EL DELITO DE APOLOGÍA, SU MODIFICACIÓN E INCLUSIÓN DEL

ARTÍCULO 316°-A AL CÓDIGO PENAL: LEY N° 30610

SUMARIO: - CONCEPT0S PRELIMINARES. 1.- LA POLÍTICA

CRIMINAL FRENTE AL DELITO DE APOLOGÍA. 2.- ANÁLISIS A
LAS NUEVAS MODALIDADES DEL DELITO DE APOLOGÍA. 3.-
APOLOGÍA AL TERRORISMO 4.- HIPÓTESIS DE AGRAVACIÓN
DE APOLOGÍA AL TERRORISMO. - REFLEXIÓN FINAL

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre1

- CONCEPT0S PRELIMINARES

£ El terrorismo es una de las expresiones más violentas del ser humano,

de este (presente) y del siglo pasado, no solo por los medios que emplea en
su ilícito accionar y por los resultados devastadores que trae consigo
(muertes y desolación), sino también por la inseguridad que genera en los
ciudadanos y por el atraso socio-económico que arrastra en sus efectos
nocivos, tal como sucedió en el Perú en la década de los noventa.

Prevenir, combatir y luchar eficazmente la subversión y todas sus

manifestaciones delictivas, significa redefinir el modelo político criminal

1 . Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal

Superior - Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la
Nación, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho
procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), ex –Asesor del
Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho
procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus
consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 7 Tomos; Exégesis al nuevo
Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio;
Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información.

1
conforme la naturaleza de las cosas, esto es, valorando las situaciones
criminológicas que acontecen en la realidad social nacional. Si bien los
ataques terroristas han reportado una baja significativa en los últimos
tiempos, con escasas acciones en zonas alejadas a las ciudades, no es
menos cierto que se han venido mostrando una suerte de reingeniería
ideológica, en cuanto a nuevos frentes que se vienen abriendo, bajo otras
mascaradas, rótulos y denominaciones, lo que pone en alerta al Estado y
la sociedad, a fin de evitar que este movimiento ideológico-doctrinario,
pueda a la postre provocar que se reanude en el Perú el ilícito accionar de
estos aparatos subversivos.

No podemos olvidar las miles de víctimas que supuso las acciones

terroristas en nuestra patria2, muchos ciudadanos inocentes perdieron la
vida, la de sus seres más queridos, su hogar, merced a un ataque
desquiciado, de estas organizaciones delictivas, que so pretexto de predicar
cierta ideología política programática, no dudaron en ejecutar las
conductaás viles y despiadadas, propiciando un estado de pánico y
zozobra en la población peruana. De ahí, que debamos ser categóricos en
afirmar, que estos individuos no son ni rebeldes, ni insurgentes o figura
político jurídica que se asemeje, son autores y perpetradores de graves
crímenes, por lo que son violadores sistemáticos de los derechos humanos
más preciados del hombre y de la sociedad. No se puede, permitir, por
tanto, que bajo pretensiones y/o argumentaciones de tal calado, pretendan
sus integrantes y defensores postular si quiera instituciones como la
Amnistía, en tanto una decisión del legislador no podría eliminar
legalmente tales hechos como "delictivos", al suponer una afrenta al núcleo
más esencial del ser humano, a esa categoría más sensible de la
humanidad, cuya vocación de "universalidad", hace inviable una propuesta
legal de tal calibre.

2
. Heridas muy difíciles de cicatrizar.

2
Es así, que se tiene al Movimiento por la Amnistía y los Derechos
Fundamentales (MOVADEF), creado en el año 2009, estaría solicitando la
liberación de los civiles, policías y militares involucrados, que en sus
propios términos: "guerra interna desatada en el país por el grupo de
ideología "marxista-leninista-maoísta", que busco el poder por medio de la
lucha armada, lo que lógicamente rechazamos, tanto por razones
históricas, fácticas y jurídicas. Resultando que dicho movimiento, el año
pasado (2017), efectuó dos marchas en Lima, cuyos protagonistas llevaron
consigo imágenes del líder de Sendero Luminoso Abimael Guzmán y otros
condenados por delito de terrorismo. Autoridades del Ministerio de Interior
indicaron que el sentenciado por graves crímenes contra la Seguridad y
Paz Pública, estaría detrás de esta organización, tal como lo señaló el ex
Ministro del Interior - Carlos Basombrío, considerando la postura
adoptada por la Dirección contra el Terrorismo de la Policía Nacional
(DIRCOTE).

Los actos descritos, provocaron una repulsa por varios sectores sociales y
estatales, dando lugar a la discusión si serían o no constitutivos del delito
de «Apología», contemplado en el artículo 316° del Código Penal; una
tipificación penal que sin duda no puede importar la penalización de la
libertad de expresión y el derecho a la información, baluartes de una
sociedad democrática de derecho.

1.- LA POLÍTICA CRIMINAL FRENTE AL DELITO DE APOLOGÍA

La acriminación del delito de apología, para adquirir cuotas de legitimidad,

necesita verificar actos de alabanza, de añoranza hacia personas que han
cometido actos de terrorismo, debidamente sentenciados por la justicia
penal, susceptibles de propagar y difundir el discurso que sostiene a estas
organizaciones delictivas, así de propiciar que se enrolen nuevos miembros
a estos aparatos criminales. En la ley penal española, la Ley Orgánica

3
7/2000, supuso la introducción del artículo 578° a su cuerpo legal
punitivo, señalándose en su Exposición de Motivos lo siguiente: “Las
acciones que aquí se penalizan, con independencia de lo previsto en el art.
18 del propio Código, constituyen no solo un refuerzo y apoyo a actuaciones
criminales muy graves y a la sostenibilidad y perdurabilidad de las mismas,
sino también otra manifestación muy notoria de cómo por vías diversas
generará el terror colectivo para hacer avanzar los fines terroristas. No se
trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o
doctrinas por más que éstas se alejen o incluso pongan en cuestión el marco
constitucional, ni, menos aún, de prohibir la expresión de opiniones
subjetivas sobre acontecimientos históricos o de actualidad. Por el contrario,
se trata de algo tan sencillo como perseguir la exaltación de los métodos
terroristas, radicalmente ilegítimos desde cualquier perspectiva
constitucional, o de los autores de estos delitos….”. De forma, que se tiene
que ser muy fino y riguroso, tanto en la composición del tipo penal en
mención como en el ámbito mismo de su interpretación, para no caer en
una inadmisible e intolerante represión de conductas propias de la libertad
de expresión, siendo importante que tales invocaciones y/o
manifestaciones rebasen, desborden de forma clara los parámetros sobre
los cuales debe conducirse este derecho fundamental en una real
democracia, ingresando a la esfera de punición solo aquellos
comportamientos que denoten un enaltecimiento o justificación de un
delito de terrorismo atribuible a una persona determinada, capaz de
propagar y difundir un discurso activista de estas demenciales actuaciones
humanas.

£ Entonces, el delito de «Apología», no ha merecido una atención prioritaria

por parte de los operadores jurídicos, esto es, los tribunales de justicia no
ha esbozado líneas interpretativas (dogmáticas) idóneas para fijar el
ámbito de protección del delito descrito en el artículo 316° del CP, ello en
la medida que es casi nula la jurisprudencia que se ha dictado sobre este

4
delito. Sobre ello, la DIRCOTE alertó que ninguna persona denunciada por
la Dirección contra el Terrorismo (Dircote) y el Ministerio Público por delito
de apología del terrorismo ha sido sentenciada con pena de cárcel por el
Poder Judicial, que en casi todos los casos ha resuelto “no ha lugar”. Uno
de los casos más emblemáticos que fueron archivados por la justicia
estuvo relacionado con el libro autobiográfico del genocida Abimael
Guzmán, “De puño y letra” (En: "El Comercio" del 30 de mayo de 2017).
Esto es, se han producido denuncias en el país por esta modalidad
delictiva de terrorismo, que por una serie de factores no ha merecido una
respuesta positiva por parte de los órganos jurisdiccionales, lo cual debe
ser analizado a la luz de las circunstancias que rodea esta figura delictiva:
- una clara delimitación entre una manifestación típica de la libertad de
expresión3 y otra, su desnaturalización, en cuanto ensalzar, alabar y
propagar pro activamente el ilícito accionar de estas organizaciones
subversivas, capaces de generar un impacto en su posicionamiento en
parte de la población.

Otro aspecto a considerar, es que la redacción original del artículo

acotado, en realidad no era claro en su composición típica, pues los
elementos constitutivos de su configuración legal no señalaban con
meridiana exhaustividad, la forma de como se lograba la materialidad
típica en cuestión. A la letra se decía lo siguiente: "El que públicamente
hace la apología de un delito o de la persona que haya sido condenada
como su autor o partícipe (...)". En solitario en la doctrina nacional, el
recordado penalista nacional PEÑA CABRERA, argumenta que: "La
apología es la exaltación sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con

3
. Derecho esencial y fundamental en un Estado de derecho, donde las libertades
individuales y colectivas, se encumbran en el pórtico de los valores consagrados
constitucionalmente, cuya finalidad es la de formar una opinión pública verás y objetiva,
como expresión del derecho de los ciudadanos de generar corrientes de opinión y de
adoptar posición sobre temas cruciales de la vida pública, cultural y económica de la
Nación. Es precisamente, la libertad de expresión que ejercen los ciudadanos y sobre
todos los hombres y mujeres de prensa, que ha permitido destapar en el país graves actos
de corrupción política y eventos de símil desvalor antijurídico.

5
entusiasmo4”. Y en nuestras propias palabras, que dicha exaltación al
ilícito accionar terrorista, pueda propiciar una suerte de asunción de dichos
actos como positivos5 para determinadas personas, con ello se pone en
riesgo la Seguridad Púbica, objeto de tutela por la ley penal especial. La ley
penal en un verdadero Estado constitucional de derecho, ha de ejercer los
efectos preventivos que se esperan de su mensaje conminatorio, de no ser
así, cae en un simbolismo que nada abona en su utilidad social.

En el Proyecto de Ley N.° 1395/2016-CR, presentado en mayo del 2017, al

Congreso de la República se expuso una propuesta legislativa6, que
modifica el delito de apología, en cuya exposición de motivos, se señala lo
siguiente: "El Perú estuvo forzado a encarar tiempos difíciles a causa del
terrorismo. Aquél periodo de conflicto perjudicó gravemente a la población —
registrándose miles de víctimas a causa de la violencia. Estos sucesos
fueron impulsaron la tipificación del delito de apología —entendida, según la
Real Academia de la lengua Española, como “discurso de palabra o por
escrito, en defensa o alabanza de alguien o algo”.

El Tribunal Constitucional, en el fundamento 88 de la sentencia

recaída en el Exp. Nº 0102-2002-AI/TC, esbozo la siguiente línea
interpretativa: ”La aplicación de este artículo 316º del Código Penal ha de
realizarse tomando en consideración los criterios de merecimiento de pena
en función de la gravedad del hecho. De ahí que no cualquier expresión de
opinión favorable sobre un acto terrorista, o su autor, constituya delito;
sino que deben respetarse ciertos límites. Estos son:

a)- Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado;

4
. Peña Cabrera, R.S.; Traición a la Patria y Arrepentimiento Terrorista. GRIJLEY, L ima, 1994,
cit., p. 97.
5
. Asunción e interiorización de los mismos como suyos, entiendo a los valores y fines del
orden jurídico-estatales como un escollo para la realización de los primeros.
6
. Por el congresista Marco Miyashiro.

6
 b)- Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido
el delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme;

c)- Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la

publicidad exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía
idónea para propalar el elogio a un número indeterminado de personas; y,

d)- Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad,

tolerancia y búsqueda de consenso”.

2.- ANÁLISIS A LAS NUEVAS MODALIDADES DEL DELITO DE

APOLOGÍA

La nueva redacción del artículo 316° del CP, producto de la reforma

sucedida por la Ley N° 30610 de julio de 2017, reza de la siguiente
manera: "El que públicamente exalta, justifica o enaltece un delito o a la
persona condenada por sentencia firme como autor o partícipe, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de un año ni mayor de
cuatro años".

Vemos de esta forma, que el primer elemento que se aglutina en la

descripción típica, es que todas las modalidades del injusto, han de tomar
lugar de forma «pública», por lo que la exaltación, justificación o
enaltecimiento ha de producirse en un espacio donde puede llegar el
discurso a un número indeterminado de personas, debiéndose excluir del
ámbito de protección de la norma cuando el mensaje apologético se
exterioriza en un lugar «privado». Siguiendo a MESÍA RAMÍREZ, diremos que
la reunión es pública, cuando reúne las siguientes condiciones: a) Si se
realiza en lugar destinado al uso público, como: las plazas, las calles o los
parques. b) Si se realiza en un lugar abierto al público, pero al cual puede
asistir cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones,
como: la iglesia, un cinematógrafo o una discoteca. c) Cuando se realiza en

7
un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera sin necesidad de
invitación especial7. Son precisamente, estos espacios públicos, donde se
germina, donde toman lugar los vasos comunicantes de quienes ensalzan,
alaban y justifican a viva voz, las acciones terroristas, la violencia
subversiva en toda su esencia y magnitud, no deben tratarse de
manuscritos, obras u folletos donde se desarrollen ideas, doctrinas,
estudios programáticos propias de posturas comunistas, revolucionarias
política y económicamente hablando, pues ello encuentra amparo en el
derecho constitucional a la libertad de expresión. Si estos encuentros,
entre varias personas, se producen en ámbitos privados, por más que
entrañen un discurso apologético en todo el sentido de la palabra; ello
podrá ser parte del adoctrinamiento ideológico que se da en el interior de
estos aparatos criminales, susceptible de ser cubierto por el artículo 5° del
DL 25475 - delito de filiación terrorista, mas no por el tipo penal en
cuestión, que al referirse a esta clase de injustos penales, calaría en el
artículo 316°-A del CP.

El primer verbo rector, es de «exaltar» un delito o a la persona

condenada por sentencia firme como autor o partícipe; implica la alabar,
ensalzar a una determinada persona, por sus cualidades, características o
virtudes, en el caso que nos ocupa, se resalta como positivo la existencia
de una figura delictiva en particular (asesinato, trata de personas,
cohecho, etc.) o se coloca en un pedestal a una persona que ha cometido
un delito, sea como autor o partícipe 8, siempre que haya recaído sobre
aquel, una sentencia de condena con la calidad de «cosa juzgada 9», por lo
que si se trata de un imputado, procesado o acusado, muy a pesar de
haberse materializado dicha exaltación, igual no ingresa al ámbito de

7 MESÍA R AMÍREZ, C.; Libertad de reunión en locales privados y públicos, cit., p. 154.

8
. Según nuestra lege lata, sería las figuras de la instigación y la complicidad (primaria y
secundaria).
9
. Vide, al respecto, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Manual de Derecho Procesal Penal, 4ta.
edición, Instituto Pacífico, Lima, 2016.

8
protección de la norma. Así en la doctrina española al explicar, que no se
trata, por tanto de aquellas actividades de simple apología ideológica, sino
de un tipo específico descrito por el legislador sin tacha de
constitucionalidad, consistente en ensalzar, encumbrar o mostrar como
digna de honra la conducta de una determinada gravísima actuación
delictiva, como es la de los elementos terroristas10.

Comentando las modalidades de apología, en la doctrina española SANTOS

ALONSO, señala que la conducta típica consiste en enaltecer o justificar.
“Enaltecer” es ensalzar, alabar, elogiar, engrandecer. “Justificar” equivale
hacer justa una cosa o disculparla11. Nuestra codificación nacional al
emplear el término «justificar», importa aquella conducta del agente que
mediante la palabra hablada o escrita, pretende avalar que se cometa un
delito en particular o el comportamiento delictivo atribuible a una persona
sentenciada. Esta postura justificadora que se tiene hacia el agente
condenado por una determinada figura delictiva, no tiene nada que ver con
el ejercicio de defensa que toda persona tiene en el marco de un proceso
penal, el aún sentenciado, tiene la posibilidad de acceder a la acción de
revisión. Lo que es objeto de acriminación es justificar lo injustificable,
dejar entrever que matar, violar a otra persona, por ejemplo puede tomar
lugar en ciertos contextos, v. gr., que la mujer provocó al autor con una
mirada, etc., y, que esto a su vez incida en la propagación de un discurso
alentador de la conducta prohibida hacia terceros. Reforzamos la idea, de
que no se puede penalizar la auto defensa que ejerce una persona, luego
de haber sido condenado, considerando que la sentencia es injusta, por
una serie de razones, tampoco el familiar que defiende la posición
defensiva del agente. Debe entenderse, en consecuencia, que "justificar",
es sostener razones que carecen de toda validez jurídica, para amparar que
se cometan cierta clase de delitos. Como aquel que justifica hurtos

10
. Urbano Castrillo, E.; Delitos contra el orden público..., cit., p. 3260.
11
. Santos Alonso, J.; El Tratamiento Jurídico del Terrorismo en el Código Penal Español, cit.,
p. 24.

9
sistemáticos en los supermercados al carecer el mercado laboral de plazas
suficientes para cubrir la enorme demanda de trabajo de los ciudadanos,
alentando su perpetración en la población.

En cuanto a un recuento general de sus requisitos, las cortes de otros

Estados, han sido definidos de la siguiente manera 12: 1.°) La existencia de
unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica el terrorismo. Y
hemos dicho que enaltecer es tanto como engrandecer, exaltar o alabar.
2.°) Que el objeto de tal enaltecimiento lo es cualquiera de las conductas
definidas como delitos de terrorismo, en los arts. 571 a 577, o de quienes
hayan participado en su ejecución, o bien la realización de actos que
entrañen descredito, menosprecio o humillación de las víctimas de los
delitos terroristas o de sus familiares. 3°) Que dicha acción se realice por
cualquier medio de expresión pública o difusión a terceros. 4.°) Dolo
tendencial de dicha conducta” (STS 1262/2009, 21 de diciembre) 13.

FIERRO RODRÍGUEZ, siguiendo a PONTE GARCÍA, da cuenta de la

Sentencia del Tribunal Supremo14 de 26 de febrero de 2007, en cuanto a
los elementos del delito de enaltecimiento y justificación del terrorismo:
“La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o
justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las
cualidades o méritos de alguien o de algo. Aparece emparentado, pero tiene
un significado más amplio, con el concepto de apología del párrafo II del
artículo 18.1 CP. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como
acciones lícitas y legítimas aquello que solo es un comportamiento criminal”.

“El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser de cualquiera

de las conductas previstas en los artículos 571 a 577 CP, o cualquiera de
las personas que hayan participado en tales actividades terroristas; o
cualquiera de los colectivos de autores o copartícipes de tales actos”.

12
. Sala Casacional española.
13
. Citado por Urbano Castrillo, E.; Delitos contra el orden público..., cit., p. 3259.
14
. Español.

10
 “Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier
medio de expresión pública o difusión, como puede ser evidentemente un
periódico que se distribuye entre sus lectores, cualquiera que sea la
extensión de tal distribución”15.

£ Las diversas modalidades típicas descritas en el artículo 316 así como en

el incorporado 316°-A adquieren materialidad con su plena realización
fáctica, en cuanto a la exaltación, justificación o enaltecimiento de un
delito cualquiera o ya propiamente de un delito de terrorismo o de
cualquiera de sus tipos legales, siempre que aquellas denoten idoneidad
y/o aptitud para generar un arrastre a la pro actividad de un delito en
particular o de pretender emular la conducta delictiva (terrorismo) por la
cual ha sido sentenciado con condena firme su autor o partícipe en un
determinado grupo de personas. Para la comisión del delito es exigible que
la manifestación apologética suponga un peligro potencial para los bienes
jurídicos protegidos, “en la medida que pueda determinar a otros a la
perpetración del delito” (STS de noviembre de 1997) 16. Claro está, que ello
no debe significar -en puridad-, que deba exigirse la verificabilidad de la
perpetración de un acto terrorista (u otro acto delictivo) en particular, si
esto sucediese los autores habrán de responder por el artículo 2° del DL N°
25475 y si se tiene un acto concreto de determinación delictiva por el
hombre de atrás, más que un delito de apología, sería un acto de
instigación conforme la redacción del artículo 7° (in fine); de hecho, el tipo
penal mencionado se superpone al contemplado en el artículo 316°-A del
CP, diríamos que es de más intensidad y de grado de reproche, la
instigación al terrorismo que la apología al mismo delito. No en vano, la
magnitud de pena en el caso de la instigación, es mucho mayor que la
conminada en el tipo penal de apología al terrorismo.

15
. Fierro Rodríguez, D.; Aspectos del Delito de Enaltecimiento y Justificación del Terrorismo,
Colaborador Permanente en Derecho & Perspectiva, del 18 mayo de 2017.
16
. Citado por Urbano Castrillo, E.; Delitos contra el orden público. En: Comentarios y
Jurisprudencia, Coordinador: Julián Sánchez Melgar, II, Vol. II, cit., p. 3259.

11
3.- APOLOGÍA AL DELITO DE TERRORISMO

£ Ingresando al análisis del artículo 316°-A del CP, vemos que la distinción
con la conducta prevista en el artículo 316°, es en principio, solo por el
delito que es objeto del discurso apologético. Podríamos decir, que el
primero de los mencionados, viene a recoger una suerte de «apología
delictiva específica», la cual pudo haberse reglado en un párrafo aparte del
artículo 316°, como una modalidad agravada, sin embargo el legislador
optó por proceder a su incriminación por separado, tal vez por los
siguientes motivos a saber: - primero, en uso de los fines promocionales,
socio - pedagógicos de la norma penal y, segundo, ante las situaciones
sucedidas en tiempos recientes, donde el probable discurso apologético se
estaría enmarcando en los delitos de terrorismo, al pretenderse que
sentenciados por tan graves delitos sean beneficiados por una ley de
amnistía.

Años atrás, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp.

Nº 010-2002-AI/TC, declaró la inconstitucionalidad del delito de Apología
al terrorismo, previsto en la ley penal especial, indicando en los
fundamentos pertinentes lo siguiente: ":(...), el Tribunal Constitucional
considera que el artículo 7 del Decreto Ley N°. 25475 y, por extensión, el
artículo 1 del Decreto Ley N°. 25880, son inconstitucionales en cuanto
tipifican el delito de apología del terrorismo, en su versión genérica y
agravada. En efecto, dichos tipos penales no describen con precisión el
objeto sobre el que ha de recaer la apología y lo que debe entenderse por
ella. Ello constituye, por un lado, una infracción al principio de legalidad
penal y simultáneamente una violación de la libertad de información y
expresión, pues conjuntamente considerados permiten una limitación
desproporcionada e irrazonable de dichas libertades. En ese sentido, el

12
Tribunal Constitucional considera que, en este supuesto, no es preciso
delimitar interpretativamente el supuesto prohibido en ambas disposiciones
legales, toda vez que ella es expresión de una innecesaria
sobrecriminalización, al encontrarse contemplado dicho ilícito en el artículo
316 del Código Penal, que obviamente queda subsistente”. Se advierte de tal
argumentación, que la inconstitucionalidad de dicha figura del injusto
terrorista, no tendría que ver con su materialidad sustantiva, sino con la
técnica legislativa empleada para la construcción de la modalidad típica, al
no haberse definido con toda precisión y riguridad conceptual, que debe
entenderse por "apología" y como es que ésta se materializa por parte del
agente, por lo que el artículo 316° del CP -antes de la reforma-, contaba
con la suficiente cobertura legal para reprimir esta clase de conductas.
Empero, transcurridos varios años de dicha declaratoria del TC, se vuelve
a tipificar un delito propio y particular, de la «apología al terrorismo», con
la distinción, que ahora es acogido en la codificación penal y no en la ley
especial, bajo un mejor grado de precisión típica. Volvemos a reiterar la
idea, que la tipificación de la apología al terrorismo en un articulado
específico, obedece a una planeación político criminal volcada en los fines
socio-pedagógicos-cognitivos de la ley penal. Y claro está, que la
delimitación entre manifestaciones propias de la libertad de expresión con
aquellas que no son amparadas bajo tal cobertura constitucional y
susceptibles de ser catalogadas como delito de apología al terrorismo, no
solo adquiere materialidad con un mejor diseño de construcción típica,
sino también de la mano con un afinamiento normativo interpretativo que
pueda dar cabida sustancial a conductas como las descritas en el artículo
316°-A del CP.

Como bien lo expresa en la doctrina española LAMARCA PÉREZ, sobre la

conducta estricta de apología, debe quedar de entrada fuera de toda duda
que no se trata de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas
incluso aunque éstas pongan en cuestión el marco constitucional, sino la

13
alabanza del delito terrorista o de quienes hayan participado en el mismo,
requiriéndose además que el hecho sea público (no deberá resultar así
punible la opinión emitida ante un número reducido de personas), lo que,
normalmente, supondrá la difusión a través de medios de comunicación
como la televisión, prensa o radio e incluso cabe plantearse la idoneidad
del correo electrónico cuando se difunde a un amplio número de
personas17.

4.- HIPÓTESIS DE AGRAVACIÓN DE APOLOGÍA AL TERRORISMO:

£ En el segundo párrafo del articulado se articulan hipótesis de

agravación, se establece que si las modalidades típicas contempladas en el
primer párrafo, toman lugar: a.- en ejercicio de la condición de autoridad,
docente o personal administrativo de una institución educativa. En este
caso, se hace alusión a un reproche de culpabilidad de mayor magnitud y
a la vez de un plus de desvalor, merced a la posición institucional que
ostenta el agente, en entidades que se supone deben circunscribirse a la
enseñanza de los valores más esenciales de un orden democrático de
derecho, de forjar personas con un mínimo de apego al respeto a los bienes
jurídicos de terceros. Acá el agente hace todo lo contrario, tuerce su
función pedagógica a finalidades distintas a la esencia y naturaleza del
cargo, al propagar, exaltar y justificar el terrorismo así como la conducta
delictiva atribuida a un sentenciado por estos graves crímenes. El tema
está que los niños y adolescentes, por su particular situación genésica, -al
no haber desarrollado plenamente su personalidad-, son personas más
propensas, a hacer como suyos el discurso ideológico que enarbolan los
aparatos subversivos. Por tanto, plenamente justificado, que se haya
definido en este párrafo una conminación penal más severa.

17
. Lamarca Pérez, C. (coordinadora); Delitos contra el orden público. En: Delitos. La parte
especial del Derecho penal, cit., p. 877.

14
Lo otro, «utilizando o facilitando la presencia de menores de edad»,
situación que describe la instrumentalización de personas que por su
particular condición, se muestran como seres vulnerables, ante otros, que
aprovechando de dicho estado de indefensión, los involucran en actos de
tal naturaleza, v. gr., hacen que los niños se encarguen de distribuir los
panfletos, las obras, manuscritos, etc., conteniendo el discurso
apologético. Al mencionar la literalidad normativa, que lo que se hace es
utilizar al menor de edad, estaríamos ante típico caso de autoría mediata,
donde el dominio al tenerlo la persona de atrás, el que ejecuta objetivamente
la acción criminosa, quedaría exento de responsabilidad criminal, con la
acotación que no es igual la participación de un adolescente de 17 años de
edad con la de uno de 10 años. Lo otro, es facilitar la presencia de menores
de edad, en aquellos espacios públicos, donde tomar lugar la exaltación, la
alabanza o la justificación per se del delito que se invoca o engrandecer la
figura de aquella persona que cuenta con condena firme por un delito de
terrorismo. El mayor reproche penal se asienta sobre la idea, de que
viabilizar la presencia de menores en actos de tal naturaleza, importa
exponerlos a una situación de vulnerabilidad, tanto de ser arrastrados con
estas corrientes ideológicas subversivas así como el propio riesgo que
entraña participare en eventos de tales características. Como todo
componente subjetivo, la esfera cognitiva del dolo ha de abarcar la minoría
de edad del instrumento, si es que se devela un error sobre tal aspecto, la
conducta ha de ser reprimida por la cobertura legal del tipo base.

Por último, se considera el medio empleado para la exaltación, justificación

o enaltecimiento, de ser propagada «mediante objetos, libros, escritos,
imágenes visuales o audios, o se realiza a través de imprenta,
radiodifusión u otros medios de comunicación social o mediante el uso de
tecnologías de la información o comunicación, del delito de terrorismo o de
la persona que haya sido condenada por sentencia firme como autor o
partícipe de actos de terrorismo». Acá se está ante conductas de

15
exaltación, de un discurso apologético, que por el medio que se utiliza por
su difusión, lo hace más lesivo al poder llegar a una mayor cantidad de
persona (destinatarios); v. gr, libros, folletos, escritos, impresos e editados
en número significativo, poseen la capacidad de cubrir una gran cantidad
de lectores, por tanto una difusión si se quiere decir "masiva". En lo que
los medios de comunicación social o tecnologías de la información refiere,
sea la televisión o la radio, sin duda el alcance y acceso de una gran
cantidad de personas, es algo propio de estos instrumentos informativos;
en mayor medidas, las redes sociales como las páginas de Internet, son
expresiones de la modernidad, de una rapidez e inmediatez para extender
el mensaje, a colectivos que se encuentran dentro y fuera del territorio
nacional.

Es una línea de política criminal, en cierta clase de figuras delictivas, como

los delitos contra el Honor18, determinar una conminación penal de mayor
gravedad, cuando los actos injuriantes o difamatorios, se realizan a través
de los medios de comunicación social; en el caso que nos ocupa, en mayor
medida, al dar contenido comunicativo a elocuencias discursivas
encaminadas al enaltecimiento, exaltación de un delito de terrorismo o si
se quiere decir "vanagloriar" a un sentenciado con condena firme por estos
graves crímenes. La posibilidad de propagarse el mensaje apologético es de
nivel más intenso, considerando la potencialidad del medio empleado, las
tecnologías de la información. Así, como estos instrumentos tecnológicos
son empleados para beneficio y desarrollo de la sociedad, a su vez son
direccionados para propósitos abiertamente nocivos para con los ideales de
toda sociedad democrática, inclusive para los estatutos tiránicos y
dictatoriales.

Eso sí, para efectos consumativos, basta con que la propagación del
discurso apologético (terrorista), se haya efectuado, de que el mensaje

18
. Así, el delito de Difamación - artículo 132° del CP.

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llegue a un número indeterminado de personas, sin necesidad de verificar
que producto de ello se cometa un atentado terrorista. Lo que se necesita
en sustancia, es comprobar la idoneidad y aptitud del medio empleado,
para que pueda propagarse la exaltación o la justificación del delito de
terrorismo como de ensalzar al condenado por alguno de los tipos penales
contemplados en el DL N° 25475.

- REFLEXIÓN FINAL

La libertad de expresión y el derecho a la información constituyen pilares

del sistema democrático de derecho, cuya finalidad es de formar una
opinión pública plural, verás y objetiva. No puede sostenerse válidamente
un estado de libertades, cuando los ciudadanos no están en posibilidad de
expresar sus ideas, su opinión, la prédica y asunción de programas
ideológicos partidarios, base fundamental de la constitucionalidad
normativa. Sin embargo, como todo derecho fundamental, éste no puede
desenvolverse desprovisto de límites en su actuación, siguiendo postulados
kantianos, la libertad de uno termina cuando comienza la libertad de otro;
llevada dicha inferencia, a la temática en cuestión, importa definir cuando
una manifestación de tal calado puede ingresar a un plano delictivo, así ser
constitutiva del delito de «apología».

Sin duda, las ideas no son portadoras de la lesividad que se exige para que
una conducta sea legítimamente objeto de punición. A su vez el Estado y la
sociedad tienen el derecho de organizarse jurídica y políticamente para
hacer frente a toda situación que ponga en riesgo la paz y la seguridad
pública. Es así, que se sientan las bases para la incriminación del delito de
«apología», según los contornos normativos del artículo 316° del CP, en su
momento del artículo 7° del DL N° 25475. Dándose cuenta de su escasa o
casi nula aplicación por parte de los Tribunales de justicia y ante un
contexto social revelador de la propagación de la ideología subversiva, es

17
que se sanciona la Ley N° 30610 con la finalidad de dotar a este tipo penal
de mayor exhaustividad regulativa. A la par, se incluye el artículo 316°-A
al CP, tomando lugar el delito de «apología al terrorismo», nada armónico
con el principio de economía legislativa, mas llevado a los fines
promocionales y socio-pedagógicos de la ley penal.

Esperemos, que en tiempos no muy distantes, pueda darse patente a los

fines disuasivos de la conminación penal19, ante comportamientos que a la
postre podrían implicar una suerte de reingeniería de estos aparatos
delictivos (terroristas), que tanto daño causaron al país.

19
. Lo que se conoce como "prevención general negativa".

18
19