I.

FINALIDAD Y FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO PENAL

1. El Derecho penal tiene como misión última la protección de la

convivencia humana pacífica. Según la concepción mayoritaria, esta
misión la realiza garantizando los presupuestos que hacen posible
esa convivencia, esto es, protegiendo ciertos bienes jurídicos. Se trata
de bienes, estados, objetos o intereses que permiten al ciudadano
participar en las relaciones sociales y desarrollar libremente sus fines
personales. En consecuencia, la finalidad del Derecho penal es la
protección de determinados bienes jurídicos estimados esenciales
para el mantenimiento y protección del sistema de convivencia. La
determinación de cuáles son esos bienes comporta siempre una
decisión valorativa y, por lo mismo, históricamente condicionada1.
Asumir este punto de vista no significa descartar la alternativa con la que
normalmente se opone, esto es, la finalidad de protección de la vigencia de
las normas. En realidad, no existen razones ni instrumentales ni valorativas
para efectuar esa oposición2. Desde una perspectiva instrumental, ambos fines
no sólo no se excluyen, sino que se implican mutuamente. Por un lado, el
fin de protección de la vigencia de las normas opera como un factor que
motiva a los ciudadanos a su cumplimiento y así se evitan conductas lesivas;
y por otro, recíprocamente, la persecución de un fin directo de protección
de bienes jurídicos, motivando a evitar conductas lesivas, lleva consigo au-
tomáticamente el fin de protección de la vigencia de las normas. Desde una
perspectiva valorativa, en tanto, la protección de la vigencia de las normas

1
Cfr. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal. PG, 4ª ed., Valencia, 2000,
p. 66.
2
Tal como lo expone ALCÁCER GUIRAO, Los fines del Derecho penal. Liberalismo y co-
munitarismo en la justificación de la pena, Buenos Aires, 2001, pp. 118 y ss., 254-258.

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 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

pretende la confirmación de las expectativas institucionalizadas en ellas, y

esta finalidad puede asumirse no sólo como un mecanismo funcional para
la estabilización del sistema social a través de la reducción de la complejidad
en los procesos comunicacionales3, sino también como la consecución de
un bien fundamental para los intereses de los individuos. Lo que esa confir-
mación persigue es garantizar al ciudadano un cierto margen de seguridad
cognitiva en la indemnidad de sus bienes; cuando se ratifica la vigencia de la
norma, lo que se ofrece al ciudadano es la confianza de que los demás ciuda-
danos no vulnerarán las normas de conducta y no lesionarán, por tanto, sus
intereses. Garantizar un margen de seguridad en el disfrute pacífico de los
intereses del ciudadano constituye un fin, naturalmente, legítimo, en tanto
esa seguridad o confianza permitirá al ciudadano desarrollar su vida social
sin temor a verse atacado. Pero resulta un fin axiológicamente inferior al
de protección de bienes jurídicos, puesto que el Derecho penal no protege
sólo las expectativas normativas inscritas en las normas, sino que, en primer
lugar, los intereses materiales que conforman el objeto de esas expectativas.
El contenido de las expectativas normativas es la seguridad material de los
bienes e intereses personales. En definitiva, “lo que permite al ciudadano
participar en las relaciones sociales es la efectiva existencia de esos bienes,
antes que la mera confianza en la continuidad de esa existencia: el hecho
de estar vivo, y no la mera confianza en que seguirá vivo. Por ello, desde
los presupuestos de una teoría liberal (...) el Derecho penal debe, como
fin inmediato, proteger los bienes jurídicos, la seguridad material, y sólo
como fin mediato, proteger la confianza en la indemnidad de esos bienes,
la seguridad cognitiva”4.

2. Considerado qué es lo que protege el Derecho penal, resta

ahora hacer una breve referencia a cómo lo hace. Dado que en la
discusión actual ha vuelto a cuestionarse la existencia de las normas
como enunciados de deber ser y su vocación de conducción de
conductas5, cabe advertir que, en lo que sigue, se asumirá una con-

3
En este sentido, BACIGALUPO, Principios de Derecho penal. Parte general, 5ª ed.,
Madrid, 1998, p. 18, destaca la finalidad social utilitaria que reviste la aplicación de
la pena para estabilizar la vigencia de la norma, que consiste en “la comunicación
de un determinado mensaje destinado a fortalecer la confianza en la vigencia de
la norma infringida”.
4
ALCÁCER GUIRAO, Los fines del Derecho penal, p. 19 (destacado en el original).
Advierte también que la renuncia de JAKOBS y sus seguidores del fin de protección
de bienes jurídicos no viene dada por consideraciones valorativas, sino con base
en cuestiones de índole metodológica (p. 120).
5
La dimensión deóntica de las normas es discutible cuando se conciben la
normas primarias como meras normas de valoración, en la medida en que no parece
coherentemente sostenible su carácter normativo, cfr. MOLINA FERNÁNDEZ, Antiju-
ridicidad penal y sistema del delito, Barcelona, 2001, p. 600. Sobre la concepción que

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 LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN DERECHO PENAL

cepción de la norma como directivo de conducta, con vocación de

influir sobre las conductas de sus destinatarios. El punto de partida
de esta investigación radica, por tanto, en considerar que el fin de
protección de determinados bienes jurídicos se realiza “a través de
una estrategia preventiva que pasa por dirigir imperativos de conducta
a los ciudadanos que les motiven mediante la amenaza de pena a
realizar conductas conformes a tales imperativos”6.

3. Esta directiva de conducta se dirige a todos los delincuen-

tes potenciales, ordenándoles que se abstengan de realizar ciertos
comportamientos lesivos o peligrosos para el bien jurídico (prohibi-
ción) u obligándoles a realizar otros para evitar esa lesión o puesta
en peligro (mandato). Al mismo tiempo, y como contrapartida, la
norma penal constituye la institucionalización de las expectativas
de los participantes en la vida social de que los demás ciudadanos
no vulnerarán las normas de conducta y no lesionarán, por tanto,
sus intereses7. Es decir, si se considera el delito como un fenómeno
social que afecta a toda la colectividad, la norma penal funciona
dirigiendo la comunicación, pues orienta a la posible víctima sobre
lo que puede esperar de los demás8.

identifica las normas primarias o de conducta como meros juicios de valor, en la

doctrina penal, vid. BACIGALUPO, “La función del concepto de norma en la dogmá-
tica penal”, en RFDUC Nº 11, 1983, pp. 61-68. Incluso, se ha negado la dimensión
deóntica de las llamadas normas secundarias o de sanción, así, por ejemplo, HER-
NÁNDEZ MARÍN, Introducción a la teoría de la norma jurídica, Madrid-Barcelona, 1998,
pp. 208-209, afirma que tienen un contenido asertivo y no prescriptivo.

6
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992,
p. 385.
7
SILVA SÁNCHEZ, “¿Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas?”,
en Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminología, Madrid, 2001,
pp. 566-571, intenta conciliar las concepciones de la norma como directiva de con-
ducta y como expectativa institucionalizada, y lo ilustra comparando la norma con
un sistema de semáforos en un cruce de calles: mientras para unos el semáforo está
en verde –institucionalización de una expectativa–, a los de la calle perpendicular
del mismo cruce les corresponde el semáforo rojo –directiva de conducta–. Refuerza
esta visión la conclusión de ALCÁCER GUIRAO, Los fines del Derecho penal, pp. 249 y ss.,
en el sentido de que sólo cuando el Derecho penal incorpore un fin directivo de
conductas podrá garantizar al ciudadano que los demás respetarán las normas.
8
JAKOBS, Sobre la génesis de la obligación jurídica (trad. Cancio Meliá), Bogotá,
1999, p. 40, aunque centra la función del Derecho penal en la norma de sanción,
afirma que “la norma misma –y no la sanción– ha de convertirse en el esquema
determinante de interpretación del mundo”.

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 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

4. En el supuesto de que un ciudadano actúe contra lo dispuesto

en la norma de conducta que le había sido dirigida o, lo que es lo
mismo, defraude la expectativa que sobre él recaía, y siempre que
concurran las demás condiciones necesarias, puede afirmarse que
ha cometido una infracción o que le es imputable la defraudación
de la expectativa9. Entonces es posible imponerle una sanción. Esto
último es lo que se recoge explícitamente en las disposiciones penales
establecidas en el texto legal, en que se prescribe al juez que imponga
una pena a quien ha realizado una determinada conducta.

II. EL PROCESO DE CREACIÓN DEL DERECHO PENAL

5. En el proceso de creación del Derecho, el legislador debe

realizar una valoración sobre los bienes jurídicos para determinar si
los estima merecedores y necesitados de protección penal. En caso
de valorarlos de este modo, adopta la decisión jurídica de incriminar
ciertas conductas para protegerlos, decisión que se concreta en la
configuración de una norma de conducta, es decir, en un mandato
o una prohibición10. Esta decisión jurídica a partir de la cual se ge-
nera el Derecho, constituye, por lo tanto, el elemento dinámico y
central del mismo11, y permite percibir el significado de las normas
e instituciones jurídicas, en cuanto éstas representan el resultado
de esa decisión. No hay norma sin decisión.

6. La norma de conducta que expresa la decisión jurídica adop-

tada tiene que ser expresada, plasmada en un texto a través de la
redacción de una disposición legal concreta. Disposición que se revela
directamente como una norma sancionatoria, dirigida al juez, pero

9
Sobre las diferencias que conlleva la construcción de una teoría del delito como
teoría de la antinormatividad (de la infracción personal de la directiva de conducta
expresada en la norma) o como teoría de la imputación (de la defraudación de una
expectativa social), vid. SILVA SÁNCHEZ, en Modernas tendencias, pp. 572-573.
10
En términos funcionalistas, el legislador determina las expectativas que re-
caen sobre aspectos esenciales de la identidad de la sociedad y las institucionaliza
a través de normas.
11
“El Derecho se crea a golpe de decisión”, afirma expresivamente ROBLES,
El Derecho como texto (Cuatro estudios de Teoría comunicacional del Derecho), Madrid,
1998, p. 17. Vid. la exposición que el mismo autor realiza sobre la teoría de la deci-
sión jurídica, ibid., pp. 99-104; también, SCHÄFFER, “Racionalización y creación del
Derecho” (trad. Montoro Chiner), en Doc. Adm. 218-219, 1989, p. 155.

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