras, el factor de atribu-
ción será objetivo, con respaldo en el deber de seguridad que surge de
la profesionalidad de la entidad bancaria y la autorización diferencial
para operar. .. En cuanto a las segundas,' procede distinguir entre obli-
gaciones de medios .. , y de resultados... Atento a que e/factor de atribu-
ción objetivo presenta la particularidad de que la culpa del incumpli-
miento se atribuye al banco, el que sólo puede eximirse ,si prueba que el
incumplimiento obedece a un caso fortuito o fuerza mayor, o la culpa del
propio ... damnificado o de un tercero por el que no se debe responder,
en la práctica considero que la distinción na es tan relevante, puesto que
en uno y otro caso el banco siempre debe acreditar que ha procedido
con la diligencia debida .. .» c33 >, y que <<. .. sin entrar a considerar la culpa _
'objetiva ' que deviene para algunas legislaciones del 'riesgo de la acti-
vidad', que según doctrina mayoritaria no es aceptable en nuestra ley,
la diligencia exigida al 'profesional ' no es la requerida con carácter
general y no se corresponde con el cartabón del 'buen padre de fami-
lia' ... » c34 >, Como se ve, retoma valor lo planteado sobre los parámetros exigi-
dos para merituar el actuar de las entidades, ya que aun en aquellos casos en
que se considere que el factor de atribución de la responsabilidad civil es
subjetivo, en los hechos, los criterios que usará el juez lo llevarán a
«objetivizarla», aplicando las teorías de la carga dinámica de la prueba, colo-
cando en cabeza de la entidad la probanza de su buen y diligente actuar; ello
desde el momento que expresamente se consignó que en ausencia de norma-
tiva, el factor de atribución es la culpa c35>,
(32) BllNELBAZ, Héctor A - CoLL, Osvaldo, ob. cit.
(33) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., 11Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemáti-
ca. Abusos y responsabilidades», en obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al
cliente (directora Maria E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 286.
(34) VILLEOAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ob. cit., p. 135 .
(35) Art.1721 e .Unificado.
ACllVIOAO flNANClf.RA EN EL RéOIMF.N JVRIOICDACTI.IAL 505
Resulta necesario hacer referencia a los elementos sobre los que recaerá
la responsabilidad en el caso de que un banco resulte culpable de un dafio, y
aunque esto parecería irrelevante, ya que aunque a primera vista resulta lógi-
co que los bancos -como cualquier otro sujeto- deberían responder con su
patrimonio, lo cierto es que, como ya dijimos, desde el afio 2003 esto no es así
en nuestro país ya que con el dictado de la ley 25.738 se ha limitado sobrema-
nera la capacidad para responder a las filiales o sucursales de entidades ex-
tranjeras que actúen en el pa{s, como as{ también las entidades financieras
locales de capital extranjero <36 >.
No puede dejar de llamarnos la atención la irresponsabilidad de las casas
matrices por sus sucursales, más cuando éstas hacen valer la publicidad y
confianza que deriva de aquellas, teniendo un grado de autodeterminación
sumamente limitado. Aun asi podría llegar a aceptarse esto, pero luego la ley
termina por derribar cualquier confianza que pueda tener el hombre común en
el sistema bancario, al burlar el deber de información que nítidamente exige
nuestra Constitución <37>, Lo cierto es que el B.C.R.A. como autoridad de
aplicación emitió la Comunicación «A» 3947, que dispone sobre las publica-
ciones y estipula: «Las citadas publicidades deberán cumplir con las ca-
racterísticas enunciadas en el art. 4º L.D. C. 24.240», y que el incumpli-
miento no generará responsabilidad civil, sino que «... en caso de incumpli-
miento de la presente normativa, serán aplicables las disposiciones del
art. 41º L.E.F. 21 .526».
(36) Al respecto comienza la citada norma: Articulo 1°.- Establécese que las entidades
financieras locales de capital extranjero y las sucursales de entidades financieras extranjeras
autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, deberán poner en conocimiento
del público en general, los supuestos en los que sus casas matrices o grupo accionario mayo-
ritario de capital extranjero responden por las operaciones bancarias realizadas en la República
Argentina y el alcance de dicha garantía · ·
En el supuesto de no proceder dicha responsabilidad, las entidades menc ionadas deberán
obligatoriamente dejar establecido que sus operaciones bancarias no cuentan con respaldo
alguno de sus casas matrices o grupos accionarios mayoritarios de capital extranjero.
(37) Establece el articulo 2° de la ley en cuestión : Las empresas que resulten comprendi-
das en los supuestos del articulo anterior, cumplirán con la obligación que el mismo establece
mediante avisos publicitarios que deberán ubicar en cada uno de sus locales, en lugares de
lectura accesible, e incorporar en sus corresp_ondientes páginas web, y en toda publicidad que
realicen, por cualquier medio de comunicación o que entreguen en sus locales, con el objeto de
promover sus servicios.
506 . SANTIAOO F. CASIBLLANOS. Jos~ CAllLOS D'FELICE
Nos pennitimos transcribir \ll1 sector de un meduloso1trabajo del Dr. Richard
que en capítulos anteriores hemos destacado: «.. , Resultaba ya que las so-
ciedades controlantes radicadas en el exterior no . respondían normal-
mente por las operaciones de las sociedades locales. Lo que en cambio
resulta novedoso es que la sociedad extranjera no responda por las ope-
raciones de sus sucursales, contrariando abiertamente el sistema actual.
La sucursal no es una persona jurídica, tiene un grado ínfimo de inde-
pendencia patrimonial y subjetividad, pero no es una nueva sociedad...
Al consignarle capital sólo se privilegia a los acreedores locales en caso
de quiebra, pero no se limita la responsabilidad de la casa matriz .. . No
entendemos que la ley, a contrapelo de las normas positivas, doctrina y
jurisprudencia, intente acotar la responsabilidad de los controlantes
extranjeros, quedando a la autonomía de su voluntad fijar los alcances
de su responsabilidad, al señalar en el mentado articulo 1 º que 'deberán
poner en conocimiento del público en general, los supuestos en los que
sus casas matrices o grupo accionario mayoritario de capital extranjero
responden ... ' ... No tenemos dudas de que esta ley no puede pretender
aplicación retroactiva, ni modificar los supuestos de asunción de deu-
das o de imputación. Las responsabilidades generadas se mantendrán, y
las que por actuación abusiva o il{cita se acrediten .impondrán las impu-
taciones y responsabilidades por los daf'los causados, cualesquiera sean
los condicionamientos que surgieran de la declaraciqn de las controlantes
extranjeras o su publicidad, incluso con esta ley ... » <31>. De aquí a plantear
la in constitucionalidad de la nonna hay un paso muy corto, es que la mentada
limitación luce a simple vista extrafia a nuestro sistema jurídico, dictada en
una situación de coyuntura y tras una fuerte crisis, pero ¿por que razón no
podrían exigir las sociedades dedicadas a otras actividades que también se
limite su responsabilidad en lo que hace a las sucursales?
Esta nonna contraría, no sólo el derecho de daf\os y sus principios básicos,
sino también el ordenamiento societario nacional. Pero hacemos la salvedad
de que éste no es el único caso de irresponsabilidad que consagra el Código
Unificado.
(3 8) RicHARD, Efraln H., «Responsabilidad de bancos y matrices extranjeras: sobre
sucursales y pesificación de depósitos», en obra colectiva Responsabilidad de los bancos
frente al cliente (directoh: Maria E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006,
ps . 102, l 03 y l 04.
ACTIVIDAD flNANCIF.ltA EN EL RJ!.orMEN JUllfDICOÁC11.IAL 507
Decimos ello por la sencilla razón de que se implementó a través de los
arts. 1764, 1765 y 1766 un doble estándar desde el momento que se excluyó al
Estado, cualquiera sea su forma (nacional, provincial, municipal, entes
autárquicos.) de las disposiciones expresamente contenidas a lo largo del Ca-
pítulo 1, Título V, que regulan la materia.
En una palabra, hoy se predica y legitima la irresponsabilidad del Estado, y
ello desde el momento que se lo excluye del expreso tratamiento que se da al
j
tema en el Código Unificado y se lo remite a un ordenamiento legal <39>inexis-
tente que no regula la temática, haciendo un reenvío hacia un vacío jurídico, _)
Corno consecuencia de este doble estándar en materia de responsabilidad, .)
se genera la alternativa de consagrar así la irresponsabilidad de las entidades
financieras públicas, o al menos ello hasta tanto se generen las pautas de
responsabilidad en los cuerpos normativos administrativos.
3. El crédito, interrupción y concesión abusiva
A nadie se le escapa la importancia que la actividad crediticia tiene para el
sano desenvolvimiento y el necesario crecimiento de la economía, por eso el
banco que niega o suspende un crédito puede ser sancionado, pero también si
se da un crédito a personas flsicas o jurídicas que están virtualmente en cesa-
ción de pago.
Un banquero puede, con créditos propios, sostener una empresa ineficien°
te, favorecer inversiones excesivas y manifiestamente poco rentables, brin-
dando crédito en plaza a un sujeto determinado, estaría convirtiendo a este
último en una persona inspiradora de confianza. Los perjuicios podrían llegar
a afectar tanto a los ;icreedores anteriores al otorgamiento de la financiación
como a los sucesivos.
Los primeros se verían afectados por el hecho de que la financiación
«abusiva» importa una demora eh una declaración de quiebra, o proceso equi-
(39) Art. 1765 Código Unificado. - Responsabilidad del Estado ... se rige por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.
Ar/. 1766. - Responsabilidad del funcionar/o y del empleado público. Los hechos .. .. Se rigen
por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, segú_n corresponda.
508 SAHTIAOO F. CASTELLANOS -José CARLOS D'Flll.lCE
valente, los acreedores recibirán menos de lo que les hubiere correspondido si
la quiebra se hubiese declarado con anterioridad. Y los acreedores posteriores
a la apertura de las «líneas de crédito» podrán verse perjudicados en razón de
haber sido inducidos a conceder crédito a la firma insolvente, en ciertas medi-
das engaftadas por la aparente solvencia creada por esa financiación; Nos
encontramos ante un obrar culposo que consistirá en haber otorga~o un crédi-
to a quien es insolvente sin posibilidad de recuperación. · caso de responsabilidad penal... » <42 l ,
Esta situación de otorgamiento abusivo de un crédito también se patentiza
con la apertura de las cuentas corrientes bancarias. Estas permiten a su titular
operar con el servicio de cheques. El problema se plantea en aquellos casos
en que éstos son librados sin provisión de fondos y sin autorización para girar
en descubierto, y la entidad no ha tomado las medidas necesarias para cercio-
rarse de la identidad del titular de la cuenta. Esto se relaciona con los requisi-
tos de apertura de la cuenta, que hasta el dictado de la ley 25 .413 los estable-
cía el Banco Central, pero a partir de la mentada ley de competitividad, los
requisitos los fija cada entidad; este cambio de sistema no trae aparejado ni un
mejoramiento ni un empeoramiento de la seguridad, las violaciones se daban
con el sistema anterior c4oi y se verifican con el actual.
Una de las razones que podemos encontrar a esta proliferación de che-
ques librados sin fondos, por personas de las cuales no se han recabado los
datos necesarios, está dada por la «obligación» que tienen muchos gerentes
de sucursales y filiales del interior del país que se ven exigidos a abrir un
número determinado de cuentas por mes para conservar sus puestos (cumplir
con los objetivos y metas laborales propuestas desde la casa matriz); estas
indicaciones que son enviadas desde centrales que desconocen la situación
del mercado local llevan concesiones de créditos desmedidas y si «... esa
persona realiza una estafa con cheques, el banco será responsable de
(40) BOI.LINI SHAW, C., BoNEo VILLEOAS, E., ob. cit., p. 208. Citan el caso «Gulinlo, José R.
e/ Banco Español del Rlo de la Plata S.A.» (CNCom, SalaB, 8/5178), en el cual se condenó a la
entidad demandada a indemnizar al tenedor de cheques impagos librados por un cliente cuyos
datos habían sido juramentados por personas que desconoclan al futuro cliente, una de las
cuales era dependiente del propio banco (cabe agregar que la circular R.F. 9 del B.C.R.A. exigla
que se contara con el aval de dos sujetos, uno de los cuales al menos, debla ser cliente de la
entidad, sobre la solvencia material y moral del solicitante, debiendo asimismo verificar los
datos en los registros del Central).
ACTIVIDAD FINANCIERA F.N F.L R.ÉOIMEN JuRIDICO AcruAL 509
resarcir los prejuicios económicos que sufran los damnificados .. . » <41 >,
«... Cuando la entidad bancaria incumpla normas legales o reglamenta-
rias que reglan el funcionamiento de la cuenta corriente bancaria y tal
infracción posibilite la comisión de delitos que perjudiquen a terceros,
habrá obligación de resarcir el daño patrimonial causado, sin perjuicio
del juzgamiento de las conductas para determinar si existe, además, un
Estos casos plantean supuestos de responsabilidad extracontractual, en
los cuales el banco aparece como daftando a un tercero con el cual no tenla
relación alguna, pero este tercero no puede tener una actitud pasiva a la hora
de recibir un cheque, ni amparase en su ignorancia sobre la situación de su
propio deudor para poder reclamar a la entidad; en todo caso habrá que estar-
se al caso concreto para determinar si el tercero actuó diligentemente. Esto
ha sido reconocido por la jurisprudencia en diversos casos. Una muestra de
ello aparece en las causas «Bradel» y «Prolider S.A.».
En la primera se dijo: «... No procede la demanda contra un banco en
concepto de indemnización por el rechazo de cheques girados sobre una cuenta
abierta al librador, toda vez que no puede responsabilizarse al banco por haber
creado la aparente solvencia en el cuentacorrentista, cuando por integrar los
reclamantes el directorio de cierta sociedad anónima con el librador no puede
invocar desconocimiento de su situación patrimonial. ..» l43 l. En este caso se
presumió el conocimiento de la situación del librador y es que la cercan(a que
había entre el librador del cheque y quien aparecia como beneficiario era tal
que no permitía que naciese una creencia basada en la apariencia de solven-
cia que otorgaba el contratar con una entidad, por tanto resultaba abusivo
condenar a ésta.
(41) VlLLE0AS, Carlos G., Teoría y práctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor, Vázquez Manzini Editores,
2001, Bs.As ., p. 665 .
(42) BARREIRA DeLFINo, Eduardo A., «Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemáti-
ca. Abusos y responsabilidadesn, en obra colectiva Responsabl/ldad de los bancos frente al
cliente (directora: Maria E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 288.
(43) CNCom., Sala C, 10/7/02, «Bradel, Osvaldo e/ Banco Supervielle Societe Generale»,
citado por AMADEO, José L., ob. cit., p. 34.
 510 SAJ-ITIAOO F. CASTELLANOS- Jos~ CARLOS D'FELICE
En la causa «Porlider S.A.» la CNCom., dijo:« ... Quien recibiera en pago
cheques de pago diferido, que al pretender cobrarlos fueron rechazados, no
pudiendo cobrarlos tampoco en la quiebra del deudor, no puede accionar tam-
. poco contra el banco girado por los dafios y prejuicios que ello le causara, toda
vez que, no constando diligencia razonable alguna de su parte para asegurarse
de la solvencia de su deudora, no puede luego, pretendiendo que el otorga-
miento de una cuenta corriente supone apariencia de solvencia, trasladar la
responsabilidad al banco que abrió la cuenta corriente y contra la cual se
libraron los cheques impagos, por los perjuicios que tal incumplimiento le cau-
só, máxime cuando se aprecian cumplidos por la entidad bancaria los requisi-
tos impuestos por los reglamentos para la apertura de la cuenta.. . »<«>. En
este caso la regla es clara, aunque i;io se presenta en fortna tan concreta como
el anterior. Hay que verificar el supuesto de hecho concreto, las condiciones
de tiempo, persona y lugar, para verificar si medió la creación de una situación
de aparente solvencia en el librador del cheque, y si eso causó un dafio al
beneficiario, dafio que deba ser reparado por la entidad. Si esta necesidad de
diligencia por parte del damnificado no puede llevarse a tales extremos que
deba investigar todo el patrimonio del librador, repetimos hay que estarse a las
circunstancias de las personas. Más allá de esto, el respetar lo establecido
para la apertura hay que analizarlo en un sentido sustancial y no meramente
formal (ya vimos el caso citado por Bollini Shaw y Boneo Villegas donde en
apariencia se había cumplido con los requisitos de ley). Cón la nueva disposi-
ción que manda que cada entidad sea la que fije los requisitos de apertura,
cabe verificar si los ítems impuestos son suficientes para que la situación no
se preste a fraude.
Hasta aquí vemos dafios ocasionados a terceras personas sin una relación
con la entidad, responsabilidad que se ubicaría en la órbita extracontractual.
Pero su vez, cuando lo que se constata es el cierre o clausura abusiva de
dichas «líneas» de crédito, el principal perjudicado será el cliente afectado
(dafios que tienen como antecedente una relación contractual) y de modo
inmediato, sus acreedores; en efecto, el cierre de una cuenta corriente por
parte de los bancos, sin previo aviso (notificación) es arbitraria e intempestiva,
ya que si bien la entidad no tiene la obligación de contratar, una vez que lo ha
hecho debe actuar de buena fe .
(44) CNCom., Sala E, 18/2/03, «Prollder S.A. e/ Bank Boston NA», citado por AMADEO,
José L., ob. cit., p. 34.
ACTIVIDAD FINANCIERA F.N El. Réo!MEN JuRl01coAc:ruAL 51 1
Aquí nuevamente la ley 25 .413 modificó el sistema anterior que establecía
que el Banco Central o la autoridad bancaria competente podrían reglamentar )
las condiciones y requisitos de apertura, funcionamiento y cierre de las cuen-
tas sobre las cuales se podrán librar cheques. Fue en base a esta facultad que )
el Central dictó la Comunicación «A» 2329 estableciendo la necesidad de un
previo aviso de diez dlas al cierre dé las cuentas. Hoy son las propias entida-
des las que fijarán las condiciones de cierre, siempre y cuando respeten nor-
mas como -por ejemplo- la resolución 9/2004 Anexo III dictada por la Secre-
taría de Coordinación la que infra será analizada.
Regresando al tema de los dafios causados por la interrupción abusiva del
crédito, el banco será responsable en la órbita contractual y deberá resarcir
los daftos y perjuicios; as! lo ha reconocido la doctrina: «... el cierre de la
cuenta corriente bancaria provoca un efecto más profundo y negativo
en el crédito comercial que el hecho del concurso preventivo... Conf
'Pablo el Barbieri' nota a fallo : Otro freno a la discrecionalidad en ma-
teria de cuenta corriente bancaria, en L.L. 2000-F-3: ' ... el decisorio se
enco/umna hacia la doctrina que propugna la responsabilidad bancaria
por el cierre injustificado de la cuenta corriente bancaria que, en otras
palabras, implica un corte intempestivo del crédito del que gozaba el
cliente. Esta situación se potencia a partir de la entrada en vigencia de
la ley 24. 760 que ha masificado el uso del cheque de pago diferido,
permitiendo al cuentacorrentista librar órdenes de pago contra dicha
cuenta corriente con vencimiento a futuro, potestad que se vería impedi-
da por el obrar arbitraria del banco ... ' .. . » 145>; también lo ha hecho la
jurisprudencia, tanto en el sistema anterior a la ley de competitividad, como
coh posterioridad a ésta. El primero de los ejemplos es la causa «Barreiro
Cárdenas».<46>; ya en vigencia el régimen de autorregulación se produjo la
(45) CARoENAS, Héctor H., «Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo.
La reapertura de la cuenta corriente bancaria», en obra colectiva Medida innovativa (director:
Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 446 y 447. Este autor llegá' a ·
plantear la obligación que tendría el banco a reabrir una cuenta corriente cerrada. Este tema es
analizado en el Capitulo 14.
(46) « .. . el banco no cumplió acabadamentc con los compromisos asumidos, al cerrar
intempestivamente la cuenta corriente, infringiendo las directivas del organismo de contralor,
por lo que debe responder por los daflos y perjuicios causados ... Debe calificarse la actitud del
banco como arbitraria e intempestiva, si no cumplió con la obligación del previo aviso del cierre
)
512 SANTIAOO F. CASTELI.ANOS. Jos~ CARLOS D ' FELICB
)
causa «Tecnología Médica» <47J_ En ambos casos se condena a la entidad a
) responder, pero debemos estar _atentos a que no es el solo cierre de la
cuenta lo que provoca la indemnización, será necesario acreditar la exis-
tencia de un verdadero dafio, para que proceda su reparación; esto no
quita que éste se pueda inferir de presunciones hominis (como ser el cor-
te de una cadena de pagos que se realizaba mediante el libramiento de
cheques, que no pudo completarse), pero aun así deberá tener un asidero
en la realidad, un sustento fáctico.
Un supuesto relacionado también con el contrato de cuenta corriente ban-
caria, pero no ya con su cierre, sino con el cambio de condiciones que se
_) hablan prolongado por un tiempo más o menos prolongado, lo encontramos en
la causa Corporación Lauhtec S.A. (0 >, donde se decide que la situación de
crédito creada por la entidad no puede ser desvirtuada por ésta de manera
unilateral e intempestiva, porque es en base a su actuar regular que el cuenta-
correntista ha planeado y diagramado las posibilidades de acceso al crédito,
dando nacimiento a una confianza que de violar y causar daño, se verá en la
obligación de reparar; de otra manera, poco quedaría de aquel principio básico
de actuar de buena fe y de acuerdo con la doctrina de los actos propios.
Pero no es solamente el caso de la cuenta corriente bancaria, en el cual
hay un corte abusivo del crédito por parte de una entidad. Otro supuesto está
dado por la suspensión errónea del servicio de tarjeta de crédito, situación
de la.cuenta corriente bancaria impuesta por la reglamentación del Banco Central ... » (CNCom.,
Sala C, 4/4/00, «Barreiro Cárdenas, José L. e/ Citibank», citado por AMADEO, José L., ob. cit.,
p. 30).
(4 7) « .. . Es responsable el banco que omitió notificar el cierre de la cuenta corriente, pues
es un deber de carácter general, siendo irrelevante el motivo en virtud del cual procede el
cierre ... » (CNCom., Sala E, 19/12/05, «Tecnologla Médica S.A. c/ Deutsche BankArgentina
S.A.», citado por AMADEO, José L., ob. cit., p. 30).
(48) <<. .. Tanto en la hipótesis de contrato de apertura de crédito en cuenta corriente
bancaria por tiempo indeterminado, cuando en una situación, mantenida por un prolongado
lapso, de reiteradas y constantes autorizaciones para girar en descubierto, el banco abridor de
la cuenta ejerce abusiva y antifuncionalmente su derecho de cancelar el crédito o denegar
futuras autorizaciones cuando no preavisa al cuentacorrentista la modificación de la situación,
o bien no existe causa razonable que justifique esa modificación ... )>. (CNCom., Sala D, 11/12/
97, «Corporación Lauhtec S.A. e/ Banco Provincia de Buenos Aires», citado por AMAoeo, José
L., ob. cit., p. 31).
ACllVIDAD FINANCIRJI.A EN EL RtOIMBN JuRl 0 1coAcruAI. 513
respecto de la cual nuevamente encontramos casos en los repertorios juris-
prudenciales C49>,
4. Responsabilidad del Estado
Con la unificación de la materia civil y comercial, como ya se dijo, se ha
dispuesto dejar de lado del Código lo que es la responsabilidad del Estado, así
como también las que correspondan a funcionarios y empleados; mas esto no
quiere decir que el Estado no sea civilmente responsable, sino que las normas
que regulan dicha responsabilidad deben estar establecidas por normas de
derecho administrativo (arts. 1764 y 1765), que a nivel nacional vendría dado
por la ley 26.944; esta ley sólo regula la (ir)responsabilidad del Estado, mas no
de sus funcionarios, tal como surge del art. I º, habiendo quedado un vacío
respecto de la responsabilidad de funcionarios y empleados, existiendo sola-
mente una mera mención en el art. 9º de la propia ley.
De todas formas, esta diferenciación se presenta prima facie como in-
constitucional, al ser violatoria de la distribución de competencias previstas en
el art. 75 inc. 12 C.N., ya que lleva a que existan tantas nonnas'de responsa-
bilidad civil como sujetos estatales de derecho público haya.
En cuanto a los términos de la ley especial nacional, a los fines de la teoría
general de la responsabilidad por daños del Estado, debemos estar ante una
conducta que pueda atribuirse al Estado, tanto en actividad corno en inactivi-
dad, la que obviamente será efectivizada por un funcionario dentro de una
institución estatal.
En lo que respecta a la conducta estatal, puede ser de acción (por ej., el
dictado de una resolución del Banco Central) _la causa de daño o de omisión,
por ejemplo el no cumplimiento del control de una función que le es asignada
en forma específica.
(49) CNCom., 21/9/07, «Lagorio, Jos'é Antonio e/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/
ordinario». www.eldial.com.ar. El tribunal resolvió resarcir solamente el «interés negativo», la
posibilidad de contratar, que se presumió que el dallo se causa al no poder realizar operaciones
que normalmente se realizan, pero sin que éstas se hayan probado en toda su extensión.

514 SANTIAGO F. CAS1l!LLANOS • José CAR.LOS D'Fwce
El dafio para que se constituya en reparable, no tiene que tratarse de un
riesgo que asumió el damnificado. En cuanto a la relación de causalidad, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha fijado una
tendencia a condicionarla a una apreciación estricta y directa. En lo concer-
niente al factor de atribución, debe ser objetivo y directo, pues no se concibe
una responsabilidad subjetiva del Estado, ya que sería imposible considerar la
posibilidad de uno de los elementos de dicha responsabilidad: la antijuridicidad,
puesto que el cometido del Estado jamás puede ser antijurídico, es contrario a
su finalidad teleológica.
En cambio, si puede haber responsabilidad subjetiva indirecta, devenida de
ese obrar de un funcionario público y que le sea atribuida al Estado.
En cuanto a la extensión de la responsabilidad, si bien la ley plantea una
fuerte limitación a lo que es la responsabilidad del Estado diciendo por un lado
que debe ser mensurable en dinero, y para el supuesto de que venga dada la
responsabilidad por una actividad lícita, no existirá responsabilidad por el lucro
cesante; estas limitaciones se presentan como harto cuestionables ya que plan-
tean una diferenciación sin fundamento, que además exime de responsabili-
dad al Estado, siendo que el derecho al resarcimiento es un derecho constitu-
cional según ya lo hemos visto.
5. Responsabilidad del Banco .Central
La actividad específica financiera-bancaria del Banco Central es, por un
lado, sumamente amplia (todo tipo de acto que tienda a resguardar la actividad
económica financiera y presentarla como un mercado transparente, evitando
que las entidades bancarias operen desvirtuando este último principio) y por
otro, es necesariamente limitada.
Advertencias:
Las declaraciones de los funcionarios a titulo de opinión no generan
responsabilidad para el Banco Central, ni para el Estado. Sin perjuicio
de que el Estado puede, respecto de este funcionario público, estable-
cer sanciones de tipo administrativo.
Las decisiones basadas en criterios de oportunidad y discrecionalidad
con que opera el Estado y el Banco Central por .ser propias de su
poder soberano-administrativo tampoco generan responsabilidad.
)
ACTIVIDAD FINANCIF.RA EN EL RllolMEN JuRIDICOACTI.IAL 515
Tampoco se podrá acceder a la reparación de dafios por el simple
cuestionamiento de modo genérico de obrar, sino que debe estable-
cerse concretamente la relación de causalidad con determinado acto,
resolución, etc.
En lo específico existen dos normativas claves: la ley de entidades finan-
cieras 21.526 y la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argen-
tina 24.144.
La responsabilidad derivada del poder de legislar para dar transparencia al
mercado financiero:
El art. 4° de la ley 21.526 establece que el Banco Central tiene la
facultad para dictar las normas reglamentarias y entre las más impor-
tantes podemos señalar las de determinar los requisitos de admisión
de los bancos como capitales nacionales o extranjeros, instalación de
sucursales, etc.
Se instituye la regulación de actividades bancarias como de activas,
pasivas y de servicios (art. 21 ley 21.526) o de inversión e hipoteca-
ria, etc.
En el capitulo 9º de la ley 21.526 se dictaminan las prohibiciones de
actividades u operaciones para las entidades bancarias, así como tam-
bién la liquidez que deben mantener, especialmente a nivel de reser-
vas y capital social.
El art. 36º de la ley 21.526 reglamenta lo atinente a la información
que las entidades deben realizar, especialmente de sus estados con-
tables, etc.
Hacia el final de la legislación se regulan las sanciones y la correspondien-
te liquidación de las entidades, asi como la revocación de las autorizaciones y
quiebras.
La Carta Orgánica del Banco Central ley 24.144 establece:
En su art. 4° fija una de sus funciones que es la de aplicar la ley de
entidades financieras y con posterioridad describe las funciones del
directorio en el art. 14.
En el inc. G del art. 14 determina la facultad de fijar políticas genera-
les del ordenamiento del sistema fin'10ciero.
En el inc. M del mismo art. 14 marca la facultad de organizar la
gestión del Banco Central en referencia al sistema como un todo.
516 SAIITIAOO F. CASTELLANOS -José CARLOS D'Feuce
ACTTVIDAD FINANCIERA l!N EJ. R~.OIMEN ]URIDICOACTIJAL 517

De esta forma el Banco Central como organismo específico tiene la fun- En suma, su función esencial de control, cuando ésta se traduce en una
ción y obligación de regular la actividad, y las entidades y los particulares · omisión de control, puede constituir una situación de responsabilidad por omi-
deben adaptarse a aquella regulación, pero en la medida que lo hagan y en su
sión causal.
consecuencia sufran algún perjuicio económico o extraeconómico, el Estado
debe repararlo.
Responsabilidad subjetiva de los funcionarios públicos del Banco Central
que acarrea la responsabilidad refleja del Estado
La responsabilidad derivada del poder de contralor, para dar seguridad
La ley de entidades financieras en su art. 4° y la Carta Orgánica del Ban-
económico-jurídica al mercado financiero para los usuarios:
co Central en su Capítulo 3º regula la forma de designación del directorio,
La ley de entidades financieras 21 .526 en su art.4° establece la com-
incluidos el presidente y vicepresidente, lo cual realiza el poder Ejecutivo di-
petencia de fiscalización de las entidades, incluso expresamente en el
rectamente.
art. 6° se limita el control de los demás organismos del Estado en
cuanto a la fiscalización de estas entidades desde diversos aspectos, El funcionario cualquiera sea su cargo (pero especialmente se agrava cuan-
arrogándose casi exclusividad. do más competencia posee) tiene la obligación legal por su función de actuar
conforme a las formaciones a sus tareas y a los fines de la institución, pues
El art. 19 ftja el control de la publicidad, ya que la actividad está
con sus actitudes generan confianza en el público en general.
destinada a la captación de fondos públicos, etc.
La crítica que se le puede hacer a todo este sistema es la falta de una
El art. 20 está referido al control de la operaciones que realizan las
verdadera responsabilidad funcional que haga cargo a los sujetos por sus pro-
entidades, tanto bancos comerciales o de inversión e hipotecarios,
etc. pios actos y no meramente al Estado.
También el control sobre las operaciones de descuentos en bancos u
otras entidades (art. 27), incluso controlar las operaciones prohibidas
o limitadas (art. 28).
Los arts. 30 y 31 son atinentes al control de la liquidez y la solvencia
de las entidades. ·
El art. 34 otorga la posibilidad de regularización y saneamiento de la
entidad para eliminar la causa del riesgo y dafto para los usuarios.
El Capítulo 2º establece el control con funciones claras y especificas,
tales como el acceso a los libros de contabilidad u otros papeles, in-
formaciones, etc.; es decir, la más amplia posibilidad de control (ver
anexo jurisprudencia! del capítulo caso Nº 2).
La Carta Orgánica del Banco Central ley 24.144, art. 4°, determina la
función de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero.
En el capitulo 9º establece concretamente la función de control sobre to-
das las entidades bancarias y/o financieras.
El art. 47 inc. c) otorga la facultad de ordenar a las entidades supervisadas
de cesar de llevar a cabo políticas de préstamos, etc., que pongan en peligro la
solvencia.
 INDICE GENERAL
_)

Prólogo ........................................................................................................ 7

l. ASPECTO INSTITUCIONAL
.¡
' !
Capítulo 1 - La actividad financiera
A. Introducción .. .................................................. ...................................... 13
B. La actividad bancaria ............................................................................ 14
C. La banca ........................... :................................................................... 17
D. Objeto de la banca ............................................................ .................... 19
E. Derecho bancario .......................................... :... .................................... 21
Jurisprudencia ........... ......................................... ........................................ 22

Capítulo 2 - Antecedentes
A. Introducción ...................................................... :................................... 27
B. Edad Antigua .. _................................. ..................................................... 28
C. Edad Media y ·Edad Moderna ............................................................... 29
a. La Iglesia, el derecho ....................................................................... 29
b. Italia: las ciudades italianas .............................. ................................. 30
c. El Banco de San Jorge de Génova ................................................... 31
d. La Banca de Inglaterra ........................................ ............................ 32
D . Antecedentes nacionales ...................................................................... 32
a. La Colonia, la moneda ...................................................................... 32
b. El régimen de 1935, caracteres, estructura ...................................... 34
c. El régimen de 1946 ........................................................................... 35
)
520 SANTIAOO F. CASTELLANOS -José CARLOS D'FF.LICE
d. El régimen de 1957 ........................................................................... 36
e. La ley 18.061 .................................................................................... 37
f. La reforma de 1973 .......................................................................... 37
g. La reforma de 1977 .......................................................................... 37
h. Otras reformas posteriores ............................................................... 39
Capítulo 3 - El Banco Central de la República Argentina
A. Introducción .......... ................................................................................ 45
B. Poder de policía .................................................................................... 47
a. Poder de policía bancario ................................................................. 49
C. Banco Central de la República Argentina ............................................ 50
D. Organización del Banco Central ............................. ,............................. 53
E. Funciones del Banco Central de la República Argentina ...................... 55
a. Función económica ...................................................:., ..................... 55
b. Funciónjurldica ................................................................................. 58
F. Facultades del Banco Central de la República Argentina ..................... 58
a. Facultad normativa ........................................................................... 59
b. Función fiscalizadora y sancionadora ............................................... 62
Sanciones ................................................................................................... 65
G. Control sobre el Banco Central ............................................................. 68
Jurisprudencia .-........................................................................................... 69
Capitulo 4 - Régimen de entidades financieras
A. Introducción .......................................................................................... 73
B. Sujetos comprendidos .................................................................... ~ ...... 73
1. Actividad regular y actividad de hecho ............................................ 74
2. Mesas de dinero ............................................................................... 75
C. Autorización para funcionar .................................................................. 75
a. Otorgamiento .................................................................................... 75
Naturaleza ............................................................................................. 75
Requisitos .............................................................................................. 77
D. Estructura ................................... .......................................................... 82
Forma societaria ................................................................................... 82
Capital ................................................................................................... 86
Acr1v1DAO F1NANCIBRA t."N F.LRÉOIMEN JuRlmcoAcruAL 521
Limitaciones a la negociación de acciones ................................... ........ 86
Restricciones a los cargos directivos ................................................... 87
E. Liquidez y solvencia ......................................................................... ..... 88
a. Parámetros condicionantes de liquidez y solvencia .......................... 91
E Reservas ................................................................................................ 92
' Capítulo 5 - Régimen d~ entidades financieras (cont.)
A. Clases de entidades .............................................................................. 97
a. Operaciones permitidas ......... ........................................................... 98
b. Operaciones prohibidas .................................................................. 103
B. Régimen informativo y contable ................. ....... ................................ . 107
C. Régimen patrimonial .............. ................................. :............................ 111
D. Regularización y saneamiento ....................... .................................. ... 112
E. Reestructuración ................................................................................. 114
F. Intervención judicial ............................................................................. 120
G. Suspensión de las entidades financieras .......... ................................... 122
H. Secreto bancario ................................................................................. 127
Jurisprudencia .......................................................................................... 137
Capitulo 6 ~ Réglmén de entidades financieras (cont.)
A. Revocación de autorización ................... :............................................ 141
B. Liquidación de financieras entidades .................................................. 146
a.Autoliquidación ............................................................................... 147
b. Liquidaciónjudicial ............................................................ ........... .. 149
C. Quiebra .....................................................................................:......... 150
a. Procedencia .................................................................................... 150
b. Privilegios .................................... ...... ................................. :............ 153
D. Garantía de los depósitos .................................................................... 154
Jurisprudencia .......................................................................................... 161
Capitulo 7 - La moneda
A . Concepto de dinero ............................................................................. 167
B. Naturaleza jurídica ............... ............................................................... 175
C. Moneda y crédito ................................................................................ 177
522 SAtmAOO F. CASTELI.ANos • José CARLOS D'FFJ.1cF.
D. Moneda de valor y papel moneda ..................................................... . 178
E. Curso legal y curso forzoso ................................................................. 179
F. Estipulaciones en moneda extranjera .................................................. 181
G Autoridad de emisión ........................................................................... 184
El bimetalismo ............... ............................................................... ....... 185
H. Régimen penal crunbiario ......... .......................................................... 186
Jurisprudéncia .......................................................................................... 192
Il, ÜPERAClONES Y CONTRATOS
Capítulo 8 - Contratos bancarios
A. Introducción ...................................................... .. ... ............................. 199
B. Operación bancaria ............................................................................. 202
l. Concepto ............................................................... '. ...._..................... 202
2. Clasificación ............. .. ......................................................... .. ......... 204
C. Contrato bancario ......... .. ........................... .. ....................................... 206
l. Concepto ............................................................... :......................... 206
2. Contenido ........................................................................................ 207
D. La regulación general de los contratos bancarios
en la legislación argentina unificada ................................................... 208
l. Transparencia de las condiciones contractuales ............................ 208
2. Alcance de la normativa bancaria en el nuevo Código .................. 210
3. Principios de publicidad en materia bancaria ................................. 212
4. Formalidad en los contratos ......................................... .. ................. 216
5. Contenido mínimo ......................................................................... .. 220
6. Deberes de la entidad ............................................................... ...... 224
7. Derechos del cliente ....................................................................... 228
Capítulo 9 - Depósito bancario
A. Introducción .............. ......................................................... .. ............... 231
B. Régimen legal actual ........................................................................... 234
C. Modalidades de depósito ..................... .............................................. .. 236
a. Depósito a la vista ........................................... ............................... 236
AC11VIDAD flNANCIPJIA EN F.t. RéOIMEN JURfDICOAC11JAL 523
b. Depósito a plazo ............................................................................. 240
c. Custodia de títulos ........... .................................. ... .. ......... ............... 243
1. Obligaciones ............... .. ............................ .... ..............·................. 244
2. Omisión de ins_trucciones .. ... ..... ...................................... ............ 245
3. Facultamiento especial al banco ........................ ......................... 246
D. Reglamentación de los depósitos ................................................ ........ 246
_)
Capitulo 10 - Cuenta corriente bancaria _)
A. Aspectos generales ............................................................................. 251
B. Servicios vinculares ................................. .................. ......................... 252
C. Composición ................................................. ,.................................. ... 253
D. Instrumentación ............................................................................·...... 255
E. Servicio de cheques ........... ... ,............................................................. 256
F. Intereses que ·genera ........................................................................... 257
G. Pluralidad de titulares ... ....................................................................... 259
a. Solidaridad ...................................................................................... 259
b. Propiedad de los fondos ................................................................. 260
H. Saldo deudor ...... .. ....... .. .......................... .... ...............:........................ 264
a. Ejecución ............ :.... ................................... .... ................................ 264
b. Garantías ......................................................................................... 268
Capítulo 11 - Préstamo. Descuento. Apertura de crédito
A. Introducción ........................................................................................ 273
B. Préstamo .. .. ......................................................... ... .......... .. ................. 273
a. Noción ................................................................................. ........... 273
b. Clasificación ................................................................. ........ .... ...... 274
c. Obligaciones de las partes: el interés ............................................. 275
C. Descuento bancario ............................................................................ 279
a. Noción ......... ;............ ........................................... ................ ... .. ...... 279
b. Naturaleza jurídica ..... .. ............. :........................... .......................... 282
c. El redescuento ................ .. ................. .............................. ............... 282
D. Apertura de crédito ........................................ .................... ........... ...... 284
a. Noción ............................................................................ ................ 284
b. Regulación legal ............................................................................. 287
)
524 SANTIAGO F . CASTELLANOS• José CARLOS D'Fwc2
c. Objeto del contrato ......................................................................... 288
) d. Naturaleza jurídica de la disponibilidad del crediticia ..................... 289
e. Caracteres del contrato ............................................. .............. ... .... 289
Capítulo 12 - Caja de seguridad
A. Concepto ............................................................................................. 295
B. Obligaciones a cargo de las partes ..................................................... 297
C. Alcance de la obligación del prestador ............................................... 300
D . Pluralidad de usu~rios ................................................... ·............ ..... ..... 301
E. Prueba de contenido .............. .. .................... ............. .. .. ,..................... 302
F. Vencimiento del contrato ..................................................................... 303
G. Embargo del contenido en caja de seguridad ...................................... 305
Capítulo 13 - Factoraje y underwriting
A. Factoraje .................... ................................. ..... ........................... ........ 311
a. Nociones previas ............................................................................ 311
b. Características de la operación ........................... ........................... 312
c. El riesgo crediticio .......................... .. ........ .... ......................... ..... .... 314
d.Intervinientes ............................. ................ ..................................... 315
e. Caracteres jurídicos ...................................................................... .. 316
f. Mecánica de la operación ......................................... :..................... 318
g. Finalización del contrato .............................. ................ ................... 321
B. Underwriting ............ ....... .......... ... .. .............. .... ........... .. _. .. .... .... ... .... . 322
1. Concepto .... ... .......................................... ......................... ....... ........ 322
2. Naturaleza ......... ........................................ ..... .. .... .......................... 324
3. Precio ........... .. .... ................. .......... ............................. .. .. ......... ... ..... 325
4. Modalidades ......... ..... ...... ....... ............ ..... .. ...... .. ........................... .. 326
5. Obligaciones ... ....... ........................ .. .. ...... ... ..... .............. ................. 327
a. Del banco ...... ... ............... .... ........ .......... .. .................................... 327
b. Del e1nisor ............. .. ................... .... ....... ..................... ..... ............ 328
6. Responsabilidad del banco .............................................................. 329
a. Ante el emisor ...................................................... ;...................... 329
b. Ante el suscriptor ............................................... ......... ................ 329
ACl'IVIDAD frNANCIP.RA EN El. RÉGIMEN )URIDI CO ACTIJAL 525
Capitulo 14 - Leasing
A. Introducción ................. ....... ............ .................... .... ,........................ ... 333
B. Antecedentes .... ... ............................................................................... 333
C. Función econó1nica ..... .. ..... ....... .. ....................... ....................... ..... ..... 335
D. Concepto ..... .. ... .......................................................................... ...... ... 341
Clases ............................................................................................ .... ; 344
E. Acreedores .............. ........... ..................... ............. .......... .. .. .... ........ .... . 349
F. Caracteres .................... .... ................................................................... 351
G. Naturaleza ..... ........ ..... ............ ........................ .................... ... ......... .... . 355
H. Inscripcíón ... ........... .. ... ...... ......... ..... ............. ................. .... ........ ......... 357
I. Pacto comisario .............. .... .. ........ .. ......... .... ...... ......... .................... ...... 359
1. Incumplimiento en el leasing ..... .. ... ... .. ............ ... ......... ..... ........ ... .. 360
2. Naturaleza de la acción .... ..... ... ............ ...... ....... ......... ........... .. ....... 365
3. Pago ...... ..... ..................... ... ... .............................. ...... ......... .. ..... ... ... 366
Capitulo 15 - Crédito documentarlo y tarjeta de crédito
A. Crédito documentario .... .................... ...... .... ......... .... ......... ................ . 371
a. Introducción y antecedentes ........................................................... 371
b. Normativa aplicable: valor ............... ... ... ... .......... .... ................. .. ..... 373
c. Concepto. Naturalezajuridica .......... ................. .. ............ ..... .. ....... . 375
d. Instrumentos ..... ................................. ........................... ... ............_... 378
1. Medios de pago, modalidades ............ ..... .. :................ ................. 380
2. La carta de crédito ......... ............ .......................... ...................... 383
3. Clases de crédito docurnentario .... .................... ..... ................ ..... 385
4. Forma: prescripción, plazos .... .......................... ........ ... ....... .... ..... 387
e. Derechos y obligaciones de las partes ..................... ... .. .......... ....... 388
· 1. Naturaleza jurídica ....... ........................................ ........... ...... .. .... 388
2. Clases de crédito documentario ................ .................... ......... .. ... 388
3. Obligaciones del banco ......... .. .... ............. ... .'.... .. .. ...... ........... .. .... 390
4. Deberes del ordenador ........... ............... ...... ... ........... ........ ......... 393
f. Relaciones ............... ... ............... ... .. .... .................................. .. ..... .... 393
1. Comprador y vendedor .. .... ............................. .. ... ....................... 393
2. Ordenante y emisor ...... 395
526 SAi'mAGO F. CASTELI.ANOS. José CARLOS D'FELICE
3. Usuario y ordenan.te .................................................................... 396
4. Emisor y beneficiario .................................................................. 396
5. Incumplimiento, acciones ............................................................ 398
g. Responsabilidades ............! .. .. .. . .. ........... . .......... . .. .. .. . .... .. ..... .. ... . .... . 399
l. Del banco acreditante ................................................................. 400
2. Banco notificador ......................................................................... 402
3. Entre bancos ............................................................................... 403
4. Ordenante ................ ................................................................... 403
h. Conclusión del crédito documentarlo .............................................. 403
B . Tarjeta de crédito ....... ......................................................................... 404
a. Generalidades ................................................................................. 404
b. Denominación ...................... ........................................................... 405
c. Concepto ..........................................:............ .................................. 406
d. Función económica .................. ..................................... '. ................. 407
e. Origen ............................................................ .......... ....................... 408
f. Naturaleza jurídica ....., .............. ...................................................... 409
g. Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las partes ................ 410
h. Autoridad de aplicación .........................................,......................... 415
i. Evaluación del sistema ........................... :......................................... 416
Capítulo 16 - Fideicomiso
A. Antecedentes ...................................................................................... 421
B. Concepto ..................... ................................................ ........................ 422
C. Partes ............................. ........................................... .......................... 423
a. Fiduciante ........................................................................................ 424
b. Beneficiario .................................... ................................................ 424
c. Fiduciario ..... ................................................................................... 425
D. Objeto ............................................................ '. .................................... 426
E. Efectos ........................................................................ ........................ 427
F. Extinción ............................................................................... :.............. 428
G. Cese del fiduciario ............................................................................... 428
H. Sustitución .......................................................................................... 429
I. Derechos y obligacion~s del fiduciario ................................................ 430
J. Fideicomiso financiero. Régimen especial ....................... ...... .............. 431
ACTIVIDAD FINANCIERA BN BL RioJMl!N Ju1\101coAcnJAL 527
Capf tul o 17 - Garantías
A . Prenda con desplazamiento ....... ....................... ............... ................... 437 J
l . Concepto .......... .. .............. ..................... ................ ........................... 437 _j
2. Clasificación ............................ ... .................................................... 438
3. Caracteres ........... ............................................... .... ........................ 439
4. Forma y prueba ...................................................................... ........ 441
5. Objeto ............................. .... ......................................................... ... 442 _)
6. Capacidad ................ ............................... .. ............ ........ .................. 443 .)
7. Obligaciones garantizables ............................................................. 443
8. Extensión ...................................................................... ............ .... .. 444
9. Efectos ....·.................................................................... .. .................. 445
10. Ejecución de la garantía ................................................................ 449
a. Ejecución extrajudicial .......... .. ......................... ... ........................ 449
b. Ejecuciónjudicial ................................................. ....................... 450
B. Prenda con registro .............................~ ........................................... .... 540
1. Problemática ................................................................................... 450
2. Prenda agraria ............................................................ ................ .... 451
3. Prenda con registro ........................................................................ 452
a. Concepto ........................................................ .. ......... .................. 452
b. Denominación ............. .'............................................................... 452
c. Naturalezajuridica .............................................. ........................ 453
d. Caracteres .................................................................. ................ 453
e. Clases ............... :.......................................................................... 455
f. Elementos ...................... .............................................................. 457
g. Negociación ................ ................................................................ 461
h. Efectos del contrato .......................................... .. .......... .............. 462
i. Extinción del contrato ................................................... ............... 464
j. Protección penal. ...................... ...................... ............................. 465
C. Fianza .................................................................................................. 465
l . Concepto ......................................................................................... 465
2. Fianza y otras figuras afines ............................ ............. .................. 466
a. Aval y fianza ........................... ................... ...... ............... ............ 466
b . Otras figuras afines .................................................... ................ 467
3. Caracteres .............................................................. ............. ....... .... 467
)
)
528 SAlmAGO F. CASTELLANOS • Jost CARLOS D 'FBLICB
)
4. Objeto ............................................................................................. 468
5. Efectos ............................................................................................ 470
6. Extinción ......................................................................................... 472
D. Otros institutos ................. ................................................................... 473
l. Cartas de recomendación ...................................... ,........................ 473
2. Garantías a primera demanda o primer requerimiento ............ ,...... 474

Capítulo 18 - Principios de derecho consumerll y responsabllidad

A. Régimen de protección del consumidor ............................................. 479 023
l.Ambito de aplicación ...................................................................... 481
Santiago F. Castellanos· José D·Fe1/ce
2. Aspectos en tomo de la publicidad a brindar .................................. 482 Actividad financiera en al rlg. jurfdlGo IG!Ual
3. Forma a observar en la contratación .............................................. 483 (15)

4. Obligaciones previas a la relación contractual ............................... 485

5. Alcance ·entre partes ...................................................................... 490
6. Efectos de la.inobservancia de lo estipulado .................................. 493 Se terminó de imprimir en
B. Responsabilidades ................. ,............................................................. 494 Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181,
en el mes dejullo de 2015
1. Generalidades, responsabilidad contractual ....................'. ............... 498
2. Responsabilidad profesional .....................................: ..................... 500
3. El crédito, interrupción y concesión abusiva .................................. 507
4. Responsabilidad del Estado .............. :............................................. 513
5, Responsabilidad del Banco Central ................................................ 514

~
LL L
A. Introducción

Tal como ya dejáramos asentado, este contrato no tiene una expresa regu-
lación dentro del marco de los contratos bancarios (Título IV, Cap.12); sin
embargo, a la luz de los principios que hemos ido elaborando a lo largo del
presente, ha quedado en claro que más allá del lugar que se le dispense al
mismo contrato, debemos estar a su esencia y tener la plena convicción de
que está destinado a financiar la producción.
Hoy la normativa que nos propone el Código Unificado, de novedosa tiene
poco, ya que retoma el esquema que fuera trazado por la anterior legislación
(ley 25.248) y lejos de ser superadora, ha repetidos sus desaciertos.
En este afán de predicar y resaltar el rol financiero de este contrato, como
primera medida debemos expresar que las modalidades contractuales propues-
tas (art. 1230) quedan netamente así exteriorizadas en sus incs. a), b) y e); de
donde se desprende la intermediación por parte del «dadorn y el financiamiento
en el uso de la «cosa» objeto del contrato por parte del «tomador».

B. Antecedentes

En este aspecto trataremos de no abundar, por cuanto es amplia la biblio-

grafla al respecto, citando -entre otros- a importantes autores, tal el caso de
Claus Olor Livjn (tJ, en su obra Los cinco mil años de leasing, en la que se
hace todo un análisis a lo largo de la historia de este contrato.
Más allá de lo enriquecedor de su postura, datos y punto de vista, debemos
destacar que en cierto grado disentimos con toda esa corriente doctrinaria, la

( 1) Citado por VIDAL BLANCO, Carlos, "El leasing en la financiación del sector público",
Revista Española de Financiación y Contabilidad, vol. XV1l, N° 53, ps. 437 a 450.
334 SANTIAOO F. CASTELLANOS - Jos~ CARLOS D'FELICE
que procura asemejar esta modalidad contractual ya sea con una alternativa
de locación o por qué no de compraventa, alternativas en las que se pone de
relieve o el uso de la cosa en un caso o su adquisición, mientras que en el
leasing, tal como lo toma la doctrina imperante en la materia, lo que se debe
priorizar es el uso destinado a la producción, criterio que presupone una diná-
mica, que la locación no contempla y menos la compraventa con pacto de
retroventa <2l.
Sí nos aventuramos a afirmar que modernamente, y en su forma empresa-
rial y sofisticada actual, cabe ubicar los orígenes del leasing en los Estados
Unidos de Norteamérica, en pleno siglo XIX para la comercialización de apa-
ratos telefónicos mediante Bell Telephone System; posteriormente en la pri-
mera mitad del siglo XX la operatoria es repetida por IBM,lnternacional Cigar
Machinery y la United Status Shoes Machinerya, esta última ya a comienzos
de los af!os 50 y en oportunidad de la Guerra de Corea.
Se cita comúnmente a P. Boorhe Jr. como el padre 'del leasing moderno,
aunque como bien se ha dicho, en realidad él englobó fórmulas muy anteriores.
La gran expansión institucional se atribuye a Booth, quien creó en San
Francisco, en 1952, la United States Leasing Corporaticm, de la que se separó
en 1954 para crear su propia compaflía denominada Leasing Corporation.
En los afl.os 60, esta modalidad contractual redescubierta en EE.UU., con
el tamiz empresarial mencionado, llega a Europa y a Su.damérica (Brasil).
A nivel internacional, se aprobó en Ottawa (1988) la Convención sobre
Leasing Internacional (C.U.L.I.), tomando como base la tarea desarrollada
por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit).
Este texto normativo destinado a la regulación del contrato cuando es celebra-
do por sujetos radicados en diferentes Estados, no ha sido aprobado por nues-
tro país.
En Argentina el primer cuerpo normativo en ocuparse sistemáticamente
del tema fue la ley 24.441, Título II{J). Anteriormente, el Dr. Fernando López
(2) Artículo 1164.- Pacto de reventa. Pacto de reventa es aquel por el cual el comprador
se reserva el derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe
restituir el precio, con el exceso o disminución convenidos. Se aplican las reglas de la compra-
venta bajo condición resolutoria.
(3) Aparecían referencias a esta operación en las leyes 18.061 y 21 .526.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN l!L RéarMEN JuR101coACTIJAL 335 )
de Zavalía <4>, da cuenta de su existencia como contrato innominado y con
tipicidad social (5), pero pone de resalto que bajo la denominación leasing se
encolumnaba un vasto conjunto de operaciones que en muchos casos no se
asemejaban en nada a la esencia de este contrato.
Con posterioridad a la nonnativa indicada, se dicta la ley 25.248 y hoy
mediante el Código Unificado es tratada en el Titulo IV Capítulo 5 (arts. 1227
al 1250).
_)
C. Función económica
Desde siempre esta operatoria ha estado unida a la producción <61 ; una
empresa que necesita·incrementar su capacidad productiva o renovar su plan-
ta, deberá adquirir bienes de capital, equipos, instalaciones y maquinarias.
Para conseguirlo, en general, se suele recurrir a dos métodos principales
para lograr el acceso a los fondos necesarios; o bien a sus propios recursos ya
sea mediante la emisión de acciones o títulos de deuda; o a una fuente de
financiación externa, sea que se trate de un banco solicitando un préstamo o a
una compraventa a plazo a un proveedor que en sí mismo le financie la adqui-
sición del bien.
El leasing se presenta como una alternativa de financiación externa que
utiliza el negocio actual para acceder al mercado creditorio para la compra de
equipos, instalaciones u otros instrumentos de producción, «... constituye una
(4) LóPEZ DE ZAvALIA, Femando J., Teorfa de los contratos, Zavalla, Bs.As., 2003, t. V
(Parte Especial 4), ps. 835 a 840.
(5) Es continuamente citado como introducción a la temática el leading case «Compaf'ila
Singer c/ Chagra)), fallado por la CNCom. de la Cap. Fed ., 15/11/1913, J.A. 32-373 .
(6) El intento por parte del gobierno nacional en el año 2006, de instrumentar mediante
éste la adquisición de viviendas fue criticado por los distintos profesionales especializados y
·no tuvo una recepción buena en la sociedad. Se dijo en ese momento« . .. el leasing de vi\•iendas
familiares no existe en ning1ln lugar del mundo. Splo se utiliza para financiación de empre-
sas ... para viviendas familiares es impensado que se use porque las personas, a diferencia de
las empresas cambian. Por ejemplo, si una persona se muere. el dador del leasing debería
lidiar con los sucesores. Además, si no paga, es mucho más dificil que pueda pedirse el
desalojo ... )), diario La Nación, Sección 2 (Econom[ay Negocios), p. 3.
)
338 SANl'IAOO F. CASTELLANOS• Josá CARLOS O'FEUCE
Podemos decir, a modo de colofón, sobre la función económica de esta
operación, que « ... sin financiación no habría leasing, en el sentido de
. negocio jurídico auténticamente autónomo; sólo habría una unión de ·
contratos independientes entre sí, que impediría la consecución de las
finalidades jurídico-económicas y prácticas que caracterizan al leasing
como una unidad total e indivisible ... » <11i.
Dicho esto podemos describir los aspectos de la coritratación.
- Actos preparatorios: El cliente interesa a la entidad mediante una so-
licitud generalmente escrita, en la concertación del contrato, le informa acer-
ca del bien cuyo uso y goce desea detentar e individualiza al proveedor con el
cual previamente ha discutido el precio y las condiciones de venta y obtenido
una factura a favor de la entidad financiera.
- Celebración del contrato: Cuando el dador deba comprar el bien por
indicación e intervención previa del tomador, el dador se limita a adquirir el
bien, pudiendo librarse convencionalmente de la garantía de saneamiento, y el
tomador queda legitimado para reclamar del proveedor todos los derechos
derivados del contrato de compraventa.
En los supuestos en que el bien pertenezca al dador antes de celebrar el
contrato de leasing con el tomador, as{ como en los casos en que es el fabri-
cante, importador, vendedor o constructor del bien objeto del contrato, debe
entregarlo sin librarse de la garantía de saneamiento.
Elementos estructurales del contrato
- Elección del bien: La elección de la cosa recae siempre e inexorable-
mente sobre el tomador del leasing, indicándole tal elección al dador, quien
puede disponer de ella ya sea por haberla fabricado, importado o comprado, si
se trata de bienes muebles, o bien porque la posea a título de propietario, si se
trata de inmuebles.
Las modalidades de elección del bien puede ser (art.1231 Código Unifica-
do (12l):
(11) BAII.RElRA DELFINO, Eduardo A., «Naturaleza financiera del leasing», ob. cit., p. l l l.
(12) Artículo 1231.- Modalidades en la elección del bien. El bien objeto del contrato
puede: a) comprarse por el dador a persona indicada por el tomador; .b) comprarse por el dador
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RtolMEN Ju11.lo1coAcruAL 339
a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador.
b) Comprarse por el dador según especificaciones del tomador, o según
catálogos o folletos.
c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un
contrato de compraventa que éste haya celebrado.
d) Ser de propiedad del dador con anterioridad.
e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo
adquirido con anterioridad.
f) Estar a disposición jurídica del dador por titulo que le pennita consti-
tuir leasing sobre él.
Si el dador ha de comprar los bienes a un tercero, satisface la obligación a
su cargo precisamente adquiriéndolos; si el bien ya le pertenecía, no satisface
la obligación central a su cargo sino hasta entregar el bien.
- Determinación del precio: EJ. precio en el contrato de leasing, por lo
general, se denomina canon (IJ> y es representativo tradicionalmente de un
pago periódico y constante durante el plazo de utilización del bien. En ocasio-
nes J,2Yede integrars~Ql1.Y!U~recio residual, dada la posibilidad del tomador de
optar por la compra del mismo bien.
El precio regularmente debiera guardar vinculación con la vida útil del
bien, con su valor de amortización, dado que ali{ reside el atractivo para el
tomador, quien al cabo de un tiempo, satisfaciendo un pago periódico relativa-
mente poco significativo, puede adquirir la propiedad del bien, sumado ello al
atractivo fiscal que eso importa.
según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas
por éste; c) comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de
compraventa que éste haya celebrado; d) ser de propiedad del dador con anterioridad a su
vinculación contractual con el tomador¡ e) adquirirse por el dador al tomador por el mismo
contrato o habérselo adquirido con anterioridad; f) estar a disposición jurfdica del dador por
titulo que le pennita constituir leasing sobre él.
(13) Articulo 1227.- Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene transferir al
tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un
canon y le confiere una opción de compra por un precio.
Artículo 1229.- Canon. El monto y la periodicidad de cada canon se determina convencio-
nalmente.
336 SANTIAOO F. CASTELLANOS• José CARLOS D'Fl!UcE
nueva modalidad en donde el duelfo de los recursos no se vincula como
socio, ni como tenedor de bonos, sino que los destina a la adquisición de
bienes para darlos en arrendamiento al industrial... una fórmula alter-
nativa de financiación, flexible y rápida, que tiene la gran ventaja de no
implicar una inversión inicial por parte del usuario de la misma y que,
como consecuencia, permite ampliar en el equivalente el capital de tra-
bajo de las empresas ... » <1).
Esto estaba presente en la tipicidad social del negocio, ya que para encon-
trarnos ante él debían darse dos caracteres: « ... financiación y garantía... el
tomador obtenía financiación del dador por un contrato que llevaba
ínsito el otorgamiento de garantía... no se trataba de un crédito con una
garantía accesoria (fianza, prenda, hipoteca) sino de un aseguramiento
en sentido económico... » csJ.
Tenemos a dos sujetos que se benefician de la misma operación. Por un
lado, un empresario/tomador, que acude a tal fórmula de financiación adqui-
riendo la posibilidad de la utilización de un bien de capital/producción sin un
gasto inicial importante. Adquiere el «uso» del bien, como contrapartida del
pago de una cuota o canon periódico, lo que le permite que sea la propia cosa
adquirida la que genera los fondos necesarios para cubrir las amortizaciones
que debe realizar la entidad financiera o empresa de leasing. Un uso que le
pennitirá producir y no una propiedad ociosa u obsoleta.
A su vez, como contrapartida, tenemos la posición del dador, el cual «... a
través del leasing, procura instrumentar una operación de préstamo ...
implica un proyecto de inversión, cuyo flujo de fondos inicial es negati-
vo atento el desembolso que origina la adquisición del equipo que se
afecta al contrato y, posteriormente el flujo de fondos se transforma en
positivo, pues se inicia una serie de pagos... » <9>,
(7) RooRlGUEZ:AZUERO, Sergio, ob, cit., p. 697.
(8) LóPEZ: DE ZAvA1..lA, Fernando J., Teorla de los contratos, ob. cit., p. 837.
(9) BARREIRA DBLFIN0, Eduardo A., <<Naturaleza financiera del leasing» en Bancos y
Empresas, afto 2, Nº 3 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurídicas de Cuyo,
Mendoza, 2005, ps. 11 O y 111.
AC11VIDAD flNANCIBRA l!N aRro1MEN JURIDICOACTVAL 337
Podemos decir, siguiendo al Dr. Villegas <10J, que las características que
hicieron útil a este negocio y atractivo tanto para empresas como para
financistas, pueden resumirse de la siguiente manera:
Provee de una financiación d.el ciento por ciento, ya que el banco o
empresa de leasing entrega el bien objeto del leasing al tomador, sin
que éste esté obligado a pagar una parte de él.
No requiere anticipos ni pagos adicionales, por parte del tomador.
Este debe pagar desde el primer momento una cuota periódica, lo que
_)
implica una gran ventaja financiera que no se puede obtener de otra
fonna.
El tomador selecciona el bien y la finna proveedora, sin perjuicio de
que el dador pueda brindarle un adecuado asesoramiento sobre el
particular.
El bien o equipo objeto del leasing comienza a producir y rendir be-
neficios desde el momento de la entrega.
El precio de la cuota y del valor residual se fijan en función del plazo
de vida útil del bien y del período de utilización previsto en el contrato
y del valor del bien objeto del leasing.
El bien objeto del leasing es la mejor garantía del dador, ya que con-
serva la propiedad de aquél y sustituye con ventajas la hipoteca o la
prenda con registro, sin perjuicio de utilizar, complementariamente,
garantías personales como la fianza, en refuerzo de la seguridad del
pago a cargo del tomador.
Es una modalidad operativa que permite a las empresas mantener sus
bienes de producción actualizados conforme al progreso tecnológico.
La empresa tomadora no ve agravada su situación impositiva o fiscal,
pues el bien tomado en leasing no ingresa en su patrimonio.
La causa del leasing consiste en el financiamiento para la adquisición de
la disponibilidad inmediata de un bien, con el compromiso del usuario de reem-
bolsar periódicamente la suma anticipada por el financiador, incrementada por
los intereses y por la remuneración del capital por el riesgo de la operación.
(10) Vn,1,EoAs, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs. As.,
2005, t. 11 (Contratos bancarios), ps. 608 y 609 ..
340 SANTIAOO F. CASTELLANOS-Josa CARLOS D'FEUCE
El monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencional-
mente '' 4>. Con relación a la frecuencia de pagos, se ha seguido un criterio
flexible, dado que ellos pueden no ser constantes, abriendo la posibilidad de
acordarlos según la posibilidad del tomador.
El canon debe ser cierto, determinado en dinero y serio. Puede fijarse en
cuotas iguales o escalonadas en forma creciente, decreciente o alternada,
asimismo puede fijarse en moneda de curso legal extranjera.
- Opción de compra: Sucede cuando el tomador ejerce la opción reser-
vada en el tiempo de celebrar el contrato o su renovación, de donde se conclu-
ye una verdadera transferencia de la propiedad en virtud de la ejecución de la
obligación oportunamente asumida por el dador. Si no hubiese plazo fijado
para el ejercicio de la opción de compra, podrá ser ejercida por el tomador una
vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total convenido '"J.
Precio de la opción ' 16l: El precio de ejercicio de la opción de compra
debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o .
pautas pactadas. El precio de la opción, por ser una condición estructural de
leasing, debe responder a las pautas objetivas, claras y precisas para permitir
·su determinación con certeza, ya que no puede quedar sujeto a una condición
meramente potestativa. Se deben seguir ciertos criterios, como la vida econó-
mica del bien, el valor esperado de éste a la finalización del término inicial del
contrato, su valor de mercado, el valor de compra, deducido el valor total de
los cánones representativos de la parte del precio prorrateada. Esta opción
deberla siempre partir del valor residual que tiene el bien tras la depreciación
contable que se produjo en el espacio temporal anterior.
(14) Atento a que la actual ley no contiene el ténnino «amortización», se tuvo que recurrir
vla regulaciones de laAFIP se fijara un plazo máximo de los contratos en relación a su vida útil
contablemente.
(15) Artículo 1240.- Opción de compra. Ejercicio. La opción de compra puede ejercerse
por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes
si as! lo convinieron las partes.
(16) Artículo 1230.- Precio de ejercicio de la opción. El precio de ejercicio de la opción de
compra debe estar fijado en el contrato o ser detenninable según procedimientos o pautas
pactadas.
ACTIVIDAD FINANClf.RA F.N EL RtOIMF.N JuR.IDICOACnJAL 341
D. Concepto
El art. 1227 del Código Unificado establece el concepto de leasing, de la
siguiente forma: «En el contrato de leasing el dador conviene transferir
al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y
goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra
por un precio», ello en sentido idéntico al concepto dado en su oportunidad
por el art. 1ºdela ley 25.248.
Este concepto es _aplicable a todas las modalidades de leasing comprendi-
das en la ley mencionada.
Fuera de una definición legal e intentando sustraer el concepto a un marco
jurídico determinado, decimos que es aquel contrato por el cual un sujeto (da-
dor) se compromete a entregar a otro (tomador) el uso y goce de un bien del
que puede disponer o dispondrá por un titulo legítimo, por un plazo detennina-
do a cambio de un canon determinado, fijado en proporción a la vida útil del
bien y los intereses resultantes, otorgándole una opción de compra por su
valor residual al finalizar el contrato, o al transcurrir un plazo mínimo.
Con esta conceptualización amplia queremos poner de resalto el elemento
financiero de la operación dado por una cuota periódica fonnada por el valor
de amortización del capital otorgado (representado por el bien a entregar), los
intereses compensatorios por el diferimiento del costo total y demás gastos
administrativos.
No debiera tratarse de un valor fijado arbitrariamente, o al menos sin un
sustento técnico; en este sentido era más sabia la primera ley que lo regulaba
en cuanto indicaba que el precio a pagar en la fase de entrega del uso de bien,
debla estar atado a criterios contables de amortización (art. 27 inc. c ley 24.4~ 1).
· De todas maneras creemos que este es un elemento salvable, en tanto el
Poder Judicial, al resolver los casos que llegan a sus estrados, sepa apreciar la
naturaleza financista del contrato y nulífique aquellos frecuentes abusos de
derecho que ocultan una verdadera compraventa a plazo o una simple loca-
ción de cosas.
Volviendo a la normativa nacional, se trata de una regulación que des tac::~, __ .
por un lado, el carácter consensual del contrato de leasing y además, sus
elementos esenciales: las partes, a saber, el dador y el tomador; la transferen-
cia al tomador, de la tenencia del uso y goce de un bien cierto y determinado,
no así de su propiedad que se mantiene en cabeza del dador; el pago de un
canon periódico por parte del tomador al dador; y la opción de compra que el
dador debe conferir, en todos los casos, al tomador.
 342 SANTIAOO F. CASTELLANOS• ]OSE CARLOS O'FELICE
Profundizando la cuestión de los elementos de e.ste contrato, debemos
destacar:
- La existencia de una empresa que actúa como «dador»: será un banco o
una entidad financiera o sociedad de leasing; una sociedad comercial, o fabri-
cante o importador o empresa constructora o inmobiliaria. En este sentido, la
regulación es amplia pudiendo tratarse de cualquier sujeto que tenga legitima-
ción suficiente para constituir este contrato; sin embargo, la característica
empresaria de este sujeto no es un tema menor, ya que su organización y su
profesionalidad son las que permiten concretar toda una iserie de operaciones
coligadas. No hay que incluir como «dador» y, por tanto, como parte de este
contrato, al sujeto que pueda proveer el bien, el cual en principio resulta un
tercero ajeno a la contratación y que no es afectado jurídicamente por esta
operación, siempre aclarando que el tomador podrá exigirle directamente la
entrega del bien pactado y los demás derechos .que surjan del contrato de
compraventa entre «dador»-proveedor (art.1232).
- El (<tomador»: como ya dijimos, este es un contrato 'dirigido a la produc-
ción; tiene por fin una acercamiento mayor entre quienes ahorran y quienes
producen, y la calidad del tomador será un elemento indiciario a tener en
cuenta en los casos de plantearse dudas sobre si estamos ante una operación
real o ante una simulación que esconde otro negocio.
- El bien objeto del leasing: pueden ser muebles, inmuebles, marcas, pa-
tentes, modelos industriales o software. Comúnmente nos encontraremos con
que el bien recae sobre equipos, instalaciones y, en gen'eral, activos de pro-
ducción y que son adquiridos por el dador previa selección por el usuario, que
comúnmente también elige el proveedor; o que lo elige eltomador en el nego-
cio del dador o de los inmuebles que ofrece la empresa constructora o inmobi-
liaria. Esto se debe, en muchos casos, a las dificultades de realización y poco
conocimiento que hay sobre las demás posibilidades, siendo un problema es-
. pecial el de las marcas (atento a la responsabilidad que recae sobre quien
adquiere su uso y goce de mantenerla como pauta de identificación de un
productos sin que pierda la calidad de tal <111, al lado de la posibilidad indefinida
(17) Debe saber el lector que la existencia de una marca implica una unión psicológica
entre un signo y un producto o servicio que pennite a los consumidores distinguirlos de otros
indicando una calidad de su emisor. Es decir que un dibujo, palabra, etc., puede perder su
calidad marcarla.
ACTIVIDAD flllAIICIF.I\A E11 EL RtolMEN ]URIDICO ACTIJAL 343
)
de su renovación que perjudica la posibilidad de calcular el canon en base a su
amortización por vida útil (111, y el «secuestro» a producirse en caso de incum- j
plimiento del contrato) y al software (le es aplicable también el problema del
«secuestro» y además el de la inscripción, como infra veremos).
- Un canon periódico (mensual, semestral, trimestral, etc. siempre y cuan-
do revista el carácter de periódico, ya que estamos ante un contrato de ejecu-
ción continuada) a pagar durante el plazo de duración del contrato, período en
el cual se otorga el uso y goce del bien. Como ya dijimos, debe servir para
amortizar el valor de la cosa objeto de la operación, y para retribuir y generar _)
un beneficio para el dador presentados mediante los intereses, «... es un quid
distinto de un alquiler ... tampoco se confunde con un precio de venta en
cuotas. Se encuentra a medio camino entre uno y otro concepto ... » t19i,
- Una opción de compra a favor del tómador: dicha prerrogativa podrá o
no ejercerse una vez vencido el denominado plazo «irrevocable» o de arren-
damiento; o vigente este plazo al haberse pagado el número mínimo de cuotas
fijadas en el contrato y transcurrido un plazo fijado. Este precio definitivo no
debe derivar del mero arbitrio de las partes, sino que debiera responder a su
valor residual. Téngase en cuenta que de otra manera podría ocultarse una
compraventa simulada al ser irrisorio el precio de opción de compra <20>. Tal
precio debe estar pactado en una suma determinada, o al menos ser determi-
nable atento la posibilidad de que el tomador ejerza dicha opción antes de la
finalización del periodo pactado. Este es uno de los caracteres principales del
negocio; es que el «dador» debe reconocer al cliente, al vencimiento del perfo- ·
do contractual, el derecho de adquirir la cosa (opción de compra), no puede
excusarse de ninguna manera ni entorpecer el derecho de éste, y es que den-
tro de la legitimación necesaria para constituir el leasing, debe estar la capa-
cidad para su transferencia en propiedad al finalizar éste.
Este derecho de opción que el leasing reconoce al tomador, junto con la
forma de cálculo del canon y el precio final, son las notas diferenciadoras de
esta figura, ccin otras figuras afines. La opción de compra, como elemento
(18) Según el ai-t. 5° de la l~y 22.362, la duración registra! de una marca es en principio de
1Oanos, pudiendo renovarse indefinidamente por plazos iguales si se la utilizó dentro de los
cinco ai'los anteriores al vencimiento.
(19) LóPEZ DE ZAVALIA, Femando J., Teor{a de los contra/os, ob. cit., p. 856.
)
)
344 SANTIAGO F. CASTELLANOS· José CARLOS D'FELICE
necesario del leasing, deja sin sustento real todo parecido de este contrato
con el arrendamiento o locación. La opción de compra es intrínseca al con-
cepto en estudio, cualquiera sea la modalidad con que se presente, y se inte-
gra con la fijación del valor a pagar por el tomador en el momento de finalizar
el acuerdo, valuación que necesariamente debe relacionarse con el importe
residual del bien, esto es la parte todavía no amortizada del valor total de la
cosa al momento de ejercitarse el derecho de opción, más un plus que es la
ganancia del «dador» c21 >.
Clases
Son diversas las modalidades c22>que ha receptado la legislación argentina
sobre el contrato de leasing. Estas aparecen en el art.1231 aunque no se
encuentren nominadas:
- El leasing financiero: Es una operación crediticia típica, a mediano
plazo que tiene lugar entre un banco o una sociedad de leasing especializada,
y una empresa industrial, comercial o de servicios, u otra persona jurídica o
flsica, interesada en incorporar, renovar, modernizar o en fin aumentar su ca-
pacidad productiva mediante la incorporación de nuevos elementos de pro-
ducción, se trate de maquinarias, equipos, instalaciones, o tecnología en gene-
ral. Se encuentra receptado en los tres primeros inciso del artículo menciona-
(20) Si la propiedad se traspasa mediante la compraventa, y la misma es pagadera en
cuotas, como será el caso de un leasing con un precio de opción irrisorio, los acreedores del
«tomador» podrían atacar directamente el bien, ya que de otro modo no podrían embargarlo
hasta tanto el mismo no haga uso de la opción. La misma situación cabe acotar cuando se trata
de un precio final excesivamente alto en relación a las cuotas periódicas, donde el negocio
simulado serla una locación. En tal sentido, FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), Código de
Comercio comentado, Errepar, Bs.As., 2000, t.1, p. 469, dice: «... el valor residual no puede
dejar de pactarse ni ser irrisorio. Las operaciones celebradas sin valor residual o con valor
residual irrisorio desvirtúan la naturaleza del leasing, resultando presumible una venta a
plazo, disfrazada ... ».
(21) VtLLEGAs, Carlos G, Contratos mercantiles y bancarios, ob. cit., p. 610.
(22) PAOLANTINO, Mart! E., Régimen legal del leasing. Ley 25.248, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2000, p. 19 y ss.
•
ACTIVIOAD FINANCIERA EN F.L RéolMl!N JvRIDICO AC'T\/AL 345
do cuando dice: « ... a) Comprarse por el dador a persona indicada por el
tomador; b) Comprarse por el dador según especificaciones del toma-
dor o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste: c)
Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un
contrato de compraventa que éste haya celebrado ... )).
La típica naturaleza financiera de esta operación hace que sean los ban-
cos y otras entidades financieras los que desarrollen el leasing.
Se caracteriza por la provisión de fondos <23> materializada mediante la
compraventa de un bien por parte de un ente especializado, el canon se
compone por los intereses activos de plaza, el tomador asume el cuidado del
bien y su mantenimiento, de lo que deriva su interés en la contratación de los
seguros pertinentes, se reconoce en éste una opción de compra, debiendo
existir compensación para el dador en caso de resolución anticipada por
parte del tomador. En realidad, lo importante del negocio es la financiación
tanto para el que da como para el que recibe, ya que el primero adquiere
bajo mandato del tomador o reemplazando a éste en sus derechos (inc. c);
se considera que el segundo es quien necesita del bien (y en este sentido
especializado en su conformación que permite al dador eximirse por los vi-
cios que dichos objetos presenten), y para hacerse de éste recurre a un
método económico de financiación.
Una característica tipificante del contrato de leasing financiero es que la
entidad financiera, o la sociedad de leasing, a petición del cliente, debe adqui-
rir el bien que previamente el usuario ha seleccionado y, posteriormente, en-
tregar el bien seleccionado al tomador, para su utilización durante un período
de tiempo fijado de común acuerdo. El proveedor del bien es ajeno al contrato
de leasing. Es más, el contrato se perfecciona entre el dador y el tomador
antes de que el dador sea propietario del bien y lo adquiera al proveedor y se
reserva el derecho de pagar al precio a éste, y hasta que el tomador haya
recibido el bien, y no es parte del contrato de leasing, sino un tercero ajeno a
él, pero desde el punto de vista operacional es importante su aporte en el
sentido que, de necesitar un empresario actualizar su linea de producción, en
lugar de dirigirse primero a un banco a obtener un préstamo;.y luego a un
fabricante en busca de concretar una compraventa para hacerse de una ma-
quinaria, «... el leasing le permite una triangulación capaz de satisfacer
(23) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Naturaleza financiera del leasing, ob. cit., ps. 86 y 87.
346 SANTIAOO F. CASTELLANOS• Jod CAllLOS D'FEUCE
la finalidad económica: el industrial obtiene que el banco, en lugar de
prestarle los fondos invierta la suma solicitada en adquirir la cosa del
fabricante, procediendo a concederle el uso ... » <141, de esta manera pue-
den reducirse los intereses de la operación al comenzar a cobrarse desde el
momento de la entrega del bien, y permite al propietario de la PyME desligar-
se de una pesada negociación legal y técnica que queda en manos de expertos
y pudiendo dedicarse completamente a la producción.
Analizando todas sus etapas vemos que este contrato se compone de las
siguientes (lSl:
1. Elección del proveedor y de los bienes y servicios, por el empresario
(cliente) que necesita del equipo o cosa que va a ser objeto del con-
trato.
2. Presentación de la solicitud por el empresario c.liente a la sociedad de
leasing.
3. Análisis y resolución por la sociedad de leasing de la solicitud pre-
sentada, del bien o bienes objeto del contrato de la persona del pro-
veedor.
. 4. Formalización del contrato entre la sociedad de./easing y el client~,
individualizando correctamente el bien o bienes seleccionados y pro-
veedo~ elegido.
S. Compra por la sociedad de leasing del bien o bienes seleccionados
por el cliente y que son el objeto del contrato, al proveedor indicado.
6. Entrega de los bienes al tomador y recepción por éste.
7. Comienzo de la etapa «irrevocable» o locativa, durante la cual el to-
mador tiene el uso y goce del bien y el dador conserva su propiedad,
estando a cargo del tomador la obligación de pagar las cuotas periódi-
cas pactadas.
8. Al finalizar la etapa anterior, nace la opción de compra en favor del
tomador, al precio (valor residual) fijado en el cdntrato.
- El lease-back: Esta modalidad, cuya existencia y yiabilidad, en algún
momento se discutió, no deja dudas de su posibilidad y naturaleza financiera,
(24) LóPEZ DE ZAvALfA, Femando J., Teorfa de los contratos, ob. cit., p. 838.
(25) VJLLl!0As, Carlos G, Contratos mercantiles y bancarios, ob. cit., ps. 613 y 614 .
)
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL R.torMEN JURJmco AC'T1JAL 347
cuando contempla expresamente esta circunstancia en el art. 1231 al regular
sobre las modalidades en la elección del bien objeto del leasing, específica- )
mente en su inciso e) cuando dice: «... Adquiere por el dador al tomador
por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad ...-». Se
trata de un supuesto donde el futuro dador adquiere al que seguidamente se
convertirá en tomador de un bien de los descriptos en el art. 2º, y simultánea-
mente se lo facilita en leasing para que lo continúe usando y realizando su
explotación económica, «... el industrial moviliza sus activos fzjos haciéndo-
se a capital de trabajo, pero con la ventaja de seguir utilizándolos para la
misma finalidad productiva a los cuales los tenla asignado ... » <26 l, es decir
que el tomador convierte así sus activos fijos en activos Uquidos para facilitar
su desenvolvimiento. Hay una compraventa unida a una promesa de leasing.
En este caso para que la entidad dadora responda por los v.icios del bien, será
necesario su consentimiento expreso.
Este medio de financiación ha sido utilizado especialmente como modali-
dad financiera en la adquisición de inmuebles donde se asientan fábricas o
establecimientos industriales, comerciales o de servicios.
• El leasing operativo: Esta figura, al contrario de la anteriormente ana-
lizada, tuvo existencia legislativa ya en la primera ley de leasing (actualmente
se trata del inc. d: «... Ser de propiedad del dador con anterioridad a su
vinculación contractual con el tomador ... >)), sin embargo, su correcto encua-
j
dramiento como operación financiera se ha discutido <27l. En primer término,
está dirigido a « ... bienes cuyo mercado es ampliamente demandado y, por
consiguiente, permite volverlos a arrendar con cierta facilidad ... >J C7Kl, por
medio de este contrato, un comerciante, fabricante o importador, etc., entrega
al tomador un bien de su propiedad o sobre el cual tiene la disponibilidad jurí-
dica para dar en leasing (inc. f), por un canon periódico que no se fija nece-
sariamente por su valor de amortización, durante el ténnino de duración del
(26) RooR!0UEZAZUERO, Sergío, oh. cit., p. 709.
)
(27) Ver en extenso las posturas en BAR!ll!IRA DELF!No, Eduardo A., Leasing financiero,
Ed. Roberto Guido, Bs.As., 1996, quien se pronuncia por la negativa. En el mismo sentido y
no citado por dicho autor, FERNÁNDEZ MADRID, Juan C. (director), C6digo de Comercia comen-
tado, ob. cit., ps. 469 y 470.
(28) RODRÍGUEZ AzUER0, Sergio, ob . cit., p. 708.
)
)
) 348 SANTIAGO F. CASTELLANOS• JOSÉ CARLOS D'FELJCE
Ac11VIDAD FINANCIERA EN EL RP.OIMliN JuRlDICOAC'IUAl 349
)
contrato (que en general es corto y no tiene en cuenta la vida útil del objeto),
nado inmueble seleccionado por el cliente, con el objeto de construir en el
debiendo aquí preverse también el derecho de opción de compra en favor terreno adquirido un edificio destinado a industria, establecimiento fabril o
j del tomador por el «precio» fijado en el contrato, que «debe» guardar rela-
explotación comercial, el cual una vez terminado es inmediatamente ocupado
ción con el valor residual de la cosa dada en leasing, cosa bastante dificil si
y utilizado por el c!tente en locación financiera; o bien en la adquisición que
se tiene en cuenta que se trata de sucesivos contratos de leasing sobre el
hace la entidad financiera o sociedad de leasing de un inmueble ya edificado,
mismo objeto y que se encuentra por demás amortizado; en todo caso so-
previamente seleccionado por el tomador. Pero también esta modalidad de
mos de la idea que el valor a considerar deberá ser el real de mercado y a
leasing se puede contratar directamente con una empresa constructora o
partir de éste realizar cálculos de amortización y fijar el valor para el caso
inmobiliaria, y también puede ser concertado con cualquier persona titular del
de ejercerse la opción de compra.
inmueble o que posea la disponibilidad jurídica del mismo, comprendiendo tan-
En el art. 1232 se establece que cuando el dador es el propietario del bien o
to inmuebles nuevos como ya usados.
en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador, vendedor o cons-
tructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse de la obligación de
entrega y de la garantía de saneamiento en ningún caso, cosa perfectamente - Leasing mobiliario: Este tipo de leasing ha recibido un tratamiento
entendible si se considera que él es perfecto conocedor de los bienes dados. especifico en la ley al fijarse la posibilidad de traslado del bien mueble a cir-
cunscripciones ajenas al del lugar de inscripción, salvo acuerdo de partes y la
Este contrato está dirigido principalmente para las sociedades de leasing
y demás sujetos habilitados, pero no así para los entes regulados por la ley inscripción necesaria para oponerla a terceros, de este modo se evita lapo-
21.526 que no pueden darse el lujo de tener inmovilizados bienes a la espera sibilidad de fraude a los acreedores de las partes, en especial a los del dador.
de la celebración de este contrato, sino que deben manejarse con la mayor También se fijan dos posibilidades del dador para el caso de incumplimiento
liquidez posible. por parte del tomador de las obligaciones a su cargo.
Son sus elementos los siguientes: la presencia de una empresa comer-
cial o industrial que actúa como «dador»; otra empresa colectiva o uniperso-
nal que actúa como «tomador»; el bien objeto del leasing, que pueden ser E. Acreedores
muebles o inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software;
un canon periódico que en principio se debe pactar libremente pero con la Los acreedores son una clase especial de terceros ajenos al contrato. Se
aclaración realizada uf supra; una opción de compra a favor del tomador caracterizan por tener un interés mediato en la regularidad de las operaciones
que éste podrá o no ejercer una vez pagadas las dos terceras partes de.los que se realizan al tener como garantía de sus derechos sobre su deudor, el
cánones pactados o el plazo menor fijado por el contrato, cuyo valor debe patrimonio de éste.
encontrarse fijado de antemano .. En la posibilidad de no ver frustrados sus derechos, de no ser frustrados
También se habla de otra modalidad de leasing, según se trate de un bien en sus expectativas, es que el sistema jurídico les otorga ciertas posibilidades.
mueble o uno inmueble basándose en el distinto sistema otorgado para las Recordemos que, como ya dijimos, la propiedad se conserva en cabeza
acciones de rescisión por incumplimiento del tomador y las consecuencias que del dador, pudiendo pasar a ser de propiedad del tomador si éste ejerce la
de él derivan:
opción de compra c29 >; hasta tanto esto no ocurra, los acreedores de este últi-

- El leasing inmobiliario: Utilizado principalmente por industrias a insta-

larse o en proceso de expansión que no pueden o no desean financiar por sí
mismas el proyecto de construcción que necesitan. Consiste en la adquisición
que hace un banco, entidad financiera o sociedad de leasing, de un determi-
(29) El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción
de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo detenninado en el
contrato, El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos. El dominio no pasa del dador al
350 SAm-tAOO F. CASTl!Ll, ANOS • Josi! CARLOS D'FP.LICE
mono puede ejercer sus derechos sobre el bien· (hay que tener en cuenta la
posibilidad de un contrato simulado con un precio de opción irrisorio, en cuyo
caso el dominio se encontraría en cabeza del «tomador»-»comprador» desde
el primer momento).
Para empezar, tanto a los acreedores del dador como del tomador, la ley
exige la inscripción del contrato para que les pueda ser oponible; una vez
celebrado e inscripto el leasing, los acreedores del dador podrán atacar los
cánones que deba abonar el tomador, y en su caso ejercer los derechos sobre
la opción de compra, para esto será necesaria la inscripción del libramiento
judicial de un embargo.
Por su parte, los acreedores del tomador, pueden ejercer su derecho sobre
la producción que se origine mediante la utilización del bien, y ejercer, en su
caso, la opción de compra sobre el bien« ... se trata de una facultad que se
confiere a los acreedores a fin de que puedan remediar la incuria o ·
desidia de su deudor, que verosímilmente, si está cargado de deudas, no
habrá de preocuparse por procurar el ingreso a su patrimonio, de bie-
nes que aquellos acreedores habrán de ejecutar para enjugar sus crédi-
tos. De ahí que para suplir la inactividad del deudor remiso en el ejerci-
cio de sus propios derechos, los acreedores están autorizados para obrar
en nombre de su deudor, y ya colocados en el lugar de éste pueden obtener
de terceros la entrega de bienes con los cuales harán efectivos sus crédi-
tos ... »<10l; sin embargo, más allá de la legalidad que le otorga el art. 1237<3 1J en su
primer párrafo de la ley de leasing, opiniones muy calificadas se han pronun-
tomador hasta una vez satisfecho el precio de la opción y la consiguiente inscripción en el
Registro de la Propiedad Inmueble, en caso de que éste se el objeto del contrato, obteniéndose
en el mismo acto la cancelación de la inscripción del leasing.
Cuando se trate de bienes muebles, con la acreditación de una manifestación fehaciente
relativa al ejercicio afinnativo de la opción y una constancia de pago del precio de la opción
emitida por el dador, el tomador podrá reclamar judicialmente la cancelación de la inscripción
del leasing.
(30) ROBLEDO, Horacio F., «El lea.rfng ante el derecho concursa!», en Bancos y Empresas,
af'lo 1, Nº 2 (director Eduardo Barrcira Del fino), Ediciones Jurídicas de Cuyo, Mendoza, 2004,
ps. 171 y 172, ·
(31) Art(cu/o 1237.- Oponlbf/idad. Subrogación. El contrato •debidamentc inscrito es
oponible a los acreedores de las partes. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los
derechos de éste para ejercer la opción de compra.
AcnvíDAD FINANCIERA EN EL RÉOIMEN Ju1t101co AcnJAL 351
ciado en el sentido de que «... resulta incomprensible este derecho de su-
brogación, porque jurídicamente y Jácticamente es de imposible ejerci-
cio ... » P 21•
Para determinar esto recordemos que el antiguo art. 1196 e.e. es la man-
da madre sobre la cuestión y de ella se deriva que «... los acreedores no.
ejercen los derechos de su deudor como terceros extraños al contrato, )
sino en su nombre y representación ... cuando el deudor por sus actos
aumenta o disminuye su patrimonio, les aprovecha o les dafla, porque se )
puede decir que representa a sus acreedores cuyo caudal maneja. Se
comprende, desde luego, que en caso de negligencia o abandono de
esos derechos tengan interés directo en intervenir... el acreedor no pue-
de estorbar al deudor en el ejercicio de sus derechos y acciones y no
está autorizado a obrar sino en tanto que éste descuide o rehúse hacerlo
él mismo ... » cni, de esta interpretación aceptada por la doctrina se parte para
decir que no puede existir desidia por parte del tomador, ya que hasta tanto no
se esté ante el vencimiento del plazo para detentar el bien contra el pago del
caso, no existiría desidia del tomador, y una vez vencido este plazo ya no
existiría la posibilidad para demandar que se cumpla con la opción de compra;
sin embargo, no se puede negar la posibilidad de ejercicio de la opción de
compra por parte de los acreedores, puede darse la situación contemplada en
el art. 20 inc. c, en cuyo caso un acreedor puede presentarse durante el plazo
de noventa días que otorga la ley y ejercer el derecho de compra.
F. Caracteres
De acuerdo con el régimen legal actual instaurado por el Código Unifica-
do en consonancia con la anterior ley 2S .248, podemos seftalar los siguientes
caracteres del contrato de leasing:
(32) BARJlEIRA DELFTNO, Eduardo A., «Naturaleza financiera del leasing» en Bancos y
Empresas, afio 2, Nº 3, Ediciones Jurldicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 123.
(33) MACHADO, José O., Exposición y comentar/o del Código Civil Argentino, Bs. As.,
1903, t. III, ps. 525 a 527.
)
)
)
352 SANTIAGO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'FELICE
)
- Principal: Es un contrato con fisonomía propia y que no se encuentra
atado a ningún otro en el sentido de dependencia jurídica o social para su
existencia.
- Nominado y t{pico: En nuestro sistema jurídico, desde la sanción de la
ley 24.441 se ha convertido en un contrato nominado y típico, aunque con
posterioridad ésta fue reemplazada en su Título II estando regulado luego por
la ley 25.248, con características específicas que destacan su cualidad de
negocio autónomo y distinto de cualquier otro, y actualmente bajo esos mis-
mos lineamientos está regulado en el Título IV, Capítulo 5 del Código Unifica-
do (arts. 1227-1250).
- Bilateral: El leasing es un contrato bilateral en tanto crea derechos y
deberes para ambas partes contratantes, el dador y el tomador. El dador tiene
la obligación de entregar el bien prometido, debiendo además mantener al otro
contratante en el uso y goce pacífico del bien y otorgarle el derecho de com-
pra por el valor residual fijado en el contrato. El tomador debe pagar el canon
fijado en los términos acordados y, además, en caso de hacer uso de la opción
de compra, deberá pagar el valor residual, o devolver el bien si no le interesa
adquirirlo. Además, debe destinar el bien al uso normal, cuidarlo y cumplir con
las otras obligaciones pactadas ya que son a su cargo los gastos ordinarios y
extraordinarios· de conservación y uso, incluyendo seguros, impuestos y tasas
que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, salvo
convención en contrario. Hay participación necesaria de dos partes y, usual-
mente, la participación concurrente con un tercero, sin obviar que, en ocasiones, ·
una de las partes (el dador) puede al mismo tiempo ser el proveedor del bien.
Resumiendo:
a) El dador es quien adquiere, o posee el bienporun título legítimo que le
permita disponer de él, requerido por el tomador.
b) El tomador del leasing es quien obtiene el uso y goce a cambio del
pago de un canon y, eventualmente, el pago de un valor residual para
adquirir la propiedad al cabo del tiempo acordado con el dador, el que
por regla es inferior al previsto para la amortización técnica de su
valor o bien está vinculado a la vida útil de la cosa. ·
c) Cuando el dador de leasing no es propietario del bien objeto del con-
trato aparece en la escena el fabricante, productor o proveedor del
bien, comúnmente seleccionado por el tomador que -como ya diji-
mos- no integra ninguno de los polos de la relación contractual, más
allá de que la ley prevea la posibilidad de que sea demandado directa-
AcnVIOAO FINANCIERA l!N EL REOIMEN JuRlrncoAcruAL 353
mente por parte del tomador, para exigir el cumplimiento de sus obli-
gaciones respecto del traspaso y mantenimiento del bien <34 >_
- Consensual: En tanto se perfecciona con el consentimiento de las par-
tes, no con la entrega del bien en leasing. Desde el mismo momento de su
celebración nace en cabeza del dador la obligación de dar el bien, desde allf él
ya se encuentra obligado.
- Oneroso: Como todo contrato mercantil, bancario y financiero, el leasing
es siempre un contrato oneroso. Es a cargo del tomador el pago del precio
representado en un primer momento por la cuota periódica ( canon) y el valor
residual o valor fijado para ejercer la opción de compra.
- Conmutativo: Las partes deben saber ab initio las posibilidades de de-
sarrollo del contrato, y así es que el precio de opción de compra debe estar
fijado y sufrir variantes en lo que hace al quantum efectivo según el momento
en que se ejerza la opción (no será lo mismo que se realice al final de contrato
o al cumplirse exactamente tres cuartas partes del mismo <35>).
- Formal: Por cuanto el leasing debe instrumentarse en escritura pública
si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos pue-
de celebrarse.por instrumento público o privado. Es clara la exigencia de una
fonna escrita para su celebración y aunque no deben crearse formalidades
°
donde no las manda la ley, lo cierto es que el art. 1234 6> primer párrafo es
(34) En contra RooRlmrnz AzUERO, Sergio, ob. cit., p. 705, para quien (y en un análisis
ajeno a nuestra ley y enfocado en termino generales)« ... podría tenerse como plurllateral si se
incorpora dentro de la estructura contractual al proveedor. lo que puede ocurrir con cierta
frecuencia cuando la sociedad de leasing desplaza hacia este último algunas de las obligacio-
nes que le correspond/an en su función de arrendador ... ».
(35) El art. 14 LL es terminante en que si no hay pacto especial que permita ejercer la
opción con esta no se puede negar una vez que hayan abonado¼ partes del canon.
(36) Artfc11/o 1234.-Forma e inscripción. El leasing debe instrumentarse en escritura
pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede
celebrarse por instrumento público o privado. A los efectos de su oponibilidad frente a
terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la
cosa que constituye su objeto. La inscripción en el registro puede efectuarse a partir de la
celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer
entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra
terceros desde la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de
los cinco dlas hábiles posteriores. Pasado ese término, produce ese efecto desde que el
contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no registrables o de un
354 SmnAGD F. CASTELLANOS· José CARLOS D'FELJCP.
terminante en el sentido de su necesidad <m. Otra cosa es qué para oponerlo a
terceros sea necesaria la inscripción.
- De tracto sucesivo: Porque no es de cumplimiento instantáneo, no se
agota con una prestación, sino que el contrato se va desarrollando durante el
tiempo de duración pactado entre las partes, generalmente son contratos de
mediano plazo, pero pueden ser de largo plazo en el caso del leasing inmo-
biliario.
- De adhesión: Pues se instrumenta mediante un contrato cuyas condi-
ciones generales son prefijadas por el banco o entidad financiera o sociedad
de leasing.
- De cooperación: Tal carácter surge si se considera que las partes inter-
'
vinientes deben estar interesadas en que se cumpla la «finalidad» del contrato
durante toda su duración, que es la asistencia financiera de una parte a la otra,
a través de la cesión del uso de un bien de producción.
- Financiero: Esta es una característica esencial del negocio, ya que es su
causa fin, y los textos legales deben ser interpretados en función de este ca-
rácter. Esto no quiere decir que sea necesariamente báncario ya que puede
intervenir asumiendo la calidad de sujeto dador un sujeto ajeno al sistema
financiero osi.
- lntuitu personae: La naturaleza financiera o crediticia referida, tiñe a
este contrato de un elemento personal, donde la persona del tomador es de
particular relevancia.
software, deben inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde la cosa se
encuentre o, en su caso, donde ésta o el software se deba poner a disposición del tomador. En
el caso de inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de veinte ailos; en los demás
bienes se mantiene por diez af'los. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento,
por rogación del dador u orden judicial.
(37) En contra VTLLEGAS, Carlos G, Contratos mercantiles y bancarios, ob. cit. 1 p. 635 .
(38) A dichos sujetos se le podr!an hacer extensivas las normas referentes a las entidades
financieras en el marco del art. 47 inc. d (ver al rcspeGto lo dicho en la:primera parte de esta obra
sobre las posibilidades de extensión).
ACTIVIDAD FJNANCIF.RA EN EL JliOIMEN ]URfDICOACTUAL 355
G Naturaleza
Analizaremos seguidamente las distintas concepciones y sus expresiones.
Primero partamos de que ya hemos visto las diferencias entre esta operación
y otros contratos como la compraventa o la locación a los cuales casi natural-
mente se lo quiere asimilar:
- Es un arrendamiento: una posición primigenia ha sido que el leasing no )
era más que un arrendamiento común al que se le yuxtaponía una promesa
unilateral de venta. Posición ésta que cobra relevancia en el actual Código
Unificado, al punto tal, que la actual técnica legislativa lo consignó como un
capítulo seguido de la locación.
Para esta postura doctrinaria lo primordial se centra en el hecho del goce
de un bien y el pago de la contraprestación, la cual constituye la causa típica
del contrato de arrendamiento. Sería ese uso y goce lo más importante de toda
la figura en análisis, siendo lo demás simplemente eventual o colateral.
Esta posición en sí resulta reduccionista del contrato, por cuanto prescinde
de elementos que le son característicos y hacen a su esencia, tales como la
detenninación del precio del uso con un criterio matemática financiera, de
manera que los cánones cubran el total o la mayor parte del valor de la cosa
durante el período de duración del contrato, la opción de compra, la traslación
convencional de los riesgos y la conservación de la propiedad por parte de la
sociedad de leasing con finalidad de garantía, etc.
- Es una venta con reserva .de dominio: Con fundamento en la función
económica del contrato, se ha postulado que el leasing es una compraventa
pagadera en cuotas con reserva de dominio. El argumento más fuerte de los
sostenedores de esta tesis lo constituye el hecho de que, en la mayoría de los
casos; la contraprestación debida por el usuario no guarda relación con el
valor de utilización del bien, sino que representan auténticas cuotas de precio,
amortizando aceleradamente el valor económico del bien. Se le critica a esta
posición, que ignora que el leasing puede tenninar por devolución del bien o
por renovación del contrato, y que al fijarse un precio arbitrario tanto en las
cuotas periódicas como en el valor final, en verdad se esconde tras esta figura
una compraventa. Sólo cuando los parámetros de amortización sean respeta-
dos para delinear los valores a abonar por el tomador, estaremos ante la figura
de leasing y deberá recibir la protección legal.
- Es un contrato mixto sui generis: La tesis que lo trata de contrato mixto
donde yuxtaponen varios contratos o relaciones jurídicas de varios de ellos, no
)
)
356 SANTIAOO F. CurauNos - Josli CARLOS D'FBLICE
)
es otra cosa que superponer las normas sin comprender su verdadero sentido,
) y desde ya debe ser rechazada. Idéntica suerte corre la postura que parte de
que se trata de operaciones pactadas sobre la base de la libertad de contrata-
ción de las partes, fijando de esta forma las bases del contrato, por lo que en
todo caso será necesario el examen de cada supuesto, eso es una actitud
simplista que no es de utilidad para los supuestos en los cuales hay que deter-
minar si estamos o no ante una contrato de leasing¡ tratarlo de sui generis es
darse por vencido en la búsqueda de una respuesta.
- Es un negocio fiduciario: Donde la sociedad de leasing actuaria como
comprador fiduciario y propietaria de los bienes, y como propietaria actúa
frente a terceros, pero frente al usuario debe cumplir el pacto de fiducia. Se la
ha descartado por no reconocerse el negocio abstracto, sino que para cada
contrato se requiere una causa propia y adecuada.
- Es un derecho real de garantía: siguiendo el criterio de la legislación
norteamericana, algunos ven al leasing como un mecanismo de garantía real
para asegurar el pago del precio de la cosa sobre la que recae, cuando se
vende en cuotas, similar a una prenda sin desplazamiento. Y no dudamos que
es una manera útil de conservar la garantía de una forma económica, pero alli
no se agota el negocio.
- Es un préstamo de dinero o mutuo: Algunos autores asimilan el leasing a
un contrato de préstamo o mutuo, por el cual la sociedad de leasing entrega la
suma prestada al proveedor, designado por el usuario, en base al mandato
recibido de éste. Así, resultaría ser el usuario quien adquiriría la propiedad de
los bienes y simultáneamente los vendería a la sociedad (venta en garantía)
convirtiéndose esta última en su propietaria fiduciaria hasta la definitiva devo-
lución del préstamo.
Algunos autores han sostenido la incorrección de esta tesis, porque se aleja
de la realidad, pues la sociedad de leasing no presta ningún dinero al usuario, ya
que es ella con su propio dinero, la que adquiere al proveedor los bienes dados
en leasing al usuario. En realidad, como vimos, el leasing lo que hace es simpli-
ficar esta operación otorgándole dinamismo, sencillez y economía.
- En definitiva, es esencialmente un contrato de crédito qué participa en
parte de los rasgos arriba resefiados: pues en todas las modalidades implica la
transferencia de poder adquisitivo del dador al tomador del leasing. Aunque
el objeto no sea dinero sino un bien de capital que se transfiere para el uso del
tomador, con opción para adquirir su dominio, importa otorgar asistencia fi-
nanciera al empresario para la renovación y mantenimiento de sus bienes de
ACTIVIDAD FnMNCl6RA llN EL RÉOIMl!N IuRl01coAC1lJAI. 357
producción. De allí que sea un contrato tan vinculado con la actividad banca-
ria o financiera.
El dador en vez de entregarle dinero al cliente para que éste compre un
bien determinado, destina ese dinero a comprar el bien previamente seleccio-
nado por el cliente. Es una típica operación financiera porque es un medio o
forma de proveer asistencia crediticia al cliente.
H. Inscripción
-
La forma del contrato se vincula con la naturaleza de los bienes objeto de
éste. As!, en el caso de inmuebles, buques o aeronaves, el contrato se deberá
celebrar por escritura pública, en los demás casos podrá celébrese por instru-
mento público o privado (art. 1234 Código Unificado), pero esto sólo hace a la
esencia de exigibilidad de las obligaciones entre las partes. Pera frente a ter-
ceros esto no sera suficiente, surge la necesidad de la registración como he-
rramienta necesaria par informarlos sobre la situación de los bienes que
pertenecen a cada parte y su posición jurídica. Sin este paso imperioso no
será posible al dador ampararse ante terceros por los dafios que provoque el
bien y que encuadren en el art. 17 5 8 Código Unificado c39i ( el art. 1243 <40 > lo
coloca en cabeza del tomador), ni ejercer el derecho de reivindicación sobre
bienes muebles nonnalmente no registrables trasmitidos a terceros de buena fe.
A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato se deberá
inscribir<41 J en el registro que corresponda según la naturaleza de los bienes
(39) Artfculo 1758.-Sujetos responsables. El duefto y el guardián son responsables con-
currentes del dano causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sf o por
terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El
duel\o y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad
expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por s{ o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
(40) Artfc11/o 1243.- Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva emergente del
art!culo 1757 recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.
(41) La registración no será obligatoria para las partes, sino que meramente se trata de una
carga entendida ésta como un imperativo del propio interés.
358 SAN1V,OO F. CASll:LLANOS. JosJ! CARLOS D'Fl!I.ICP.
objeto del leasing, es decir, si se trata de inmuebles en iel Registro de la Pro-
piedad Inmueble, si se trata de un automotor en el Registro de la Propiedad
del Automotor, en el caso de aeronaves o embarcaciones también en el Regis-
tro establecido para inscribir dichos bienes, para marcas; modelos industriales
o patentes ante el INPI, etc.; para el resto de los bienes que pueden darse en
leasing y que no cuenten con un registro especial o pr.opio, el lugar idóneo
para su inscripción, será en principio el Registro de Créditos Prendarios de la
circunscripción en la cual se encuentren los bienes. Al respecto, la ley prescri-
be en el art.1235 Código Unificado <42i, que en el caso de cosas muebles no
registrables o software, se aplican las nonnas registrables de la ley de prenda
con registro (t.o. por decreto 897/95).
La inscripción en el registro respectivo se podrá efectuar a partir de la
fecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha
que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprome-
tida. Pero será desde esa misma fecha de celebración ;que comenzará a co-
rrer el plazo de celebración del contrato.
Para que la inscripción registra) produzca efectos contra terceros desde la
fecha de la entrega del bien objeto del leasing, la inscripción deberá solicitarse
dentro de los cinco días hábiles administrativos posteriores. Pasado ese ténnino,
producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración.
Como vemos, el texto legal habla de inscripción del contrato de leasing,
pero esto no debe entenderse en un sentido literal, ni mucho menos como
derogando los principios que subyacen en el derecho registra! argentino, ya
que más allá de que a primera vista «... podría creer~e que la ley ordena
que el contrqto se incorpore al Registro para que haya leasing y pueda
ser oponible a terceros ... 'inscribir' un documento no es sinónimo de
transcribirlo de manera íntegra, sino que el efecto inscriptorio se logra
también tomando razón de forma resumida de los elementos relevantes
para caracterizar inequívocamente la relación jurddica que se desea
publicar ... individualización de los sujetos que lo .suscriben ... indivi-
dualización del bien ... plazo de duración del uso, y' periodicidad de las
cuotas ... el canon arrendatario, y la forma de calcular el valor residual
(42) Articulo 1235.-Moda/idade.s de los bienes. A los efectos de la registmción del contra-
to de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la
naturaleza de los bienes.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL RÉOIMEN JuRl01coAcruAL 359
para el ejercicio de la opción de compra ... la posibilidad de prórro-
ga .. .» <43 l, esto por cuanto nuestros registros se caracterizan por ser de ins- )
cripción y no de trascripción <44l.
En e1 caso de los inrnueb1es, 1a inscripción se mantiene por el plazo de
veinte (20) años; en los demás bienes se mantiene por diez (10) años . En
ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del da-
dor u orden judicial.
J
Para proceder al traslado de los bienes muebles será necesario dejar cons-
j
tancia de este hecho en el registro con la inscripción pertinente.
J
l. Pacto comlsorlo
La finalización del contrato puede ocurrir por diversas causas. Además de
la tenninación por vencimiento del plazo estipulado y por el ejercicio de la
opción de compra por parte del tomador, hay otros supuestos que pueden
ocurrir y dar lugar a ciertos inconvenientes.
Un supuesto especial que se dio especialmente lueg9 del afio 2000 en
· nuestro país, fue la cláusula que se podía leer en los contratos de leasing
donde la entrega de bienes se prolongaba en el tiempo, suministrándose en
forma escalonada los bienes objeto del contrato, la posibilidad de dar por res-
cindido el contrato si habla cambios importantes en la situación económica.
De esta manera se trataba de evitar la discusión sobre si tales variaciones,
se podían considerar qondiciones sobrevinientes ajenas a 1as partes que les
imposibi1itaran cump1ir con las prestaciones a su cargo, supuesto en el cual se
verían eximidos de abonar indemnizaciones en tanto la ruptura obedecerla a
una causa no imputable a las partes ( caso fortuito o fuerza mayor). )
En presencia de estos casos, los tribunales debieron pronunciarse sobre la
validez de tales cláusulas. Aunque cada uno exigía una valoración especial
para determinar las condiciones particulares de contratación y las actitudes
(43) MmssETDE EsPANÉS, Luis, «Aspectos registrales del leasing en la ley argentina 25.248»,
Semanario Jurldico, t. 83, 200-B-354/355. ·
(44) Musro, Néstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, t. 11, ps. 438 y 439
explica: « ... característica dél registro que no exige q11e ef documento fntegro sea trascripto en
el asiento registra/, sino que bastan los datos esencia/es que exterioricen la mutación ... >>.
)
)
360 SA!'ITIAGO F. CASTELLANOS -José CARLOS D'FF.UCE
que habían desarrollado las partes a lo largo del contrato, somos de la idea que
en principio dichas cláusulas serian válidas, y eximirían al dador de seguir
suministrando bienes al tomador, quedando vigentes y finnes, las prestaciones
cumplidas, pero (ante la posibilidad cierta de que estas variaciones afectaran
a las dos partes) con la prerrogativa a cargo del tomador de dar por resuelto
todo el contrato hacia el futuro sin deber de resarcimiento a su cargo<45 >,
Una situación particular es la caída en cesación de pagos, ya sea que se
trate de dador o del tomador. Cuando se entra en esta situación donde el
pasivo corriente supera al activo nonnalmente realizable, quien se encuentra
en esta situación, puede, en un primer momento optar por iniciar el proceso de
concurso preventivo o el de quiebra.
1. Incumplimiento en el leasing
Se confiere al dador el derecho de resolver el contrato de leasing si el
tomador no cumple su obligación de pagar los cánones que el contrato pone a
(45) CNCom., Sala O, 2/3/05, «JntervetArgentina S.A. c/The Capita CorporationArgen-
tina S.A.», Inédito:«... la cl.áusula invocada por la demandada para resolver el contrato celebra-
do con la actora prescribe que la entrega del equipamiento y, por ende, el comienzo del leasing,
se encontraba sujeto ' ... a que, a la fecha de dicha entrega, ... no haya ocurrido desde la fecha de
suscripción del CLES correspondiente -'Contrato de leasing de Equipamiento Suplementa-
rio', de fecha 25/9/01- cualquier hecho o circunstancia que implique un cambio significativa-
mente adverso ... en las condiciones económicas, financieras o pollticas de la República Argen-
tina que, ajuicio razonable del dador, pueda afectar el cumplimiento de las obligaciones del
tomador bajo la operación de leruing' (v. fs. 8 cláusula 2, inc. C) Esa cláusula no parece
constituir una condición meramente potestativa, es decir, que 'dependa absolutamente la
fuerza de ella de la voluntad del deudor' (art. 542 del Cód. Civil), estipulaciones que se
encuentran vedadas por nuestro ordenamiento jurídico, toda vez.que sólo operarla en caso de
ocurrir alguna circunstancia que encuadre en los supuestos alH enwnerados. Si bien las situacio-
nes contempladas en la cláusula podrlan considerarse formuladas en forma genérica y sujetas
a la apreciación del dador, lo cierto es que se hallan delimitadas por factores externos a su
voluntad y que alcanzan cierta magnitud, como lo evidencia la previsión de que el cambio en las
condiciones económicas, financieras o pollticas sea 'significativamente adverso' ... no cabe
considerar como irrazonable o abusiva la actitud asumida por la accionada en ese entonces,
pues una Interpretación de buena fe de la condición estipulada, teniendo en cuenta la fecha de
celebración del contrato, conduce a inferir que se encontraba orientada a prever acontecimien-
tos como los invocados por la accionada en autos .. . ».
ACTIVIDAD FlliANCUlRA EN EtltiOíMEN JuRJ01aJAcnJAL 361
su cargo. A tal fin la ley distingue según el objeto del contrato sea un inmueble
o un bien mueble. Veamos:
- Resolución del contrato cuando el objeto es un inmueble: En este caso
el art. 1248 (%) distingue las siguientes situaciones según los cánones pagados
por ,el tomador. Y en todos los casos la norma prevé que la mora se produce
automáticamente, es decir por el solo vencimiento de los plazos convenidos:
- Si el tomador ha pagado menos de un cuarto ( 1/4) del monto del canon
tÓtal convenido: El dador puede demandar judicialmente el desalojo. En el
juicio se debe dar vista por cinco (5) días al tomador, quien puede probar
(46) Artículo 1248.- lncumpllmiento y ejecución en caso de inmuebles. Cuando el objeto
del leasing es una cosa inmueble, el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el
canon produce los siguientes efectos: a) si el tomador ha pagado menos de un cuarto del monto
del canon total convenido, la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el
desalojo. Se debe dar vista por cinco dlas al tomador, quien puede probar documentalmente el
pago de los periodos que se le reclaman o paralizar el trámite, por única vez, mediante el pago
de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario, el juez debe disponer el
lanzamiento sin más trámite; b) si el tomador ha pagado un cuarto o más pero menos de tres
cuartas partes del canon convenido, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago del
o de los períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un
plazo no menor de sesenta dlas, contados a partir de la recepción de la notificación, para el
pago del o de los periodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago
se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe dar vista por cinco dias al
tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de lo reclamado, o paralizar
el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más sus intereses y costas, sí antes no
hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio
de la opción de compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa
opción, con sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez debe disponer
el lanzamiento sin más trámite; c) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado
las tres cuartas partes del canon, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago y el
tomador tiene la opción de pagar lo adeudado más sus intereses dentro de los noventa dlas,
contados a partir de la recepción de la notifica.c ión si antes no hubiera recurrido a ese
procedimiento, o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del
contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pag9 ,se
verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por
cinco dlas, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones· previstas en este
inciso, agregándole las costas del proceso; d) producido el desalojo, el dador puede reclamar
el pago de los períodos de canon adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus
intereses y costas, por la vla ejecutiva. El dador puede también reclamar los daftos y perjui-
cios que resulten del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o
negligencia por la vía procesal pertinente.
362 SAlmAOO F. CASn;t,LANOS • Josll CARLOS D'Fwci!
documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el
trámite por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con intereses y cos-
tas. Caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite 1471 •
- Si el tomador ha pagado un cuarto (1/4) o más pero menos de tres cuar-
tas partes (3/4) del canon convenido: El dador debe intimarlo (49, al pago del o
de los períodos adeudados con más sus intereses y el .tomador dispone por
única vez de un plazo no menor de sesenta (60) días, contados a partir de la
recepción de la notificación, para el pago del o de los periodos adeudados con
más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador
puede demandar el desalojo.
En el juicio, igual que en el caso anterior, se debe dar vista por cinco (5)
días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de
lo reclamado <49>, o paralizar el procedimiento mediante e,I pago de lo adeudado
con más intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimien-
(47) Queremos marcar una diferencia en el trámite que da la l~y de leasing y lo previsto
por los códigos de procedimiento provincial y nacional para el juicio de desalojo. En nuestra
provincia el juicio de desalojo está enmarcado en los arts. 750 a .768, remitiendo al juicio
abreviado en lo que hace al trámite (con las modificaciones precisas que le otorga el articulado
nombrado), es decir que para contestar la demanda el plaz.o es de seis (6) días, a diferencia de
la acción de desalojo especifica de la L.L. que es de cinco (5) dlas. En el sistema de la ley
especial el régimen de excepciones está limitado al pago documento (en la ley procesal es
posible probar el pago por confesión de la contraria), además se otorga la posibilidad de
paralizar el trámite abonando los cánones debidos (no obstante serán aplicables otras nonnas
procedimentales d.e la ley adjetiva como, por ejemplo, lo relativo a las notificaciones de la
demanda). Finalmente aunque en la nueva nonnativa no se dice nada, consideramos apelable la
sentencia, aunque no tendni efecto suspensivo, y sólo podrá detenerse el mandamiento me-
diante medida cautelar de no innovar. En el régimen del Código Procesal Nacional, el art. 679,
remitía al trámite del juicio sumario (arts, 686 a 497), hoy al haber sido derogado por ley
25.488, queda por aplicar el juicio sumarísimo, donde el plazo es el mismo que en L.L., con los
puntos ya dichos respecto a las restantes diferencias entre el sistema de nuestra provincia y la
ley de leasing.
(48) En este supuesto y en el siguiente, aparece la necesidad de intimación previa del
dador al fiador para que abone los pagos periódicos adeudados; aunqµe la ley no lo diga se debe
recurrir a un medio fehaciente de notificación (carta documento es un método muy utilizado),
y deberá ser acompaJ'lada en la demanda de desalojo que se entable, ante la consecución de ia
conducta contumaz del tomador.
(49) En este caso la ley no limita la probanza de lo pagado a la prueba documental (no dice
pago documentado) lo cual nos podría llevar a plantear la duda si son admisibles otros medios
de prueba. Creemos que no, que la ley debe interpretarse como un todo, resultan ilógico que
aqul sea posible extender el proceso y pennitir otras probanzas.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN ELRéOIMEN JUR!mcoAcruAL 363
to. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción de
compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa
opción, con sus accesorios contractuales y legales. Caso contrario, el juez
deberá disponer del lanzamiento sin más trámite.
- Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuar-
tas (3/4) partes del canon: El dador debe intimarlo al pago y el tomador tendrá
la opción de pagar dentro de los noventa (90) días, contados a partir de la
recepción de la notificación, lo adeudado reclamado más sus intereses si antes
no hubiere recurrido a ese procedimiento, o el precio de ejercicio de la opción
de compra que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con
intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiese verificado, el dador
puede demandar el desalojo. En el juicio, también se debe dar vista al tomador .
por cinco (5) días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opcio-
nes previstas en este inciso, agregándole las costas <50>. _)
- Producido que fuera el desalojo, el dador podrá reclamar por vía ejecuti-
va el pago de los cánones adeudados desde que se originaron, con más sus
intereses y costas. De verificarse daflos producto de un uso anormal del in-
mueble, imputables al tomador por un obrar doloso, culposo o negligente, su
reparación podrá serle reclamada por la vfa ordinaria.
- Resolución del contrato cuando el objeto es un bien mueble (51 >: Ante la
mora del tomador (que se produce de pleno derecho al tratarse de una fecha
cierta y determinada) en el pago de los cánones pactados, el dador debe
intimarle el pago por un plazo no menor a cinco (5) d(as<52l. Vencido ese plazo
(50) Aunque el inciso no lo diga, quedará siempre la posibilidad de probar documentalmente
el pago de los cánones que_se dicen adeudados.
(51) ¿Quedará un vacío normativo para los bienes inmateriales que es posible dar en
leasing (patentes, modelos industriales, marcas, software)? Aunque eso aparezca así, creemos
que se debe aplicar lo prescripto para las cosas.muebles (en lo que hace a las opciones y
trámite), y arbitrar los medios procestiles idóneos para cumplir con la finalidad de la ley,
ejemplo: a más de cx.igir la cancelación de la anotación del contrato, retirar, en cuanto estén en
manos del tomador, los productos a los cuales se les haya adicionado la marca dada en leasing,
lo mismo que los bienes conseguidos mediante la aplicación de la patente o modelo industrial,
o el hardware en el cual se halle implantado el software dado en leasing, con las devolución en
un plazo fijado por el Juez (que en todos los casos debe ser expedito) para la devolución a su
legitimo propietario de tales objetos (materia prima, productos, computadores, etc.).
(52) Nuevamente recalcamos la necesidad de que se trate de un medio fehaciente para no
desvirtuar la celeridad que se le intenta imprimir a todos estos trámites.
)
)
)
364 SANTIAGO F. CASTELLANOS. Jost CARLOS D'FELICE
puede obtener judicialmente el inmediato secuestro del bien. Para ello deberá
presentar el contrato inscripto y demostrar haber interpelado al tomador (53>.
J Producido el secuestro (54>, el contrato queda resuelto <55l. El dador puede pro-
mover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado ordinaria-
mente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro(« ... el contra-
to de leasing habrá quedado resuelto como consecuencia de la acción
de secuestro iniciada por el dador, no obstante lo cual con posterioridad
a esta resolución el mismo dador podrá demandar el cumplimiento de las
obligaciones incumplidas. No se reclama una reparación de daños y
perjuicios ocasionados como consecuencia de la resolución contractual
y el inicio del trámite de secuestro, sino que se demanda específicamente
el cumplimiento de las obligaciones dinerarias no cumplidas ... » <56>), la
(53) Se ha intentado ver en este procedimiento, un supuesto similar al contemplado en el ·
art. 39 del decreto-ley 15.348/46 (secuestro del bien dado en prenda con registro), pero« ... el
'secuestro' del inciso (a) del articulo 21 no presupone la misma slh1ación jurldica que la
descrita para el 'secuestro prendario'. Por el contrario, en el caso de la figura prevista por la
ley de leasing nos encontramos ante un bien cuya propiedad permanece en cabeza del dador.
actor de la acción de secuestro ... este secuestro tiene por finalidad no facilitar la venta de la
cosa a los fines de cobrar ,m crédito sino, lisa y llanamente, a recuperar la tenencia de
aquella ... » (ALBOR, Christian F., <<Vías de acción del dador en el leasing mobiliario», en Bancos
y Empresas, afio 1, Nº 1º (director: Eduardo Barreira Delfina), Ediciones Jurídicas de Cuyo,
Mendoza, 2004, p. 90); no obstante esto el secuestro procede inaudita parte, sin que esto
lesione el derecho de defensa de la contraria, sino que por el contrario, como se verá, goza de
una acción donde podrá hacer valer sus prerrogativas.
(54) Se ha planteado la posibilidad de que quien como tomador notificado de la orden de
secuestro y resolución del contrato, no pone el mismo a disposición ~el dador y/o autoridad
pública, incurra en el delito de defraudación por retención Indebida de bienes de terceros (art,
173 inc, 2 Código Penal), y en el marco de la ley anterior, en sentido afirmativo respondió la
jurisprudencia al resolver que:« ... el prevenido no se halla justificado en forma alguna para
eludir la responsabilidad que prima/acle le corresponde en el delito que debe considerarse
como defraudación por retención indebida...» (CNerimeorrec., Sala VI, 1/8/1997, «Said,
Marcos H . s/ procesamiento», E.O. 176-4 77).
(55) En realidad el contrato quedará resuelto desde la manda de secuestro, a partir de cuyo
momento existe la obligación rcconocidajudiciaimente de devolución; pero lo que quiere poner
de resalto la norma es que los cánones seguirán corriendo hasta el momento mismo en que se lleve
a cabo la desposesión al ex tomador. Asimismo en ese resolutorio deberá ordenarse la cancelación
de la inscripción del contrato mediante el libramiento de oficio al registro pertinente.
(56) ALBOR, Christian F., ob. cit., ps. 105 y 106.
ACilVIDAD FINANCIF.RA EN 61. Rt.OIMEN JuRfDICOACT\JAL 365
cláusula penal pactada (57>en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio
de la acción del dador por los dafios y perjuicios l51>, y la acción del tomador<59>
si correspondieren.
Pero también es posible la resolución del contrato por incumplimiento del
dador. En este sentido el contrato puede terminar también anticipadamente,
en el caso de que sea aplicable su resolución, a instancia del tomador y funda-
do en el incumplimiento contractual del dador.
Normalmente el contrato de leasing preverá las causales de resolución que
pueden invocar las partes o los incwnplimientos que hacen viables esta vía.
Tendríamos, por ejemplo, que la falta de entrega en tiempo y forma, del
bien objeto del contrato constituye un grave incumplimiento del dador que da
derecho a la resolución del contrato por el lado de la otra parte.
2. Naturaleza de la acción
Sobre la naturaleza jurídica de la acción que tendrá el dador, por un lado
tenemos la relación del dador para con terceros, relación que es extraña al
contrato de leasing pero que es recogida por la ley en el art. 1239 Código
Unificado (<<. .. La venta · o gravamen consentido por el tomador es
(57) Al fijarse la clállllula penal (arts. 655 y 656 C.C.) se da seguridad a la relaciónjurldica
al tarifar los daf'los futuros otorgando previsibilidad. Sin embargo de la misma manera en que es
posible que los jueces la reduzcan cuando en el caso concreto, configuren un abuso (art. 656 in
fine incorporado por ley 17. 711 ), es posible el reclamo del dafto cuando se proceda con dolo
(en la formación o la ejecución) o se trate de dal'los que no pudieron contemplarse de ninguna
manera al fijar la cláusula (aplicación del art. 186 Código de Comercio),
(58) Repetimos que ésta puede existir aun cuando se haya fijado una cláusula penal en el
contrato (ej.: art. 507 del e .e ., el dolo no es dispensable).
(59) En un acertado comentario nos dice ALBOR, Christrian F., ob. cit., p. 114, «... la ley
de leasing está previendo una acción ordinaria en cabeza del tomador mediante el cual éste
podrá reclamar tanto los daflos y perjuicios sufridos como eventualmente la nulidad del
contrato de leqsing, la falsedad de la notificación por cinco d[as prevista como requisito de
la acción de secuestro, o la inexistencia de deuda por cánones ... todo con las más amplias
posibilidades de alegar y probar ...1>; con esta posibilidad que otorga la ley creemos que
queda salvada la posibilidad de que se propugnara la inconstitucionalidad del secuestro por
violarse el derecho de defensa, y se da una justa protección a los principios de seguridad,
celeridad y justicia.
 366 SANTIAOO F. CASTI!LLANDS • José CARLOS D'Fru.lCE
lnoponlble al dador. El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa
mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero, pudiendo hacer
aplicación directa de lo dispuesto en el artlcu/o 1249 inc. a) de la pre-
. sente ley, sin perjuicio de la responsabilidad del tomador ... »), en este
caso la acción es netamente real y reivindicatoria.
Ahora bien, con relación al tomador, y más allá de las discusiones que
puedan plantearse, consideramos que estamos ante una acción personal, fun-
dada en el propio contrato de leasing. Fljese que puede dar en leasing, aun
aquel que no tenga la propiedad del bien, sino que es suficiente que el bien se
encuentre «... a disposición juridica del .dador por título que le permita
constituir leasing sobre él ... » <60>, ·y si se viera desde otro punto de vista se
quitaría la posibilidad de reclamo directo por parte de este sujeto.
Un problema distinto se planteará si se ha intervertido el título por el cual
detentaba el tomador. En este caso, creemos, se suman las dos acciones (real
y personal) en cabeza del dador-propietario.
3. Pago
Respecto del pago del canon, éste puede ser compulsivo o voluntario.
Como ya lo analizamos ut supra, en el caso del leasing sobre inmuebles,
una vez citado de desalojo, se puede paralizar el trámite procesal abonan-
do las cuotas adeudadas; pero de no hacerlo la ley prevé que producido el
desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos de canon adeudados
hasta el momento del lanzamiento, con más sus interesbs y costas, por la vfa
ejecutiva. El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resultaren
del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negli-
gencia por la vía procesal pertinente<61 >.
En el caso de tratarse de un leasing sobre bienes que no sean inmuebles
(muebles e inmateriales), si el dador no desea recurrir ala vfa del secuestro,
tiene la posibilidad de accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no
pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente 162>; si as! se hubiere con-
(60) Artículo 1231 inc. f.
(61) Articulo 1248 lnc. d.
(62) Se produce la caducidad de los plazos, existiendo el presupuesto legal, que engloba a
los dos incisos del art.1248, de atraso en los cánones debidos. No hará falta aqu! intimación
ACTIVIDAD FINANCIERA EN EL R.ÉOIMEN JUlÚDICOAcruAL 367
venido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios (631 • En
este caso sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del
leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de com-
pra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del
bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente CM>, En el juicio ejecutivo
previa alguna desde que la mora es automática y la ley no lo exige en el caso especifico. Queda
la duda de que podrá reclamarse. Recordemos que el precio del canon se constituis en parte por
la financiación que se daba, es decir el diferimiento en el tiempo del pago de las cuotas, un
verdadero interés compensatorio que no tendría razón de ser si dicho plazo ya no existe. Al
respecto el Tribunal Superior de nuestra provincia tiene resuelto para los supuestos de cadu-
cidad de plazos y los intereses compensatorios,« ... si los intereses lucrativos sólo pueden ser .J
exigidos por el acreedor en la medida en que transcurran los periodos de tiempo previstos para
la restitución del dinero prestado, cuando en un contrato de mutuo dinerario se ha pactado la
caducidad de los plazos para el supuesto de incumplimiento de alguna de las obligaciones
asumidas por el deudor, la falta de cumplimiento genera en el polo pasivo de la relación jurídica
una doble consecuencia: por un lado el deudor pierde el beneficio del plazo; pero, por el otro
y como contrapartida, cesa su obligación de afrontar el pago de los intereses compensatorios
futuros aún no devengados por cuanto el plazo inicuamente concedido ya no existe ... >> (:f.S.J.
Cba., Sala Civil y Comercial, 29/11/04, «Banco Roela S.A. e/ Layús, Rodolfo E. y otros»,
Actualidad Jur!dica de Córdoba, N° 68, p. 4231) doctrina que consideramos aplicable al su-
puesto en consideración en lo que hace a los cánones no devengados y desde el momento de su
efectivo pago; de tal manera deberá restárseles su componente de inter~s.
(63) Como dijimos, es necesario que las partes hayan pactado esta posibilidad; estamos
ante una cláusula eventual, que por encontramos en contratos estandarizados, es de normal, y
casi segura, inclusión. Respecto de los elementos necesarios para la presentación, la ley sólo
exige la presentación del contrato «inscripto» y sus accesorios. Esta inscripción ya dijimos que
tenla por único fln oponer la operación a terceros, por lo que no será un requisito sine qua non
para el inicio de este juicio ejecutivo inter partes (lo que si será necesario es la preparación de
la vla ejecutiva citándose a la contraria para el reconocimiento de la firma si no estuviese
concluido en escritura pública). Respecto de los accesorios, más allá de las dudas que se
presentan en la doctrina, estimamos que se refiere a otros requisitos que puedan agregar las
partes como requisitos para el inicio de la acción (no es raro encontrar en dichos contratos la
necesidad de intimación previa).
(64) ALBOR, Christian F., ob. cit., p. 124: «... el dador que ejecuta al tomador las .rumas
de dinero que úte le adeuda en razón del leasing puede asegurar el cumplimiento de la
sentencia de ejecución que eventualmente obtenga mediante la solicitud e/Juez de una medida
cautelar de secuestro del bien en cuestión ... el secuestro del bien no Implicará la recuperación
de la tenencia sobre el mismo, sino que el bien secuestrado deberá ser sometido al procedi-
miento judicial que para los bienes embargados prevean los ordenamientos procesales .. .i>.
)
368 SANTIAOO F. CASTELLANOS -Jos~ CARLOS D'Fl!LICE
)
puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El
domicilio constituido será el fij~do en el contrato<65 l.

J
CAPITULO 15

Crédito documentario
y tarjeta de crédito

A. CRÉDITO DOCUMENTARIO , a. Introducción y

antecedentes. b. Normativa aplicable: valor. c.
Concepto. Naturaleza jurídica. d. Instrumentos. e.
Derechos y obligac iones de las partes . f.
Relaciones . g, Responsabilidades. h. Conclusión
del crédito documentario
B. TARJETA DE CRÉDITO , a. Generalidades , b.
Denominación , c. Concepto. d. Func ión
económica. e, Origen. f. Naturaleza jurldice. g.
Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las
partes. h. Autoridad de aplicación. i. Evaluación
del sistema.

(65) Para despejar dudes sobre le validez de la notificación cursada e este domicilio, será
necesario que el contrato se encuentre inscripto o al menos que se haya celebrado por instru-
mento publico, de otra manera, para su reconocimiento será necesaria qué la citación se lleve a
cabo en el domicilio real del demandado si estamos en el régimen de la Nación (plenarios: «Casa
Testai S.R.L.» y «Herbath»). En nuestra provincia, consideramos mejor aplicada la doctrina
del domicilio constituido, que lo admite aun en aquellos casos de instrumento privado «...
resulta plenamente válida la citación de comparendo del demandado efectuada en el domicilio
contractual establecido por las partes, y a ello se agregó que la validez de le citación se
mantenla aun cuando tal domicilio especial hubiere sido constituido en Instrumento priva-
do .. .» (T.S.J. Cba., Sala Civil y Comercial, 25/11/03, «Soriano, Luis A. y otra c/ Hitt, Ernesto
F. y otros»),
 )

A. Crédito documentarlo

a. Introducción y antecedentes

Al iniciar este capítulo no podemos dejar de recordar que estamos ante

una modalidad operativa de pago como una manera de facilitar el intercambio
comercial en las compraventas en la que intervienen partes de diferentes paí- _)
ses, aunque no se puede negar la posibilidad de su utilización en el medio local
para casos especiales; de todos modos, nosotros limitaremos nuestro análisis
al plano internacional.
Sin lugar a duda que se trata de una importante herramienta que ha permi.-
tido sortear la dificultad de la distancia, permitiendo una expansión del comer-
cio y de la producción; han jugado un rol muy importante en todo esto los
diferentes acuerdos de integración financiera entre los países miembros, apor-
tando una fluida interconexión y coordinación de todos ellos, lo que trae apa-
rejado una mayor disponibilidad de los recursos financieros, optimizando de
esta forma su utilización dentro de una perspectiva de largo plazo.
El crédito documentario surgió como un medio para solucionar los proble-
mas que se suscitaban en el comercio internacional y que se vinculaban con la
disyuntiva que tenía el vendedor de entregar la mercadería sin el pago del
precio, así como la que se le planteaba al comprador de pagar el precio antes __)
de que se le hiciera entrega de la mercadería.
Para solucionar este dilema se requería que tanto el vendedor como el
comprador recurrieran a un tercero, que a su vez confiase ·en ellos o al menos
en el adquirente. Este tercero, al convertirse en el apoyo de la operación,
debía reunir ciertas condiciones especiales para inspirar la confianza del ven-
dedor. Quienes cumplfan este requisito fueron los grandes comerciantes
londinenses (generalmente extranjeros).
A fines del siglo XIX la institución funcionaba. con habitualidad. Cabe
mencionar que en un principio los bancos se abstuvieron de participar en esta
)

372 SANTIMJO F. CASTELLANOS· Joo~ CARLOS D'FELICE

ACTIVIDAD FINANCleM BN EL RtOIMEN lURilllCOACT\JAL 373

operación (pero se entiende que los bancos negociaban o descontaban las b. Normativa aplicable: valor
letras avaladas por los grandes comerciantes).
Más tarde, los bancos se incorporan a esta actividad y los grandes comer-
El crédito .documentario al ser una operación tan compleja requiere de
ciantes decidieron descontar y negociar por si mismos las letras emitidas con
cierta uniformidad. La Cámara de Comercio Internacional (CCI), en un enco-
motivo de estas compraventas, para lo cual crearon una sección de banca
miable esfuerzo, ha procurado lograr esa uniformidad por medio de la recopi-
como una más de sus actividades. Ello llevó a la consolidación del crédito
lación de las reglas y usos corrientemente utilizados en materia de crédito
documentario como operación típica bancaria y la de una nueva banca: los
documentario; más allá de no compartir todas las soluciones que brinda dicha
merchant banks o merchant bankers.
normativa (especialmente en lo que hace a algunos supuestos casuísticos de
El crédito documentario es una operación compleja que a grandes rasgos
irresponsabilidad), lo cierto es que no puede dejar de destacarse el predica-
puede ser descripta de la siguiente manera:
mento a nivel internacional del que ha sido receptor, hasta el punto de que hoy
Importador y exportador celebran un contrato de compraventa y
no se piensa en esta operación separada de dichas Reglas.
acuerdan que el pago del precio se realizará por intermedio de un
La última recopilación es de 1994 y se conoce como Brochure 500 o como
banco.
Reglas y Usos Uniformes de los créditos documentados, revisión 1993; sobre
El importador solicita a un banco la apertura del crédito docurrientario.
su naturaleza se ha dicho que <<. .. parece quedar definida en el texto del
Aceptada la solicitud, el banco abre el crédito documentario en el
acuerdo adoptado en Lisboa, y según el cual 'la revisión de las Reglas y
cual se contienen todos los datos referidos a la operación comercial y Usos Uniformes tiene por objeto codificar los usos y reglas tal como exis-
aquellos vinculados estrictamente con el crédito documentarlo, como
ten en la actualidad'. Se trata, pues, de una codificación de los usos vi-
por ejemplo la forma y condiciones de pago.
gentes y relativos al contrato de apertura de crédito documentario ... » <1i;
El banco emisor comunica al corresponsal (otro banco o una sucursal
pero vista su naturaleza jurídica en general y como una codificación, resta
del emisor en la plaza del exportador) la apertura del crédito y las analizar su situación en el marco de un marco jurídico nacional. Al respecto se
condiciones a que habrá de sujetarse. discute acerca del carácter que debe asignarse a estas reglas, « . .. algunos
El corresponsal notifica al exportador (beneficiario) la apertura del han sostenido que se trata de meros usos interpretativos que no pueden,
crédito a su favor y la posibilidad d~ cobrar el importe según lo en ningún caso, equipararse a la ley en virtud, entre otras cosas y en
convenido. ; primer término, de que no han sido aceptadas en ningún país como tra-
Normalmente, el exportador contra la entrega de determinada docu- tado internacional y por tanto carecen de fuerza legislativa .. . » <2i, pero
mentación (constancia de embarque, nota del contenido, certificado desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurldico en particular hay
de origen o factura consular y certificado de seguro) procede al co- cosas que son innegables, así se considera que:
bro del crédito, aunque también puede presentar letras de cambio o Son de aplicación obligatoria siempre que se establezca en el texto
realizar descuentos. del crédito, por ende alcanzan a todas las partes, salvo que expresa-
El corresponsal remite los documentos al banco emisor, con la notifi- mente se disponga lo contrario, todo esto en virtud del principio de
cación de haber pagado. Al corresponsal se le debitan los importes que los contratos son ley para las partes en tanto no sean contrarios al
correspondientes. orden público ni norma expresa.
El importador paga al banco emisor el importe según lo convenido y
recibe los documentos que acreditan su propiedad, con lo que se can.-
cela el crédito.

(l) GARRIGUES, Joaquín, oh. cit., p . 649.

(2) RoDRJGUEZ AZUERO, Sergio, oh. cit., p. 548.
374 SANTIAGO F. CASTELLANOS. JosJ\ CARLOS D'FEUCI!
Puede suceder que las partes se remitan a este texto sin transcribir su
contenido, en cuyo caso habrá que analizar el caso concreto para
determinar a qué texto se refiere en particular (teniendo en cuenta las
modificaciones que ha sufrido) y debiendo interpretarse como obliga-
torio, en todo caso, el núcleo básico y no sujeto a modificaciones de
los sucesivos textos, y sobre todo la aplicación del resto de la norma-
tiva en cuanto no sea modificada por otras cláusulas expresas del
contrato, o la propia actuación de los contratantes.
Pero no puede negarse la posibilidad de que no se haya hecho men-
ción expresa de ningún tipo a esta codificación. Este es el caso más
complejo, pero la respuesta también la encontramos en nuestro Códi-
go Unificado. Como dijimos, las RR.UU.UU., n9 son sino la recopila-
ción de la costumbre internacional, y la costumbre <3>es una fuente de
derecho según la ley común nacional (art. 1º), swninistrando el conte-
nido a las normas tanto las que surgen del Código como de los propios
contratos; esto significa que «... del hecho de, que los usos y cos-
tumbres constituyen el contenido de una norma jurídica mercan-
til, derivan dos consecuencias: a) el uso mercantil que forma el
contenido de una norma de derecho comercial debe ser aplicado
como parte integrante de la legislación mercantil, y por consi-
guiente, con preferencia al Código Civil... b) el uso mercantil
que forma el contenido de un precepto legislativo comercial
adquiere su fuerza obligatoria de la misma disposición legal
que lo invoca, y no de la voluntad de las partes ... » <41, con esto
también queremos significar que lo codificado por la Cámara Inter-
nacional de Comercio, no tendrá un mero valor interpretativo de lo
contratado sino que lo integrará en forma supletoria, aunque sí cabe
hacer mención a que dentro del propio texto de las reglas hay nor-
mas que son «imperativas», mientras que otras son a su vez mera-
mente «interpretativas».
(3) Optamos por definirla como la conducta normativa reiterada en forma uniforme
(elemento objetivo) con conciencia de su obligatoriedad (elemento subjetivo) que no es contra-
rio a la buena fe y la moral (elemento teleológico).
(4) FoNTANARROSA, Rodolfo, ob. cit., p. 60.
ACTIVIDAD flNANCIP.RA EN EL RJ\oJMEN JURIDICOACTIJAL 375
c. Concepto. Naturaleza jurídica
Podemos decir que es « ... el contrato en virtud del cual el ordenante,
haciendo o no, provisión de fondos, , obtiene del banco, a cambio de una
retribución, que asuma el compromiso autónomo de realizar uno o más
pagos, en otra plaza, al beneficiario a sus endosatarios por sí, o por
intermedio de otro banco, por cuenta del ordenante y contra entrega de
la documentac ión indicada ... » t 5>.
Como dijimos, se regula en la práctica por las costumbres y prácticas
unifonnes en materia de crédito documentario de la Cámara de Comercio
Internacional.
Las llamadas Reglas y Usos Uniformes sobre Crédito Documentados ex-
ponen que este es« ... todo convenio, cualquiera sea su denominación o desig-
nación, por medio del cual el banco (banco emisor), obrando por solicitud y de
confonnidad con las instrucciones del un cliente (el ordenante del crédito):
1) Debe hacer un pago a un tercero (el beneficiario) o a su orden, o
pagar, o aceptar letras de cambio giradas por el beneficiario, o
2) Autoriza a otro banco para que efectúe el pago o para efectuar dicho
pago o aceptar y pagar dicha letra de cambio;
3) Autoriza a otro banco a negociar; contra la entrega de documentos
exigidos, siempre y cuando se cumplan los ténninos y condiciones del
crédito» <6>.
Se trata de un crédito que un banco abre en favor de una persona y del
cual sólo se puede hacer uso una vez presentados los documentos comercia-
les que se indiquen en la carta de crédito respectiva.
Constituye una operación compleja nacida de la necesidad de asegurar a
los exportadores el pago de la mercadería vendida en el extranjero y, en gene-
ral, la seriedad de las operaciones internacionales.
La descripción de la operación en ténninos modernos hace referencia a
una operación compleja en la cual los bancos tienen una importante participa-
ción y que se instrumenta mediante el recurso de la «carta de crédito», recu-
(S) MtLELLA, Mario - S1<.00N11<., Margarita, «Crédito documentario», R.D.C.O., 1974, p.
261.
(6) Conf.: Artículo 2º de las Reglas y usos uniformes de los créditos documentarios.
376 SAIITIAOO F. CASTEU.Al'/0S - Jost CARLOS D'FP.LICE
rriendo a este instrumento, el banco notifica al vendedor que en sus libros se
ha abierto una carta de crédito, a petición del comprador por un tercero o por
encargo del comprador, para atender la operación de compraventa en las con-
diciones que se ha convenido. La carta de crédito no genera de por si una
obligación y es revocable, de modo que para que sea posible su utilización ha
de hacerse irrevocable, con lo que otorga una plena seguridad de cobro al
vendedor de las mercaderías. A partir de la utilización de este recurso técnico,
pueden aparecer distintas modalidades que se ha procurado unifonnar en re-
glas y usos uniformes relativos a los créditos documentados.
Sobre su naturaleza jurídica son muchas las posiciones al respecto.
Apertura de crédito: en general se opina que es un contrato de aper-
tura de crédito cuyo beneficiario no es el solicitante (ordenante), sino
un tercero como es el exportador o el vendedor.
Estipulación a favor de terceros: otros sostienen que se trata de
una clásica estipulación a favor de un tercero, pero se diferencia de .
ésta en que el banco no puede oponer al beneficiario las defensas o
excepciones que pudiera tener contra el ordenante.
Mandato <1>: en el cual el banco recibiría el encargo de pagar una
. suma de dinero a favor de un tercero, previo cumplimiento de ciertos
requisitos. Si bien algunas relaciones surgidas del contrato pueden
explicarse por el mandato, ello no es suficiente para satisfacer la se-
cuencia lógica de la totalidad de las relaciones ni el conjunto integrado
que ellas originan. Así, el mandato es esencialmente revocable mien-
tras que el crédito documentarlo (en su forma más utilizada) no lo es.
Por otra parte no se tenninaría de entender la obligación directa que
tiene la entidad financiera (mandataria) ante el beneficiario del crédito.
Comisión: es la fonna de mandato mercantil en la cual el comisionis-
ta obra por cuenta de su comitente, pero en nombre propio, de mane-
ra que se obliga frente al beneficiario directamente y sólo con poste-
(7) BOLLINI SHAW, c., BoNEO YII.LEOAS, E., ob. cit., ps. 373 y 374. Estos prestigiosos
autores demuestran cómo es perfectamente aplicable a este contrato, aunque limitan su análisis
principalmente a la relación entre ordenante y banco, sin analizar en profundidad lo que sucede
con el beneficiario, por lo que consideramos que su postura sólo es parcialmente adecuada. No
obstante esto, en la página 400 de la obra citada terminan por inclinarse por la figura del
contrato plurilateral al no poder englobar todo el haz de relaciones dentro de un figura cierta.
ACTIVIDAD FINANCIERA l!N BI, RtoiM6N JURID1COAC11JAL 377
rioridad transfiere los derechos surgidos de su actuación al comiten-
te. Esta posición, sin embargo, no explica la verdadera intervención
del emisor, ya que éste, si bien se obliga en forma directa, actúa en
nombre y representación de su cliente y, como consecuencia, sus
actuaciones también lo vinculan.
Cesión de crédito: hecha por el ordenante a favor del beneficiario.
La celebración del contrato genera un derecho de crédito a favor del
ordenante y permite que éste lo ceda de inmediato al beneficiario
para que demande su pago al banco emisor. Pero en la cesión, el
deudor se obliga frente al cesionario en virtud de la notificación que
se le hace, mientras que en el crédito documentario la obligación del
banco surge por su simple manifestación de voluntad.
Título valor: sería simplemente un negocio formal y abstracto desti-
nado a facilitar la negociación a nivel internacional, pero esta teoría
va al resultado del contrato y olvida la primera parte, ya que se detie-
ne en la carta de crédito que surge de este acuerdo.
Negocio jurídico complejo: es un negocio en el cual se presentan
varios contratos distintos pero unidos entre si por una idéntica finali-
dad económica. Se trataría de un contrato complejo y atípico. Es com-
plejo por la cantidad de relaciones que genera, la participación de
varias partes y la posibilidad de que las distintas relaciones jurídicas
que lo integran puedan interpretarse con asimilación a otra figura típi-
ca y clásica. También sería atípico por su falta de regulación legal,
pero tiene una tipicidad social que da respuesta a las necesidades
particulares del comercio internacional.
Teorla de la delegación imperfecta: se tratará: de la suma de deu-
dores a una relación preexistente, donde el ordenante seflala al banco
(tercero) para hacerle el pago a su primigenio acreedor (beneficia-
rio), « ... la crítica más severa que se le ha formulado radica en
que la obligación del delegado sólo es irrevocable cuando ha
sido aceptada por el delegatario, mientras que en la carta de
ésta surge para el banco de la simple emisión del título ... nada
obsta que se acepte como forma de aceptación tácita del benefi-
ciario la misma circunstancia de consagrar en el contrato fun-
damental la posibilidad de que su acreencia le sea pagada a
través de la apertura de crédito y q11e, incluso, pueda decirse
3711 SANTIAOO F. CASTELLANOS- José CARI.OS D'FELICE
que existe una previa aceptación ... »'ª>. Consideramos que esta es
la teoría que mejor se adecua a lo que verdaderamente pasa en esta
operación, y que si bien la crítica a la carta de crédito es grande, lo
cierto es que ésta es s ólo una modalidad de realización de la opera-
ción, y que además puede pactarse y considerarse pactado aún táci-
tamente, la existencia de la aceptación de la inclusión de las entidades
financieras para el cumplimiento de las obligaciones de pago emer-
gentes del contrato base <9>.
d. Instrumentos
Se instrumenta mediante una solicitud de apertura¡de crédito documen-
tado en una cuenta corriente en descubierto (modalidad de la apertura de
crédito, mayormente usada pero no la única), presentada por el ordenante al
banco señalando los datos pertinentes, montos, tipos de divisa, beneficiario,
domicilio, término de validez, forma de crédito y de su utilización, descrip-
ción de las mercaderías, documentación que debe exigirse al vendedor y
garantías que ofrezca.
Este contrato usualmente se materializa en un instrumento emitido por el
banco emisor y conformado por el cliente importador, el cual se denomina
«carta de crédito». La operatoria de la carta de crédito documentarla es la
siguiente: una vez que las partes han llegado a un acuerdo sobre las caracte-
rísticas .fundamentales de la operación, el comprador se dirige a su banquero y
procede a completar la solicitud de apertura de carta de 1crédito que él mismo
le hace entrega, donde se perfeccionaran los datos completos de toda la ope-
ración. Si el banco acepta, abre el crédito documentado a favor del beneficia-
rio. La carta. de crédito deberá nonnalmente contener:
(8) RooRloUEZAzUERO, Sergio, ob. cit., p. 548.
(9) GARRIOUBS, Joaquín, ob. cit., ps. 605 a 613 se pliega a esta postura y pone de resalto
que la incorporación de un segundo banco en el país del acreedor no desnaturaliza esta situa-
ción tripartita, sino que la complejiza, siendo que en ningún momento el primer banco queda
exonerado de su deuda sino que la confinnación del segundo sólo tiene por fin otorgar más
seguridad a la operación (se detiene especialmente en el art. 3° de las RR.UU.UU. para corro-
borar esta afinnación).
ACTIVIDAD FINANCI ERA EN ELllécJll,iEN )URIDICOACTUAL 379
Datos del solicltante (tomador).
Datos del beneficiario.
Si el crédito debe ser o no confirmado.
Forma en que debe ser avisado al exterior.
Importe del crédito y la condición de compra.
Lugar y fecha de vencimiento para la negociación de los documen-
tos.
Si hubiera un arreglo entre partes o algún requisito de tipo legal, tam-
bién se indicará el vencimiento de embarque.
Forma de pago:
A la vista, o sea inmediato contra prestación de los documentos en
..)
orden.
Pago a término: por ejemplo pagadero a «X» días de la fecha de
embarque.
· • Pago á término con aceptación de la letra, en cuyo caso se deberá
indicar quién aceptará la letra (el banco negociador, el banco emisor,
etc.) dejando constancia de cuál de las partes se hará cargo de los
gastos de aceptación y/o descuento si los hubiere.
Pago adelantado contra simple recibo de una parte de la operación y
compromiso de entregar los documentos requeridos dentro de los pla-
zos de crédito, o compromiso de devolución inmediato de los importes
percibidos en caso de concretarse la operación, indicando además las
condiciones en que se abonará el saldo.
Docume.ntos requeridos, cantidad de ejemplares y condiciones for-
males. También se dejará constancia de los documentos que el toma-
dor considera necesarios para asegurarse de la cantidad o calidad de
mercadería solicitada (ejemplo: nota de empaque, certificado de peso)
Forma de embarque (vía aérea, marítima etc.).
Si se admitieran embarques parciales, transbordos, etc.
Cantidad y detalles de la mercadería en el idioma del país tomador
Condiciones propias de la operación que, habiendo sido pactadas por
las partes, deban ser puestas en conocimiento de los bancos para
poder obtener una adecuada conclusión de la operación.
)
)
380 SANTIAGO F. CASTELLANOS• Jos~ CARLOS D'FELICE
)
l. Medio de pago, modalidades
Cuando nos referimos a esto queremos hacer referencia al método o mo-
dalidad por la cual. se saldará la deuda entre comprador y vendedor, la manera
en que actuará el banco o entidad financiera intermediando el, en ocasiones,
)
mediando en esta relación. Así en primer lugar es posible que exista entre
ordenante y banco una relación de crédito o una mera transferencia, en este
último caso al vendedor beneficiario, se le entregará una suma determinada
de dinero; pero también puede ocurrir de que exista un compromiso por parte
J de la entidad o entidades de aceptar letras giradas por el beneficiario, o dar un
) mutuo al mismo o una apertura de crédito. En fin, serán innumerables las
modalidades que se pueden plantear para poder saldar la obligación que surge
del contrato base y antecedente del crédito documentario, y variarán según la
legislación del país en el que se concrete el pago y las necesidades de los
contratantes.
Podemos esbozar una enumeración de estos métodos de la siguiente ma-
nera:
Crédito revocable: Los créditos pueden ser modificados o cancela-
dos en cualquier momento sin que el banco esté obligado a notificarlo
al beneficiario. No crea un vínculo jurídico entre el banquero y el
beneficiario. Este tipo de crédito es poco usual por los inconvenientes
y falta de seguridad jurídica que acarrea.
Crédito irrevocable: El banco se obliga frente al beneficiario por la
sola comunicacíón a éste y sin necesidad de su aceptación. La obliga-
ción del banco Se mantiene irrevocable por el plazo establecido. Se
compromete a cumplir su parte en el contrato si el beneficiario cum-
ple con sus obligaciones contractuales. Esta operación da certeza al
beneficiario respecto a que cobrará el dinero si él, a su vez, cumple
con las condiciones requeridas, en el plazo establecido. Es de uso
común en los negocios internacionales. El prestigio del banco se asienta
en el cumplimiento cabal de sus obligaciones. Es por ello que la orden
irrevocable a un banco debe permanecer como tal, justificada por la
necesidad de seriedad, respaldo y efectivo cumplimiento que la inter-
vención bancaria implica.
Crédito a la vista: Contra la presentación de la documentación den-
tro del plazo estipulado, el beneficiario cobra al contado.
Crédito de aceptación: En este caso el beneficiario cobra a plazo.
Cuando el beneficiario presenta los documentos al banco acepta una
ACllYIDAD FINANCIERA EN EL lliOIMEN JuRIDlcoAcruAL 381
letra en la cual se compromete a pagarla, por ejemplo, a noventa días
de plazo. El banco notificador es el girado de la letra. El beneficiario
puede descontar la letra si necesita cobrar el dinero.
Crédito irrevocable no confirmado: El banco corresponsal del
emisor, o sea el notificador, sólo comunica al beneficiario que el ban-
co emisor se ha obligado a favor del beneficiario.
Crédito irrevocable confirmado: El banquero notificado, además
de notificar al beneficiario, confirma el crédito, es decir que asume la
responsabilidad personal y directa del banquero emisor. Adiciona su
compromiso al del emisor. Esto da mayor seguridad al beneficiario.
Generalmente se usa el tipo de crédito irrevocable y confirmado para
· la mayor parte de las exportaciones que se efectúan en este país.
Crédito simple o con reembolso: Se trata de la relación entre los
bancos emisor y notificador. Si el banco emisor tiene abierta una línea
de crédito con el notificador, éste ciebita al emisor lo que le paga al
beneficiario más comisiones y gastos. Si no tuviera una linea de cré-
dito, el notificador le pedirá anticipadamente, o no, el reembolso de lo
pagado o a pagase, más comisiones y gastos.
Crédlto circular: Es aquel que el banco emisor o el mismo ordena-
dor envían directamente al beneficiario para evitar las malas interpre-
taciones que los bancos notificados (cheque del viajero) pueden dar
de las órdenes del emisor.
Crédito de notificación especial: Es aquel por el cual el emisor
utiliza al banco notificador para cumplir las instrucciones del emisor.
Es el más común.
Créditos directos o «straight»: El banco emisor emite la carga de
crédito obligándose solamente con el beneficiario. No puede pagar a
un tercer banco el crédito que hubiera eventualmente descontado.
Créditos negociables: El banco emite la carta de crédito con la cláu-
sula de que se obliga a pagarlo a cualquier banco que la presente. Ello
permite que el crédito sea previamente descontado. Es un descuento
común que tiene por girado al banco emisor.
Créditos reembolsables: Cuando un banco emisor designa a un ban-
co notificador pagador, y el exportado es desconocido por este paga-
dor, puede requerirle al beneficiario que designe a un banco a fin de
que el pago se efectúe en dicho banco.

382 SANTIAOO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'Feuce
Crédito reembolsable telegráficamente: En los créditos negocia-
bles, el emisor puede adelantar al beneficiario fondos telegráficos.
Este pago anticipado deberá reembolsarse en el caso de que el bene-
ficiario no cumpla con todas sus obligaciones contractuales.
Crédito transferible: Nonnalmente el crédito se abre a nombre de
un beneficiario quien lo cobra. Pero se puede transferir a un tercero,
si está expresamente establecido en el contrato, generalmente por
una sola vez. Ello no impide que pueda fraccionarse el crédito docu-
mentado, si es divisible y transferible a varios se~undos beneficiarios.
Si no estuviera expresamente establecida la autorización para trans-
ferir, su banco podría rehusarse a transferir el crédito hasta tener
orden expresa al respecto, o podrá pedir por télex autorización al
banco emisor, o podrá negociarlo, y dejando librado al emisor su acep-
tación o rechazo. La transferencia se hace normalmente por endoso
de la carta de crédito transferible por el beneficiario. Cuando el bene-
ficiario exportador y el fabricante o proveedor no son la misma perso-
na, al beneficiario necesita tener el dinero para pagarle al exportador.
A veces no le conviene decir al comprador quién es el exportador y
por ello puede recurrir a este tipo de crédito. Para obtener los fondos
para pagarle al proveedor y poder exportar, el exportador solicita al
banco acreditante, que con la garantía de la carta de crédito que tiene
abierta a su favor, le abra un crédito al proveedor pagadero contra
documentos de transporte. Este es un crédito que se abre con la ga-
rantía de otro crédito. Tiene el inconveniente de:hacer más costosa la
operación, ya que se debe pagar una comisión al banco, y si por caso
de fuerza mayor no se puede embarcar la mercadería dentro del pla-
zo establecido, expira la carta de crédito; la garantía del banco
acreditante se habrá perdido.
Crédito divisible: En las cláusulas de ia carta de crédito se establece si
el banco le pagará en un solo acto, o escalonada.mente, esto es lo nor-
mal en el caso de que se vayan efectuando V:arios embarques. El
exportador va presentando los documentos de ;cada embarque y va
cobrando el valor correspondiente a cada uno de ellos separadamente.
Crédito rotativo o «revolving credit»: Se trata del caso en que se
efectúan pagos periódicos. El beneficiario podrá girar cbntra el banco
acreditante cada vez que transcurra un nuevo plazo, si ha realizado el
embarque correspondiente a ese periodo, hasta 'que se pague la tota-
)
ACl'IVIOAD FINANCIERA h"N EL R~OIMEN JuRlnrcoAcruAt. 383
lidad del crédito, estando latente la posibilidad de que se sumen nue-
vos fondos a medida que el ordenante los va a acreditando a cuenta.
El banco a _fin de no tener la responsabilidad del pago total del crédito
al beneficiario, a medida que va cumpliendo con su compromiso, has-
ta que se pague la totalidad del crédito
Crédito subsidiario: En el caso del crédito transferible y divisible, el
banquero debe un crédito intransferible, y luego a pedido del benefi-
ciario que quiere transferir una parte del crédito, emite una carta sub-
sidiaria del anterior, a nombre del nuevo beneficiario que deduce de la
carta de crédito primitiva. En la carta subsidiaria los bancos pueden
establecer nuevos plazos, condiciones más rigurosas y comisiones a
cargo del segundo beneficiario, reforzando las garantías primitivas.
2. La carta de crédito
Es el documento que emite el banco que abre el crédito y que contiene las
condiciones del compromiso del banco y las enunciaciones necesarias para su
correcta utilización.
En ella figura si el crédito es revocable o irrevocable; transferible o no; si
es confirmado o no; si es utilizable en cajas del banco emisor o avisador o de
un tercer banco; si es con anticipos de fondos o no; si es de pago, de acepta-
ción o de negociación; si se admiten despachos parciales o no, etcétera.
Figuran también los documentos comerciales que debe presentar el bene-
ficiario para poder utilizar el crédito y la fecha en que debe presentarlos.
También suele contener una referencia a la operación base que es la cau-
sa de ese crédito, sin embargo es necesario destacar que se trata de un docu-
mento autónomo de esa causa ya que nada tiene que ver con el contrato base.
La carta de crédito puede ser de importación o de exportación según que
sea emitida por un banco local a favor del exportador por la importación de
bienes del exterior o que sea emitida por un banco extranjero a favor del
exportador situado en nuestro país.
Las cartas de crédíto se expiden en dos ejemplares, original y copia. El
original es lo que se envía al beneficiario, la copia la guarda el banco que
intetviene y dice claramente que es copia no negociable. Concluida la apertu-
ra, el banco envía la carta de crédito al beneficiario o al corresponsal que
notificará al beneficiario, infonnándole que ha.abierto el crédito.
)
) 384 SAmrAoo F. CAsTF.LI.ANos - JosP. CARLOS D'F ELICP.
El banco ·debe vigilar que fonnalmente toda la documentación requerida
sea presentada, y que lo que está descripto en ella coincida con la mercadería
adquirida.
En general, los ítems previstos en la carta son: nombre de los bancos y del
tomador u ordenante; nombre del beneficiario; objeto del crédito; suma que
)
debe entregarse o por la cual deben negociarse títulos al beneficiario; plazo
) para la utilización del crédito; documentos que deben presentarse; número y
fecha del crédito; previsiones sobre irrevocabilidad, trasbordo, embarques par-
ciales, transferencias, etc.; forma de reembolso; avisos a algunas de las partes;
autorización de cargo en cuenta corriente bancaria; constitución de garantía;
puerto de embarque y destino; sujeción a las Reglas y Usos Uniformes.
No debe creerse en la identidad entre esta «carta de crédito» y la regulaba
en nuestro Código de Comercio entre los arts. 484 y 491 . Esta última ha sido
definida como « ... un contrato en virtud del cual una persona, llamada
dador (arts. 486, 488, 489 y 490), 'a cambio de una suma que debe o se
le entrega a otro a cuyo reembolso se le promete (arts. 489 y 490), expide
y entrega a otro, que se califica indistintamente de tomador (art. 488) o
de portador (arts. 488, 485, 487, 489 y 490) un documento que faculta
a éste a retirar dentro del plazo convenido o del que se f¡je judicialmente
(art. 490) de manos de un tercero, o de varios, fondos hasta cierto limite,
aunque sin tener relación directa para reclamarlos (art. 487) '. ... » 00 >,
figura eminentemente pensada para evitar el traslado de dinero entre distintos
puntos geográficos, donde no existía un tercero acreedor, donde la finalidad
era una transferencia de fondos; nada de esto ocurre en el crédito
documentario, donde más bien, su finalidad típica es asegurar el cobro de una
operación subyacente, garantir el comercio internacional. •
3. Clases de crédito documentario.
Son varias las clasificaciones que se pueden hacer del crédito documentarlo,
entre ellas tenemos como más usuales y destacadas:
Según el tipo de obligación que asuma el banco emisor.
De pago: Es el crédito cuando el banco emis9r se obliga a pagar una
suma determinada, en una especie de moneda también establecida, a
(10) FERNAMlEZ MADRID, Juan C. (director), Código de Comercio comentado, Errepar,
Bs.As., 2000, t. I, p. 477.
ACTIVIDAD FINANCIERA EN El. RWIMEN JuRIDJCOACl\JAL 3 85
favor del beneficiario, contra la presentación de los documentos co-
merciales indicados en la caria de crédito, en tiempo y forma.
De aceptación: Es aquél donde el banco emisor o su corresponsal,
se obliga a aceptar letras de cambio que gire el beneficiario. El banco
emisor se obliga frente al beneficiario, siempre contra presentación
de los documentos indicados en el crédito, a aceptarle letras que éste
gire por el importe del crédito.
De negociación: El banco emisor se obliga a negociar letras de cam-
bio que libre el beneficiario, es decir a «descontárselas» adelantándo-
le su importe en efectivo, deducidos los intereses por el descuento,
Según la posibilidad de revocación.
Créditos irrevocables: Son los créditos comúnmente en uso en la
actividad bancaria internacional. El crédito será siempre irrevocable,
mientras no conste en forma expresa en la carta de crédito que el
crédito es revocable. El crédito irrevocable constituye un compromi-
so en finne del banco emisor de pagar, aceptar o negociar letras,
contra la presentación por el beneficiario de los documentos comer-
ciales indicados en la carta de crédito. Un compromiso de irrevocabi-
lidad no puede ser modificado por el banco una vez emitido, sino que
requiere además la conformidad del ordenante y beneficiario.
Créditos revocables: Son aquellos que han sido emitidos expresa-
mente como revocables y así se lo hace constar, de modo expreso, en
la carta de crédito que emite el banco emisor. Un crédito revocable
puede ser modificado o cancelado por el banco emisor en cualquier
momento y sin previo aviso al beneficiario. El banco emisor puede
revocar el crédito porque así se lo ha pedido el ordenante o por su
propia voluntad, aun en contra de la opinión del ordenante. El crédito
puede ser revocado mientras no haya sido utilizado por el beneficiario.
Según la obligación asumida por el banco corresponsal.
Crédito avisado o notificado: Cuando el banco corresponsal no
asume la obligación de pagar ni de aceptar, la cual queda a cargo del
banco emisor. El banco corresponsal se limita a entregar la carta de
crédito al beneficiario.
Crédito confirmado: Aquél en el cual el banco corresponsal le ha
adicionado su compromiso, directo y principal, de pagar, sin excluir al
386 SAl-mAOO F. CAsTl!u.Awos. José CARLOS D'Fwce
banco emisor. En este caso el beneficiario obtiene que el banco de su
plaza, se obligue a pagarle el importe del crédito, contra la presenta-
ción de los documentos comerciales que indique la carta de crédito.
Sólo los créditos irrevocables pueden ser confinnados.
Según la fonna de pago.
A la vista: El vendedor-exportador no otorga plazo para el pago al
comprador-importador, sino que el pago debe efectuarse al contado,
contra la entrega de los documentos comerciales que acrediten el
envío de las mercaderías objeto del contrato de compraventa interna-
cional.
De pago diferido: El pago diferido se puede instrumentar mediante
una letra de cambio que debe girar el beneficiario, librada en su favor
y contra el banco emisor o el corresponsal que haya avisado o confir-
mado su aceptación. La letra pennite instrumentar un crédito a plazo,
consignando en ella como fecha de vencimierÚo de la letra, la del
plazo otorgado.
Según la fonna en que se utilizará el crédito.
Indivisibles: Son aquellos créditos que han de ser utilizados de una
sola vez, de modo que el beneficiario deberá presentar también en un
solo acto los documentos que deberán corresponder a un único des-
pacho. De modo que el uso del crédito y el despacho de las mercade-
rías se hacen en una sola oportunidad.
Divisibles: Cuando los envíos son fraccionados y, en consecuencia,
ei beneficiario presentará separadamente y en distintas oportunida-
des los documentos que acreditan los despachos, el banco efectuará
los pagos contra cada presentación, de modos que el crédito es utili-
zado fraccionadamente por el beneficiario, dentro del plazo máximo
seflalado en la carta de crédito.
Según la posibilidad de transferir o no el crédito.
Intransferible: Es aquél que no se puede transferir por no haberse
previsto en la carta de crédito, de modo expreso su transferibilidad.
Esto advierte que la regla es la no transferencia y la excepción, que
debe ser expresa, es la transferibilidad del crédito.
387
ÁCTIVIDAO flNAl<CIERA l!N EL RéolMEN JuRIDICOÁcnJAL
)
Transferible: Es aquél expresamente consignado en la carta de
crédito.
Según intervenga o no un banco corresponsal.
Créditos directos: Son aquellos créditos donde no se utiliza un banco
corresponsal, sino que el banco emisor es el único banco que inter-
viene.
Créditos indirectos: Son aquellos donde interviene un banco corres-
ponsal en el país del beneficiario, sea como avisador-notificador o
como banco confirmante.
Según haya o no anticipo de fondos del beneficiario.
Créditos «cláusula roja» (red c/ause}: En estos créditos se otorga
el anticipo o varios anticipos del crédito al beneficiario contra el solo .)
compromiso de éste de presentar los documentos designados en la
carta de crédito en tiempo y forma. Se trata de una financiación que
otorga el comprador al vendedor y está fundada en una gran confian-
za existente entre ellos.
Créditos «cláusula verde» (green clause): En este tipo de anticipos
los fondos se entregan al beneficiario contra la presentación de algún
tipo de documentos provisionales, como ser certificados de depósitos
de las mercaderías, debidamente cubiertas por un seguro, o bien con-
tra un trust receipt que el beneficiario le firma al ordenante y por el
cual se obliga a custodiar las mercaderías hasta el momento de su
despacho.
4. Forma, prescripción, plazos
En lo que hace a la celebración de este contrato no existe una forma
determinada impuesta por la ley, aunque será muy dificil encontrar casos en
que no exista una instrumentación debido a la complejidad que se pone de
manifiesto a lo largo de toda la contratación y su ejecución. ·
Cabe si acotar que en toda la ejecución de este contrato, las partes se
«mueven» mediante el manejo de documentación y nunca por los propios ele-
mentos que hacen a la compraventa que le da origen. En las RR.UU.UU.,
desde el art. 20 hasta el art. 38, se habla sobre los distintos documentos utili-
)
388 SANTIAGO F. CASTELLANOS. José CARLOS D'Fa1ce
zables: conocimientos de embarque, guías de transporte marítimo, de trans-
porte aéreo, de transporte por carretera, ferrocarril o navegación fluvial, o por
correo, contratos de fletamento, de transporte multimodal, facturas comercia-
les, fletes, seguros, certificados de peso, etc.
) La prescripción para algunos es la prescripción ordinaria de 1O ¡iflos, art.
846 C;Com. y para otros la prescripción es la de 3 añ.os del art. 848 inc. 2 .
Finalmente, el plazo de duración queda librado a la autonomía de las
partes sabiendo que variará considerablemente si se trata de los llamados
revolving credit en cuyo caso sigue vigente el crédito mientras la operatoria
.de suministro permanezca vigente, y hasta tanto las partes no comuniquen
su intención de dar por finiquitada la relación creditoria. Si no existe un
plazo máximo de duración, cualquiera de las partes puede ponerle fin siem-
pre que no actúe con mala fe o desaprensivamente (en cuyo caso deberá
indemnizar los daflos causados).
e. Derechos y obligaciones de las partes
l. Naturaleza jurídica . exportador y alli entrega la mercadería y el conocimiento; el compra-
Una vez emitida la carta de crédito, la obligación del banco con el cliente
es autónoma y abstracta. Resulta independiente de la compraventa efectuada
entre el comprador ordenante y el vendedor beneficiario de la relación que
vinc\,lla al ordenador y al banquero.
Por ello son inoponibes las excepciones emanadas de esas relaciones,
sean por comisiones, contrato de apertura de crédito, etc.
La obligación del banco, subsiste aún después de declarada la nulidad de
la compraventa. Pero una vez declarada dicha nulidad es evidente que la
obligación de la entrega de la documentación ya no podrá efectuarla y por
ello, el banco tampoco le pagará el dinero que tiene disponible. Ello hace que
en cierta medida subordine a la causa el cumplimiento del contrato. El cré-
dito documentado es el medio (pago) dirigido a un fin (la liquidación de la
compraventa).
2. Clases de crédito documentaría
Volvemos aquí a hacer hincapié en las clases de crédito documentarlo, y lo
hacemos sabiendo que las obligaciones y derechos de las partes sufrirán va-
Ac11VIDAD FINANCIERA BN ELR.liolMF.N JuRIDICOAcnJAL 389
riaciones según sea el tipo de operación de que se trate y de cómo sea la
contratación subyacente que exista. Dicho esto y antes de comenzar a anali-
zar expresamente lo que hace a las figuras de la entidad financiera y el orde-
nador, enunciaremos las principales formas de contratación a nivel de com-
praventa internacional. Entre sus principales concreciones se encuentran los
lNCOTERMS o reglas para la interpretación de los principales términos usados
en el Comercio Internacional. La forma de contratarse variará de acuerdo
con las cláusulas estipuladas y la modalidad del lugar y derecho aplicable a
cada una de ellas, según la mayor responsabilidad y onerosidad que tenga el
comprador o el vendedor con las obligaciones especificas que a cada uno de
ellos corresponda.
«Ex WoRKs»: La más onerosa para el comprador es la ex-factory,
ex-work, ex-milis; en la cual el comprador deberá pagar todos los
gastos desde que la mercader[a salga de la fábrica del vendedor, quien
se obliga solamente a conseguir el transporte, pero va a ser pagado
por el comprador.
«F.A .S» o Free Alone Ship: Libre al costado del puerto. El vendedor
paga el transporte hasta el muelle del puerto establecido o del pals
dor paga la carga, flete seguro y descarga en su pa!s.
«F.O.B.» o Free on Board: Libre a bordo. El vendedor paga todos
los gastos hasta el costo de carga de la mercadería o producto arriba
del buque en el puerto preestablecido, y el comprador debe pagar los
gastos de flete, seguro, importación, etc. La propiedad se transmite al
ser cargada la mercadería en el buque <11 >.
«C.I.F.» o Cost, lnsurance and Freight: El vendedor paga el costo
que acarrean las mercaderías hasta el puerto de destino, pagando
flete y seguro. Los riesgos corren por cuenta del comprador desde el
embarque y la propiedad se transfiere desde la entrega de los docu-
mentos (entrega simbólica de la propiedad).
«C. AND F (cost and freiht)» o Costo y flete: El vendedor paga los
gastos de transporte hasta el puerto de destino. El seguro está a car-
go del comprador, en lo demás es análoga al C.I.F.
(11) CNCom ., Sala D, 23/6/86, «Dalca Industrial y Comercial Ltda. e/ Shekel S.A.»,
inédito. CNCom., Sala D, 29/101984, «IN.AL.CA. SPA e/ Sepa! S.A.», inédito.
390 SANTIAOO F. CAS'll!LLANOS. José CAllLOS D'Fl!UCI!
«Ex DocK» o Ex muelle: El vendedor cotiza el costo de las mercade-
rías y todos los gastos adicionales para ponerla en el muelle del puerto
de importación que se indique, inclusive impuestos de importación si
los hubiera.
«Ex SH!P»: Se entregan las mercaderías en el puerto de destino indi-
cado en el que se acostumbra entregar esta clase de mercancía. El
vendedor debe descargarla y el comprador debe sefialar una direc-
ción donde entregarse los bienes. El riesgo corre por cuenta del ven-
dedor hasta que abandonen el barco o sean descargadas.
- «No ARRIVAL, NO SALE»: El vendedor debe embarcar la mercadería y
encargarse de que ésta llegue efectivamente, si se perdiera o deterio-
rara parte de la mercadería con o sin culpa del vendedor, y éste no
cumple con el término del contrato, el comprador debe actuar como si
hubiera existido un accidente en las mercaderías identificadas. Es
decir, el comprador puede o no aceptar la metcaderfa deteriorada,
pero no puede pedir resarcimiento al vendedor.
3. Obligaciones del banco
Son obligaciones genéricas de la entidad financiera: abrir un crédito y re-
mitir la carta de crédito; retirar los documentos de embarque que entregue el
vendedor, examinarlos y enviarlos al comprador; pagar el crédito o aceptar las
letras giradas a su cuenta según este convenido, los documentos deben estar
exactamente indicados por el comprador.
Más esquemáticamente, tenemos que son obligaciones del banco emisor:
Confeccionar la carta de crédito de modo que' contenga todos los
enunciados y constancias necesarias, así como tas instrucciones que
transmita a los bancos corresponsales y las modificaciones que se
introduzcan en las cartas.
Debe dar instrucciones completas y precisas para avisar, confirmar o
notificar un crédito.
Debe reembolsar al confirmante o banco designado para el pago,
aceptación o negociación.
No debe modificar ni cancelar el crédito irrevocable, sin la confor-
midad del banco confirmante y del beneficiario, una vez notificado
el crédito.
AC'TTVIDAD FINANCIERA l!N BL!lÉOIMl!ll ]URID!COAcnJAL 391
Debe utilizar los servicios del banco notificador para notificar cual-
quier modificación.
Debe desaconsejar o desestimular la emisión de créditos con excesi-
vos detalles o referidos a créditos anterionnente emitidos que hayan
tenido enmiendas.
Debe examinar los documentos con razonable cuidado. El banco
tiene la obligación de examinar los documentos en virtud de los cua- _)
les efectuará el pago; su apertura de crédito en favor del tercero
importa siempre una actuación por cuenta de su mandante, pero no
en su nombre sino en nombre propio. Deberá, pues, controlar que el
vendedor haya cumplido sus obligaciones y revisar los documentos
prop.ios de la operatoria para luego hacerle el pago correspondiente.
Es oportuno indicar que el banco actúa sobre documentos de modo
que no controla la mercadería ni aspectos ajenos a los meramente
documentales 0 2>.
En el caso de rechazar los documentos que no se ajusten a las espe-
cificaciones de la carta de crédito, debe comunicarlo inmediatamente
al banco corresponsal o al beneficiario si actuó directamente, sefta-
lando las discrepancias e indicando que los documentos son devueltos
o quedan a su disposición. Si decide abonar de todos modos el crédito,
lo hará actuando bajo su propio riesgo y costo. Un caso especial se
presenta con el denominado «documento sucio», siendo aquellos que
infonnan sobre algún defecto en el estado de la mercadería o su em-
balaje, en cuyo caso habrá que estar a si se previó alguna tolerancia
sobre eso.
Para el supuesto de que la entidad que actúa en el exterior tenga una
personerfajurídica distinta del banco emisor, será necesario para este segun-
do banco, llamado corresponsal:
j
( 12) Cobra un gran valor en esta cuestión la figura del despachan te de aduana, el cual si
bien es un tercero ajeno al contrato, tendrá que desarrollar una actividad decisiva para llevar a
buen puerto no sólo este contrato, sino también el que subyace en él, y de cierta manera en todo
el comercio internacional. De ali! que se bregue por la capacitación y profcsionalización de esta
actividad por lo delicado de su función en la inserción de cada pa{s en el mercado globalizado
internacional. Un pals que cuente con malos funcionarios, será un pals que se vea privado del
crédito internacional y de la entrada de divisas y productos de otros Estados.
)
392 SANTIAGO F. CASTELLANOS - Josil CARLOS D'FELrce
Verificar la «autenticidad» del crédito cuya notificación o confinna-
ción se le pide.
Notificar la existencia del crédito al beneficiario.
Si un banco es designado como confinnante (y no sólo corresponsal)
y no acepta actuar como confirmante de un crédito debe manifestarlo
de inmediato al banco emisor.
Debe requerir las precisiones y aclaraciones necesarias cuando juz-
guen que las instrucciones del banco emisor son incompatibles o insu-
ficientes.
Debe preavisar los créditos cuando así lo solicite el emisor, o consi-
dere que la comunicación cursada por el emisor es incompleta o
imprecisa; en este último caso dar un «aviso preliminar», sin res-
ponsabilidad.
Debe notificar de inmediato los créditos transmitidos en forma com-
pleta y precisa o cuando se fonnularon las aclaraciones solicitadas.
Debe examinar con razonable cuidado los documentos presentados
por el beneficiario a fin de comprobar que cumplen todas las exigen-
cias emanadas de la carta de crédito en el plazo pertinente. Vale lo
dicho en cuanto al deber de una verificación de documentos y no de
bienes.
Debe rechazar los documentos presentados por el beneficiario fuera
de ténnino, o que no cumplan las especificaciones de la carta de
crédito y comunicarlo de inmediato al banco emisor.
Debe infonnar de inmediato al banco emisor de ia utilización del cré-
dito por el beneficiario, la suma pagada y los gastos adicionales que
debe reembolsarle.
Si por otra parte este banco corresponsal, confinna el crédito abierto y no
se limita a notificarlo, se obligará en forma personal para con el beneficiario, y
estará a su cargo el pago de lo convenido aunque este monto no le sea reem-
bolsado por el ordenante ni el banco emisor. Se encontrará ante el vendedor
en la misma condición del banco acreditante, y deberá reclamar lo pagado del
banco que le pidió la apertura de la carta de crédito, cuando la ha satisfecho
según lo que se había contratado. Además, en este caso, el confirmante no
puede modificar su compromiso sin el acuerdo previo del banco emisor y del
beneficiario.
ACllVIDAD FJNANCIP.RA EN EL Rt.OIMEN JuRIDICO AcnJAL 393
4. Deberes del ordenador
El cliente-ordenador tiene una serie de deberes que derivan de su posición
de impulsor de esta contratación; cabe tener presente que el contrato de cré-
dito documentario, se celebra primigeniamente entre éste y el banco emisor,
pudiendo aparecer luego como obligado un segundo banco, y siendo benefi-
ciario último de este contrato y sus efectos el exportador.
Indicar al emisor los documentos y condiciones del crédito en forma
clara, precisa y sencilla.
Pagar al banco emisor la comisión de apertura, en tanto éste asume
una obligación eventual de pagar al beneficiario, extremo que si efec-
tivamente ocurre puede devengar otros gastos o comisiones por la
gestión, rubros que también deben ser satisfechos.
Proveer en fonna oportuna o reembolsar al banco emisor la suma
pagada por éste, al tiempo de hacerse efectivo o dentro de los plazos
previstos y con los intereses pactados, si junto con la apertura del
crédito docwnentario se acuerda un crédito a favor del ordenante. ·
Constituir a favor del emisor las garantías comprometidas, incluyendo
la orden al beneficiario que extienda el conocimiento de embarque en
blanco, o la orden del emisor de modo que opere a favor de éste la
transferencia de la mercadería, o bien prendar esta mercadería a fa-
vor del emisor o emitir un trust receipt en virtud del cual se deje
constancia de que el ordenante a recibido la mercadería, pero que ella
permanece afectada a la garantía de pago del crédito.
Retirar los documentos una vez recibidos por el banco emisor.
El ordenante debe rembolsar al banco la comisión correspondiente,
gastos de telegrama, cartas, impuestos, etc.
f Relaciones
1. Comprador y vendedor
Existe un contrato previo celebrado entre el comprador y el vendedor
(ordenante y beneficiario) en el cual podrá o no constar que el precio se paga-
rá mediante la apertura de un crédito documentado.
El hecho de que exista esta enunciación no implica un estado de subordi-
nación entre el contrato y el crédito documentado. El contrato es independien-
394 SANTIAGO F. CASTl!LLANOS. Jost CAllLOS D'Fl!LJCE
te del crédito. En el crédito existe un vínculo de «abstracción relativa» respec-
to del contrato que vincula al comprador y al vendedor. La intervención de los
bancos se limita a garantizar al vendedor la satisfacción de su crédito y finan-
podría ser también con provisión por parte del vendedor.
ciar la operación.
En la relación fundamental, el comprador suele acordar con el vendedor
que deberá obtener del banco una apertura de crédito a su nombre, en una
entidad determinada o no, para poder ser utilizado por el vendedor contra la
entrega de documentación. Impone al comprador una actividad dirigida a un
resultado, si no lo consigue, se resuelve el contrato ( condición resolutoria).
Deberá establecerse un plazo para que el comprador abra el crédito o
embarque la mercadería. En caso contrario se podrá solicitar al juez (o más
comúnmente a un arbitro) que ftje plazo para su cumplimiento.
El crédito documentario reconoce en general su presupuesto en el contra-
ros, una suma de dinero para el caso de que el beneficiario cumpla con los
to de compraventa internacional concluí.do entre el importador y el exportador,
aunque las relaciones jurídicas de aquél se establecen en fonna independiente
de la compraventa. No obstante, puede suceder que la carta de crédito tam-
bién se emita para atender la obligación de pago del ordenante derivada de
cualquier otro contrato distinto de la compraventa internacional.
Frecuentemente, los términos y modalidades de la carta de crédito se
adecuan a lo previsto en el contrato subyacente para atender el pago a cargo
del ordenante, aunque el banco emisor se limita en la apertura _del crédito a los
términos en que fuera acordado con el ordenante, sin que deba ajustarse a las
condiciones de contrato concluido entre, por ejemplo, importador y exportador.
La intervención de las instituciones bancarias se limita a garantizar al ven-
dedor la satisfacción de su crédito y financiar la operación. Permanecen, aje-
nos al negocio básico, su obligación respecto del vendedor sólo consiste en ·
pagar el precio de las mercaderías.
El obligado al pago no queda desobligado hasta tanto el acreedor reciba
efectivamente el pago. Las vicisitudes que impidan el pago atribuidas al
ordenante o su banco (incluso el banco corresponsal) habilitan al beneficia-
rio a recurrir el pago al ordenante, sea que la apertura no se realice, que se
realice en términos diversos de los previstos en el contrato subyacente, que
opere su revocación o que mediase el rechazo injustificado de los docu-
mentos por parte del banco, entre otros supuestos. Si el pago no puede
hacerse por causas atribuidas al beneficiario, es el ordenante quien tiene
las acciones derivadas del contrato subyacente para demandar el cumpli-
miento o la resolución.
· do contractual se produce una verdadera asunción de deuda y de alll resulta
ACTIVIDAD F1N,.NCIERA EN EL RtolMEN ]URIDJCO ACTIJAL 395
2. Ordenante y emisor
Generalmente, se conviene por medio de una concesión de crédito, pero
Si el banco girado se compromete a adelantar dinero en caso de cumplirse
los requisitos exigidos, se tratarla de una apertura de crédito (ello se puede
instrumentar por la apertura de un crédito en cuenta corriente o por el banco de
abrir una nueva cuenta especial en la cual se autoriza a girar en descubierto).
Si fuere irrevocable, una vez otorgada la autorización, ni el ordenante ni el
beneficiario, hasta no cumplir con sus obligaciones, tienen derecho a girar
contra las disponibilidades que reserva el banco. )
Es decir, una apertura de crédito en la cual el banco tiene disponible a
favor el beneficiario, debido a un contrato o relación fundamental entre terce-
requisitos (mandato) impuestos de entregar la documentación en orden; en
_)
caso contrario no entrega el dinero y de acuerdo con lo que se haya convenido
con el banco, el cliente rescinde la operación.
Deberá pagar los gastos de la apertura de crédito ya producida. Para ello
pueden establecerse cláusulas de garantía.
La naturaleza jurídica de esta relación es de consenso casi.unánime en la
doctrina, se trata de un mandato, constituye un mandato sin representación o
interposición gestora del negocio ajeno, obra y se obliga exclusivamente para
si, ya que los efectos de la gestión no se le producen al mandante.
Las relaciones entre el importador y el banco emisor surgen del contrato
de crédito documentarlo y en función de los compromisos asumidos por el
importador y por el exportador en el contrato de compraventa, aunque limita-
dos al contenido de la apertura del crédito.
En función del contrato de crédito documentario, el banco asume ante -el
importador la obligación de abrir la carta de crédito a favor al exportador y
asume el pago por aquél, similitud con un mandato de la apertura del crédito.
El mandatario actúa en nombre y por cuenta de su mandante y la circuns-
tancia de que agregue a la responsabilidad de este último su propio carácter
de obligado en la operación, no quita la existencia del mandato representativo.
Queda clara la individualización de la persona en nombre y por cuenta de
quien el banco emisor actúa.
Pero a diferencia del mandato comercial, en donde el mandatario no que-
da personalmente obligado por los deberes de su mandante, en razón del acuer~
396 SANTIAGO F. CASTELLANOS• José CARLOS D'FP.LICP. ACTIVIDAD F INANCIERA EN F.L R~GIMF.N JURIDICOAC1\J,\l, 397

una delegación imperfecta, en tanto el mandante (comprador-importador) no Sí la documentación estuviere en orden, no coincidiere formalmente con la
resulte obligado. Para satisfacer el mandato el banco deberá oportunamente que debe presentarse o se presentase fuera de término, el banco no deberá
honrar el crédito abierto en favor del exportador por indicación del importador, pagar al beneficiario.
para lo cual este último puede proveer los fondos antes, coetáneamente o
El banco asume frente al exportador las obligaciones del importador
después. Según sea el caso, la carta de crédito será «con provisión de fondos»
ordenante de la carta de crédito, emergentes de la compraventa en cuanto al
o «sin provisión de fondos».
pago.
Para satisfacer el pago, el importador usualmente otorga el mandato sufi-
La relación entre banco emisor y beneficiario está sintetizada en la carta
ciente para debitar el importe necesario de sus cuentas en el banco emisor,
de crédito, cuyas notas típicas son la autonomía, la literalidad y la abstracción,
sea de cuentas corrientes o de otros depósitos a la vista o al plazo.
los elementos relativos al negocio causal sólo son ínvocables en cuanto hubie-
No existe provisión de fondos, configurándose un crédito en sentido genérico.
ran sido incorporado a la carta de crédito.
El emisor debe satisfacer el pago al beneficiario en la medida en que se
verifiquen las condiciones previstas en la carta de crédito, examinar si los
3. Usuario y ordenante documentos presentados por el vendedor son acordes con aquellos que el
Aquí tenemos los mismos dos sujetos que conforman la operación sub- comprador le ha dado orden de recibir.
yacente, el comprador y el vendedor, pero en este nuevo contrato que se ha
Será necesario en todo caso, tener en cuenta especialmente la existencia
celebrado una pasaría a ser un tercero beneficiario (el vendedor) de un
de un segundo banco en el país del exportador, y determinar qué tipo de obli-
crédito abierto a su favor. Aquí el contrato de credito documentario ya se ha
gación ha asumido, es decir sí se trata de un banco corresponsal meramente
celebrado y está en pleno curso de ejecución, volviéndose autónomo de otro
notificador (su obligación es prácticamente nula ya que se debe limitar a co-
pacto anterior.
municar el crédito dado por el banco emisor verificando su autenticidad), o si
El banco que paga al vendedor extranjero lo hace en ejercicio de su fun-
es pagador (abona fondos enviados por el emisor actuando como mandatario
ción bancaria y no como mandatario o representante de su.cliente.
de éste), aceptante (debe notificar, verificando la autenticidad de lo notificado,
Ello no empece a la teoría de la delegación imperfecta, ya que el benefi-
y obligándose a aceptar las letras de cambio que el beneficiario libre contra
ciario, luego de haber sido notificado de la apertura de la carta de crédito,
él), negociador (en ese supuesto su compromiso es a descontar las letras de
tiene dos deudores, el banco notificador y el ordenante, este último obligado
cambio u otros instrumentos cartulares que le sean presentados) o confirman-
por la relación, fundamenta lo extracambiario. Si el banco notificador puede
te (el corresponsal se obliga a título propio a abonar el crédito de manera
dirigirse contra el obligado original (ordenante), atento a que no se ha produci-
directa sin esperar el envío de fondos, esta actuación envuelve siempre una
do una novación en la obligación original.
relación continua de crédito entre las entidades de distintos países),
El delegado sería el banco notificador, que se obliga con el delegante,
banco emisor, a realizar un pago a un tercero (beneficiario). En este caso el Además, esto nos lleva a otras rel!1ciones, como por ejemplo la existente
delegado no desobliga al delegante y por ello serla una relación imperfecta. entre el banco emisor y banco corresponsal. Los bancos operan en el pals del
exportador por medio de sus propias sucursales, las que actúan por cuenta y
riesgo del emisor o mediante uno o varios bancos corresponsales, generándose
. con ellos, un verdadero mandato, con objeto variable según la extensión con
4. Emisor y beneficiario
que se haya acordado, en cuyo caso éstos participan por cuenta y riesgo de tal
Las relaciones nacen de la emisión de la carta de crédito. Por ella el banco
ordenante. En efecto, los bancos no asumen obligación ni responsabilidad si
se obliga irrevocablemente a pagar al beneficiario, o aceptar sus letras, o
las instrucciones que ellos transmiten no se cumplen, auque ellos mismos ha-
descontarlas si éste cumple en su plazo predeterminado con sus obligaciones.
yan tomado la iniciativa en la elección de esos otros bancos.
398 SANTIAOO F. CASTELLANOS. ]OSÉ CARLOS D'Feuce
Esto es así porque cuando el banco emisor contrata con el corresponsal y
Je otorga un mandato que es sustitución del que se le encomendara original-
mente, está contratando en nombre y por cuenta de su ordenante, sin perjuicio
de satisfacer las obligaciones que les son propias, y no responde por su incum-
plimiento, incluida la ejecución deficiente del corresponsal, la situación resulta
un relación contractual entre ordenante y corresponsal. De tales previsiones
surge que el ordenante de la carta puede accionar contra el corresponsal y
éste puede reclamar lo pagado en virtud de la carta de crédito contra el banco
emisor, contra el importador ordenante. Del objeto y alcance del mandato
surge la caract~rización del banco corresponsal como banco notificador, que
es quien notifica al beneficiario la apertura del crédito, sus términos, condicio-
nes, plazo de vigencia, fecha en que debe efectuar el despacho y documenta-
ción que debe presentar. Asimismo que cumplidos por su parte los recaudos
exigidos en la carta, podrá exigir el pago; banco confirmante que es quien
confirma el crédito al exportador y asume frente a éste una obligación autóno-
ma y directa; como banco pagador al cual le cabe pagar la carta de crédito a
su vencimiento con los fondos que le gire el banco emisor o con debito a su
cuenta corriente con imputación a lfneas de crédito previamente convenido. Si
al mismo tiempo el banco pagador también asumido el clirácter de confirman-
te, debe pagar siempre que el beneficiario presente la documentación corres-
pondiente, de igual modo debe cumplir con la obligación de aceptar o negociar
la letra de cambio librada por el exportador a su favor cuando así se le requie-
ra si se hubiese comprometido en ese sentido; banco reembolsan te designado
por el emisor para atender el pago que efectuó el banco pagador por cuenta y
orden de aquél.
5. Incumplimiento, acciones
Vimos que en primer lugar entre comprador y vendedor surge una obliga-
ción de hacer, deber a cargo del comprador, que debe celebrar un contrato de
crédito documentario con una entidad financiera, que puede estar o no desig-
nada por el vendedor (lo mismo que la corresponsal); de no hacerlo se tiene
derecho a resolver el contrato exigiendo los daflos y perjl.Íicios correspondien-
tes, pero de no estar fijado un plazo para hacerlo, será necesario primero,
solicitar que éste sea fijado por un juez o árbltro (este último supuesto es
más común en el comercio internacional). Esta suma de un nuevo deudor,
deberá ser comunicada al acreedor, ya que hasta ese momento puede ser
ACTIVIDAD FINANCIERA 1!11 BLRtOJMl!II JuRIDICOACTVAL 399
revocada, de allí que la obligación de celebración de este contrato, se inte-
gre con el deber de comunicación para con el vendedor-exportadorC 13' . De
otro modo no hay posibilidad de oponer por parte de éste la obligación al
banco, subsistiendo sólo acción por incumplimiento para con el contratante
de la relación obligacional subyacente.
A su vez, y respecto a la deuda que pueda surgir para con la entidad
financiera, cabe acotar que el banco como comisionista respecto del ordenante,
en ningún momento se convierte en propietario de las mercaderías y, por lo
tanto, tampoco es poseedor. Es un mero tenedor de ellas por cuenta del clien-
te, como lo es la compaf\ía que realiza el transporte. El banco recibe la tradi-
ción simbólica de las mercaderías cuando el beneficiario endosa a su poder o
en blanco los documentos que las representan. Oportunamente deberá entre-
gar los documentos al ordenador. No se despoja al banquero de la tenencia de
las cosas importadas que garantizan el pago de lo debido y por tanto podrá
atacarlas para cobrar su acreencia.
g. Responsabilidades
En esta materia como en todas, rigen los supuestos necesarios para que
exista responsabilidad y que ya analizáramos (dafio, antijuridicidad, relación
de causalidad y factor de atribución). Pero queremos comenzar poniendo de
resalto una situación muy común en esta materia, las cláusulas de eximición
de responsabilidad porque « ... en general se estiman excesivas a/gimas
'liberaciones' o 'exenciones' establecidas en las Reglas y Usos Unifor-
mes ... » <HJ.
Es posible la incorporació~ tácita o expresa a los contratos concluidos en
particular de las cláusulas de irresponsabilidad contenidas en las Reglas y
Usos Unifonnes, aunque consideramos que no todas ellas son válidas. Al res-
pecto son válidas las cláusulas que establecen la exoneración del banco por
fuerza mayor o por actos de terceras personas.
(13) CNCom., Sala A, 23/3/95, «Alcala, Jorge A. c/ Banco de Entre Rlos», inédito.
(14) VtLLEOAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edición del autor, Bs.As.,
2005, t. 11 (Contratos bancarios), p. 856.
)
J
400 SANTIAOO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'FeucE
Existen diferentes supuestos que pueden presentarse en la materia y que
son necesarios para que estemos ante una limitación válida:
Cuando el solicitante realiza una operación aislada o esporádica, la
aceptación será eficaz en tanto y en cuanto sea coherente con la
oferta y para evitar discrepancias o conflictos resulta idóneo fijar por
escrito las cláusulas de irresponsabilidad para el_adherente.
Cuando han existido tratativas previas con relación a las mismas cláu-
sulas, la doctrina considera que tales tratativas deberían reunir ciertas
condiciones especificas, tales como haber sido duraderas, reiteradas
y continuas.
Que la contraparte haya tenido razonable conocimiento a los efectos
de las cláusulas de irresponsabilidad, debiendo ser tal conocimiento
suficiente y contemporáneo a la conclusión del contrato.
Pero se debe tener en cuenta que el comerciante tampoco puede tener
una actitud relajada y menos aún debe ir contra sus propios actos, lo que
conlleva que si el ordenante del crédito retira los documentos. transmitidos por
el banco no podrá más tarde hacer valer la irregularidad de esos documentos
para accionar contra el banco. De esta manera estaría ratificando la gestión
del mandatario quedando excluida toda indemnización. _
Al ordenante del crédito puede convenirle retirar los documentos, llegando
a perfeccionar la compraventa sin por ello hacer renuncia a la acción de in-
demnización contra el banco. En este caso deben probarse los daftos y perjui-
cios de acuerdo al grado de culpa en que el banco hubiere incurrido.
Puede ocurrir que al ordenante le conviniere dejar los documentos en manos
del banco y negándose también a reembolsar al banco del crédito concedido y
de los gastos realizados. No cumplidas las instrucciones que el banco hubiese
recibido, éste debe soportar las consecuencias de una acción por daftos y
perjuicios con la consiguiente indemnización reclamada por el ordenante.
l. Del banco acreditante
El banco acreditante es una empresa profesional, que con una estructura
empresaria y con la posibilidad de imponer contratos de adhesión, no puede
exonerarse de sus obligaciones esenciales, las cuales ya hemos enumerado ut
supra. Por tanto:
El banco responde ante el importador, como mandatario por todos los
daños y perjuicios que ocasionare por su culpa en el cumplimiento del
ACTIVIDAD flNANCIMA EN EL R~GIM6N ]URJDJCOAC:f\JAL 401
encargo, especialmente ante la inobservancia de los procedimientos
establecidos para la transmisión de instrucciones y su recepción, como
también retardos en avisar el rechazo de documentación presentada.
El banco responde si obra con dolo o culpa grave en la utilización de
otros bancos en la plaza del exportador("J.
Con relación a este tema, las Reglas y Usos establecen (art. 18) que
«Los bancos que utilicen los servicios de otro banco no asumirán ninguna
responsabilidad (salvo culpa de su parte) en al caso de que las instrucciones
que hayan transmitido no sean cumplidas con exactitud, aun en el c~so de
que dichos bancos hubieran tomado ellos mismos la iniciativa en la elección
de su corresponsal».
También establece que «los bancos que utilícenlos servicios de otro banco
u otros bancos con objeto de dar cumplimiento a las instrucciones del ordenante,
lo hacen por cuenta y riesgo del ordenante», teniendo por lo tanto el ordenante
del crédito acción directa contra el banco corresponsal.
Puesto que todas las partes intervinientes en un crédito documentarlo ne-
gocian con documentos y no con mercadería, servicios u otras prestaciones a
los que se refieren tales documentos, las vicisitudes derivadas del contrato
subyacente no son oponibles al banco emisor o a los otros bancos intervinien-
tes, salvo que hubiesen obrado dolosamente o con culpa grave. Al respecto las
Reglas y Usos Uniformes establece que los bancos no asumen obligación o
responsabilidad:
Respecto de la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsedad
o valor legal de documento alguno, ni respecto a las condiciones
generales o particulares que figuren en los documentos o que se
afiaden a ellos,
Tampoco por descripción, cantidad peso, calidad, estado, embalaje,
despacho, valor o existencia de las mercaderías representadas por
cualquier documento,
Tampoco respecto a la buena fe, a los actos y/o las omisiones, a la
solvencia, al cumplimiento de las obligaciones o a la reputación de los
expedidores, de los transportistas, de los transitarios, de los
(15) CNCom., Sala A, 19/2/82, «Eternit Argentina S.A. e/ The First National Bank of
Boston», inédito.
402 SAIITIAOO F. CASTELLANOS• Jost CARLOS D'FEI..ICE
consignatarios, o de los aseguradores de las mercancías o de cual-
quier otra persona y
Tampoco de las consecuencias que pueden resultar de la interrupción
de su propia actividad provocada por decisión de autoridad pública.
No tenemos ningún tipo de duda en pronunciarnos tenninantemente por
la invalidez del primer supuesto de irresponsabilidad, es que sería una libera-
ción total de las obligaciones a cargo del banco, si pudrese eximirse de revi-
sar la documentación, o hacerlo de un modo desaprensivo, si de todas for-
mas ningún tipo de responsabilidad le será achacable tal como aparece en
las RR.UU.UU. Cl 6>.
En fin, hay que tener en cuenta que la actividad bancaria implica un cono-
cimiento acabado de la normativa, y no sólo de las Reglas y Usos Uniformes,
sino de todo el complejo jurldico y su propia actividad empresaria permite que
se le exija una conducta acorde a la de un comerciante organizado y capacita-
do_para áctuar.
SI estamos de acuerdo con la exclusión de su responsabilidad por los de-
. fectos que puedan surgir del contrato base en su ejecución, así como también
de los pagos realizados bajo reserva (arts. 3° y 14 respectivamente)
2. Banco notificador
El banco notificador (u corresponsal en cualquiera de sus funciones) res-
ponderá por un lado ante el banco emisor y su ordenante por la correcta
revisión de los documentos que le presente el exportador beneficiario, así como
también estará a su cargo el exigirle la presentación de todos los elementos
que surjan de la carta de crédito.
Por otra parte, será responsable ante el beneficiario ·si no revisó la auten-
ticidad de la notificación que debió cursar, y en el caso de haber confirmado el
crédito, si no lo paga (o acepta letras) contra la presentación de la documental
necesaria.
(16) En el mismo sentido ver: GARJUoUES, Joaqu(n, ob, cit., ps. 628 a 630; también VlLLEOAS,
Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, cit., ps. 855 y 856; quien trae a colación la
exoneración por errores en la traducción supuesto que también consideramos inválido .
AcnvmAD FJNANCll!RA EN-EI.RtOIMEN JuRl01coAcruAL 403
)
3. Entre bancos
Es una relación de mandato. El banco notificador, a pedido del emisor,
notificará al vendedor que se le abre una carta de crédito que deberá ser
pagada contra entrega de la documentación requerida (ello siempre y cuando
no reciba orden del emisor de abrirle un crédito documentado, en ese caso
hace el papel de banco emisor).
El banco emisor, .según lo dispone el art. 12 de «Los Usos y Prácticas
)
Unifonnes»; no asume responsabilidad si las instrucciones que se le transmi-
tieran no son cumplidas, aún si ellos mismos tomaran la iniciativa en la elec-
ción del otro banco.
4. Ordenante
El importador ordenante responde frente al banco emisor de la carta de
crédito por todo lo que éste hubiese desembolsado con motivo del mandato
cumplido. Y responderá ante el exportador si fue él quien designó o eligió los
bancos con quienes tenía que concretarse la operación, no así si fue el bene-
ficiario quien los determinó.
h. Conclusión del crédito documentario
La operación de crédito documentarlo tennina cuando el banco emisor
entrega al ordenante los documentos concernientes al despacho de las merca-
derías presentado por el beneficiario. Pueden ocurrir dos cosas: a) el ordenante
paga al banco el crédito, comisión y gastos realizados; b) el ordenante tiene un
crédito abierto con plazo suficiente para vender las mercaderías importadas.
Se plantea en este momento el problema para el banco emisor de que si no
entrega los documentos que acreditan la disponibilidad de las mercaderías el
ordenante-importador no podrá retirarlas de la Aduana y luego venderlas y, en
consecuencia, no podrá pagar su deuda con el banco emisor. Y si le entrega
tales documentos, el banco se queda sin un elemento de garantía que le permi-
ta disponer de las mercaderías.
Para solucionar este problema los bancos internacionales utilizan un ins-
trumento ideado por los ingleses, por el cual entregan al ordenante la docu-
mentación, pero no en propiedad, sino en confianza. Esos documentos le son
entregados entonces al ordenante previa firma por éste de un instrumento que
)
404 SANTIAOO F. CASTEI.LANos-Jos~ CARl.os D'FEr.,cE
se denomina trust receipt, en el cual consta dicha entrega y que el ordenante
recibe los documentos como mero tenedor precario o depositario y no como
propietario, al solo efecto de poder realizar los trámites en la Aduana y retirar
las mercaderías a que aluden esos documentos.
B. Tarjeta de crédito
a. Generalidades
Hablar de tarjeta de crédito resulta algo tan común en su uso que en
muchos casos aparece como sobreabundante, es que, especialmente en los
últimos af\os, su manejo se ha extendido en toda la sociedad, sobre todo por la
posibilidad que se otorgaba de realizar pagos sin intereses. Sin embargo, la
complejidad de este sistema es alta, intervienen en él varios sujetos que termi-
nan conformando lo que es la «operación» de tarjeta de crédito, tanto que
nuestra ley habla de «Sistema de Tarjeta de Crédito» (t 7J_ Veamos.
Tenemos a los siguientes sujetos intervinientes en el sistema según la L.T.C.:
Emisor: es la entidad financiera, comercial o bancaria que emite tar-
jetas de crédito, o que hace efectivo el pago.
Titular de tarjeta de crédito: aquel que está habilitado para•el uso
de la tarjeta de crédito y quien se hace responsable de todos los
cargos y consumos realizados personalmente o por los autorizados
por él.
Usuario, titular adicional, o beneficiario de extensiones: aquel
que está autorizado por el titular para realizar operaciones con tarjeta
de crédito, a quien el emisor le entrega un instrumi:nto de idénticas
características que al titular.
Proveedor o comercio adherido: aquel que en virtud del contrato
celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al
(17) Las entidades financieras actúan en este sistema de dos maneras distintas, o bien
como sociedad emisora (junto a otras entidades) tal es el caso de la Tarjeta Cabal; o como
representantes y mandatarias de de organizaciones internacionales como, por ejemplo, Visa.
AcnVIOAD FINANCIF.J\11 EN EL RWIMF.N JuRIDICDAcnJ111. 405
usuario aceptando percibir el importe mediante el sistema de tarjeta
de crédito.
Pero pueden existir otros sujetos que no aparecen en dicha enumeración:
Empresa titular de la franquicia: es una empresa comercial espe-
cializada en la emisión de tarjetas de crédito, que surgió en la mayoría
de los casos como tarjeta de compra dentro del propio negocio y que
posteriormente se expandió, lo que lleva al empresario a requerir la
ayuda de entidades financieras especializadas, ya sea para su coloca-
ción y cobro, o para su extensión a países donde no cuenta con la
infraestructura necesaria. Esto se ve bastante mal enfocado en el
text9 argentino, donde el art. 23 llama «emisor» al banco que se rela-
ciona como representante de éste.
Fiador del usuario: es un requisito genérico en estos contratos de
adhesión a cláusulas generales, la presencia de un tercero garante del
usuario y sus extensiones, para emitir la tarjeta en cuestión.
Todos estos sujetos se hallan interrelacionados entre sí. La actual L.T.C.
centra su atención especialmente en la relación emisor-usuario, regulando
algo del vfrtculo proveedor-emisor y sin decir absolutamente nada de la rela-
ción que puede existir entre el emisor de la tarjeta y el colocador de ésta
(cuando dichas figuras aparecen separadas). De todas maneras <<. .. se tra-
ta de una típica negociación masiva, pues ... para su funcionamiento se
necesita de un número mínimo de usuarios y de comercios que adhie-
ran al régimen ... » <18 >, de allí la importancia de que los contratos sean pre-
viamente verificados por la autoridad de contralor para otorgarle validez (arts.
7º inc. d y 38)< 19'.
b. Denominación
El elemento material resultante de este contrato ha sido objeto de distintos
nombres o denominaciones según el tiempo y lugar en que se mire, así se las
(18) FAruNA, Juan M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Bs.As., 1993, p. 573.
( 19) Aunque dicha aprobación no los áeja exentos del control judicial a poster/ori. Aun-
que su no aprobación tampoco los nulificará, sino que solamente les quitará fuerza ejecutiva.
406 SANTIAOO F. CASTI!LLANOS. José CARLOS D'FeuéE
ha llamado carnet de crédito, tarjeta de compra, etc. Se'gún el art. 4º de la ley
25.065 <20>, en nuestro país se denomina tarjeta de crédito, la cual pasa a ser el
«... instrumento material de identificación del usuario, 'que puede ser magné-
tico o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual
previa entre el titular y el emisor», de tal manera se intenta diferenciar de
otros instrumentos como son la tarjeta de compra (aquella que las institucio-
nes comerciales entregan a sus clientes para realizar compras exclusivas en
su establecimiento o sucursales), y la tarjeta de débito Qmaterial que las insti-
tuciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar compras o
locaciones, los importes de éstas sean debitados directamente de una cuenta
de ahorro o corriente bancaria del titular), institutos que no son alcanzados en
principio por el mencionado texto legal <21 >.
c. Concepto
La tarjeta de crédito se ha definido diciendo que es un « ... documento
nominativo legitimante, intransferible, cuya finalidad es permitir al usua-
rio beneficiarse con las facilidades de pago pactadas con el emisor y las
resultantes del contrato celebrado entre éste y el proveedor ... » <22 >, sin
embargo, no es sólo el «plástico» lo que se debe conceptualizar; muy por el
contrario nos encontrarnos con una relación de suma complejidad en la cual
pueden llegar a tener hasta cuatro polos, tres de los cuales son esenciales <2ll.
Este verdadero sistema aparece definido en el art. l º de la ley argentina
sobre la materia al decir que es un« ... conjunto complejo y sistematizado de
(20) Cuyas disposiciones son de orden público (art. 57).
(21) Art. 56: «Tarjetas de compra exclusivas y de déb/Jo. Cuando las tarjetas de compra
exclusivas o de débito estén relacionadas con la operatoria de una tarjeta de crédito, le serán
aplicables las disposiciones de la presente ley». · E., ob. cit., p. 51 O).
(22) FARINA, Juan M., ob. cit., p. 570. Dicha definición no varia demasiado de la que
surgió posteriormente de la ley 25.065 (art. 4° ya visto). La jurisprudencia también se ha
referido a ella como « ... documentos mercantiles Impropios de naturaleza probatoria de
vínculos contractualu ... » (ver Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 82, p. 5190 y ss.).
(23) La presencia de distintos sujetos ocupando la posición de colocador y emisor, agrega
una relación contractual más al sistema, siendo hoy lo más usual.
ACTIVIDAD flNANCIEIIA EN EL RJ\GIMEN Ju~IDICOAC1\JAL 407
contratos individuales cuya finalidad es: a) Posibilitar al usuario efectuar ope-
raciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener présta- )
mos y anticipos de dinero del sistema, en los comercios e instituciones adheri-
dos. b) Diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha
pactada o financiarlo conforme alguna de las modalidades establecidas en el
contrato. c) Abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del
usuario en los términos pactados» <24>; dicha conceptualización del sistema
atiende a la finalidad crediticia de éste, especialmente dirigido a la relación de ·
consumo y en dichos términos debe entenderse. ··
d. Función económica
Se dice que la tarjeta de crédito y el sistema que ella implica, envuelve una
triple función económica 125>:
De crédito: consideramos esta la función más importante del sistema
(sin prejuicio de las que posteriormente se analizarán), su finalidad y
razón de ser. Este instrumento de crédito se dispara en varios senti-
dos por cuanto el usuario ve diferida la entrega de efectivo por la
realización de una compra, en un lugar con el que directamente no
tenía ninguna relación y por tanto en principio no gozaba de crédito;
por otro lado el proveedor otorga un crédito <26> al propio emisor de la
tarjeta al ver diferido su cobro a lo dispuesto en el contrato de adhe-
sión al sistema.
(24) Esta definición ha sido objeto de críticas en duros términos por parte del Dr. Martorell
al decir que« ... se desprende que al legislador lo único que le ha importado contemplar es un
vínculo bipolar: la relación entre el 'emisor' del plástico y el usuario .. .» (MARTORELL, Ernesto
(25) RoMERO DIAZ, José I., Manual de derecho comercial, Parte general, Depalma, Bs.
As., 1996, p. 400.
(26) No negamos, ni somos inocentes al formular esto ya que somos conscientes de los
abusos que se suelen presentar por parte de las empresas emisoras para con los negocios, los
cuales ven diferidas sus acrcencias sin posibilidad de plantear otras cláusulas contractuales,
más allá de que se trate de instrumentos aprobados por la autoridad de contralor (art. 38
L.T.C.),
)
)
408 SAN11AOO F . CASTELI.ANOS - Jose CARI.OS D'FELICB
)
De pago: en cuanto su titular (o las extensiones autorizadas por él
mismo) mediante la utilización de la tarjeta cancelan deudas en los
negocios adheridos al sistema. Y tanto es así que el art. 45 dice que el
titular que hubiera abonado sus cargos al emisor queda liberado fren-
) . te al proveedor de pagar la mercadería o servicio aun cuando el emi-
sor no abonara al proveedor. ' ·
De garantía: en cuanto el proveedor puede exigir el pago al emisor de la
_)
tarjeta de las compras realizadas por el usuario habilitado, con la mera
j presentación de los cupones firmados por éste, y controlando la identidad
del cliente y la vigencia de la tarjeta y el límite de su créditoC27l.
e. Origen
Sobre el origen de la tarjeta de crédito, podemos ubicarla en la conocida
anécdota de John Davison Rockefeller (conocido como el hombre más rico de
todos los tiempos), el cual mediante la simple entrega de sus tarjetas persona-
les obtenía crédito de los negocios a los que concurría, tarjetas que eran paga-
das a su simple presentación en sus oficinas c25>,
Dicha mecánica se institucionaliza en el siglo XX en Estados Unidos <29 >,
alcanzando su total expansión en la segunda mitad de dicho siglo mediante la
participación de instituciones bancarias, convirtiéndose en una relación trian-
gular ya que el emisor y el proveedor se disocian.
(27) Ver CNCom., Sala B, 6/12/02, «Gómez, Carios e/ Argencard S.A. y Citibank NA»,
citado en AMADEO, José L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis,
Bs. As., 2006, p. 45).
(28) Esta misma forma de actuar se atribuye a Frank McNamaraya en el siglo XX.
(29) Aunque muchas veces no comenzaron participando los bancos, sino que se daban
dentro de las distintas ramas del comercio por los empresarios pertenecientes a los mismos.
Tal fue le caso de la Diner's Club, que comenzó utilizándose para realizar pagos en restauran-
tes. El Dr. Romero Dlaz ubica como movimiento institucionalizado primigenio, la utilización
de tarjetas que se otorgaban dentro de los hoteles para que los huéspedes atendieran sus gastos
en él durante su estad la (ROMERO DIAz, José l., Manual de derecho comercial, Parte General,
Depalma, Bs.As., 1996, p. 401).
ACITVIDAD flNANCIF.RA EN 61. RéOIMEN JuP.IDICOACWAL 409
En nuestro país comenzó la implementación de ese instrumento durante la
década del sesenta; primero mediante la oferta de tarjetas emitidas en EE.UU.,
y luego con·el establecimiento local de sqcursales de las emisoras.
f Naturaleza jurídica
Al tratarse de un sistema de contratos coligadosl30l, podemos decir que se
trata de una operación de crédito, pero si se analiza más detalladamente la
relación emisor-usuario, y se lo ve dentro de los distintos tipos de contratos de
préstamo, podemos ubicarlo como una apertura de crédito <31> abierto a favor
del usuario adherente, obligándose el emisor a abonar los gastos realizados
hasta un tope máximo por un tiempo límite P2>, pero agregándosele que sólo a
las deudas contraídas con sujetos predeterminados, lo cual limita el ámbito de
actuación de esta «apertura».
Por otra parte, la operatoria de tarjeta de crédito (con todos los sujetos
intervinientes y relacionados por contratos autónomos orientados hacia un mis-
mo fin) constituye una figura compleja lm, al haber un haz de relaciones que
unen de distinto modo a: emisor-usuario, proveedor-emisorC34J, proveedor-usua-
rio <m, colocador-emisor 06>, etc., las cuales no se encuentran todas recogidas
(30) CNCom., Sala B, 31/6/05, «Hilgenberg, Oiga S. y otro c/ VISA Argentina S.A. y
otro», Actualidad Jur!dica de Córdoba, General, Nª 82, p. 5190 y ss
(31) YILLEOAS, Carlos G, Contratos mercantiles y bancarios, cit., p. 480.
(32) Si ese tope máximo no es sobrepasado se acredite. nuevamente el monto hasta que
una de las partes decida darlo por terminado (modalidad que se asemejarla al revolving ya
visto).
(33) FARIN-", Juan M., ob, cit., ps, 572 y 573.
(34) Algunos ven aqul un contrato que se encuadra o bien en una estipulación a favor de
terceros (lo usuarios de las tarjetas), o una promesa de cesión (lo que lleva a considerarlo un
contrato normativo), pero se califica como un contrato empresario·sui generis.
(35) Se tratará de un contrato común, de compraventa o locación generalmente, que en la
mayorla de los casos se halla encuadrado en una relación de consumo.
(36) Este es un claro contrato de empresas que se podrá presentar ya sea bajo la forma de
un mandato o de una franquicia según la relación que se plantee entre las partes.
410 SANTIAOO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'FELICI!
en la ley, pero que de todas maneras se ve su unión a través de distintas
nonnas cm.
g. Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las partes
La mecánica de la operación, ya dijimos, involucra distintos contratos y
sujetos, por lo tanto también distintos tiempos. Por ello son distintos los dere-
chos y obligaciones que surgen de dicha actuación.
Relación entidad emisora-entidad financiera: ya dijimos que se
trata de un contrato empresario. En general el banco actúa como
contraprestación por el pago de un «canon» periódico, libremente fi-
jado entre partes, obligándose a colocar y gestionar el manejo de los
plásticos en sí, sin que en ningún momento pierda control sobre la
actividad la emisora, y por tanto no se pueda desligar de su responsa-
bilidad. En general, y siguiendo la metodología de la ley argentina, no
diferenciaremos entre estos sujetos, ni nos eJGplayaremos sobre su
relación particular.
Relación emisor-usuario: esta es la relación jurídica en donde con
mayor claridad se ve la función de crédito de toda la operación. Sobre
el momento de su inicio hay que aclarar que se perfecciona mediante
la finna del contrato, siendo la.entrega de la tarjeta el primer acto de
cumplimiento de las obligaciones por parte del emisor<38>, se trata
pues de un contrato consensual, que debe ser redactado claramente y
con tipografía fácilmente legible en ejemplares para todas las partes
(incluido fiador y autorizados), donde las cláusulas que generen res-
(37) Los arts. 43 a 45 son claros en este sentido, especialmente el art. 44 que permite al
emisor dar por rescindido el contrato con el proveedor cuando ésle incumple su prestación
para con el usuario.
(38) Se aplicará por tal motivo el régimen de las bbligaciones lle dar y no de hacer a esta
primigenia obligación de la entidad emisora, y en tal sentido debe interpretarse el art. 8° de la
L.T.C .. En contra, ver MuourLLO, Roberto A., «Responsabilidad de 11a banca frente al usuario
de tarjeta de crédito», en obra colectiva Ruponsabilldad de los bancos.frente al cliente (direc-
tora: María E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 425.
AC'11VIDAD FINANCIERA EN 1!1,RÉOIMllll foRfDICO AC'lVAL 411
ponsabílidad para el titular adherente estén redactadas mediante el
empleo de caracteres destacados o subrayados l391_ J
De este contrato surgen una serie de obligaciones para las partes, y más
allá de las comunes (como ser la obligación del cliente de abonar los saldos <40>
con más sus gastos e intereses y del emisor de procurar la posibilidad de la
utilización de la tarjeta de acuerdo con lo pactado C4 ll), queremos detenernos
en la emisión del «Resumen>). Su confección y envío en forma mensual al
)
(39) Dicho contrato debe contener: Plazo de vigencia especificando comienzo y cese de la
relación (plazo de vigencia de la tarjeta sin perjuicio de poder pactarse su prórroga automática).
Plazo para el pago de las obligaciones por parte del titular. Porcentual de montos mínimos de
pago conforme a las operaciones efectuadas. Montos máximos de compras o locaciones, obras
o retiros de dinero mensuales autorizados. Tasas de intereses compensatorios (el limite de los
intereses compensatorios no podrá superar en más del 25¼ a la tasa que el emisor aplique a las
operaciones de préstamos personales, en caso de emisores no bancarios el limite de los intere-
ses compensatorios no podrá superar en más del 25¾ al promedio de tasas para operaciones
de préstamos personales publicados BCRA) y punitorios (sólo procederá la aplicación de
intereses punitorios si no se hubieran efectuado los pagos mlnimos indicados en el resumen
enviado por el emisor, no podrán superar en más del 50¾ a la efectivamente aplicada en
concepto de interés compensatorio, los intereses punitorios no serán capitalizables). Fecha de
cierre contable de operaciones. Tipo y monto de cargos administrativos o de permanencia en
el sistema. Procedimiento y responsabilidades en caso de pérdida o sustracción de tarjetas.
Importes o tasas por seguros de vida o por cobertura de consumos en caso de pérdida o
sustracción de tarjetas. Firma del titular y de personal apoderado de la empresa emisora. Las
comisiones fijas o variables que se cobren al titular por el retiro de dinero en efectivo. Conse-
cuencias de la mora (además de la existencia de los intereses moratorias). Una declaración en el
sentido que los cargos en que se haya incurrido con motivo del uso de la tarjeta de crédito son
debidos y deben ser abonados contra recepción de un resumen periódico correspondiente a
dicha tarjeta. Causales de suspensión, resolución y/o anulación del contrato.
(40) Algo destacable en esta materia es lo norrnado por el art. 31 en cuanto dispone que las
operaciones se realicen en moneda extranjera, el titular podrá cancelar sus saldos en la moneda
extranjera o en la de curso legal en el territorio de la República al valor al tiempo·del efectivo
pago del resumen sin que el emisor pueda efectuar cargo alguno más que el que realiza por la
diferencia de cotización el B.C.
(41) Una obligación que despertó mucha polémica en su momento (especialmente Iüego ·
del dictado de la ley 25.326 o de habeas data) fue la prohibición que tenla tal sujeto de infomm
a las bases de datos de antecedentes financieros personales sobre los titulares y beneficiarios
de extensiones de tarjetas de crédito u opciones cuando el titular no haya cancelado sus
obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciación. Hoy la C.S.J .N. se ha pronun-
ciado por la derogación tácita de esta obligación (6/3/07, «Organización Veraz S.A. e/ E.N.-
P.E.N.-M.E.y O.S.P.», Actualidad Jurídica de Córdoba, General, Nº 123, ps. 8093 a 8 I 06).
)
)
)
412 SANTIAGO F. CASTELLANOS. Josli CARLOS D 'FELICE
titular<42J, es una de las obligaciones básicas de la emisora; debe ser remitido
al domici1io<43 J informado por el mismo y contener: datos identificatorios del
emisor<«J, del titular y autorizados adicionales; la fecha de cierre contable del
resumen actual y del cierre posterior; las operaciones realizadas <45l; fecha de
vencimiento del pago actual, anterior y posterior; monto hasta el cual el emi-
sor otorga crédito; tasa de interés compensatorio y fecha a partir de la cual se
aplica, igualmente para los intereses punitorios; monto del pago mínimo que
excluye la aplicación de intereses punitorios; monto adeudado por el o los
períodos anteriores, con especificación de la clase y monto de los intereses
devengados con expresa prohibición de la capitalización de los intereses; monto
y concepto detallados de todos los gastos a cargo del titular; plazo para cues-
tionar el resumen en lugar visible y caracteres destacados. El resumen podrá
ser cuestionado por el titular (la ley no habilita tal potestad a los autorizados ni
a los fiadores) dentro de los 30 días de recibido <46l, detallando claramente el
error atribúido y aportando todo dato que sirva para esclarecerlo. El emisor
debe acusar recibo de la impugnación dentro de los 7 días de recibida y, dentro
de los 15 dlas siguientes <47>, deberá corregir el error si lo hubiere o explicar
claramente la exactitud de la liquidación, aportando copia de los comproban-
tes o fundamentos que avalen la situación. Dadas las explicaciones por el
emisor, el titular debe manifestar si le satisfacen o no en el plazo de 7 días de
recibidas. Vencido el plazo, sin que el titular se expida, se entenderán tácita-
mente aceptadas las explicaciones. Si el titular observare las explicaciones
(42) Con una anticipación mínima de cinco días anteriores al vencimiento de su obligación
de pago.
(43) Se prevé la posibilidad de que se trate de una dirección de correo electróRico.
(44) Y de la entidad bancaria que actúe con el según el caso.
(45) A saber: fecha en que se realizó cada operación, número de identificación de la
constancia con que se instrumentó la operación de identificación del proveedor, e importe de
cada operación.
(46) YILLEOAS, Carlos G, Contratos mercantiles y bancarios, cit., p. 507, dice:<< .. . si el
titular no Impugna el Resumen en tiempo y forma el saldo del mismo se considera aceptado ...
de todos modos tal reconocimiento tácito no impide la /mp11gnaclónfundada mediante ejerci-
cio de la correspondiente acción judicial ... »¡ en el mismo sentido se ha pronunciado la juris-
prudencia provincial, excluyendo aplicaciones de intereses excesivos aun con aceptación ex-
presa de éstos (ver Actualidad Jurldica de Córdoba, General, Nº 71, p. 4453 y ss.).
(47) El plazo de corrección se ampliará a 60 d!as en las operaciones realizadas en el
exterior.
)
ACTIVIDAD FINANCrnRA EN EL RtolMEN JuRID1coAcruAL 413
otorgadas por el emisor, este último deberá resolver la cuestión en forma fun-
dada en el plazo de 1O días hábiles, vencidos los cuales quedará expedita la
acción judicial para ambas partes <41>. Mientras dure el procedimiento de im-
pugnación, el emisor no podrá impedir ni dificultar de ninguna manera el uso
de la tarjeta, pudiendo exigir el pago del mínimo pactado por los rubros no
cuestionados de la liquidación l49J,
Por los saldos adeudados, el emisor podrá preparar la via ejecutiva contra
el titular y su fiador, pidiendo el reconocimiento judicial del contrato de emisión
de la Tarjeta y el resumen de cuenta, debiendo acompafiar declaración jurada
sobre la inexistencia de denuncia, previa a la mora, por extravío o sustracción
de la respectiva tarjeta, ni impugnación del resumen. De no cumplirse con
estos requisitos, sólo se podrá accionar por vía ordinaria.
Relación emisor-proveedor: la entidad emisora, para lograr la co-
mercialización de la tarjeta debe brindar al usuario una serie de nego-
cios en las cuales podrá utilizarla, éstos se adhieren al sistema firman-
do un contrato<50> con por el cual se obligan a recibir la tarjeta como
mecanismo para el saldo de las deudas que asuman los clientes parti-
culares para con ellos. Dicha relación se encuentra regulada espec!-
ficamente en los arts, 32 a 38 y 40, de los cuales se deriva que:
(48) Siendo competentes los jueces del domicilio del titular y del fiador (si la acción se
dirige hacia los dos, tiene primac!a el del domicilio del titular), y prescribiendo las acciones
ejecutivas al af\o y las ordinarias a los tres. ·
(49) El pago del m!nimo que figura en el resumen antes del plazo de impugnación o
mientras éste se sustancia, no implica la aceptación del resumen practicado por el emisor.
(50) El contrato tipo entre el emisor y el proveedor deberá ser aprobado por la autoridad
de aplicación y contendrá como mínimo: plazo de vigencia (por tratarse de un contrato de
duración, aunque un contrato que se establezca sine die será posible si se pactan mecanismos
de rescisión en poder de ambas partes con un preaviso suficiente)¡ topes máximos por opera-
ción de la tarjeta de que se trate (esto ultimo hace referencia a los distintos tipos de tarjeta que
puede emitir un mismo sujeto, y al limite de crédito con que contára su usuario)¡.detenninación
del tipo y monto de las comisiones, intereses y cargos de cualquier tipo (el emisor no podrá
fijar aranceles diferenciados en concepto de comisiones u otros cargos, entre comercios que
pertenezcan a un mismo rubro o con relación a iguales o similares productos o servicios y en
ningún caso efectuará descuentos ni aplicará cargos, superiores a un 3% sobre las liquidaciones
presentadas por el proveedor)¡ las obligaciones que surgen de la L.T.C., plazo y requisitos para
la presentación de las liquidaciones, tipo de comprobantes a presentar de las operaciones
. realizadas, obligación del proveedor de consulta previa sobre la vigencia de la tarjeta.
414 SANTIAOO F. CASTELLANOS - José CARLOS D'Fwce AcnvroAD FINANCIERA EN EL RéolMEN JuRJ01coACnJAL 415

El emisor, sin cargo, deberá suministrar a los proveedores todos los el sistema; las constancias de la presentación de las operaciones que
materiales e instrumentos de identificación y publicaciones infonnati- dan origen al saldo acreedor de cuenta reclamado, pudiendo no estar
vas sobre los usuarios del sistema; también el régimen sobre pérdidas firmadas si se han formalizado por medios indubitables; copia de la
o sustracciones a los cuales están sujetos en garantía de sus dere- liquidación presentada al emisor con constancia de recepción, si ésta
chos; las cancelaciones de tarjetas: deberá informar inmediatamente se efectuó. Al igual que en el supuesto de la relación emisor-usuario,
a los proveedores sobre las cancelaciones de tarjetas de crédito antes de negarse la autenticidad de uno de estos instrumentos caduca esta
de su vencimiento sin importar la causa (la falta de dicha información
1
vía y queda latente la ordinaria (en todos los casos es competente el
no perjudicará los derechos del proveedor) <51!, Por su parte, el pro- juez del domicilio del proveedor).
veedor está obligado a aceptar las tarjetas de 1crédito que cumplan
con las disposiciones legales; verificar siempre la identidad del porta-
Relación proveedor-usuario: esta relación está regida por el derecho
dor de la tarjeta de crédito que se le presente; no efectuar diferencias
común, estableciendo la L.T.C. que el emisor es ajeno a las controversias
de precio entre operaciones al contado y con tarjeta; solicitar autori-
entre el titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las prestaciones
zación en todos los casos <521 ; deberá confrontar la finna registrada
convenidas <55 > salvo que promoviera los productos o al proveedor. Eso en el
con la que el usuario coloque en el cupón de venta respectivo y com-
pletar los dato.s pertinentes. caso concreto puede ser de dificil dilucidación, y los autores en una búsqueda
por determinar qué se debe entender por tales verbos han dicho que «... es
Siendo la obligación básica del emisor para con el proveedor el abo-
adelantar un apoyo ... induciendo al usuario a su contratación... la res-
nar las compras o locaciones realizadas por el usuario, el atraso o su
ponsabilidad deviene sobre la entidad emisora o entidad bancaria por
cumplimiento efectivo diferido (utilización de cheques u otros valores
estar otorgando al proveedor o producto una suerte de 'aval' del mismo,
que posterguen realmente el pago efectivo), devengarán un interés
y si está promocionándolo debe entenderse que lo es por tener razona-
igual al compensatorio o por financiación cobrados a los titulares por
ble conocimiento del mismo ... » <56>.
cada día de demora en la efectiva cancelación o acreditación del
pago al proveedor.
Las transgresiones a la regulación vigente cm serán inoponibles al _)
proveedor, si el emisor hubiera cobrado del titular los importes cues- h. Autoridad de aplicación
tionados, impidiéndose de tal manera que el sujeto emisor obtenga un
enriquecimiento incausado (H>. Respecto de este tema, la ley actual establece una disociación entre los
El proveedor podrá preparar la vfa ejecutiva contra el emisor pidiendo distintos sujetos controlantes de la operatoria; esta pluralidad de sujetos debe
el reconocimiento judicial de el contrato con el emisor para operar en ser complementaria y no excluyente una de la otra, ya que se trata de una
operación compleja pero siempre con la misma finalidad. Son las autoridades:
El Banco Central de la República Argentina, en todas las cuestiones
que versen sobre aspectos financieros. No debe perderse de vista
(51) Los emisores instrumentarán terminales electrónicas de consulta para los proveedo-
res. En todo caso es un deber de colaboración del comerciante proveedor denunciar toda
irregularidad que se presente en la utilización del «plástico» y reteper la tarjeta presentada y
que según la información brindada por el emisor, se encuentre canceiada por cualquier motivo.
(52) Obligación escasamente cumplida en general.
(53) Por ejemplo, no controlar el Hmite de crédito de la tarjeta cuando ésta es excedida, o (55) No obstante que, como dijimos, puede ser el incumplimiento del proveedor para con
su vigencia o la legitimación del usuario. el usuario, causa de la resolución del contrato por parte del emisor.
(54) MAATORELL, Ernesto E., oh. cit., p. 525. (56) Muau1LL0, Roberto A., «Responsabilidad de la banca frente al usuario de tarjeta de
crédito» .cit., p. 443 .
)

416 SANTIAOO F. CASTELLANOS -JOSÉ CARLOS D'FllLil'E

Acnv10Ao FINANCIF.RA EN EL RÉOIMEN JuRl01coAcnJA1. 417

que el art. 47 inc. e de la Carta Orgánica del Banco Central, pone en instrumentos (contratos, resúmenes, etc.) y declaraciones juradas ¡sai, sumado
cabeza de la Superintendencia la obligación de aplicar las disposicio- esto a la imposibilidad de volcar estos saldos en cuenta corriente para ejecu-
nes legales que dicte el Directorio del Central sobre la materia. tarlos mediante la emisión del título del art. 793 C.Com. <59>_ Todo esto desen-
La Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de cadena en que la posibilidad para exigir el pago de lo adeudado en una forma
Economía y Producción, en todas aquellas cuestiones que se refieran eficaz sea en la práctica imposible (60>, siendo un resultado contraproducente
a aspectos comerciales, pudiendo dictar las respectivas normas re- para el sistema, encareciendo el crédito.
glamentarias y ejercer las atribuciones de control, vigilancia y juzga-
miento sobre su cumplimiento. La Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación,
ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento sobre el cumplimiento
de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto de los he-
chos sometidos a su jurisdicción, pudiendo delegar atribuciones, en su
caso, en organismos de su dependencia o en las municipalidades. Sin
perjuicio de ello, la autoridad de aplicación nacional podrá actuar
concurrentemente aunque las presuntas infracciones ocurran sólo en el
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de las provincias.

i. Evaluación del sistema

Haciendo nuestras las palabras del maestro Romero, podemos decir que
<<. .. el sistema puede ser mirado desde dos puntos de vista ... analizándo-
lo como negocio, el sistema de tarjetas de crédito ... constituye una
operatoria rentable que proporciona crédito y agiliza las negociacio-
nes; donde presenta falencias es en los aspectos individuales, sobre todo
en la dificultad de promover acciones para la cobranza por mora, para
acreditar las deudas, la morosidad, etc... .» <m, Una de las principales crí-
ticas que se le han hecho a la ley actual, es la necesidad que se plantea que
para iniciar la vía ejecutiva se debe recurrir al reconocimiento de distintos

(57) ROMERO DIAz, José l. Manual de derecho comercial cit., p. 402. Ni qué hablar de las
duras criticas vertidas por el Dr. Martorell al texto de la ley 25 .065, que al comenzar su análisis
se despacha con palabras contundentes diciendo que «.. . nos hallamos ante una nueva y
lastimosa 'oportunidad perdida', en tanto y en cuanto nuevamente se cayó ... en una 'chapu-
za·, legislando mal, de modo Incompleto y con una técnicajurfdica lamentable .. .>> ( MARTORELL,
Ernesto E., ob. cit., p. 508).
(58) Ver arts. 39 y 40.
(59) Ver art. 42, especialmente porque en muchos casos se aplica de mala manera, en el
sentido de que lo que la norma prohíbe no es toda acción de cobro mediante este sistema, sino
que condena la apertura de la cuenta corriente con ese solo fin. Lamentablemente, en algunos
estrados esto se aplica a todo tipo de saldo deudor de cuenta corriente.
(60) En general se termina recurriendo a la preparación de la v!a ejecutiva mediante el
reconocimiento de la firma o directamente al juicio abreviado.
 )
)

CAPITULO 16
_)
..)
Fideicomiso

A. ANTl!CEDENTES.

B. CONCEPTO.
C. PARTES. a. Fiduciante. b. Beneficiario. c. Fiduciario.
D.OaraTo.
E. EFECTOS.
F. EXTINCIÓN.
.G CESE DEL FIDUCIARIO.

H. SUSTITUCIÓN.
l. DERECHOS Y OBL!OACIONES DEL FIDUCJARIO .

J. FtOl!ICOMISO FINANCIERO. RÉGIMEN l!SPBCIAL .