TEORIA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

CAPITULO I:

Derecho y naturaleza

La Teoría Pura del Derecho es una teoría sobre el derecho positivo, que lo que quiere es excluir
del conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos elementos que le son extraños, es
por ello que el autor afirma que los acontecimientos fácticos considerados jurídicos tienen dos
elementos: el acto perceptible y la significación jurídica, es decir, la significación que ese
acontecimiento tiene para el derecho. Este acontecimiento logra su sentido jurídico cuando
una norma en su contenido se refiere a él, es decir, cuando el contenido de un suceso fáctico
coincide con el contenido de una norma válida.

Según Kelsen "el derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, es
un sistema de normas que regulan el comportamiento", por lo tanto considera a una norma
como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en especial se autoriza un
comportamiento. Estas normas son producidas por el órgano legislador, pero también pueden
ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando la comunidad establece a la costumbre
como un hecho productor de derecho reconocido por el sistema jurídico. Las normas tienen
dos características importantes la validez y laeficacia; mediante la validez designamos la
existencia específica de una norma, mientras que con la eficacia nos referimos a que la norma
sea verdaderamente aplicada y obedecida en los hechos.

Aunque una norma jurídica adquiere su validez incluso antes de su eficacia, es decir, antes de
ser aplicada y obedecida por los miembros de la sociedad; según el autor la norma necesita un
mínimo de efectividad como condición de su validez, pues cuando una norma permanece sin
eficacia durante mucho tiempo deja de ser válida. Es por este motivo que es necesario que el
tiempo y el espacio en que se producen los acontecimientos estén determinados en el
contenido de la norma, pues la norma siempre vale para un determinado tiempo y espacio, de
allí que podemos hablar de validez espacial y temporal de la norma.

Las normas de un ordenamiento siempre regulan una determinada conducta del hombre y lo
hacen de dos maneras, mediante una regulación positiva, cuando se exige a un hombre
la acción u omisión de determinada conducta, y a través de una regulación negativa cuando
esa conducta no está prohibida por el orden, pero tampoco está permitida por éste. De esta
forma podemos establecer un juicio de valor pues cuando la conducta fáctica, hecho real
existente en el tiempo y en el espacio, es tal como debe ser conforme a una norma
objetivamente válida nos referimos al valor objetivo, pero cuando existe la relación de un
objeto con un deseo o voluntad dirigido hacia éste estamos hablando del valor subjetivo.

Un orden es un sistema de normas cuya unidad se basa en que todas las normas tiene el
mismo fundamento de validez, que según el autor lo constituye la norma fundante, de cual se
deriva la validez de todas la normas del orden, pues en este presupuesto se encuentra el
último fundamento del orden jurídico.

Un orden normativo constituye un sistema social debido a que está en relación con otros
hombres pues con sus normas regula el comportamiento humano y además porque
la función de todo sistema social es obtener un determinado comportamiento del hombre
sujeto a ese orden, es por ello que lamoral y el derecho son considerados sistemas sociales. En
todo sistema social funciona el principio de retribución, según el cual un determinado
comportamiento humano tiene una respuesta que consiste en un premio o una pena, es decir
una sanción. Una determinada conducta sólo puede ser considerada jurídicamente ordenada
cuando el comportamiento opuesto a ella es la condición de una sanción.

Cuando la sanción deba infligirse aún en contra de la voluntad del afectado y en caso de
oposición, recurrir a la fuerza física, se dice que la sanción es coactiva. Es por ello que un orden
normativo que establece actos de coacción como sanción, reaccionando contra determinada
conducta, es considerado un orden coactivo. Existen dos tipos de sanciones: las sanciones
trascendentes, son las que según las creencias de los hombres sujetos a ese orden, provienen
de una instancia sobrehumana (Dios); y las sanciones socialmente inmanentes que son
aquellas que se producen en la tierra, dentro de la sociedad y son ejecutadas por los mismos
hombres.

El derecho es un orden coactivo de la conducta humana, pues establece sanciones cuando la

conducta del hombre se opone a lo que establecen las normas, estas sanciones estatuidas por
el orden jurídico son socialmente inmanentes y socialmente organizadas. Y como el orden
jurídico es coactivo, él mismo determina las condiciones para que ciertos individuos puedan
ejercer la coacción física cuando sea necesaria; protegiendo de esta manera a los individuos
sujetos al orden contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos garantizando así
la seguridad colectiva.

Como ya lo mencionamos el orden jurídico regula el comportamiento humano de manera

positiva y negativa, cuando lo hace en sentido negativo es decir cuando no establece ningún
acto coactivo a una determinada conducta y por lo tanto ni prohíbe esa conducta ni la
conducta opuesta, se dice que el hombre es jurídicamente libre. Es por ello que a pesar de que
el orden jurídico limita en más o menos la libertad humana a través de sus sanciones, siempre
existe un mínimo de libertad, un espacio de la vida del hombre en el cual ningún orden o
prohibición interviene.

A pesar de que el orden jurídico es coactivo, existen normas que no aparecen necesariamente
como sanciones, como es el caso de las normas que facultan al órgano legislativo a producir
normas, sin obligarlo a ello. Se dice que las normas jurídicas no son totalmente
independientes, pues cuando una norma prescribe una conducta y hay otra norma que
establece una sanción ante el incumplimiento de ésta, la primera norma está
fundamentalmente ligada a la segunda, o en el caso de que una norma limite la validez de otra
(norma derogatoria) o determine con mayor especificidad el sentido de otras normas, ambas
normas están ligadas dejando de ser independientes.

CAPITULO II:

Derecho y moral

Junto a las normas jurídicas existen otras normas que regulan el comportamiento de los
hombres llamadas normas sociales, estas normas se pueden abarcar bajo el concepto de moral
y a la ética como la disciplina encargada de su conocimiento y descripción, ya que la justicia es
una exigencia de la moral, la relación que se establece entre el derecho y la moral es la
relación entre derecho y justicia.

Se ha tratado de hacer una diferencia entre la moral y el derecho, afirmando que la primera
regula conductas internas mientras que el derecho regula
conductas externas, pero esta distinción no es satisfactoria porque tanto el derecho como la
moral determinan ambos tipos de conductas. Sólo podemos reconocer una diferencia entre el
derecho y la moral en cuanto a cómo ellos obligan o prohíben una determinada conducta
humana. Pues mientras que el derecho como orden coactivo puede establecer sanciones a la
conducta opuesta de lo establecida en la norma, la moral como orden social reduce sus
sanciones a la aprobación o desaprobación de la conducta del individuo. Kelsen separa el
derecho de la moral, pues según este autor, "la validez de un orden jurídico positivo es
independiente de su correspondencia o su no correspondencia con cierto sistema moral".
Además el autor afirma que una justificación del derecho por parte de la moral es inaceptable
porque no existe una única moral, una moral absoluta, sino numerosos sistemas morales que
muchas veces son contradictorios; por tanto la ciencia jurídica que sólo tiene que conocer y
describir el derecho no tiene por qué justificarlo ni con una moral absoluta ni con una moral
relativa.

CAPITULO III:

Derecho y ciencia

Para Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las normas jurídicas, y la conducta humana
porque está contenida en dichas normas. Podemos distinguir dos teorías del derecho: la
teoría estática, que tiene como objeto el derecho en cuanto sistema de normas con validez, es
decir el derecho en su equilibrio; y la teoría dinámica que tiene como objeto el proceso jurídico
en el que el derecho se produce y aplica, es decir, el derecho en su movimiento.

Tenemos que hacer una clara diferencia entre la ciencia del derecho y el derecho, la primera se
encarga de los enunciados jurídicos, es decir, de las oraciones que describen las relaciones
jurídicas; mientras que el derecho se encarga de las normas jurídicas producidas por los
órganos del derecho que constituyen prescripciones puesto que ordenan, permiten o facultan
determinadas conductas.

La ciencia del derecho es considerada una ciencia social, porque su objeto de estudio, el
derecho, constituye un fenómeno social ya que regula el comportamiento de los hombres. Y
como ciencia social no puede regirse bajo el principio de causalidad propio de la ciencia
natural que sostiene que si se da el hecho A (causa) se tiene que dar necesariamente el hecho
B (consecuencia), sino que se rige bajo el principio de imputación o de atribución que sostiene
que cuando se da A, B debe ser (condición).

Y es el principio de imputación el que afirma la libertad de la voluntad del hombre, ya que el

hombre deja de estar sujeto al principio de causalidad y puede hacerse responsable de su
conducta, puesto que la imputación jurídica enlaza dos hechos, el hecho determinado por el
orden jurídico como condición (una conducta determinada), con la consecuencia por el
determinada (sanción), que el individuo debe acatar o cumplir.

CAPÍTULO IV:

Estática jurídica

Los actos coactivos son aquellos que deben cumplirse aun en contra de la voluntad del
afectado, hay dos tipos: las sanciones como actos de coacción estatuidos como reacción contra
una determinada conducta y actos coactivos que no tienen ese carácter, como es el caso de la
internación que se hace de los individuos que padecen enfermedades peligrosas. Las sanciones
dentro de un orden jurídico pueden ser de dos tipos: sanción penal o sanción civil, que son la
consecuencia del acto ilícito o delito. Lo ilícito de ninguna manera se presenta como una
negación del derecho sino por el contrario es una condición del derecho, pues a partir de ella
se puede establecer la sanción.

El orden jurídico establece una obligación jurídica, cuando una norma jurídica positiva ordena
determinada conducta de un individuo, y establece al comportamiento contrario a esa
conducta una sanción. Cuando un individuo realiza una conducta contraria al derecho se le
considera jurídicamente responsable de él y se le establece una sanción, es decir responde por
el delito. Podemos decir que un individuo está obligado a un comportamiento conforme a
derecho y responde por un comportamiento contrario a derecho. Pero
esta responsabilidad puede ser de dos tipos, es individual cuando el individuo responde por
una conducta propia o cuando es responsable por una conducta ajena (de un tercero); y es
colectiva cuando la consecuencia de lo ilícito (sanción) está dirigida a los miembros de
un grupo determinado, este tipo de responsabilidad es característica de las comunidades
primitivas. También podemos hacer una distinción entre la responsabilidad intencional,
cuando ese acontecimiento ha sido buscado por el individuo pues tiene interés en él; y la
responsabilidad por el resultado, donde el hecho se ha producido sin ninguna intención o
previsión, es decir accidentalmente.

El derecho subjetivo puede ser entendido como un interés jurídicamente protegido pues
cuando se lesiona ese interés se establece una sanción; como un poder jurídico otorgado a un
individuo para reclamar a través de una acción por incumplimiento de la obligación; como una
autorización para efectuar determinados negocios jurídicos (como es el caso de las licencias de
funcionamiento). Los derechos y libertades fundamentales están garantizados por
laconstitución en la medida que constituye la norma jurídica de mayor jerarquía en la pirámide
de Kelsen.

La capacidad de derecho se refiere a la capacidad que tienen las personas de tener derechos
subjetivos y obligaciones jurídicas, es decir, ser sujeto de derechos y obligaciones, de esta
manera se establecen relaciones jurídicas, cuando se relaciona el sujeto de una obligación
jurídica con el sujeto del derecho subjetivo correspondiente. Pero tenemos que establecer una
distinción entre la persona como persona física y como persona jurídica (ambas construcciones
de la ciencia del derecho) , en el primer caso nos referimos al hombre como portador de
derechos y obligaciones, y en el segundo caso nos referimos a una sociedad (asociación de
hombres con derechos y obligaciones) dotada de personalidad jurídica, que también tiene
obligaciones y derechos y por tanto también tiene responsabilidad jurídica pero no por un
delito propio de la agrupación, sino por un delito ajeno pues el delito es cometido por un
miembro determinado por el estatuto de la asociación para cumplir cierta obligación (órgano
social). Sin embargo como constituyen una asociación responden con su patrimonio colectivo
el incumplimiento del órgano social. Lo mismo sucede con los derechos subjetivos de la
persona jurídica, pues deben ser ejercidos por un órgano determinado por el estatuto de la
asociación.

La teoría pura del derecho deja de lado el dualismo entre el sentido subjetivo y objetivo del
derecho, pues considera a la totalidad del derecho en su validez objetiva, como un todo
jurídico en el cual los problemas jurídicos deben ser planteados y solucionados como
problemas del orden jurídico, liberando de esta manera al derecho positivo de todo juicio
político o ético
CAPÍTULO V

Dinámica jurídica

¿Qué es el derecho? Es un sistema de normas validas que regulan la conducta humana, desde
un punto de vista de orden normativo.

¿Por qué una norma es válida? El fundamento de validez de una norma es otra norma, pero
esta norma debe ser superior en el orden jerárquico del sistema normativo.

¿Cómo se establecen normas validas? Para el autor, la facultad de establecer normas validas
procede de la autoridad competente y reconocida por el orden jurídico vigente. Como vimos
en el capítulo anterior el ejercicio del derecho se puede mostrar como una acción acabada,
como una estructuraférrea donde no es posible penetrar, es decir algo "estático". Sin embargo
esta visión totalitaria del derecho es claramente contrapuesta a la "teoría dinámica del
derecho" continuación veamos el siguiente cuadro.

La norma fundante básica Para Kelsen una norma funda su validez en otra norma
inmediatamente superior en jerarquía A se funda en B; B se funda en C; y así sucesivamente
pero este proceso no puede ser infinito y tiene que terminar necesariamente en una norma
SUPREMA cuyo requisito indispensable es que sea PRESUPUESTA, es decir que no necesite otra
norma que la fundamente. Esta norma suprema se conocerá en adelante como NORMA
FUNDANTE BÁSICA que no es un texto escrito, sino que es una hipótesis sobre su eficacia. Es
norma en adelante será la fuente común de todas las normas pertenecientes a un orden
jurídico.

Un orden jurídico es por demás unitario, quiere que el contenido de las normas que lo
componen no se contradiga antes bien esta contradicción no querrá decir necesariamente que
no sean válidas, sino que serán objeto de una interpretación múltiple.

"La norma fundante es válida mientras así lo establezca el orden normativo imperante, por lo
tanto si ocurre una revolución que cambie el statu quo del orden normativo que la regula y la
produce surgirá otra norma que sea legitima, la modificación de la norma fundante básica se
sigue de la modificación de los hechos que han de ser interpretados como actos
de producción y de aplicación de las normas válidas. " la validez de la norma jurídica se
establece si esta pertenece a un orden jurídico vigente y es eficaz si es que la generalidad de
individuos la cumple y la respeta, fácticamente.

La gradación del orden jurídico

La constitución.-el carácter dinámico del derecho regula su propia creación y sirve para
fundamentar su validez.

La legislación.- después de la constitución es las normas generales han de ser producidas por
el procedimiento legislativo.

La jurisdicción.- existe una situación de hecho que se conecta con una situación jurídica, "Juris
dictio"

Justicia y administración.- es individualización y concreción de leyes.

Negocio jurídico y acto de ejecución.-las partes en un proceso llegan a un consenso.

CAPÍTULO VI

Derecho y Estado

El estado es un ser jurídico, como tal es sujeto de deberes y facultades.

El pensamiento tradicional le atribuye una existencia particular con respecto al derecho. Es
decir que tanto el derecho como el estado son seres diferentes. El estado crea su propio
derecho siendo éste de existencia anterior, por lo tanto la organización de una sociedad es
anterior a la formación del derecho, además como rasgo característico es que el estado utiliza
la coacción para justificar su poder en orden jurídico establecido.

El estado tal cual lo conocemos ahora es distinto de las formas de agrupación primitivas,
donde la fuente principal de su "derecho" era la costumbre o la ley del talión, el estado como
orden jurídico limita su accionar al ámbito de su territorio o al espacio donde su ordenamiento
jurídico tenga validez, en cualidad el estado no se diferencia mucho de otros ordenamientos
jurídicos para imputar responsabilidades a sus miembros es necesario recurrir a una norma
jurídica válida. Una vez superada las formas primitivas del estado, el orden jurídico proveerá
de órganos estatales o funcionarios los cuales recibirán ciertas tareas. Así el estado estará
representado no solo judicialmente sino administrativamente.

Con el desarrollo de un sistema de órganos que realizan funciones distribuidas, el concepto de

órgano del estado en sentido estricto, como órgano jurídicamente calificado, como funcionario
se coloca frente al concepto de súbdito como particular constituye la forma
de organización más compleja del estado. "funcionarios del estado".

"El estado de derecho" es aquel que tiene un orden jurídico, porque no puede haber un estado
que no tenga un orden jurídico, siendo que el estado solo es un orden jurídico que protege los
derechos de libertad, las garantías constitucionales y los métodos democráticos
de producción de derecho. Así pues se concluye que el estado es ni más ni menos que el
derecho mismo.

CAPÍTULO VII

Estado y Derecho Internacional

¿Qué es el derecho internacional?

Un complejo normativo de normas que regulan las relaciones entre estados, quienes a su vez
son sujetos específicos del derecho internacional. Además para que sea derecho es necesario
que exista la coacción como requisito sino que no para que sea tratado como tal.

¿Qué es un Estado desde el punto de vista del derecho internacional?

"Es un orden jurídico parcial, relacionado inmediatamente con el derecho internacional,

relativamente centralizado, con dominios de validez territorial y temporal delimitados por el
derecho internacional y, en lo referente al dominio material de validez con una pretensión de
totalidad solo restringida por la validez del derecho internacional."

Luego de responder las interrogantes preliminares para el estudio del Derecho internacional
según Kelsen es necesario advertir que este sigue la misma línea de estudio que los capítulos
precedentes. Para que exista derecho internacional deben existir conductas que deban
regularse bajo normas coactivas que sean producidas por los propios estados, cuando sus
intereses sean vulnerados. Las medidas coactivas que seguirán los estados perjudicados serán
producidas por sus propios órganos jurídicos en forma de sanciones. Las sanciones pueden ser
desde las represalias hasta las guerras. Cuando un Estado acomete contra otro será necesario
que éste adopte las medidas necesarias para proteger sus intereses, sin embargo estas
medidas tendrán que seguir los parámetros que el derecho internacional establece, sino
constituirán delitos internacionales. Ahora, las guerras o represalias estarán dirigidas no solo a
los causantes de los conflictos además estarán involucradas todas las personas que integren
dicho estado. La fuente principal del derecho internacional son los tratados que se firmen y
sean motivo de acuerdo para una convivencia pacífica, respetando la soberanía de ambos
estados. Los órdenes jurídicos estatales también son fuente importante del derecho
internacional.

La construcción de lo que conocemos como Derecho internacional se explica en tres grados:

1º la norma fundamental básica - como ya sabemos- presupuesta consuetudinariamente.

2º los tratados internacionales producidos por lo órganos jurídicos correspondientes. Y

finalmente.

3º las normas producidas por los tribunales internacionales.

Cómo se obliga a los estados a cumplir con los tratados internacionales, el derecho
internacional los faculta y también los obliga. Si un Estado agrede a otro este debe recurrir al
ordenamiento jurídico estatal, es decir que por sí mismo actuara sin necesidad de sentencia
judicial u orden jurídico alternativo. Entonces se define al Estado como una persona jurídica
cuya conducta debe regularse bajo normas completas, además no solo deben ser obligados
materialmente (guerras o represalias) sino personalmente, es decir reconocer la obligación
que cada individuo tiene dentro de su comunidad, la conducta de ese individuo será regulada
por el derecho internacional y será atribuida al estado.

Veamos un ejemplo, la primera guerra mundial tuvo como causa aparente el asesinato del
archiduque Francisco Fernando de Austria y su esposa Sofía Chotek a manos del estudiante
Gavrilo Principie. Supongamos que las bases del derecho internacional ya están asentadas. El
estado Serbio (patria de príncipe) en beneficio del imperio Austrohúngaro debió recurrir a su
órgano jurídico estatal para castigar el delito de príncipe, y así evitar como dice Kelsen
"dificultad alguna" con respecto a la admisión de una responsabilidad delictual internacional.

Los gobiernos (grupo minoritario de personas que ostentan el poder) muchas veces son
responsables de los conflictos internacionales, pero los que sufren las consecuencias son el
resto de la población que nada tuvo que ver en el asunto, esa figura es conocida como la
responsabilidad colectiva del estado. Lo ideal sería que las guerras o represalias estén dirigidas
a un determinado sector del Estado – el ejército- lamentablemente en la actualidad eso es
imposible. Kelsen en el acápite de la Teoría pura del Derecho propone la constitución de un
estado mundial con un derecho universal. Desde ya Kelsen afirma que al derecho internacional
le pertenecen todos los ordenamientos jurídicos estatales pero no forman una unidad, de
hecho la visión tradicional trata de estudiar al derecho internacional como órganos jurídicos
independientes entre sí, lo que peligrosamente podría desencadenar en la anulación del otro y
lo que el autor propone es la validez simultánea de ambos ordenamientos, en una teoría que
expone como "monista". La teoría monista a su vez se divide en dos ramales, por un lado los
que defienden férreamente el orden jurídico estatal sobre el derecho internacional; y por otro
la supremacía del derecho internacional sobre el orden jurídico estatal.
CAPÍTULO VII

La interpretación

La esencia de la interpretación. Interpretación auténtica y no auténtica

"La interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del

derecho, en su tránsito de una grada superior a una grada inferior".

Hay dos tipos de interpretación:

a) La interpretación del derecho por el órgano jurídico de aplicación.

- Interpretación constitucional: mediante el procedimiento legislativo, promulgación de

normas de emergencia o la producción de actos determinados por la constitución.

- Interpretación de tratados internacionales o normas de derecho internacional general

consuetudinario: cuando tienen que ser aplicados por un gobierno, un tribunal, etc.

- Interpretación de normas individuales: sentencias judiciales, decisiones administrativas,

negocios jurídicos, etc. (constituyen la interpretación de norma jurídicas, en tanto deben
recibir aplicación)

b) La interpretación del derecho por una persona privada (en especial por la ciencia del
derecho).

- Aquí se da el supuesto de cuando las personas tienen que acatar la ley (no aplicar el
derecho), mismo que les lleva a establecer el sentido de las normas o comprenderlas.

- Para la ciencia jurídica: cuando describe un derecho positivo, tiene que interpretar las
normas.

a) Indeterminación relativa del acto de aplicación de derecho.

La relación entre una grada superior y una inferior del orden jurídico, como la que se da entre
la constitución y la ley, o entre la ley u una sentencia judicial, es una relación de determinación
o de obligación. La norma de grada superior determina no sólo el procedimiento mediante el
cual se establece la norma inferior (o el acto de ejecución), sino que –en ciertos casos-
establece el contenido de la norma que se instaurará o del acto de ejecución que se cumplirá.

Esa determinación, sin embargo, nunca es completa. Siempre permanecerá un mayor o menor
espacio de juego para la libre discrecionalidad. Entones, la norma de grada superior tiene un
carácter de norma marco que debe llenarse mediante la discrecionalidad (ya en la producción
de normas o en actos de ejecución). Así, habrá decisiones que dependen de circunstancias
externas que el órgano que dio la orden no previó y que, en buena parte, tampoco pudo
prever.

b) Indeterminación intencional del acto de aplicación de derecho.

Todo acto jurídico, ya de producción de derecho o un puro acto de ejecución, está

determinado en parte por el derecho, pero quedando otra parte indeterminado. La
indeterminación puede versar sobre:

1. El hecho condicionante

2. La consecuencia condicionada.
Así, la indeterminación puede ser intencional, cuando es establecida por voluntad del órgano
que instauró la norma que ha de aplicarse.

Entonces, la promulgación de la norma general se efectúa bajo el supuesto de que la norma

individual –que surgirá en su aplicación- continuará el proceso de determinación que configura
el sentido mismo de la secuencia graduada de normas jurídicas.

c) Indeterminación no intencional del acto de aplicación de derecho

Aquí, la indeterminación del acto jurídico no es buscado, consiste en:

- Ambigüedad de una palabra o de una secuencia de palabras con las que la norma se expresa
(el sentido de la norma no es unívoco).

- Cuando el que interpreta cree identificar una discrepancia entre la norma y la voluntad del
legislador (o entre el negocio jurídico y la intención de las partes): tiene que aceptarse la
posibilidad de que se le investigue a partir de otras fuentes distintas a la
expresión lingüística de la norma.

La discrepancia entre voluntad y expresión lingüística puede ser: completa o parcial.

La indeterminación del acto jurídico a realizar puede ser por el hecho de que dos normas –
contenidas en una misma ley- se contradigan total o parcialmente.

d) El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicación.

El derecho por aplicar sólo constituye un marco dentro del cual existen varias posibilidades de
aplicación, así, todo acto es conforma a derecho si se mantiene dentro de ese marco.

Si se entiende por "interpretar" la determinación en cuanto conocimiento del sentido del

objeto interpretado, el resultado de una interpretación jurídica sólo puede ser determinar el
marco que expone el derecho por interpretar, y, por tanto, el conocimiento de carias
posibilidades dadas dentro de ese marco. Entonces, la interpretación de una ley no conduce
necesariamente a una decisión única, sino, posiblemente a varias que tengan un mismo valor,
aunque sólo una de ellas se convertirá en derecho positivo en el acto de un órgano de
aplicación del derecho, en especial del tribunal. Que una sentencia esté fundada en la ley
significa que se mantiene dentro del marco que la ley despliega, es una de las normas
individuales, y no la norma individual, que pueden ser ofrecidas dentro del marco general.

La interpretación no debe limitarse a determinar el marco del acto jurídico que haya de
cumplirse, sino desarrollar un método que posibilite completar correctamente el marco
establecido.

La interpretación no sólo se trata de un acto intelectual de esclarecimiento o comprensión.

(relación con el tema de la justificación externa e interna).

e) Los llamados métodos de interpretación

No existe un método en el cual podamos determinar el sentido "correcto" de aplicación de la

norma, en realidad, se trata de "varios posibles", es decir, de posibles interpretaciones del
sentido en conexión con todas las normas de la ley o del orden jurídico.

El recurso interpretativo del argumento a contrario y a la analogía carecen de valor en el

sentido de que no hay criterio que establezca cuando usar uno y cuando otro. También está el
principio de la estimación de intereses, pero éste no da un patrón objetivo para cotejar entre sí
los intereses contrapuestos.

Precisamente hay una necesidad de interpretación porque la norma deja una serie de
posibilidades abiertas, lo que significa que no contiene una decisión sobre cuál de las
interpretaciones en competencia sea la de mayor valor, dejando esa indeterminación al acto
que se efectúe de producción de normas (tal es el caso de una sentencia judicial).

• La interpretación como acto de conocimiento o de voluntad

La teoría de la interpretación tradicional dice: la determinación del acto jurídico no indicada en

la norma por aplicar se puede obtener mediante el conocimiento del derecho ya existente.
Pero, Kelsen dice que es un autoengaño lleno de contradicciones ya que es contrario a
los presupuestos de la posibilidad de una interpretación. Cuál sea la posibilidad "correcta" en
el marco de un derecho aplicable no es una pregunta dirigida al derecho positivo, no es una
pregunta teórica jurídica, es un problema político. Por eso, alcanzar una norma individual a
través del proceso de aplicación de la ley, es, en tanto se cumple dentro del marco de la norma
general, una función volitiva. El hecho de que la aplicación de la ley pueda dar lugar a una
actividad cognoscitiva del órgano de aplicación, no es de derecho positivo, sino se trata de
otras norma que pueden desembocar en la producción del derecho: normas morales, normas
de justicia, juicios de valor sociales, etcétera, que se suele denominar con rótulos como "bien
común", "interés del Estado", "progreso", etc.

La interpretación que efectúa el órgano de aplicación del derecho es siempre auténtica, crea
derecho. Se habla de interpretación auténtica cuando la misma adopta la forma de ley o un
tratado internacional: normas de carácter general (aplicable a casos iguales) o de carácter
individual (para el caso concreto). Aunado a lo anterior, no sólo puede llevarse a efecto una de
las posibilidades mostradas en la interpretación cognoscitiva de la norma aplicable, sino que
también puede producirse una norma que se encuentre enteramente fuera del marco que
configura la norma aplicable.

De la interpretación efectuada por un órgano de aplicación del derecho, además de la

auténtica, hay otra no auténtica, una que no crea derecho: se trata de la interpretación que
hace el individuo que acata una ley y que opta entre distintas posibilidades (opción que, por no
crear derecho, no es obligatoria ante algún órgano que aplique esa norma ).

La interpretación en la ciencia del derecho

Interpretación por parte de:

a) La ciencia jurídica: es pura determinación cognoscitiva del sentido de las normas.

b) Los órganos jurídicos: es una producción del derecho.

La jurisprudencia de conceptos dice que es posible crear derecho a partir de una mera
interpretación intelectual cognoscitiva del derecho válido, PERO, es una teoría rechazada por
la T. Pura del Derecho, pues la ciencia jurídica es incapaz de colmar las lagunas que existen en
el derecho (colmar lagunas es una función de la producción de derecho propia de un órgano
aplicador del derecho), función que no se logra interpretando el derecho válido (ver a qué se
refiere con "derecho válido").
La interpretación jurídico-científica expone los significados posibles de una norma jurídica, no
puede optar por ninguna de las posibilidades expuestas, esa decisión es para el órgano
competente para aplicar el derecho.

El escritor que en su comentario caracteriza una determinada interpretación, entre varias

posibles, como la única "correcta", no cumplen una función científico-jurídica, sino una función
jurídico-política, tratan de ganar influencia sobre la producción del derecho, pero eso no es
propiamente ciencia jurídica. Decir que la norma admite sólo un sentido "correcto" se ha
hecho con el ideal de la seguridad jurídica.

La Teoría Pura del Derecho (en alemán: Reine Rechtslehre) de Hans Kelsen es como su
nombre lo indica una teoría o ciencia tal como lo señala el autor, que estudia el Derecho
dentro de un ámbito independiente o sea, toma el Derecho como un objeto de estudio único
en el cual no interviene ninguna otra ciencia, área o materia. La Teoría Pura del Derecho es
una teoría del Derecho positivo y se considera “pura” porque se propuso construir una ciencia
del Derecho depurando de su objeto de estudio todos los elementos que le son extraños.

Su estudio lo centra en la norma tomando a esta como la base principal del Derecho y casi
reduciendo el Derecho en si al estudio de la norma.

Kelsen toma el estudio del Derecho a partir de la norma o sea se centra en el estudio del
Derecho positivo, apartando de este el derecho natural.

Fundamenta la norma en una estructura piramidal de orden jerárquico en donde la norma

superior que fundamenta a las demás es una norma supuesta o hipotética, esto quiere decir
que no es creada por ninguna persona ni se encuentra escrita, es una norma imaginaria que se
sabe que esta ahí pero que nadie conoce ni puede comprobar.

Kelsen en su libro nos habla del Derecho como el conjunto de normas positivas que regulan la
conducta humana estableciendo unas reglas de Derecho en las que une dos hechos, los cuales
son la conducta ilícita y la sanción por medio de la imputación.

Para comprender su propósito de construir una Teoría Pura del Derecho se basa en 2
separaciones: La primera separación de la ciencia natural y en especial de la sociología jurídica.
La segunda separación de la política, la moral, la justicia y toda ideología. Kelsen busca sólo
conocer lo que es y como es el Derecho más no como debe ser.

En cuanto a lo natural, pretende diferenciar el principio de causalidad, del principio de

imputación, que le corresponde a los ordenamientos normativos. Porque el principio de
imputación se efectúa en el campo del deber ser, en cambio el principio de la causalidad en el
campo del ser, o sea, el principio de causalidad responde a algo que efectivamente debe
cumplirse, en cambio el principio de imputación responde a algo que debe ser, pero que no
tiene carácter de ser.

En cuanto a las ciencias sociales hace aun más su diferenciación marcando que el Derecho
tiene el respaldo del Estado que actúa como efecto coactivo ante el incumplimiento de algo
que la norma prescribe, en cambio en las ciencias sociales, más claramente en la moral, no
existe ese efecto coactivo, si la norma moral no se cumple no prescribe sanción para ello, solo
el rechazo de la sociedad.

La norma jurídica cumple la función prescriptiva y las reglas de Derecho la función descriptiva,
ya que la norma jurídica es una orden, una obligación, una permisión. Las reglas de Derecho,
dice kelsen, son juicios hipotéticos que pueden o no cumplirse. Las reglas de Derecho son la
expresión que da el jurista acerca de las normas jurídicas.

El autor, en el primer punto, quiere que se desarrolle el concepto de Derecho solo por
conocimiento de su objeto. Cuando Kelsen habla del Derecho primero hace énfasis en señalar
que en su teoría estudia al Derecho Positivo y no un orden jurídico especial.

Kelsen define al Derecho como norma, o mejor dicho, como conjunto de normas con efecto
coactivo. Es decir el incumplimiento de esa norma trae consigo una sanción que es el efecto
coactivo. Las normas que forman al Derecho las define como norma positiva, que autoriza una
conducta determinada donde el individuo debe dirigirse conforme a la norma. Además Kelsen
no considera al Derecho como una categoría eterna y absoluta, sino que reconoce que su
contenido varía según las épocas y que el Derecho primitivo es un fenómeno considerado por
las circunstancias de tiempo y de lugar. Al decir que el Derecho es el conjunto de normas,
aduce también que estas normas son impuestas por un tercero, el Estado, pero son creadas
por las mismas personas, siendo el Estado quien garantiza el efecto coactivo de las normas. El
Derecho para Kelsen no se basa en un sentido ético sino a enlazar un hecho con una
consecuencia. Este principio responde al de imputación. Considera también que el Derecho es
una técnica social porque aparece como un método que permite inducir al hombre a
comportarse de una manera determinada, de lo contrario, será sancionado. Para la Teoría
Pura el Estado y el Derecho son la misma cosa, un orden coactivo de la conducta humana.

La Teoría Pura del Derecho no reduce el concepto de Derecho subjetivo a Derecho objetivo
mediante el procedimiento del deber jurídico. El deber jurídico es una derivación de norma
jurídica, así el derecho subjetivo es deber jurídico y este es la referencia de la norma a un
sujeto.

Para abordar el segundo punto, que es el origen del Derecho y su relación con las demás
ciencias, recurriremos a la primera separación.

El Derecho se asemeja a principios de la naturaleza para describir el objeto del Derecho en

sentido de que algo es o no es. Así, la primera relación surge con las ciencias de la naturaleza,
ya que la naturaleza es un sistema de elementos relacionados a otros por el principio de
causalidad, es decir, la ley natural conforme un hecho antecedente como causa, a un hecho
consecuente como efecto. En el sentido de la ciencia jurídica que formula reglas de Derecho
éstas corresponden al principio de imputación, es decir, enlaza un hecho antecedente con un
hecho consecuente que debe ser. Es decir, las ciencias naturales se desplazan en el campo del
ser a través de la causalidad, y la ciencia del derecho mediante la imputación en el campo del
debe ser. La imputación es considerada para este autor como la relación existente entre acto
coactivo y sanción.

La segunda relación: Derecho y Sociología Jurídica. La sociología jurídica, sostiene Kelsen,

estudia las relaciones que existen entre el Ordenamiento Jurídico y la vida social, en cambio el
Derecho estudia las normas que constituyen un orden normativo. La sociología jurídica estudia
el Derecho como fenómeno social, no se interesa por las normas que constituyen el
Ordenamiento Jurídico sino por los actos por cuales estas normas son creadas, por sus causas y
efectos en la conciencia de los hombres. En cambio, Kelsen en La Teoría Pura del Derecho
estudia las normas en sentido especifico, no estudia el hecho sino en la medida en que está
determinada por un a norma jurídica.
Ahora desarrollemos la segunda separación. Kelsen hace la diferencia entre Derecho y moral,
ya que ambos son órdenes normativos, además, rechaza que el Derecho debe ser moral. El
orden moral es un orden normativo pero, a diferencia del Derecho, no es un orden coactivo.
Las normas jurídicas ordenan o establecen un cierto comportamiento al atribuir o imputar a la
conducta contraria o hecho ilícito en acto coactivo como sanción, mientras que las normas
morales estatuyen un determinado comportamiento sin imputar al comportamiento contrario
una sanción, acto coactivo.

Kelsen entiende que, siendo la justicia un juicio de valor emitido sobre la base de una norma
moral, resulta extraño a la ciencia del Derecho, ya que no es pronunciada sobre la base de una
norma jurídica. Al respecto, cabe señalar que Kelsen no admite juicios de valor sobre el
Derecho por ello dice que la justicia es un “ideal irracional”.

Kelsen en su teoría pura dice que el Derecho es una ciencia y como tal sólo quiere conocer su
naturaleza y analizar su estructura, rechaza favorecer cualquier interés político
suministrándole ideologías que le permitan criticar un orden social.

Kelsen se opone a la ciencia tradicional del Derecho que siempre tiene un carácter ideológico.
Porque el autor intenta conocer la verdadera ciencia del Derecho mientras que la ideología
encubre la realidad, sea transfigurándola para defenderla y conservarla, o desfigurándola para
distribuirla y reemplazarla por otra. La Teoría Pura del Derecho se muestra indiferente a
ambos conceptos.

Para Kelsen la Norma Jurídica es el objeto del Derecho. Las normas jurídicas se aplican a los
individuos ya sea obligándolos o autorizándolos a hacer algo. La Norma Jurídica como orden no
es verdadera ni falsa, sino válida o no válida. Una norma jurídica es válida solo si existe, es
decir si es positiva, si está en el mundo de la realidad, y para que ésta norma exista es
necesario que haya sido creada por un acto. La Norma Jurídica, sostiene Kelsen, regula la
conducta de los individuos, y su validez tiene carácter espacial y temporal. Y si una Norma
Jurídica no prescribe que un acto este prohibido quiere decir que está jurídicamente
permitido. Las Normas Jurídicas son creadas por individuos que poseen calidad de sujetos u
órganos de un Ordenamiento Jurídico.

Kelsen dice que para una norma pertenezca al Derecho es necesario que ésta defina la
conducta que constituye la condición de una sanción y determine ésta sanción. Dice que si la
norma prescribe una conducta determinada sin que la conducta contraria sea condición de
una sanción, es irrelevante para el Derecho, y éste no la reconoce como norma jurídica.
Entonces, parte de que la Norma Jurídica está compuesta de una Norma primaria, que es la
que establece la relación entre hecho ilícito y sanción, y una Norma secundaria que es la que
prescribe la conducta que permite evitar la sanción. La Norma primaria es la que lleva la nota
de coacción y la Norma secundaria dirige la conducta que evita la sanción.

El hecho ilícito es la conducta contraria a lo prescrito por la norma jurídica. Kelsen sostiene que
el objeto del Derecho son las normas que son el instrumento utilizado por el jurista para
describir al Derecho. Así como las ciencias de la naturaleza recurren a las leyes causales para
explicar los fenómenos naturales, la ciencia del Derecho explicará la conducta de los
fenómenos naturales, la ciencia del Derecho explicará la conducta de los hombres con ayuda
de las Normas Jurídicas. Aquí, hace una diferencia entre Norma Jurídica y regla de Derecho,
precisando que las reglas de Derecho son las expresiones que usa un jurista o científico del
Derecho, para describir a las normas. Siendo que, mientras que la Norma Jurídica es creada
por actos jurídicos, las reglas de Derecho son formuladas por los mismos juristas que quieren
describir al Derecho, pero no actúan como órgano o miembros de la comunidad jurídica que
estudian. Además, las Normas Jurídicas imponen obligaciones y confieren derechos subjetivos,
la regla de Derecho no puede tener un efecto, sólo puede ser verdadero o falso. La regla de
Derecho es un acto de conocimiento, mientras que la Norma Jurídica es un acto de voluntad.

La Regla de Derecho para el jurista, es un juicio hipotético y la Norma Jurídica se presenta bajo
la forma de prescribir o autorizar una conducta determinada. Las Reglas de Derecho son juicios
formulados por la ciencia jurídica y el objeto de esta ciencia está constituido por normas
jurídicas. Tanto las reglas de derecho como las leyes naturales son juicios hipotéticos, aunque
cumplen los principios diferentes.

Kelsen nos habla también sobre la jerarquía de normas que es una estructura en la cual se
concentran contempladas diferentes normas jurídicas. Su jerarquía se debe a su grado de
importancia sobre otra, es una visión de una pirámide. Estas normas pertenecen a un
ordenamiento jurídico, cuando las normas inferiores encuentran en las superiores, su razón de
validez se quedan en las de mayor jerarquía perteneciendo todas ha un orden normativo. La
jerarquía de normas no es un cuerpo amontonado de éstas, sino que se encuentran en
diferentes rangos, unas sobre otras, no todas con el mismo valor y están unidas por una
relación de fundamentación.

Las normas se basan en una norma fundamental que es una hipótesis necesaria de todo
estudio positivo del Derecho. Esta norma no esta puesta, sino “supuesta”. La norma
fundamental, sostiene Kelsen, indica cómo se crea un orden al cual corresponde la conducta
efectiva de los individuos a quienes rige; además nos dice que un orden normativo pierde su
validez cuando deja de estar de acuerdo con la realidad. La validez de un ordenamiento
jurídico depende de su eficacia.

Kelsen propone una jerarquía de normas compuestas en tres niveles: en el más alto nivel esta
la norma fundamental, un supuesto del que dependerá la validez de las demás normas
jurídicas; en el segundo nivel están las normas generales; y por ultimo, debajo de ésta se
encuentran las normas particulares.

Dentro de un orden jurídico nacional, indica Kelsen, su estructura jerárquica se divide,

primero, la Constitución, que tiene la función de designar los órganos que están encargados de
la creación de normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. La
constitución tiene la facultad de prescribir o dictar leyes, también la prohibición de ciertas
leyes, en cambio no hay ley que pueda derogar a la Constitución, y para modificarla o
derogarla debe cumplirse requisitos especiales. Luego de la Constitución vienen las normas
generales que determinan los órganos, procedimiento y también el contenido de las normas
individuales que sean dictadas por las autoridades judiciales y administrativas. La Constitución
solo se ocupa de la creación de leyes, en cambio la legislación se ocupa de la creación y
contenido de las normas judiciales y administrativas. Las normas generales son consideradas
como fuente de normas individuales. En el tercer y último nivel tenemos a las normas
particulares, donde Kelsen aduce que una norma general solo adquiere un verdadero sentido
después de haber sido individualizada. Se trata de establecer si en un caso concreto se está
frente a un hecho ilícito definido por la norma general y de ser correcto aplica el acto de
coacción prescrito también en la norma general. Por ultimo, Kelsen ubica al Derecho
internacional dentro de la jerarquía de normas como un orden jurídico superior a los órdenes
del Estado y que constituye junto a ellos una comunidad jurídica universal.
Esta es pues, la expresión de la obra de Hans Kelsen, donde nos queda mas clara la idea del
verdadero objeto de estudio de la Ciencia del Derecho, lo que es en sí, y no lo que tiene que
ser.

Aunque en concepto teórico la Teoría Pura de Kelsen hace un estudio del Derecho objetivo en
algunos aspectos como se ha visto en clase se contradice ya que al crear un orden jerárquico
piramidal para la fundamentación de las normas y poner como norma fundamental, una
norma supuesta, esta entrando en el ámbito del Derecho natural.

Además centra el estudio del Derecho como el estudio de la norma dejando a un lado el
hecho de que esta es solo una herramienta que el Derecho utiliza para desarrollar sus fines.

Por ultimo rescataría que el estudio del Derecho no se puede centrar en un estudio cerrado de
esta ya que este proviene de los seres humanos, pues son estos los que lo crean y para crearlo
utilizan diferentes áreas y ciencias como lo son la filosofía, sociología, etc, y en general todo lo
que tenga que ver con la cultura.

FUNDAMENTOS

La idea subyacente en la teoría pura del derecho es la autonomización del Derecho de

la Política, Sociología, Moral e Ideología. Esta autonomización busca otorgar al derecho unidad
y carácter científico, lo consagra como una disciplina positivista. Kelsen en la teoría pura,
opone el positivismo jurídico (o iuspositivismo) con el derecho natural. En la obra se identifica
la predominacia absoluta del derecho positivo como orden normativo y las constantes
negaciones de supuestos dualismos como: el derecho natural/positivo, derecho
público/privado, derecho/estado, etc.

La obra extirpa del análisis científico toda noción ajena a la producción jurídica (metajurídica)
creada mediante medios, procedimental y formalmente, establecidos como la ley y los actos
administrativos. Los móviles de la teoría pura del derecho son: En primer lugar, la cientificación
del estudio del derecho y la desideologización del derecho.

Por otra parte, Kelsen sustenta un ordenamiento jurídico sobre la base de la jerarquía
normativa (toda norma obtiene su vigencia de una norma superior). Esta jerarquía tiene su
máxima representante en la Constitución; sin embargo, la Constitución tiene aún un sustento
anterior conocido como Norma Fundante Básica.

Analizando la estructura de los sistemas jurídicos concluyó que toda norma obtiene su vigencia
de una norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma hipotética básica, cuyo valor es
pre-supuesto y no cuestionado. Establece además la validez de la norma en su modo de
producción y no en el contenido de la misma:

“Al descartar de este modo todo juicio de valor ético o político, la teoría del derecho se
convierte en un análisis lo más exacto posible de la estructura del derecho positivo’

Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 1982, Ed. EUDEBA, Argentina, pág. 134

“Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque
su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma
fundamental básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y
en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma
fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico.’
Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 1993, Ed. Porrúa, México, pág. 205

CRÍTICAS

Esta teoría fue objeto de muchas críticas tras la segunda guerra mundial; el motivo fue que
dentro de ella, todos los abusos cometidos por los nazis —entre otros regímenes totalitarios—,
eran actos “jurídicamente correctos” (eran legales, en su ordenamiento jurídico), y eso era de
muy difícil aceptación. Sin embargo, las mayores críticas se refieren a la inaplicabilidad de su
teoría en la realidad, a la imposibilidad de tratar una ciencia social como natural, al
despropósito de eliminar los elementos metajurídicos del derecho, y al reducido espectro de
estudio que posee la Teoría pura del Derecho.

LEGADO

El proyecto de Kelsen ha sido objeto de continuos ataques; sin embargo, la fuerza motivadora
del proyecto, no ha dejado de marcar todas y cada una de las nuevas etapas de la teoría del
Derecho, encumbrándose como uno de los proyectos con influencias más relevantes, no sólo
para la modernización del Derecho, sino también para la modernización del análisis social y de
la orientación de los fines del Estado.