Os direitos humanos como direitos subjetivos: da dogmatica juridica a ética LUIS FERNANDO BARZOTTO Professor de Filosofia do Direito na UPRGS e na PUCRS. Vice-Diretor da Faculdade de Direito da PUCRS. Doutor em Direito pela USP. Sumario: Introdugao: 1. A constatagao: a inadequacdo da dogmatica juridica na tematizagao dos direitos humanos: 2. A tese: a adequagdo da ética tomista na te- matizagao dos direitos humanos; 3, O método: a andlise estrutural dos direitos hu- manos; 4. O fitular do direito dos direitos humanos: a pessoa humana; 4.1. O idealismo @ os direitos humanos; 4.2, O empirismo e os direitos humanos; 4.3. O tealismo @ 0s direitos humanos; 5. O titular do dever dos direitos humanos: 0 co-hu- mano; 5.1. © vizinho como sujeito de dever na ética particularista da traternidade; 5.2. O proximo como sujeito de dever na ética universalista da fraternidade do cris- tianismo; 5.3. 0 co-humano como sujeito de dever em Tomas de Aquino e os direitos humanos; 6. 0 objeto dos direitos humanos: o justo natural; 6.1. O direito subjetivo como poder subjetivo; 6.2. O direlto subjetivo como justo subjetivo; 6.3. O justo natural @ os direitos humanos; 7. O fundamento dos direitos humanos: a lei natural; 8. Conclusao; Bibliogratia Os direitos humanos nao existem, e acreditar neles & como acreditar em bruxas e unicdrnios. Os direitos humanos sdo ficgdes. Alasdair MacIntyre, Depois da virtude INTRODUGAO: _ 1. A CONSTATAGAO: A INADEQUAGAO DA DOGMATICA JURIDICA NA TEMATIZAGAO DOS DIREITOS HUMANOS Os direitos humanos sao uma espécie do género direito subjetivo: so os direitos subjetivos que cabem a todo ser humano em virtude de sua humanidade. Os Desafios dos Direitos Sociais 47Embora essa tese soe trivial, ela transcende o horizonte da ciéncia do direito moderna, a chamada “dogmitica jurfdica”, formada a partir da tra- dig&o do direito privado,! Esta inadequagao da dogmitica juridica deve-se, em primeiro lugar, ao fato de esta dedicar-se & sistematizagéo de um ordenamento juridico positivo. Ela assim, esforga-se por determinar direitos subjetivos a partir de estatutos juridicos (pai, eleitor, proprietario), de atos jurfdicos (promes- sa), de negécios jurfdicos (compra e venda), de fatos jurfdicos (morte). Esses conceitos adquirem sua significagdo no interior de um ordenamento juridico particular. Para a dogmatica, ndo hd direitos derivados da mera condig4o humana, mas apenas direitos derivados de estatutos jurfdicos, atos juridicos, negécios jurfdicos e fatos juridicos criados por um ordenamento jurfdico positivo. A dogmitica jurfdica possui limites técnicos que no Ihe permitem abarcar 0 conceito de direitos humanos. Para ela, direitos que esto além de ordenamentos jurfdicos particulares sao ficgdes. Em segundo lugar, a deficiéncia da dogmética jur(dica € de natureza filos6fica. A estruturagdo da dogmatica contempor4nea, que possui sua gé- nese no jusracionalismo moderno do século XVII e tem sua configura¢4o definitiva no positivismo jurfdico do século XIX, é paralela a uma radica- lizagdo do individualismo no Ocidente. Tanto para a ciéncia do direito nas- cente como para a filosofia polftica liberal dos “direitos do homem”, o jus (direito) passa a ser pensado como uma “qualidade inerente ao individuo”,? rompendo com a ciéncia do direito romana, para a qual o jus era “uma relagdo com os outros”.5 Se o direito € uma qualidade do individuo, entao a doutrina liberal dos “direitos do homem” est4 certa em afirmar que o ser humano antes de qualquer relag3o social (estado de natureza) j4 possui direitos, isto é, Robinson Crusoé tem direitos na sua ilha. Do mesmo modo, a dogmitica jurfdica vai afirmar que o direito de propriedade (como qual- quer direito) nao tem significado social, devendo ser pensado somente como um atributo ou uma qualidade do individuo. Assim, “X é proprieté- tio”, “X € calvo”, “X é depressivo” sao expressdes equivalentes na medida em que sao definidas por referéncia somente ao individuo (qualidade), ex- cluindo a referéncia aos demais (relagdo). Aqui, a dogmatica jurfdica, bem como a doutrina moderna dos “direi- tos do homem” (séculos XVII-XIX) contrastam com a doutrina contempo- ranea dos direitos humanos (séculos XX-XXI). Se assumirmos a Declaragao Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, como paradigma dessa tiltima doutrina, veremos que a referéncia 4 comu- ' Para o conceito de dogmitica juridica, cf. Tércio Sampaio FERRAZ JR, Introducdo ao estudo do direito. Sao Paulo: Atlas, 1994. 2 Michel VILLEY, Philosophie du droit, p. 107. 3 Michel VILLEY, Philosophie du droit, p. 107. 48 Luis Fernando Barzottonidade € essencial para a compreensao dos direitos das pessoas: “Todo homem tem deveres para com a comunidade na qual o livre e pleno desen- volvimento de sua personalidade é possivel” (art. XXIX, 1). O lugar da realizagao dos direitos € a comunidade, sendo os direitos humanos, portan- to, uma relagGo que se tem com os demais membros da comunidade. Nesse sentido, a doutrina dos direitos humanos € antitética 4 doutrina liberal dos “direitos do homem”. Para esta, a referéncia na determinagao dos direitos 0 estado de natureza, a situagdo pré-social. Os direitos servem para repro- duzir no estado de sociedade 0 mesmo isolamento do estado de natureza. Ter direitos é ter a possibilidade de excluir-se do convivio dos demais, ¢ coagi-los a nao interferir com a prépria autonomia; “Nenhum dos supostos direitos do homem vai além do homem egoista (...), do individuo separado da comunidade, confinado a si préprio, ao seu interesse privado e ao seu capricho pessoal”.4 A dogmatica juridica € a viabilizagao técnica da neces- sidade ideolégico-polftica do liberalismo de instituir a sociedade sobre os direitos do homem. Para ela, os direitos sio qualidades dos individuos. Torna-se, portanto, incapaz de pensar os direitos humanos, relagdes dos seres humanos entre si. A tentativa de reduzir os direitos humanos ao esquema dos direitos subjetivos dos direitos do homem e da dogmitica jurfdica apresenta um duplo resultado. De um lado, alguns como MacIntyre e Norberto Bobbio, ao verifica- rem a inexisténcia de uma norma de um ordenamento juridico positivo que confira esses direitos, opinam coerentemente pela sua inexisténcia. E esse o procedimento da dogmatica juridica: h4 uma norma, entao hd o direito; se nao hé uma norma, entdo 0 direito subjetivo nao existe.> Estes autores negam, coerentemente, a existéncia de direitos humanos. Outros pretendem que os direitos humanos sejam direito subjetivo no sentido da dogmética jurfdica. E a opinio corrente em vastos setores do staff juridico da América Latina. Se os direitos humanos sido direitos sub- jetivos, entdo eles podem e devem ser pensados como direitos tradicional- mente tutel4veis por via judicial, como é 0 caso do direito subjetivo central, 0 direito de propriedade. Assim, o direito humano A satide € pensado como um direito de propriedade de cada indivfduo sobre uma parcela do orgamen- to ptiblico da satide, direito garantido e efetivado judicialmente. A tese deste artigo € a de que os direitos humanos nao podem ser pensados como direitos subjetivos no sentido da dogmatica jurfdica. A dog- mitica jurfdica mede o humano a partir do direito: quem é pessoa do ponto de vista da ordem jurfdica positiva? O conceito de direitos humanos inverte 4 Karl MARX, “A questdo judaica”, p, 58. 5 Cf. Norberto BOBBIO, A era dos direitos, p. 15-24. Os Desafios dos Direitos Sociais 49