Mercado
Año 2005
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de cinco mil ciudadanos contra el Poder
Ejecutivo
Asunto:
Magistrados presentes:
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Sumario
I. I. ASUNTO
IV. ANTECEDENTES
1. 1. Demanda
2. 2. Contestación de la demanda
3. 3. Audiencia Pública
VI. FUNDAMENTOS
§1. Relación entre el Estado social y democrático de Derecho, la Constitución cultural y los
derechos culturales
§2. Deberes del Estado social y democrático de Derecho con la Constitución cultural
§11. El Estado social y democrático de Derecho y las manifestaciones “culturales” que implican
actos de crueldad contra los animales
§12.¿Tiene, el Estado, el deber de promover los espectáculos taurinos y otras manifestaciones
similares?
§13. Los espectáculos taurinos y el pago de impuestos a los espectáculos públicos no
deportivos
VII. FALLO
EXP. N.° 0042-2004-AI/TC
LUIS ALEJANDRO
LOBATÓN DONAYRE
Y MÁS DE CINCO MIL
CIUDADANOS
LIMA
En Lima, a los 13 días del mes de abril de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia.
I. ASUNTO
Disposición sometida a control : Artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de
Tributación Municipal, modificada por el Decreto
Legislativo N.° 952, publicado el 3 de febrero de 2004.
Disposición constitucional cuya vulneración se alega
respecto del artículo 74°, que establece que los tributos
se crean, modifican o derogan, o se establece una
exoneración, exclusivamente por ley o decreto
legislativo en caso de delegación.
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad del artículo 54° del
Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación
Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N.°
952.
Artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificada por el
Decreto Legislativo N.° 952, que establece lo siguiente:
1. Demanda
Con fecha 5 de agosto de 2004, más de cinco mil ciudadanos interponen acción de
inconstitucionalidad contra el artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación
Municipal, modificado por el Decreto Legislativo N.° 952.
Los fundamentos de hecho que exponen los demandantes son los siguientes:
- La Constitución Política del Perú, en su artículo 74° expresa que los tributos se crean,
modifican, derogan o se establece una excepción exclusivamente por ley o decreto legislativo
en caso de delegación de facultades; es decir, que el Estado por mandato constitucional sólo
puede ejercer su poder tributario a través de la función legislativa, la misma que se expresa a
través del Congreso, el Poder Ejecutivo, así como los Gobiernos Regionales y Locales.
- Cualquier delegación del poder discrecional del Estado para conceder exenciones o
exceptuaciones fuera del ámbito de estos cuatro estamentos determina que la norma que la
declara sea inconstitucional, por cuanto ningún órgano puede conceder beneficios tributarios
aun cuando una ley se lo permita.
- Una segunda lectura diría que sólo estarán sujetos a calificación los espectáculos
folclóricos, sin embargo ello también atentaría contra la norma constitucional, pues sería una
exoneración en blanco; es decir, una exoneración que no exonera nada ya que un órgano
administrativo se encargaría de decir qué es folclórico y qué no.
1. Contestación de la demanda
Con fecha 6 de abril de 2005, al no haber cumplido tanto el Poder Legislativo así como el Poder
Ejecutivo con contestar la demanda dentro del término de ley, se dio por absuelto dicho trámite.
2. Audiencia Pública
Con fecha 13 de abril de 2005 se realizó la audiencia, en la cual los demandantes sostuvieron
que el INC “actúa discrecionalmente” al determinar las entidades que serán afectas al pago del
mencionado impuesto, habiendo exceptuado de tal pago a las “fiestas taurinas” que se
desarrollan en el distrito del Rímac, contraviniendo lo dispuesto en la propia Ley de Tributación
Municipal.
Este Colegiado estima que el pronunciamiento sobre la “inconstitucionalidad” del artículo 54 del
Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificado por el Decreto Legislativo
N.° 952, debe centrarse en los siguientes temas:
VI. FUNDAMENTOS
Del mismo modo, prevé (artículo 21) que “los yacimientos y restos arqueológicos,
construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos
artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y
provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación,
independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el
Estado.
- La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.
- Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación, restauración,
exhibición y difusión del mismo, así como su restitución al país cuando hubiere
sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional”.
En el primer caso, la Constitución (artículo 2, inciso 19) alude al patrimonio cultural inmaterial;
en el supuesto del artículo 21, hace referencia, como es evidente, al patrimonio cultural
material. Para el caso concreto, es pertinente señalar que el patrimonio cultural inmaterial son
aquellos usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas que las comunidades,
los grupos y, en algunos casos, los individuos reconocen como parte integrante de su
patrimonio cultural.
En efecto, cuando nuestra Ley Fundamental consagra, en primer lugar, el derecho fundamental
de las personas a su identidad étnica y cultural, y, en segundo lugar, cuando impone al Estado
la obligación de reconocer y proteger dicha identidad y pluralismo, está reconociendo que el
Estado peruano se caracteriza, precisamente, tanto por su pluralidad étnica, así como por su
diversidad cultural.
1
Lo cual también está integrado por aquellas disposiciones que se refieren al ámbito cultural, tales como el
artículo 2, inciso 8 de la Constitución que impone al Estado la exigencia de propiciar el acceso a la cultura y
fomentar su desarrollo y difusión; o el artículo 2, inciso 17, que reconoce el derecho de las personas a
participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida cultural de la Nación. En otros supuestos, el
artículo 14, el cual establece el deber a los medios de comunicación social para colaborar con el Estado en
la educación y en la formación moral y cultural de la sociedad; o el artículo 18 que destina la educación
universitaria, no sólo a la formación profesional, sino también a la difusión cultural.
2
Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural (31. a Reunión de la Conferencia General
de la UNESCO, París, 2 de noviembre de 2001).
3
Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (París, 17 de octubre de 2003).
Ello se explica por cuanto la Constitución de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y
democrático de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la
medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponían una sociedad integrada,
en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación fue asegurar la
libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrático de
Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana.
El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano,
los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterogénea tanto en sus costumbres como
en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitución de 1993 ha reconocido a la persona
humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico 4; de ahí que no desconozca la
existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú.
Este reconocimiento del elemento cultural que está en su contenido, permite señalar que la
Constitución
Ahora bien, esta perspectiva social que la Constitución otorga a la persona humana, permite,
por otro lado, afirmar que la Constitución no sólo es ratio, sino también emotio. Esto quiere
decir que, si bien las Constituciones democráticas han presupuesto personas racionales y
dispuestas a hacer armonizar sus legítimos intereses con los de los demás, no podemos negar
esa dimensión emocional o “irracional” que es también inherente a su naturaleza. Es
precisamente en atención a esta dimensión emocional que la Constitución reconoce las
diversas manifestaciones culturales que realizan las personas ya sea individualmente o como
miembros de una comunidad más amplia y diversa culturalmente.
4
PEÑA JUMPA, Antonio. «Derecho y pluralidad cultural: el caso de los Aymaras de Puno». En VV.AA.
Derechos culturales. Lima: Fondo Editorial de la Universidad Católica, 1996. pp. 85 y ss.
5
HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000. p. 34.
3. Por otro lado, este Colegiado entiende que es en la emotio donde se debe poner en
relieve la tolerancia como valor superior y principio rector de un sistema democrático, en la
medida que
“el poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de todo otro en que no sólo presupone
lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima desde el punto de vista político,
e incluso la protege, creando instituciones que garantizan un mínimo de posibilidades de
existencia y acción a distintos grupos religiosos, nacionales o económicos, aun cuando solo
estén constituidos por una minoría de personas; o, en realidad, precisamente por constituir
grupos minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensión entre mayoría y
minoría, entre gobierno y oposición, de la que dimana el procedimiento dialéctico al que recurre
esta forma estatal en la elaboración de la voluntad política. Se ha dicho acertadamente que la
democracia es discusión. Por eso el resultado del proceso formativo de la voluntad política es
siempre la transacción, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la
imposición violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se garantiza la paz
interna”6.
Más aún, en una sociedad tan heterogénea y plural como la nuestra –integrada por una cultura
autóctona y originaria, y por una cultura mestiza o criolla–, es necesario que se reconozcan
determinados valores democráticos y culturales que deben ser compartidos por todos, sin que
ello implique un desconocimiento de la idiosincrasia de cada comunidad. Se requiere, pues,
establecer la unidad dentro de la diversidad y el pluralismo.
De ahí que sea posible señalar que la multiculturalidad del Estado peruano, no debe significar
un lastre para lograr la identidad nacional, sino un desafío constitucional en la medida que se
debe tener en consideración el valor de la diversidad cultural. En efecto, se puede señalar que
“la diversidad cultural es valiosa, tanto en el sentido cuasiestético de que crea un mundo más
interesante, como porque otras culturas poseen modelos alternativos de organización social
que puede resultar útil adaptar a nuevas circunstancias. Este último aspecto suele mencionar
con relación a los pueblos indígenas, cuyos estilos de vida tradicionales proporcionan un
modelo de relación sostenible con el entorno”7[7].
§2. Deberes del Estado social y democrático de Derecho con la Constitución cultural
En segundo lugar, el Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos que atiendan
al interés general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del
juicio crítico y de las artes, así como a la integración y fortalecimiento de las manifestaciones
que contribuyen a la identidad cultural de la Nación.
En tercer lugar, el Estado asume también el deber de no promover aquellos actos o actividades
que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo “cultural” –como las
actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia, realicen actos
antinaturales o crueles contra los animales, causen un grave daño al medio ambiente, lleven a
cabo la caza furtiva de especies en peligro de extinción– pongan en cuestión, por un lado,
derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre
y al descanso, así como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida
(artículo 2, inciso 22 de la Constitución).
6
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977. p. 141.
7
KYMLICKA, Will. Ciudadanía multicultural. Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica, 1992. pp. 170-171.
Ello porque la Constitución obliga al Estado, por un lado, a promover el uso sostenible de los
recursos naturales (artículo 67); y, de otro, la conservación de la diversidad biológica y de las
áreas naturales protegidas (artículo 68). Lo cual no obsta para señalar que también es deber
del Estado velar para que el aprovechamiento de dichos recursos se realice mediante el trato
adecuado de las especies animales y vegetales de acuerdo con estándares acordes con las
formas de vida pacífica y armónica con la naturaleza.
De ahí que el Estado social y democrático de Derecho, no sólo debe promover y respetar los
valores culturales de la Nación, sino que también debe proscribir, desalentar o sancionar
aquellos actos que supongan una violación de los derechos fundamentales o cuestionen
valores superiores como la igualdad, la tolerancia, el pluralismo y la democracia, o los que
pretendan subvertir el orden constitucional. De hecho, así procedió, tempranamente, el Estado
peruano al abolir, mediante Ley, el juego de gallos a inicios de la República, estableciendo que
Pero el Estado social y democrático de Derecho también puede promover las manifestaciones
culturales, legítimamente, mediante el ejercicio de la potestad tributaria; por cuanto que los
fines económicos, sociales, políticos y culturales son también objetivos a cumplir con la
imposición de tributos o con su exoneración.
6. Bajo esos considerandos, y habiendo señalado tanto la relación y los deberes del Estado
social y democrático de Derecho con la Constitución cultural, este Colegiado ve por
conveniente examinar, a continuación, la actuación del Estado en la promoción de
determinadas manifestaciones culturales en el ámbito de la tributación municipal. Ello con la
finalidad de verificar si las actividades exceptuadas del pago del impuesto establecido por el
artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal requieren un tratamiento tributario especial por
parte del Estado en la medida que son “manifestaciones culturales” o “contribuyen” al fomento
de la cultura.
8
Ley dada en el palacio del Supremo Gobierno, en Lima, á 16 de Febrero de 1822. – 3.°. Firmado: Torre-
Tagle. Por órden de S.E. – B. Monteagudo.
7. De acuerdo con nuestra Constitución (artículo 74), la potestad tributaria es la facultad del
Estado para crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficios tributarios.
Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de Gobierno u órganos del Estado
–central, regional y local–. Sin embargo, es del caso señalar que esta potestad no es irrestricta
o ilimitada, por lo que su ejercicio no puede realizarse al margen de los principios y límites que
la propia Constitución y las leyes de la materia establecen.
La imposición de determinados límites que prevé la Constitución permite, por un lado, que el
ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado sea constitucionalmente legítimo; de otro
lado, garantiza que dicha potestad no sea ejercida arbitrariamente y en detrimento de los
derechos fundamentales de las personas. Por ello, se puede decir que los principios
constitucionales tributarios son límites al ejercicio de la potestad tributaria, pero también son
garantías de las personas frente a esa potestad; de ahí que dicho ejercicio será legítimo y justo
en la medida que su ejercicio se realice en observancia de los principios constitucionales que
están previstos en el artículo 74 de la Constitución, tales como el de legalidad, reserva de ley,
igualdad, respeto de los derechos fundamentales de las personas y el principio de interdicción
de la confiscatoriedad.
8. Se debe señalar que cuando la Constitución establece dichos principios como límites
informadores del ejercicio de la potestad tributaria ha querido proteger a las personas frente a
la arbitrariedad en la que puede incurrir el Estado cuando el poder tributario se realiza fuera del
marco constitucional establecido. Por eso mismo, el último párrafo del artículo 74° de la Ley
Fundamental establece que
De ahí que la potestad tributaria del Estado, a juicio de este Colegiado, debe ejercerse
principalmente de acuerdo con la Constitución –principio de constitucionalidad– y no sólo de
conformidad con la ley –principio de legalidad–. Ello es así en la medida que nuestra
Constitución incorpora el principio de supremacía constitucional y el principio de fuerza
normativa de la Constitución (artículo 51). Según el principio de supremacía de la Constitución
todos los poderes constituidos están por debajo de ella; de ahí que se pueda señalar que es
lex superior y, por tanto, obliga por igual tanto a gobernantes como gobernados, incluida la
administración pública tal como lo ha señalado este Tribunal Constitucional en Sentencia
anterior (Exp. N.° 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC 009-
2005-PI/TC, Fundamento 156).
En segundo lugar, se debe señalar que la Constitución no es un mero documento político, sino
también norma jurídica, lo cual implica que el ordenamiento jurídico nace y se fundamenta en la
Constitución y no en la ley. En ese sentido, el principio de fuerza normativa de la Constitución
quiere decir que los operadores del Derecho y, en general, todos los llamados a aplicar el
Derecho –incluso la administración pública–, deben considerar a la Constitución como premisa
y fundamento de sus decisiones, lo cual implica que:
“a) dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar con ella
todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes
con la norma constitucional; b) habrán de aplicar la norma constitucional para
extraer de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u
otro una situación jurídica; c) habrán de interpretar todo el ordenamiento
conforme a la Constitución. En otras palabras, si la Constitución tiene eficacia
directa no será sólo norma sobre normas, sino norma aplicable, no será sólo
fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más” 9[9].
Por ello, se debe afirmar que la potestad tributaria del Estado, antes que someterse al principio
de legalidad, está vinculado por el principio constitucionalidad; de ahí que su ejercicio no pueda
hacerse al margen del principio de supremacía constitucional y del principio de fuerza
9
DE OTTO, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Ariel, 6.a reimpresión, 1998.
p. 76.
normativa de la Constitución. Sólo así el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado
tendrá legitimidad y validez constitucionales.
(...)”. A criterio de este Tribunal Constitucional no existe identidad entre el principio de legalidad
y el de reserva de ley. Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende
como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que
disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de
legitimidad por jueces independientes; el principio de reserva de ley, por el contrario, implica
una determinación constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias.
10
DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de Ley. Madrid: Trotta, 2000. p. 69.
11
SOTELO CASTAÑEDA, Eduardo y Luis VARGAS LEÓN. “En torno a la defición de tributo: un vistazo a sus
elementos esenciales”. En Ius et veritas, N.° 17, Lima, 1998. p. 297.
12
ALGUACIL MARI, Pilar. Discrecionalidad técnica y comprobación tributaria de valores. Valencia: Diálogo
S.L. p. 27.
11. De acuerdo con estas precisiones, este Colegiado entiende que la distinción realizada
entre ambos principios no puede ser omitida, en la medida que la Constitución no sólo faculta al
Poder Legislativo, a los Gobiernos regionales y Gobiernos locales (artículo 74) para ejercer la
potestad tributaria, sino que también prevé el supuesto del poder tributario a favor del Poder
Ejecutivo (artículo 104) en el supuesto que el Congreso de la República le delegue facultades
legislativas en materia tributaria; caso en el cual el ejercicio se realiza, únicamente, a través de
un decreto legislativo.
La Constitución, por tanto, también ha previsto que dicha potestad pueda ser ejercida por el
Poder Ejecutivo, lo cual no quiere decir, sin embargo, que el Constituyente haya otorgado la
potestad tributaria en igualdad de condiciones a ambos poderes del Estado. Se debe tener
claramente establecido que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Poder Ejecutivo, a
diferencia del Poder Legislativo, de los Gobiernos regionales y los Gobiernos locales, no es una
potestad originaria sino derivada. No existe, pues, equiparidad ni igualdad en el ejercicio de la
potestad tributaria entre aquéllos y el Poder Ejecutivo; la de los primeros es una forma
originaria y ordinaria de ejercer dicha potestad; el de éste es una forma derivada y
extraordinaria.
En atención a esta naturaleza extraordinaria del ejercicio de la potestad tributaria por parte del
Poder Ejecutivo, se exige que la observancia del principio de reserva de ley, en este caso, es y
debe ser aun más estricta; es decir, no sólo se debe cuidar de respetar el aspecto formal del
principio de reserva de ley, sino también su dimensión material. En tal sentido, el decreto
legislativo por el cual el Poder Ejecutivo ejerce la potestad tributaria debe estar sometida a los
siguientes controles:
12. Ahora bien, este Tribunal Constitucional ha señalado en anterior oportunidad (Expediente
N.° 2762-2002-AA/TC) que el principio de reserva de ley en materia tributaria es, prima facie,
una reserva relativa, salvo en el caso previsto en el último párrafo del artículo 79° de la
Constitución, que está sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los supuestos
contemplados en el artículo 74° de la Constitución, la sujeción del ejercicio de la potestad
tributaria al principio de reserva de ley –en cuanto al tipo de norma– debe entenderse como
relativa, pues también la creación, modificación, derogación y exoneración tributarias pueden
realizarse previa delegación de facultades, mediante decreto legislativo. Se trata, en estos
casos, de una reserva de acto legislativo.
En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo
para regular la materia.
De este modo, la regulación del hecho imponible en abstracto –que requiere la máxima
observancia del principio de reserva de ley–, debe comprender la alícuota, la descripción del
hecho gravado (aspecto material), el sujeto acreedor y deudor del tributo (aspecto personal), el
momento del nacimiento de la obligación tributaria (aspecto temporal), y el lugar de su
acaecimiento (aspecto espacial), según ha señalado este Tribunal (Expediente N.° 2762-2002-
AA/TC y N.° 3303-2003-AA/TC).
Ahora bien, si esa es la forma de interpretar las relaciones entre la ley autoritativa y el decreto
legislativo que la desarrolla, en la delimitación de los elementos esenciales para la creación del
tributo, corresponde analizar cómo ello opera cuando se disponen exoneraciones tributarias.
13. El principio de reserva de ley, en tanto límite de la potestad tributaria y garantía de las
personas frente a ella, debe observarse también en el caso de los beneficios tributarios, tal
como se deriva de la Constitución (artículo 74º). En virtud de esta disposición, en cuanto se
refiere al principio de reserva de ley, nuestra Constitución no le da un tratamiento distinto a la
facultad de crear, modificar o derogar un tributo, sino que también exige la observancia del
principio de reserva de ley cuando se trata de establecer beneficios tributarios.
Ello porque el Estado, al establecer beneficios tributarios, no sólo rompe con la regla general al
deber/obligación de las personas de contribuir al sostenimiento del gasto público, sino también,
con la función constitucional de los tributos como es el permitir al Estado contar con los
recursos económicos necesarios para cumplir, a través del gasto público, con los deberes de
defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger
a la población de las amenazas contra su seguridad, así como promover el bienestar general
que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo
44° de la Constitución).
14. Ahora bien, los beneficios tributarios constituyen aquellos tratamientos normativos
mediante los cuales el Estado otorga una disminución, ya sea total o parcialmente, del monto
de la obligación tributaria, o la postergación de la exigibilidad de dicha obligación. A propósito
de esto, este Colegiado considera pertinente referirse a los distintos modos como pueden
manifestarse los beneficios tributarios, a saber: la inafectación, la inmunidad, y la exoneración.
13
LA ROSA, Salvatore. “Los beneficios tributarios”. En Tratado de Derecho tributario. T. I. Colombia: Temis, pp.
389, 397.
14
Artículo 19.- “las universidades, institutos superiores y demás centros educativos constituidos conforme a la
legislación de la materia gozan de inafectación de todo impuesto directo e indirecto, que afecte los bienes,
actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural...”.
Por su parte, las exoneraciones se configuran como supuestos de excepción respecto del
hecho imponible, lo cual quiere decir que el hecho imponible nace, y/o, los sujetos
(exoneraciones subjetivas) o actividades (exoneraciones objetivas), previstos en ella, se
encuentran prima facie gravados; no obstante ello, en estos casos, no se desarrollará el efecto
del pago del tributo en la medida que, a consecuencia de la propia ley o norma con rango de
ley, se les ha exceptuado del mismo.
Cabe señalar, que atendiendo al carácter excepcional de los beneficios tributarios y a fin de
resguardar la protección de los principios constitucionales tributarios, la Norma VII del Titulo
Preliminar del Código Tributario, establece en estos casos, entre otros requisitos, que la
propuesta legislativa deba señalar de forma clara y detallada el objeto de la medida, así como
los beneficiarios de la misma, y especificar el plazo máximo de duración del beneficio, caso
contrario, se entenderá otorgado por tres años.
15. Ahora, si bien es cierto que, generalmente, los beneficios tributarios responden a políticas
y objetivos concretos, que justifican que se otorgue un trato excepcional a determinadas
actividades o personas que normalmente estuvieran sujetas a tributar, también lo es que el acto
por el cual se otorga un beneficio tributario no es ni puede ser enteramente discrecional por
cuanto podría devenir en arbitrario, sino que debe realizarse no sólo en observancia de los
demás principios constitucionales tributarios, sino también que debe ser necesario, idóneo y
proporcional. Lo contrario podría llevar a supuestos de desigualdad injustificada cuando no de
discriminación, lo cual, de acuerdo con nuestra Constitución (artículo 2, inciso 2) está proscrita.
Es más,
“en los casos que existen motivaciones de otro orden (extrafiscal), debe tratarse, de finalidades
no arbitrarias, sino compatibles con los valores del propio ordenamiento, en base a los cuales
se admite excepcionalmente una desviación respecto de las exigencias de la igualdad y de la
capacidad económica”15[15].
“el legislador no debe abusar de esta facultad y evaluar muy bien el fin
recaudatorio, sea este el sacrificio del ingreso (si lo excepciona) o su incremento
(si establece impuesto desalentadores, restrictivos o prohibitivos)” 16.
15
PEREZ ROYO, Fernando. Derecho financiero y tributario. Parte General. Madrid: Civitas, 10.a edición, p.
137.
16
GARCIA BELSUNCE, Horacio. Estudios de Derecho constitucional tributario. Buenos Aires: Depalma, p.
321.
17
URRESTI, Juan Esteban. “Patrimonio cultural y tributación”. En Revista Jurídica de Buenos Aires, 2002,
Buenos Aires, 2002. p. 660.
C La “inconstitucionalidad” del artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal
16. Dentro del marco constitucional establecido por este Colegiado, y realizadas las
precisiones sobre la potestad tributaria del Estado y cómo inciden en él los principios de
legalidad y de reserva de ley, así como la relación que existe entre éste y los beneficios
tributarios, corresponde ahora resolver la “inconstitucionalidad”, del artículo 54° del Decreto
Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificado por el Decreto Legislativo N.° 952.
Para ello, este Colegiado ha de pronunciarse sobre dos aspectos, básicamente: 1) ¿existe en
el caso concreto una vulneración del principio de reserva de ley?; y 2) ¿Cuál es la naturaleza y
los efectos jurídicos de la calificación de “cultural” que realiza el Instituto Nacional de Cultura de
determinados espectáculos?
“El artículo 20° que modifica el Art. 54° de la Ley de Tributación Municipal
delega en el INSTITUTO NACIONAL DE CULTURA (INC) en forma directa y
explícita la facultad discrecional de crear excepciones en tanto califique como
culturales a las obras de teatro, zarzuela, conciertos de música clásica, ópera,
opereta, ballet, circo y folklore nacional. En otras palabras, delega en un órgano
administrativo la facultad de otorgar beneficios tributarios. Ello se desprende de
la lectura del propio texto legal, en el cual se advierte que el legislador crea un
beneficio ciego, llamado también exoneración en blanco; por cuanto la
exigencia de certificación por parte del INC equivale implícitamente al hecho de
que no todo espectáculo de teatro, ópera, zarzuela o ballet se encuentra prima
fascie (sic) exonerado del impuesto, si es que no cuenta con previamente con
la debida calificación, lo cual parece un absurdo, pues de nada sirve mencionar
los espectáculos ‘exonerados’ cuando se hace depender esa ‘exoneración’ de
la certificación cultural del Instituto Nacional de Cultura”18[18].
17. Sobre el primer cuestionamiento, este Colegiado estima que, un primer aspecto de
análisis para el caso concreto, es determinar quiénes tienen potestad tributaria para crear,
modificar o exonerar tributos; otro aspecto a considerar –intrínsecamente vinculado al primero–
está referido a verificar que en el ejercicio de dicha potestad por el poder facultado
constitucionalmente, se haya utilizado el medio normativo idóneo y se haya regulado la materia
tributaria conforme a los demás límites establecidos en la Constitución; es decir, que se haya
respetado el principio de reserva de ley.
Es claro que sólo en estos niveles de Gobierno, por previsión constitucional, se puede ejercer
la potestad tributaria; por lo que no es jurídicamente posible que un órgano que no forme parte
de este nivel de Gobierno pueda arrogarse dichas facultades, ni que quepa la posibilidad de
que éstas sean delegadas a un organismo administrativo. El único supuesto de delegación de
facultades tributarias que prevé nuestra Constitución es aquel en el cual el Congreso habilita al
Poder Ejecutivo para que legisle, dentro del plazo y en las materias establecidas en la ley
habilitante; debiendo entenderse por Poder Ejecutivo, únicamente, a los órganos
constitucionalmente encargados de aprobar un decreto legislativo, esto es, al Consejo de
Ministros y al Presidente de la República, de acuerdo con la Constitución (artículos 104 y 125,
inciso 2).
Por otro lado, para este Alto Tribunal es claro que cuando el artículo 54 de la Ley de Tributación
Municipal describe la actividad que va a ser gravada con el impuesto y, a su vez, señala
taxativamente, en qué supuestos –teatro en vivo, zarzuela conciertos de música clásica, ópera,
opereta, ballet, circo y folklore nacional– dicha actividad se encontrará exonerada del pago, el
legislador ha respetado el principio de reserva de ley, pues es mediante ley que se establecen
los supuestos de la exoneración.
Más aún, este Colegiado considera que, en el caso concreto, el ejercicio de la potestad
tributaria para otorgar beneficios, atendiendo a finalidades extrafiscales –como por ejemplo el
buscar promover la educación, la generación de empleo, la investigación científica, las
manifestaciones culturales, entre otros–, tiene legitimidad constitucional en la medida que está
relacionado con la protección de bienes de relevancia constitucional, como es el de las
manifestaciones culturales.
Cabe precisar, además, que tratándose del caso de estos espectáculos, no obstante que se
genera la obligación del pago del impuesto previsto en el artículo 54 de la Ley de Tributación
Municipal, el legislador ha querido que los mismos sean exonerados del pago del impuesto
respectivo, pero con el único requisito “formal” de contar con la calificación de espectáculo
público “cultural” por el Instituto Nacional de Cultura.
17. Con relación al segundo cuestionamiento, es decir, sobre la naturaleza y los efectos
jurídicos de la calificación de “cultural” que realiza el Instituto Nacional de Cultura de
determinados espectáculos para efectos tributarios, se debe señalar lo siguiente.
En efecto, el legislador al hacer depender la exoneración del pago del impuesto a los
espectáculos públicos no deportivos de las actividades que están previstas expresamente en el
artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal, si bien no formalmente, está facultando
tácitamente al Instituto Nacional de Cultura para exonerar el pago de tributos. Ello es así en la
medida que las actividades previstas en dicha disposición, por sí mismas, no son exoneradas
de dicho pago, sino que es necesario que el Instituto Nacional de Cultura los califique como
“culturales” para que se puedan beneficiar de la exoneración tributaria. Es evidente, pues, que
la calificación del Instituto Nacional de Cultura para efectos de la exoneración no se limita a
desplegar simplemente efectos declarativos sino constitutivos de una obligación tributaria, lo
cual vulnera, materialmente, el principio de reserva de ley.
Hay, pues, en el caso concreto, una clara infracción del principio de reserva de ley. El legislador
no puede otorgar a un ente administrativo una materia, reservada a una ley, para que sea
regulada mediante un reglamento. De ahí que se señale, en relación con el principio
mencionado, que
Ante esto, y en virtud del principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, se hace
necesario determinar el sentido interpretativo que debe darse al artículo 54 de la Ley de
Tributación Municipal.
Ello es así, pues para que dichas actividades se beneficien de la exoneración tributaria
requieren necesariamente del pronunciamiento antelado del Instituto Nacional de Cultura.
Esto se puede apreciar claramente en la Resolución del Tribunal Fiscal, en el cual se
señala que
“al haber sido calificado como espectáculo cultural la Feria Taurina del Señor de
los Milagros del año 2000, por el Instituto Nacional de Cultura y de este modo
haberse cumplido con el requisito exigido por el artículo 54° de la Ley de
Tributación Municipal para obtener la exoneración del impuesto a los
Espectáculos Públicos No Deportivos, procede declarar fundada la apelación
de puro derecho interpuesta, debiendo dejarse sin efecto las Resoluciones de
Determinación N.°s 000015-2002-DFT-MDR y 000016-2002-DFT-DAT-
MDR”20[20].
En esa medida, este Tribunal debe señalar que los espectáculos previstos taxativamente
en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal están exonerados del pago de los
impuestos a los espectáculos públicos no deportivos, no por decisión y calificación del
Instituto Nacional de Cultura, sino en virtud a que dicha Ley así lo prevé expresamente. De
20
Resolución del Tribunal Fiscal N.° 06377-2-2002, de fecha 29 de octubre de 2002.
lo contrario se estaría atribuyendo, inconstitucionalmente, el ejercicio de la potestad
tributaria, a un órgano meramente administrativo y que no ostenta la calidad de órgano
constitucional.
En consecuencia, para efectos de la exoneración del pago del impuesto a los espectáculos
públicos no deportivos, la calificación que sobre ellos realice el Instituto Nacional de Cultura
es obligatoria por mandato de la ley, pero no tiene efectos constitutivos para la exoneración
del pago del impuesto mencionado. De ahí que el Instituto Nacional de Cultura no pueda
extender la calificación de cultural –por analogía o por vía interpretativa– a otros
espectáculos que no sean los que están previstos numerus clausus en el artículo 54 de la
Ley de Tributación Municipal.
§9. Criterios constitucionales que debe observar el Instituto Nacional de Cultura para
la calificación de “cultural” de un espectáculo
20. Sin embargo, si bien, el Instituto Nacional de Cultura es el ente encargado de “ejecutar
actividades y acciones a nivel nacional en el campo de la cultura, normar, supervisar y evaluar
la política cultural del país y administrar, conservar y proteger el patrimonio cultural de la
nación”, según lo establece el artículo 13 de la Ley Orgánica del Ministerio de Educación 21[21]; la
calificación que realice no puede estar librado a criterios subjetivos y discriminatorios, sino que
debe obedecer a parámetros o estándares objetivos de actuación, con la finalidad de ajustarse
a lo previsto por los principios de seguridad jurídica y de legalidad en la actuación
administrativa.
Ello es, por un lado, una exigencia del Estado social y democrático de Derecho, en el cual no
existe poder constituido o acto administrativo que no esté bajo la Constitución y, por ende,
sujeto a control; de otro, del principio constitucional de seguridad jurídica, el cual busca lograr
que el particular perciba, en el ejercicio de la actuación administrativa, un grado de certeza,
confiabilidad e interdicción de la arbitrariedad y no quedar librado el ejercicio de una potestad
constitucional a la libre configuración de la administración 22[22].
21. Por ello, se debe precisar algunos criterios que un organismo administrativo como el
Instituto Nacional de Cultura, debe tener en consideración para calificar como “culturales” las
actividades contenidas en la excepción a que se refiere el artículo 54° de la Ley de Tributación
Municipal; si bien es claro que la determinación de lo “cultural” es una calificación que requiere
de un análisis de cada caso concreto, pues no es posible que, en abstracto, se puedan
establecer todos y cada uno de los requisitos que servirían para asignar tal calificación.
22. Sin embargo, en la medida que los criterios establecidos en el Reglamento para la
Calificación de Espectáculos Públicos Culturales no Deportivos 23[23] son conceptos
indeterminados, este Colegiado considera pertinente, a fin de evitar que el Instituto Nacional de
Cultura incurra en declaraciones arbitrarias o discriminatorias e injustificadas, debe observar los
siguientes parámetros constitucionales, dentro de los cuales deberá otorgar contenido a los
siguientes criterios:
En ningún supuesto, sin embargo, el contenido de los espectáculos deberá vulnerar derechos
fundamentales como la vida (artículo 1 de la Constitución); la integridad personal y el bienestar
(artículo 2, inciso 1 de la Constitución) de las personas; o subvertir el orden constitucional, el
21
Decreto Ley N.° 25762.
22
VILLEGAS, Héctor. “El contenido de la seguridad jurídica”. En Revista del Instituto Peruano de Derecho
Tributario, N.° 26, junio, Lima, 1994. p. 36.
23
Aprobado por Resolución Directoral Nacional N.° 341-INC (de fecha 14 de julio de 1999).
orden público o las buenas costumbres. Tampoco los espectáculos que comporten, directa o
indirectamente, una afectación al medio ambiente; o los que conlleven actos de crueldad y
sacrificio, innecesario, de animales.
4) Aporte al desarrollo cultural. Los espectáculos que precisen ser calificados de “culturales”
deben realizar un aporte concreto al desarrollo cultural y a afirmar la identidad cultural, así
como al desarrollo integral de la Nación (artículo 44 de la Constitución). Para ello, el Instituto
Nacional de Cultura deberá evaluar e identificar cuál es el aporte del espectáculo, sobre todo,
en el ámbito educativo, científico o artístico.
24. Otro aspecto cuestionado por los demandantes, respecto al artículo 54 de la Ley de
Tributación Municipal, es la alegación que dicho artículo demuestra una deficiente regulación
de la norma, calificándola como norma antitécnica por utilizar el término “con excepción”
cuando en realidad lo que se configura es una exoneración.
Al respecto, este Tribunal no concuerda con esta afirmación de los demandantes; no sólo
porque no siempre lo antitécnico implica necesariamente una colisión con lo constitucional, sino
que, en este caso, el término “exceptuar” no es la que define el tipo de beneficio, sino que
advierte la existencia del mismo.
Así, cuando hablamos de beneficios tributarios, nos situamos en el plano general, mientras que
al interior de este género, podemos encontrar las distintas acepciones mediante las cuales el
Estado otorga beneficios, es decir, exceptúa de la regla universal de contribución al gasto. Y es
que, el nomen iuris no necesariamente otorga contenido a la materia. De este modo, podría
utilizarse el término “exento” o “excluido” para calificar una exoneración e inafectaciones por
igual, o, lo que es más, podría denominarse a un beneficio como exoneración cuando en
realidad es una inafectación.
Con esto, no se pretende justificar la deficiente técnica legislativa, sino simplemente poner
el relieve que, cuando técnicamente la denominación no define la realidad de los distintos
significados a las expresiones que establezcan beneficios tributarios, éstas deberán
encontrar su verdadera definición en el núcleo o ratio de la norma y, claro está, de acuerdo
a las peculiaridades del contexto en el cual estén insertas.
25. En este apartado cabe analizar los argumentos expuestos por los demandantes en la
audiencia pública24[24], en la cual sostuvieron que el Instituto Nacional de Cultura “actúa
discrecionalmente” al determinar las actividades que serán exoneradas de pagar el impuesto a
los espectáculos públicos no deportivos establecido por el artículo 54° de la Ley de Tributación
Municipal, habiendo exceptuado de tal pago a las “fiestas taurinas” que se desarrollan en el
distrito del Rímac, contraviniendo así lo dispuesto en la propia Ley de Tributación Municipal.
A criterio de este Colegiado, si bien este extremo no está expresado en el petitorio de la
demanda de inconstitucionalidad, su pronunciamiento no puede ser omitido, pues dado que
está vinculado directamente con la pretensión principal, su omisión puede llevar a una decisión
arbitraria por parte de este Colegiado; más aún cuando la doctrina procesal constitucional
advierte que
“la omisión de cuestiones oportunamente propuestas por las partes es causal
de arbitrariedad en las resoluciones (...). El déficit que se indica puede consistir
en la omisión de la consideración de planteos, no hacerse cargo de ciertos
argumentos aducidos por el recurrente, no analizar adecuadamente
determinados agravios, no tratar diversos pedidos, omitir ciertos temas de
ineludible consideración (...)”25[25].
Así también, y para evitar incurrir en arbitrariedad, ha procedido este Tribunal Constitucional en
ocasión anterior (Exp. N.° 002-2005-PI/TC. Fundamento 19). Ello es posible de realizar en la
medida que, por un lado, el Código Procesal Constitucional (artículo III) señala que
Por otro lado, el artículo 29 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional establece
que
“La audiencia pública es el acto procesal mediante el cual los Magistrados
escuchan a los abogados y a las partes que informan puntualmente sobre los
fundamentos de derecho y de hecho pertinentes”.
De ahí que se pueda afirmar que las audiencias públicas, en tanto constituyen actos procesales
de los procesos constitucionales, los argumentos que propongan las partes en las audiencias
son y deben ser considerados también por el Tribunal a fin de mejor decidir; de lo contrario
dichas audiencias carecerían de objeto. Por ello, a fin resolver esta cuestión, este Colegiado
considera necesario pronunciarse, previamente, sobre 1) la posición del Estado frente a los
actos de crueldad contra los animales, 2) si el Estado tiene él deber de promover los
espectáculos taurinos y otras manifestaciones similares; y 3) si los espectáculos taurinos están
obligados al pago de impuestos a los espectáculos públicos no deportivos.
24
Realizada el 13 de abril de 2005.
25
Sagüés, Nestor Derecho procesal constitucional. Vol. 2. Buenos Aires: Astrea, 3.a edición, 1992. pp. 306-
307..
En efecto, este Tribunal entiende que la Constitución no es una prédica moral ni una encíclica
pastoral; por ello, no puede plantearse, al menos directamente, ni la tarea de hacer felices a los
seres humanos ni el de hacerlos buenos. Su principal cometido es el de encarnar el consenso
jurídico-político alcanzado y ser por ello garantía de paz y libertad.
Sin embargo, no es menos cierto que, frente al relativismo moral y ético de las sociedades
actuales, la Constitución sí debe establecer
“un consenso mínimo, esto es, un consenso sobre un núcleo de criterios morales que
representen los valores básicos para una convivencia realmente humana” 26[26].Convivencia, que
también está en directa relación con el medio ambiente y con los demás seres vivos con los
cuales coexiste. Ello justifica que, en las sociedades actuales, exista una creciente
preocupación, no sólo ya desde la perspectiva jurídica sino también desde el punto de vista de
la ética, por determinados temas tales como biotecnología y los demás avances tecnológicos,
pero también por el medio ambiente y la convivencia armónica y pacífica del ser humano con
su entorno y, dentro de él, con todos los seres vivos con los cuales coexiste.
Pero el ser humano también debe actuar en armonía y en convivencia pacífica con los demás
seres vivos que lo rodean, en la medida que debe asumir una actuación responsable frente a
ellos; especialmente frente a los animales. Esta es una exigencia de la ética del respeto por la
vida, que impone la necesidad de entender la vida en un sentido más amplio y no restringido;
responsabilidad que obliga al hombre. De ahí que se señale que el hombre es moral cuando
considera sagrada la vida como tal, es decir, no sólo la vida del hombre sino también la de los
demás seres vivos27[27].
27. A juicio de este Colegiado, el Estado tiene el deber de asegurar que las personas no
actúen con violencia frente a otras personas, ni con crueldad contra los animales, lo cual tiene
un fundamento jurídico y ético. Desde la perspectiva jurídica, cabe señalar que dicho deber, se
basa, en primer lugar, en el derecho fundamental al bienestar y a la tranquilidad de las
personas (artículo 2, inciso 1 de la Constitución) que sí se sienten afectadas en sus
sentimientos al presenciar ya sea directamente o al tomar noticia de la existencia de la
realización de tratos crueles contra los animales.
En segundo lugar, este deber estatal se justifica en la responsabilidad jurídica que tienen las
personas con los animales. Sobre esto, y en aplicación del método comparativo como quinto
método de interpretación constitucional, es pertinente reproducir lo que el Tribunal Federal
Alemán ha sostenido al respecto, en relación con el derecho al libre desarrollo de la persona
contemplado en el artículo 2°-1 de la Ley Fundamental de Bonn:
26
ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual. Madrid: Cuadernos
Civitas, 1997. pp. 183 y ss.
27
SCHWEITZER, Albert. “Rispetto per la vita”. En Silvana Castignone (A cura di). I diritti degli animali. Bologna:
Il Mulino, 1988. p. 87.
28
SCHWABE, Jürgen. Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán.
Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2003. p. 127.
Nuestro legislador, ha plasmado este deber jurídico en la Ley de Protección a los Animales
Domésticos y a los Animales Silvestres mantenidos en Cautiverio 29[29], cuyo artículo 1 declara
«de interés nacional la protección a todas las especies de animales domésticos y de animales
silvestres mantenidos en cautiverio, contra todo acto de crueldad causado o permitido por el
hombre, directa o indirectamente, que les ocasione sufrimiento, lesión o muerte».
Es más, si bien dicha Ley (artículos 10 in fine) permite el sacrificio de animales, siempre que
sean necesarias y no supongan sufrimiento, para fines de experimentación, investigación y
docencia, así como para el consumo humano, impone como objetivos: 1) Erradicar y prevenir
todo maltrato y actos de crueldad con los animales, evitándoles sufrimiento innecesario; 2)
Fomentar el respeto a la vida y derechos de los animales a través de la educación; 3) Velar por
la salud y bienestar de los animales promoviendo su adecuada reproducción y el control de las
enfermedades transmisibles al hombre; 4) Fomentar y promover la participación de todos los
miembros de la sociedad en la adopción de medidas tendentes a la protección de los animales.
28. Desde la perspectiva de la filosofía del Derecho, disciplina que nutre también a las
instituciones constitucionales, se debe dar cuenta de la discusión doctrinal existente respecto al
reconocimiento de los “derechos de los animales”. Ello porque, como hemos señalado
anteriormente, nuestra legislación hace referencia a los derechos sobre los animales. Quienes
se adhieren a la ética especieísta, y niegan que los animales tengan derechos, sostienen la
superioridad de la especie humana frente a las demás especies, llegando a afirmar que «no
existen fundamentos para extender más protección moral que las que disfrutan
actualmente»30[30]. En una posición más radical se ha afirmado que «es un error retórico e
intelectual llevar la preocupación por los animales hasta ese extremo» 31.
Por su parte hay quienes, a partir de una concepción humanista e igualitaria, estiman que
muchos animales son sensibles al dolor y a las emociones y, por la tanto, los individuos que no
son personas, incluidos tanto aquellos que son humanos como aquellos que no lo son, tienen
derechos morales32[32].
Sin embargo, si bien este es un debate que no le corresponde zanjar ahora a este Tribunal
Constitucional, sí estima necesario pronunciarse sobre los actos de las personas jurídicas o
naturales que comportan crueldad contra los animales.
29. A juicio de este Colegiado, no existe ningún argumento racional que justifique el que el ser
humano someta a torturas, tratos crueles y dé muerte, innecesariamente, a los animales; más
aún si dichos actos se realizan por diversión en espectáculos públicos. Tal actitud es contraria
con la ética y contra la dignidad y la naturaleza racional y emotiva del propio ser humano, pues
el respeto a los animales por parte de toda persona halla su fundamento también en el respeto
mutuo que se deben los hombres entre sí33[33].
29
Ley N.° 27265.
30
CARRUTHERS, Peter. La cuestión de los animales. Teoría de la moral aplicada. Cambridge: Cambridge
University Press, 1995. p. 231.
31
EPSTEIN, Richard. «Los peligrosos reclamos del movimiento promotor de los derechos de los animales».
En Ius et veritas, N.° 21, Lima, 2000. p. 317.
32
SINGER, Peter. Ética práctica. Cambridge: Cambridge University Press, 2.a edición 1995. p. 231. pp. 19 y ss.
33
Declaración Universal de los Derechos de los Animales (Unesco, 15 de octubre de 1978).
De ahí que, incluso aquellos que niegan los derechos de los animales, acepten que los deberes
que tenemos para con los animales,
«surgen por una parte del respeto de los sentimientos de quienes se interesan
por los animales y por la otra de las virtudes o los defectos de nuestro carácter
que revela la forma en que tratamos a los animales» 34[34].
Pues bien, en cuanto a los espectáculos taurinos en los que el toro es “asesinado”, este
Colegiado debe precisar que ellos no constituyen manifestaciones “culturales” que el Estado
tiene el deber de promover. Ello porque es un espectáculo que, al someter, innecesariamente,
al maltrato cruel y posterior muerte de un animal, afecta el derecho fundamental a la
tranquilidad y al bienestar de las personas (artículo 2, inciso 1 de la Constitución) que se
interesan por la protección y el buen cuidado de los animales.
Además, nuestro ordenamiento proscribe, expresamente, el maltrato a los animales
estableciendo inclusive responsabilidades de naturaleza penal; de ahí que
Pero también se debe cuestionar si los espectáculos taurinos son manifestaciones “culturales”
que son representativas de la sociedad en general. Al respecto, se debe señalar que los
espectáculos mencionados no gozan de aceptación mayoritaria de la población, por lo que su
calificación de “cultural” es cuando menos, desde este punto de vista, discutible; tal como se
desprende de una reciente encuesta de opinión realizada por la Universidad de Lima, en la cual
se concluye que el 72.7 % de la población de Lima y Callao está en contra de los espectáculos
taurinos36[36]. Más aún cuando los espectáculos taurinos que comportan la tortura y muerte
innecesaria del toro no es una costumbre extendida en todo nuestro territorio, sino más bien de
ciudades tales como Lima, Trujillo, Puno, Huancayo, entre otros.
Esto se explica porque los usos y costumbres son relativos en el tiempo y en el espacio; en tal
sentido, lo que antaño –como la esclavitud o la servidumbre– pudo ser considerado como un
derecho o costumbre, no lo es hoy; o lo que en un lugar se acepta como consuetudinario,
puede no serlo en otro, aun cuando temporalmente haya coincidencia. En efecto, los
espectáculos taurinos constituyeron una costumbre introducida en Lima por los españoles 37[37].
Ya Escriche, en 1854, daba cuenta de la prohibición de estos espectáculos por cuanto que de
ellos se seguían muertes y desgracias innecesarias, autorizándose su realización solamente
por motivaciones políticas38[38]. No obstante, tampoco tuvo una aceptación general, pues
algunos, tempranamente, se mostraron en contra de estos espectáculos. Al respecto, Francisco
García Calderón ya señalaba en 1862 en su Diccionario de la Legislación Peruana que
“algunos censuran las fiestas de toros de España y de América, y las miran como
una diversión bárbara e indigna de pueblos cultos; otros por el contrario dicen que
34
CARRUTHERS, Peter. Op. cit. p. 229.
35
SINGER, Peter. Animal liberation. A new Ethics For Our Treatment of Animals. New York: Avon Books, 1975.
pp. ix y ss.
36
Grupo de Opinión Pública de la Universidad de Lima. Estudio 236, Barómetro Octubre 2004. (Lima
Metropolitana y Callao, 16 y 17 de octubre de 2004).
37
BASADRE, Jorge. Historia de la República. 1822-1933. Lima: Editorial Universitaria, 7. a edición, 1983. p.
216.
38
ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado Legislación y Jurisprudencia. París: Librería de Rosa, Bouret y
Cía, 1854. p. 1285.
el pueblo necesita fiestas y diversiones; y que teniendo afición por las corridas de
toros, es necesario dejarle que goce de ellas. Nosotros nos decidimos por el
primer dictamen, tanto porque la fiesta de toros nos parece mala en sí misma,
cuanto porque el pueblo se hace por este medio duro é inhumano. Es cierto que el
pueblo necesita fiestas; pero pueden dársele otras que, entreteniéndole, no
despierten en él los malos instintos”39[39].
En ese sentido, frente a espectáculos –como el taurino y otros similares– que, encubiertos por
lo “cultural”, conlleven a un sufrimiento y tratamiento cruel, innecesario e injustificado, contra los
animales, el Estado no tiene el deber de promover dichos espectáculos; por el contrario, debe
asumir un deber básico
que consiste en garantizar el que los animales no sean objeto de tratos crueles
por parte de los seres humanos; tendiéndose a superar aquella perspectiva que
ve en los animales como simples cosas o bienes muebles objeto de
apropiación, al igual que en momentos anteriores lo fueron los esclavos con
respecto de sus amos, o las mujeres con respecto a sus padres y esposos 40[40].
31. Por ello, y en la medida que la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura (UNESCO), ha definido la tauromaquia como “el malhadado y venal arte de
torturar y matar animales en público y según unas reglas. Traumatiza a los niños y los adultos
sensibles. Agrava el estado de los neurópatas atraídos por estos espectáculos. Desnaturaliza la
relación entre el hombre y el animal. En ello, constituye un desafío mayor a la moral, la
educación, la ciencia y la cultura”.
Parece ser conforme con los valores constitucionales y con la tradición pluricultural de la
sociedad peruana, el respetar las fiestas taurinas, siempre que en ellas no se someta a torturas
y tratos crueles, o se sacrifique innecesariamente al toro; opción que debería merecer del
Estado el reconocimiento y promoción de una fiesta cultural, por ser plenamente acorde con la
Constitución.
32. Llegado a este punto, este Tribunal considera pertinente pronunciarse sobre si los
espectáculos taurinos deben pagar el impuesto a los espectáculos públicos no deportivos.
Al respecto, este Colegiado ha afirmado que las exoneraciones sólo se establecen por ley,
según dispone el artículo 74° de la Constitución; lo cual implica que, para encontrarse acorde
con el principio de reserva de ley, el establecimiento de los supuestos de personas o
actividades exoneradas del pago debe estar establecida expresamente en la ley o norma con
rango de ley.
Por ello, las exoneraciones al pago del Impuesto a los espectáculos públicos no deportivos son
las que, taxativamente, ha establecido el legislador en el artículo 54° de la Ley de Tributación
Municipal, no encontrándose incluido, como un supuesto exceptuado, el caso de los
espectáculos taurinos. Es más, tales espectáculos, por voluntad del propio Legislador, se
encuentran gravados expresamente, tal como lo establece el artículo 57° de la Ley de
Tributación Municipal, el cual señala:
39
GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la Legislación Peruana. T. II. Lima: Imprenta del Estado,
1862. p. 1106.
40
RIECHMANN, Jorge. “La dimensión jurídica: ¿derechos para los animales?”. En Jesús Mosterín y Jorge
Riechmann. Animales y Ciudadanos. Indagación sobre el lugar de los animales en la moral y el Derecho de
las sociedades industrializadas. Madrid: TALASA Ediciones, 1995. pp. 206 y ss.
meramente administrativo como el Instituto Nacional de Cultura–; pues ello contraviene tanto lo
dispuesto en el artículo 74º de la Constitución, así como la Norma VII del Título Preliminar del
Código Tributario –que prohíbe la creación de tributos o concesión de exoneraciones por vía
interpretativa– y del propio artículo 57° de la Ley de Tributación Municipal.
No obstante la claridad de esta prohibición, el Instituto Nacional de Cultura, en abierta
contravención del principio de reserva de ley que la Constitución prevé (articulo 74°) y de la Ley
de Tributación Municipal (artículo 57°), ha señalado que
De acuerdo con estas precisiones, a criterio de este Tribunal, se debe señalar enfáticamente
que el Instituto Nacional de Cultura no tiene facultad ni competencia para, vía interpretativa,
calificar como “culturales” actividades que no están comprendidas expresamente en el artículo
54° de la Ley de Tributación Municipal. En el caso concreto, el Instituto Nacional de Cultura, al
calificar como “culturales” actividades no previstas taxativamente en la Ley, se arroga
facultades que no tiene; y, por ende, la calificación que él realiza como “culturales” de los
espectáculos taurinos carecen absolutamente de efectos para la exoneración del pago de los
impuestos a los espectáculos públicos no deportivos. Más aún cuando la Ley de Tributación
Municipal grava, expresamente, con la tasa del 15% los espectáculos taurinos.
En consecuencia, de lo expuesto se desprende que los espectáculos taurinos no han sido
considerados por el Legislador como manifestaciones “culturales” que deben ser “promovidas”
por el Estado, de ahí que hayan sido incluidas dentro de las actividades que deben pagar el
impuesto a los espectáculos públicos no deportivos (artículo 57º de la Ley de Tributación
Municipal).
VII. FALLO
HA RESUELTO
41
Oficio N° 701-2005-INC/DN (30-05-2005).
1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; por tanto, el artículo
54 de la Ley de Tributación Municipal debe ser interpretada en el sentido que las calificaciones
que realice el Instituto Nacional de Cultura tienen naturaleza declarativa –más no constitutiva–
para efectos de la exoneración al pago del impuesto a los espectáculos públicos no deportivos.
Es decir, que los espectáculos previstos, expresa y taxativamente, en dicha Ley están
exonerados del pago de los impuestos a los espectáculos públicos no deportivos, no por
decisión y calificación del Instituto Nacional de Cultura, sino en virtud a que dicha Ley así lo
prevé expresamente. De ahí que el Instituto Nacional de Cultura no pueda extender la
calificación de cultural –por analogía o por vía interpretativa– a otros espectáculos que no sean
los que están previstos numerus clausus en el artículo 54 de la Ley de Tributación Municipal.
2. Establecer que los espectáculos taurinos no están exonerados del pago del impuesto a
los espectáculos públicos no deportivos; por ello deben pagar, de acuerdo con el artículo 57°
de Ley de Tributación Municipal, la tasa del 15%.
3. Exhortar al Congreso de la República para que dicte una Ley Orgánica de la Cultura, en
la cual se establezca las bases constitucionales de la política cultural del Estado.
4. Comunicar la presente sentencia al Ministerio de Educación, Instituto Nacional de
Cultura, Tribunal Fiscal y a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.
Publíquese y Notifíquese
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
0020-2005-PI/TC
0021-2005-PI/TC
(Acumulados)
SENTENCIA
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
(demandados)
Síntesis
Magistrados firmantes:
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
SUMARIO
I. Asunto
II. Datos generales
III. Normas cuestionadas
IV. Antecedentes
1. Argumentos de las demanda
2. Contestaciones de las demandas
3. Apersonamiento de la Defensoría del Pueblo
V. Materias constitucionalmente relevantes
VI. Fundamentos
1. Cuestiones preliminares
5.1 Determinación del órgano competente para declarar bienes como patrimonio cultural
5.2 Uso tradicional de la hoja de coca y derechos culturales
5.3 Hoja de coca y patrimonio cultural
VII. Fallo
En Lima, a los 27 días del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de
Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto adjuntos de los magistrados
Juan Bautista Bardelli Lartirigoyen y Juan Vergara Gotelli:
I. ASUNTO
Normas constitucionales
cuya vulneración se alega : artículos 43º, y 192º 10.
IV. ANTECEDENTES
c) La Convención Única sobre Estupefacientes de 1961; el Decreto Ley N.º 22095, Ley de
Represión del Tráfico Ilícito de Drogas la creación de la Comisión de Lucha contra el Consumo
de Drogas (DEVIDA); el Decreto Legislativo N.º 824, Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de
Drogas; el Decreto Supremo N.º 004-2004-PCM, que aprobó la “Estrategia Nacional de Lucha
contra la Drogas 2002-2007”, y el Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM, que actualizó dicha
estrategia, evidencian que tanto el combate contra el tráfico ilícito de drogas, como el control de
los cultivos de hoja de coca a través de su regulación, son una política nacional del Estado
peruano. En tal sentido, de conformidad con el artículo 26º, inciso 1, ordinal a) de la LBD, son
competencias exclusivas del Gobierno Nacional.
d) Las ordenanzas cuestionadas han vulnerado el artículo 45º, inciso a) de la LOGR, que
establece que dichas instancias de gobierno definen, norman, dirigen y gestionan sus políticas
regionales y ejercen sus funciones generales y específicas en concordancia con las políticas
nacionales y sectoriales.
e) El artículo 47º, inciso l) de la LOGR establece como función de los gobiernos regionales
proteger y conservar, en coordinación con los gobiernos locales y los organismos
correspondientes, el patrimonio cultural nacional existente en la región, así como promover la
declaración, por los organismos competentes, de los bienes culturales no reconocidos que se
encuentren en la región. Por su parte, el artículo 19º de la Ley N.º 28296, Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nación, establece que son organismos del Gobierno Nacional los
encargados de la identificación, inventario, inscripción, registro, investigación, protección,
conservación, difusión y promoción de los bienes integrantes del patrimonio cultural de la
nación. En tal sentido, los gobiernos regionales no tienen competencia para declarar bienes
como patrimonio cultural.
f) El control del cultivo de la hoja de coca debe ser realizado por una sola autoridad de
nivel nacional, con las atribuciones técnicas para determinar el nivel de producción del cultivo
legal. El incremento de la producción de hojas de coca en el territorio nacional afectaría la labor
del Gobierno Nacional referida al orden interno y a la prevención de delitos, que es de su
exclusiva competencia.
Con fecha 5 de agosto de 2005, 31 Congresistas de la República, solicitan ser admitidos como
litisconsortes activos facultativos en el proceso de inconstitucionalidad. En tal sentido, solicitan
que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC,
expedida por el Gobierno Regional de Cusco, básicamente, por las mismas consideraciones
expuestas por la Presidencia del Consejo de Ministros en su escrito de demanda.
Dicha solicitud fue estimada por el Tribunal Constitucional, mediante resolución de fecha 8 de
agosto de 2005.
La Presidenta del Gobierno Regional de Huánuco, doña Luzmila Templo Condeso, con fecha
16 de septiembre de 2005, deduce excepción de falta de legitimidad para obrar del
demandante, por considerar que mediante la Resolución Ministerial N.º 260-2005-PCM, sólo se
autorizó a la Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del
Consejo de Ministros a presentar demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza
Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, más no contra la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CTR-
GRH; sin embargo, ésta ha interpuesto la demanda contra ambas. En el mismo escrito contesta
la demanda solicitando que sea declarada infundada por las siguientes consideraciones:
e) En tal contexto, el Gobierno Regional debe coordinar con los organismos competentes
del Gobierno Nacional los asuntos relacionados con la comercialización de la hoja de coca. De
ahí que la reglamentación de las Ordenanzas deberá, necesariamente, observar las normas
legales de carácter nacional.
f) Las Ordenanzas no han regulado los cultivos ilícitos de la hoja de coca, sino sólo
aquellos destinados a fines lícitos.
El Procurador Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Huánuco, con fecha 16 de
septiembre de 2005, deduce las excepciones de falta de legitimidad para obrar y
representación insuficiente del demandante, por considerar que no se le han delegado
expresas facultades para impugnar la constitucionalidad de la Ordenanza Regional N.º 015-
2004-GR-GRH. En el mismo escrito contesta la demanda solicitando que sea declarada
infundada por las siguientes consideraciones:
d) El demandante confunde el interés nacional con los intereses de otros países, pues el
Gobierno Nacional ha celebrado tratados que jamás favorecieron una real investigación del uso
de la hoja de coca y la obtención de sus beneficios.
a) Desde épocas pretéritas, la planta de la hoja de coca cumple un rol importante en las
interrelaciones sociales y económicas de las familias andino-amazónicas (en las fiestas
comunales, matrimonios, trabajos colectivos, celebración de acontecimientos importantes,
trueque y otros hechos que han fomentado la solidaridad interna e integración del grupo social).
Desde tiempos incaicos, fue objeto de adoración, siendo considerada una planta divina que,
además, ostentaba propiedades curativas, razones por las cuales era objeto de intercambio y
apreciado regalo. Se le reconoce un amplio valor social, médico y terapéutico en su forma de
masticación, infusión y aplicada en cataplasma. Ello permite sostener que en Cusco no hay
narcotráfico ni lo habrá porque los cultivos legales lo son desde hace siglos y existe un eficiente
control social.
c) En el ámbito cultural andino la hoja de coca tiene un rol tan importante que es difícil
imaginarse a esa cultura sin la presencia de dicha planta. De ahí que los pueblos andinos
tengan el derecho de utilizar plantas como la hoja de coca como parte de su religiosidad y
cosmovisión.
e) Las zonas en las que se ha legalizado el cultivo son ya reconocidas como cuencas, valles
o zonas lícitas en el mapeo que tiene ENACO S.A.
i) No existe una política nacional de protección a este producto natural botánico, sino
únicamente una política represiva y erradicadora vinculada al delito, lo que genera
consecuencias negativas para el productor cocalero.
j) Existe una política discriminatoria contra la hoja de coca, pues en la Ley N.º 28477, que
reconoce como patrimonio natural de la Nación a diversos cultivos nativos, no se la ha incluido.
m) La hoja de coca, per se, no es parte del, iter crimen, pues se requiere la participación de
muchos insumos químicos para producir cocaína.
n) La Ordenanza Regional no colisiona con la política represiva, erradicadora y de control de
la hoja de coca, sino que se ubica en el contexto legal, otorgando protección a los cultivos
legales y tradicionales.
p) La Ordenanza ha sido dictada ante el vacío legal de una política nacional orientada a la
preservación y conservación de la hoja de coca. Sólo existe una política represiva de orden
penal.
Adicionalmente, el Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, acusa
una supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente, del
derecho de defensa, pues considera que debió notificársele con el auto admisorio, la demanda
y los anexos, así como con el escrito presentado por los 31 Congresistas de la República.
Mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2005, la encargada del Despacho del Defensor
del Pueblo, se presenta al proceso para intervenir en calidad de amicus curiae.
Luego de analizar, como cuestiones preliminares, las excepciones deducidas por el Gobierno
Regional de Huánuco, y la supuesta afectación del derecho fundamental a la defensa en la
tramitación de la presente causa, acusada por el Procurador Público Regional Ad hoc del
Gobierno Regional de Cusco, se analizarán, como cuestiones constitucionalmente relevantes,
las siguientes:
IV. FUNDAMENTOS
1. Cuestiones preliminares.
1. Tanto la Presidenta como el Procurador Público del Gobierno Regional de Huánuco han
deducido las excepciones de falta de legitimidad para obrar y representación insuficiente del
demandante, pues consideran que, de conformidad con la Resolución Ministerial N:º 260-2005-
PCM, la delegación conferida a la Procuradora Pública por el Presidente del Consejo de
Ministros (quien, a su vez, fue designado por el Presidente de la República para que lo
represente en este proceso) tan sólo incluía la impugnación de la Ordenanza Regional N.º 027-
2005-E-CR-GR, más no la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH; a pesar de lo cual la
Procuradora ha solicitado también la inconstitucionalidad “por conexión” de esta última.
3. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional declara infundadas las excepciones
deducidas por el Gobierno Regional de Huánuco.
1.2 Sobre las supuestas afectación del derecho de defensa alegada por el Procurador
Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco.
4. El Procurador Público Regional Ad hoc del Gobierno Regional de Cusco, acusa una
supuesta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y, concretamente, del
derecho de defensa, pues considera que debió notificársele con el auto admisorio, la demanda
y los anexos, así como con el escrito presentado por los 31 Congresistas de la República.
5. Empero, es preciso recordar que a partir del 1 de diciembre de 2004, la norma llamada a
regular los procesos constitucionales es el Código Procesal Constitucional (CPConst.),
aprobado mediante Ley N.º 28237, y no los diferentes dispositivos legales a los que
indebidamente recurre el Procurador Público.
En tal sentido, el precepto que resulta aplicable a la presente causa es el artículo 7º del
CPConst., referido a la representación procesal del Estado en los procesos constitucionales,
cuyo tercer párrafo, establece:
Todas las instituciones públicas que actúan en el presente proceso, gozan de rango
constitucional. Así, el Presidente de la República (artículo 110º), la Presidencia del Consejo de
Ministros (artículo 123º), el Congreso de la República (artículo 90º) y los Gobiernos Regionales
de Cusco y Huánuco (artículo 191º). En consecuencia, debían actuar directamente en el
proceso, y no por intermedio del Procurador Público. A ello obedece que éste no haya sido
notificado con el escrito demanda.
6. Asimismo, como luego tendrá oportunidad de precisarse, el caso de autos, desde un punto
de vista material, es un conflicto de competencias, razón por la cual también resulta aplicable el
artículo 109º del aludido Código, en el que se estipula que:
“Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a través
de sus titulares.”
7. Lo expuesto, desde luego, no impide que los Procuradores Públicos de los órganos de
rango constitucional también actúen en representación de estas entidades, tal como ha
ocurrido en el proceso de autos. Simplemente, dicha intervención no resulta obligatoria,
quedando en criterio de los titulares de las respectivas entidades solicitarla o permitirla.
8. Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse también que en los procesos constitucionales
no cabe exigir la protección del derecho fundamental a la defensa desde una perspectiva
formal, sino sustancial. De ahí que, aún en la hipótesis negada de que hubiese existido algún
vicio al no haberse notificado al Procurador Público con la demanda y sus anexos, éste habría
sido subsanado al haber tomado oportuno conocimiento de su contenido, haber presentado el
escrito de contestación correspondiente y haber participado en la vista de esta causa.
13. El recurrente sostiene que las normas impugnadas resultan constitucionalmente inválidas,
por considerar que los gobiernos regionales carecen de competencia tanto para declarar a la
hoja de coca patrimonio cultural, como para legalizar su cultivo en sus respectivas
jurisdicciones, y para disponer que la referida planta constituya un bien transmisible y
sucesorio. En criterio del demandante, la Constitución no confiere tales facultades a los
gobiernos regionales y no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico que así lo haga.
Entiende que, de conformidad con la normativa vigente, tales competencias corresponden al
Gobierno Nacional.
14. Como se verá en detalle luego, de conformidad con lo previsto por el artículo 43º de la
Norma Fundamental, el Estado peruano es unitario, pero descentralizado. Es una república
distribuida territorialmente en regiones, departamentos, provincias y distritos, y,
gubernativamente, en los niveles nacional, regional y local (artículo 189º de la Constitución),
circunstancia que da lugar a la existencia, junto al ordenamiento jurídico nacional, de
ordenamientos jurídicos regionales y locales y, consecuentemente, a la potencial
incompatibilidad entre fuentes normativas (v.g. la ley y la ordenanza regional) que, por ostentar
idéntico rango (artículo 200º 4, de la Constitución), no puede ser resuelta apelando al principio
de jerarquía normativa, sino al de competencia.
15. Cabe afirmar, sin embargo, que el principio de competencia es tributario del de jerarquía,
pues si una entidad estatal puede incurrir en la expedición de una norma inválida por invadir
esferas competenciales previstas como ajenas por otra norma de su mismo rango, es porque la
Norma Normarum (Constitución), fuente normativa jerárquicamente superior a cualquier otra,
reservó en ésta la capacidad de regular la distribución competencial.
De ahí que, con Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, pueda afirmarse que:
“(...) en la Constitución se encuentra la `competencia de la competencia
(Kompetenz-Kompetenz), pues su primera función es la de distribuir todas
las competencias públicas y (...), en su función de supraordenamiento,
distribuir los espacios competenciales de cada uno de los ordenamientos
subordinados (...)”42[1].
que, en el caso del Estado peruano, serían el nacional, el regional y el local.
17. En efecto, el tránsito del Estado liberal al Estado social y democrático de derecho supone
alejarse de una concepción de ley como fuente meramente abstracta, impersonal y
generalizada, y aceptar la posibilidad de que ésta tenga alcances bastante más restringidos y
concretos, procurando estrechar las distancias económicas, políticas y sociales entre los
[1]
42
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I.
Madrid: Civitas Ediciones, 2000, p. 286.
43 [2]
STC 0032-2004-AI, Fundamento 2.
44 [3]
STC 0002-2005-AI, Fundamento 2; Resolución N.º 0020-2005-AI, Fundamento 4.
diferentes sectores poblacionales y logrando una igualdad no sólo formal sino también
sustancial, lo cual se evidencia en el tránsito de la ley general a la ley especial. Muestra de ello
es el artículo 59º de la Constitución que, en consonancia con el artículo 2º, inciso 2, que
consagra el principio-derecho de igualdad, establece:
“El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad (...)”.
En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a efectos de
evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, debe ingresar en una
aproximación clara e inequívoca con los supuestos concretos en los que éstas han sido o
pueden ser aplicadas.
para luego sostener que las dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y objetiva),
son
“mezclas que se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de
uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte el abandono o la violación
del otro”47[6],
es deber del juez constitucional tener presente que el proceso orientado por
antonomasia a defender la supremacía de la Constitución (proceso de
inconstitucionalidad), siempre tendrá también, en última instancia, la vocación
subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas.
En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también
material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas
del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.
45 [4]
Recuérdese que el artículo 83º del Código Procesal Constitucional permite revivir procesos fenecidos
con violación de los derechos fundamentales de las personas en materias que versen sobre materia penal o
tributaria.
46 [5]
Zagrebelsky, Gustavo. ¿Derecho Procesal Constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Procesal.
N.º IV, diciembre, 2001. Lima: Estudio Monroy, p.402.
47 [6]
Op. cit. p. 404.
Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y
una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del
ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación
contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía
con ella misma (interpretación conforme con la Constitución).
20. Conforme a ello, el artículo 75º del CPConst., señala que el proceso de
inconstitucionalidad, tiene por finalidad:
El artículo realiza una clara alusión al principio de jerarquía normativa que, como se adelantara,
es el que, en última y definitiva instancia, determina la validez o invalidez constitucional de una
ley o norma con rango de ley. En dicha perspectiva, este Colegiado ha señalado que:
21. El artículo 75º del CPConst. establece que la infracción a la jerarquía normativa de la
Constitución, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta.
48 [7]
STC 0004-2004-AI, acumulado. Fundamento 2.
reservado a otra específica fuente formal del derecho. Así, por ejemplo, existen
determinadas materias que la Constitución reserva a las leyes orgánicas (v.g. de
conformidad con el artículo 106º, la regulación de la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución), razón por la cual en caso de que una
ley ordinaria se ocupe de dicha regulación, incurriría en un vicio de inconstitucionalidad
formal.
c) Cuando es expedida por un órgano que, constitucionalmente, resulta incompetente
para hacerlo. Ello tendría lugar, por ejemplo, si el Poder Legislativo expidiera decretos de
urgencia, pues la posibilidad de dictar dichas fuentes normativas ha sido reservada al
Presidente de la República, conforme a lo previsto en el artículo 118º 19 de la
Constitución.
23. Las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar cuando la materia regulada por la
norma con rango ley, resulta contraria a algunos de los derechos, principios y/o valores
constitucionales, es decir, cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales o del
iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la Constitución.
25. Contrario sensu, la ley es parcialmente inconstitucional cuando sólo una fracción de su
contenido dispositivo o normativo resulta inconstitucional. En caso de que el vicio parcial
recaiga sobre su contenido dispositivo (texto lingüístico del precepto), serán dejadas sin efecto
las palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en parte de su contenido normativo,
es decir, en algunas de las interpretaciones que pueden ser atribuidas al texto del precepto,
todo poder público quedará impedido, por virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional, de
aplicarlo en dichos sentidos interpretativos.
26. Finalmente, el artículo 75º del CPCont., alude a la afectación directa o indirecta de la
Constitución en la que puede incurrir una ley o norma con rango de ley.
La infracción directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha
vulneración queda verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la incompatibilidad de la
norma enjuiciada con alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos en los que
el parámetro de control de constitucionalidad, se reduce únicamente a la Norma Fundamental.
Así, todos los ejemplos a los que se ha hecho referencia hasta el momento revelan una
vulneración directa de la Constitución.
27. Por su parte, la infracción indirecta de la Constitución implica incorporar en el canon del
juicio de constitucionalidad a determinadas normas además de la propia Carta Fundamental.
Se habla en estos casos de vulneración “indirecta” de la Constitución, porque la invalidez
constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con un mero juicio de
compatibilidad directo frente a la Constitución, sino sólo luego de una previa verificación de su
disconformidad con una norma legal perteneciente al parámetro de constitucionalidad.
Constitución
Norma interpuesta
Norma impugnada
Objeto de control
28. En tal sentido, se produce una afectación indirecta de la Constitución, ante la presencia
de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio
Constituyente delegó:
29. Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia en el fundamento
precedente sean plenamente compatibles con la Constitución, formarán parte del denominado
“bloque de constitucionalidad”, a pesar de que, desde luego, no gozan del mismo rango de la
lex legum. En estos casos, las normas delegadas actúan como normas interpuestas, de
manera tal que su disconformidad con otras normas de su mismo rango, que sean impugnadas
en un proceso de inconstitucionalidad, desencadena la invalidez constitucional de éstas.
A dicho bloque hace alusión el artículo 79º del CPConst. al referir que:
33. De conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de unidad.
Luego, se debe ingresar propiamente en el análisis del principio de competencia, relacionado
con la lista de materias pormenorizada prevista en la Constitución y en el bloque de
constitucionalidad. También cabe recurrir a las cláusulas generales, es decir, las funciones
generales conferidas a cada uno de los órganos constitucionales. Las competencias de los
órganos constitucionales pueden ser:
c) Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto
nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero
obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada.
51 [10]
Muñoz Machado, Santiago. Derecho Público de las comunidades autónomas. T. I. Madrid: Civitas,
1982, pp.72 y ss.
52 [11]
STC 0013-2003-CC, Fundamento 10.3.
configuración vertical del ordenamiento jurídico, de modo tal que, comúnmente, las
incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas apelando al principio de
jerarquía normativa o a las técnicas que permiten resolver antinomias.
35. Como quedó dicho, no es ése el caso del ordenamiento jurídico de la República del Perú.
En efecto, siendo el Estado peruano un Estado unitario, sin embargo, éste no ha sido
configurado como un Estado centralizado. En efecto, el tercer párrafo del artículo 43º de la
Constitución establece que el Estado unitario es de carácter descentralizado, entendiendo por
descentralización,
Mientras que, tal como disponen los artículos 191º y 194º de la Constitución, los gobiernos
regionales y locales, respectivamente, gozan de autonomía política, económica y
administrativa.
38. Un análisis conjunto de las referidas disposiciones permite sostener que el Estado
peruano no es “unitario descentralizado”, sino “unitario y descentralizado”. La diferencia entre
uno y otro caso no es un simple juego de palabras. Encierra profundas diferencias en lo que a
la distribución horizontal del poder respecta.
Un Estado “unitario descentralizado” es meramente un Estado unitario complejo, es decir, aquel
en el que la descentralización solamente se presenta en un ámbito administrativo, más no en
un ámbito político. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera
autonomía, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, éstas,
finalmente, reducen su cometido a la ejecución de las leyes estatales.
53 [12]
Hans Kelsen, Teoría general del Estado. México: UNAM, 1965, p. 215.
54 [13]
Artículo 188º de la Constitución.
55 [14]
Prélot, M. Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, 1972, p. 241. Citado por: Ferrando
Badía, Juan. El Estado unitario, el Estado federal y el Estado regional. Madrid: Tecnos, 1978, p. 46.
Sin embargo, nuestra Constitución no sólo ha conferido a los gobiernos descentralizados
(regiones y municipios) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que es más
importante, autonomía política. Esta última se traduce, de un lado, en la elección de sus
órganos por sufragio directo (artículo 191º de la Constitución), y, de otro, en la capacidad de
dictar normas con rango de ley (artículo 192º6 y 200º4 de la Constitución).
39. El carácter descentralizado del Estado peruano, por otro lado, no es incompatible con la
configuración de Estado unitario, desde el momento que si bien ella supone el establecimiento
de órganos de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de autonomía
política, económica y administrativa, sin embargo, su ejercicio debe realizarse dentro de lo
previsto por la Constitución y las leyes marco que regulan el reparto competencial de los
gobiernos regionales y municipales.
41. En tal medida, el ejercicio de las competencias de los gobiernos regionales deberá de
realizarse en los términos que establece la Constitución y las leyes orgánicas, “preservando la
unidad e integridad del Estado y la Nación” (artículo 189º de la Constitución), coordinando “con
las municipalidad sin interferir sus funciones y atribuciones” (artículo 191º de la Constitución).
En suma, en “armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo” (artículo
192º de la Constitución).
42. Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal, o de lealtad regional, en
la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en
contradicción con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el
cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional así como a los
gobiernos municipales. También la de abstenerse de realizar toda medida que pueda
comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a
tales instancias de poder estatal y vecinal.
43. Por ello, los gobiernos regionales tienen la obligación genérica de respetar la Constitución
y las leyes que por encargo de ella limitan su actuación competencial. Y la obligación específica
de cooperar con el Gobierno Nacional y los gobiernos locales, cuando éstas precisen de la
asistencia regional para el cumplimiento de sus fines.
44. Dicho principio de lealtad regional, se deriva implícitamente de los artículos 189º, 191º y
192º de la Constitución. Opera como una garantía institucional, pues asegura que el proceso
de descentralización no degenere en uno de desintegración en el que los gobiernos regionales
puedan confundir el principio de autonomía que le ha sido reconocido constitucionalmente
(artículo 191º) con los de autarquía o soberanía interna.
45. Si bien el gobierno del Perú es descentralizado, su Estado es uno e indivisible (artículo
43º de la Constitución), motivo por el cual ninguna política descentralizadora puede soportar
decisiones gubernativas incompatibles o asistemáticas. Por el contrario, el proceso de
descentralización debe ser concebido como el sistema más eficiente para asegurar el
desarrollo integral del país.
56 [15]
Op. cit., p. 53.
“no sólo es un instrumento democratizador del poder y una garantía para la
libertad, sino que, además, puede suponer una mejor técnica de organización
para resolver los asuntos públicos.”57[16]
En efecto, por lo general, en los países de sistema federal la presunción de la unidad estatal
no es una herramienta a favor del Estado Federal, sino más bien de los Estados federados,
sobre la base de una delicada atribución de competencias. De esta manera, la ausencia de
una clara delimitación competencial, desencadena que la específica competencia sea
atribuida a los Estados federados.
48. Por el contrario, en los Estados regionales, la unidad estatal continúa siendo el
fundamento de la organización y marcha de la estructura del Estado, y consecuentemente, de
su sistema jurídico. En un Estado como el nuestro, el principio de unidad resulta determinante
al momento de evaluar la atribución de competencias que no se encuentren claramente
definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal que bajo una cláusula de
residualidad, prima facie, la competencia corresponderá al Gobierno Nacional.
49. Bajo tal perspectiva, a tal como ha tenido oportunidad de reseñar este Tribunal,
Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas que la Constitución y
las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se
encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias
que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional
(cláusula de residualidad).
5716]
De Vega, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Federalismo y regionalismo. Gurmesindo
Trujillo, compilador. Madrid, 1979, p. 354.
58 [17]
STC 002-2005-AI, Fundamento 48.
encuentra reforzado en el inciso 10) del mismo precepto constitucional, al establecerse que
también son competentes para
“Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley”.
(subrayado agregado).
50. Adicionalmente, será determinante definir los intereses de alcance nacional, pues la
definición normativa y ejecutiva de las políticas encargadas de abordarlos, es siempre
competencia exclusiva del Gobierno Nacional.
54. Tal principio se encuentra recogido en el artículo 199º de la Constitución, según el cual,
“Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos
de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato
constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría
General de la República, la que organiza un sistema de control
descentralizado y permanente”.
Artículo constitucional desarrollado por el artículo 21º de la LBD y por el artículo 75º de la
LOGR. Este último precepto señala:
55. En virtud del principio sub examine, los gobiernos regionales (y, desde luego, también los
locales) se encuentran sometidos a supervisión directa y permanente por órganos del Gobierno
Nacional. Principio que se explica por la función de la Constitución de integrar, tanto a nivel
social como jurídico. La integración exige que el ordenamiento jurídico regional se articule
armónicamente con el ordenamiento constitucional y legal.
56. Tal principio de control, sin embargo, no debe entenderse sólo en el sentido de que los
únicos autorizados para realizar el control sean los órganos estatales competentes. Conforme
al principio democrático, que transversalmente informa al proceso de descentralización
mediante la regionalización, el artículo 8º 3 de la LOGR, ha establecido que:
60. En ese sentido, la articulación de las fuentes del derecho regional, tanto con las fuentes
del derecho nacional como con las del derecho local, exige que se delimiten los ámbitos
competenciales a través de la técnica constitucional del test de la competencia, postulada en el
artículo 13º de la LBD al distinguir entre competencias exclusivas, compartidas y delegables.
Ello es así puesto que no sólo el ámbito competencial constitucionalmente garantizado de los
gobiernos regionales está supeditado a que su ejercicio se efectúe “en los términos que
establece la Constitución y la ley” (artículo 189º de la Constitución), sino, adicionalmente, sin
perder de vista que sus atribuciones deben realizarse “en armonía con las políticas y planes
nacionales y locales de desarrollo” (artículo 192º de la Constitución), no pudiendo interferir en
el ejercicio de las funciones y atribuciones de los gobiernos locales (artículo 191º de la
Constitución).
De ahí que el artículo 11º 1 de la LBD establezca que los órganos con competencia normativa,
como consecuencia del proceso de descentralización,
Y, a su vez, el artículo 5º de la LOGR haya previsto que la misión de los gobiernos regionales
es:
“(...) organizar y conducir la gestión pública regional de acuerdo a sus
competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las
políticas nacionales, regionales y locales de desarrollo”.
61. Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200º 4 de la
Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes nacionales del
Estado, por lo que para explicar su relación con éstas no hay que acudir al principio de
jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un ámbito normativo competencial
distinto. Lo cual no significa que éste pueda ser desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto.
De hecho —según se ha podido referir, y respecto de lo cual a continuación se profundizará—,
en tanto existen leyes a las que la Constitución ha delegado la determinación de las
competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales, los
gobiernos regionales no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de
incurrir en un vicio de inconstitucionalidad indirecta.
62. En el literal c) del Fundamento 28, supra, ha quedado dicho que forman parte del bloque
de constitucionalidad o parámetro de control constitucional, aquellas leyes a las que la
Constitución delega la determinación de las competencias o límites de las competencias de los
distintos órganos constitucionales.
63. En tal sentido, si bien de la colisión de dos fuentes del mismo rango normativo, no se
deriva, prima facie, un problema de validez constitucional, sino
“un típico problema de antinomia (...), que se resuelve conforme a las
técnicas que existen en nuestro ordenamiento jurídico (vg. `ley especial
deroga ley general´, `ley posterior deroga ley anterior´, etc.)” (STC 0032-
2004-AI, Fundamento 3),
en el análisis del presente caso, nos encontramos ante ordenanzas regionales del mismo rango
que una ley del Congreso, lo cual no supone que la norma posterior y especial —ordenanza—
prime sobre la ley nacional, por cuanto en un modelo jurídico de Estado Unitario, pero
descentralizado, no es, en primera instancia, el principio de jerarquía kelseniano, sino el
principio jurídico de competencia el que sustenta y ordena la resolución de los conflictos entre
normas jurídicas del mismo rango legal.
64. Así las cosas, sin perjuicio de la autonomía normativa de los gobiernos regionales, sus
ordenanzas no sólo se encuentran limitadas territorialmente (sólo resultan aplicables en la
respectiva circunscripción territorial del gobierno regional), sino que su validez se encuentra
supeditada a su compatibilidad con la Constitución y las normas legales que, para tales efectos,
integren el bloque de constitucionalidad.
4.4.2 El bloque de constitucionalidad de las ordenanzas regionales.
65. Las competencias de los gobiernos regionales se encuentran previstas en el artículo 192º
de la Constitución. Sin embargo, dicha enumeración no es cerrada, pues el propio precepto
delega en la ley la posibilidad de establecer otras competencias a ser ejercidas por los
gobiernos regionales. En efecto, por un lado, el inciso 7 del artículo 192º, establece que los
gobiernos regionales son competentes para
“7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura,
pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería,
vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a
ley.”;
mientras que, de otro lado, el inciso 10 del mismo artículo estipula que los gobiernos regionales
son competentes para
“10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a
ley.”
66. En criterio del Tribunal Constitucional, la “ley” a la que hacen alusión los artículos
referidos es la ley parlamentaria, y, más concretamente, la ley orgánica, pues, de conformidad
con el artículo 106º de la Constitución,
“[m]ediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de
las entidades del Estado previstas en la Constitución”.
Así, si bien no está expresamente prevista en la Constitución una reserva de ley orgánica para
determinar las competencias de los gobiernos regionales, tal como sí ocurre con el caso de los
gobiernos locales (artículo 194º), sin embargo, dicha exigencia se encuentra prevista de modo
indirecto en el artículo 106º. Ello, empero, no debe ser interpretado en el sentido de que el
establecimiento de la categoría de ley orgánica previta en el primer párrafo, ab initio, del
artículo 106º, sea un mandato numerus apertus, pues es numerus clausus en tanto queda
limitada la regulación mediante ley orgánica sólo la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución —entiéndase, los poderes del Estado,
gobiernos locales, regionales y organismos autónomos—, más no cualquier actividad, función o
servicio público que la Constitución reconozca.
67. Las leyes orgánicas encargadas de determinar las competencias de los gobiernos
regionales, son la LBD y la LOGR. Dichas competencias, de conformidad con el artículo 13º de
la referida ley, pueden ser exclusivas, compartidas o delegadas:
“Competencias exclusivas: Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera
exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitución y la
ley.
Competencias compartidas: Son aquellas en las que intervienen dos o más
niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos
implicados. La ley indica la función específica y responsabilidad que
corresponde a cada nivel.
Competencias delegables: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro
de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en
la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la
materia o función delegada. La entidad que delega mantiene la titularidad de la
competencia, y la entidad que la recibe ejerce la misma durante el período de
la delegación.”
68. En tanto las competencias compartidas dan lugar a funciones específicas que cada uno
de los niveles de gobierno debe llevar a cabo, tales funciones, en el caso de los gobiernos
regionales, han sido recogidas en su respectiva ley orgánica; específicamente en sus artículos
47º a 64º.
En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al respeto del marco
normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que forman parte del parámetro
de control en la presente causa.
69. Sin embargo, lo recién expresado no significa que allí se agoten las normas que pueden
conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de éste a otras normas, ya sean leyes
orgánicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de materias que
hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la clase de
competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate.
Así, por ejemplo, si se trata de una norma que regula una competencia compartida, esto es,
aquella en la cual el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional concurren y colaboran en la
regulación de una materia dada, correspondiendo al primero de ellos precisar los principios
fundamentales a los cuales está sujeta, en tanto que a la Ordenanza Regional completar la
regulación estatal, el control de constitucionalidad de la ordenanza no sólo deberá de realizarse
conforme a la Constitución, la LBD y LOGR, sino también conforme a las normas legales
dictadas por el Gobierno Nacional que hayan establecido dichas pautas fundamentales.
Tal es el sentido en el que debe ser interpretado el artículo 79º del CPConst. cuando establece
que
“Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.”
70. Lo mismo puede sostenerse en relación con las competencias “delegadas” de los
gobiernos regionales. En efecto, tratándose de la impugnación de una ordenanza regional que
haya regulado una materia supuestamente delegada, la determinación de validez constitucional
de tal regulación no sólo habrá de efectuarse tomando únicamente como cánon interpretativo
de control a la Constitución, la LBD y la LOGR, sino también al acto normativo que contiene el
acuerdo entre ambos niveles de gobierno que exprese el ámbito de la materia delegada a favor
del gobierno regional. Tal integración del acuerdo dentro del parámetro de control se debe al
hecho de que éste contiene los límites materiales a los cuales se encuentra vinculada la
legislación regional.
71. En suma, pues, existe un parámetro, por así decirlo, “natural” del control de
constitucionalidad de las ordenanzas regionales, que se encuentra integrado por la
Constitución, la LBD y la LOGR. Pero también, tratándose de la regulación de determinadas
materias, el bloque de constitucionalidad puede encontrarse conformado, adicionalmente, por
otras leyes nacionales. En estos casos, dichas normas forman parte de lo que bien podría
denominarse parámetro “eventual” de constitucionalidad.
72. Es preciso advertir que este ensanchamiento del parámetro no quiere decir que el
proceso de descentralización y, en particular, su realización
73. Todas las normas de rango infra-constitucional que sean capaces de conformar tal
parámetro de constitucionalidad, para integrarlo y servir de normas de referencia para evaluar
la constitucionalidad de las ordenanzas regionales, previamente deberán ser conformes con los
principios constitucionales que regulan el reparto competencial de los gobiernos regionales.
Y es que la conformación del parámetro de las ordenanzas regionales con normas de rango
legal no altera en lo absoluto el hecho de que el control que este Tribunal realiza en el proceso
de inconstitucionalidad de las leyes es, en esencia, un control de validez constitucional. Asumir
una idea contraria, además de desnaturalizar la esencia del proceso de inconstitucionalidad,
podría conducir a la hipótesis no auspiciada por la Constitución, de que el proceso de
regionalización quede en manos enteramente del legislador central. No sólo en lo referente a
su implementación y desarrollo progresivo, sino, incluso, en lo que hace a su propia viabilidad,
es decir, a las posibilidades reales de que el proceso de regionalización sea real y efectivo.
74. Así, a los principios constitucionales que determinan el reparto competencial que han sido
desarrollados hasta el momento (supremacía constitucional, unidad, cooperación y lealtad
regional, taxatividad, tutela y control, y competencia), cabe agregar los principios de efecto útil y
progresividad.
75. A juicio del Tribunal, cada vez que una norma (constitucional o legal) confiere una
competencia a los gobiernos regionales, debe entenderse como que ésta contiene normas
implícitas de sub-competencia para reglamentar la norma legal, sin las cuales el ejercicio de la
competencia conferida a los gobiernos regionales carecería de eficacia práctica o utilidad.
76. El principio del efecto útil, así, pretende flexibilizar la rigidez del principio de taxatividad,
de modo que la predeterminación difusa en torno a los alcances de una competencia por la ley
orgánica o la Constitución, no termine por entorpecer un proceso que, en principio, se ha
previsto como progresivo y ordenado conforme a criterios que permitan una adecuada
asignación de competencias (artículo 188º de la Constitución).
78. En ese sentido, sobre el legislador nacional pesa un mandato constitucional que lo obliga
a no adoptar medidas regresivas que posterguen el proceso de regionalización o dificulten
irrazonablemente la asignación adecuada de competencias y transferencia de recursos del
gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, conforme enuncia el artículo 188º
de la Constitución; en la medida, claro está, de que exista disponibilidad presupuestal y de
gasto público para tales efectos (Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución).
86. Por consiguiente, en criterio del Tribunal Constitucional, aún cuando los Gobiernos
Regionales gozan de una participación expresamente reconocida en los actos preliminares a la
declaración como patrimonio cultural de un determinado bien situado en su jurisdicción, la
concreta declaración es responsabilidad de entidades del Gobierno Nacional. Esto quiere decir
que la promoción de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la Nación, es una
competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional en cuya jurisdicción
se encuentran, pues mientras a éste corresponde realizar la propuesta de declaración del bien
como patrimonio cultural, es el Gobierno Nacional el encargado de definirlo normativamente
para que tenga validez y eficacia.
Así las cosas, la Constitución (artículo 192º) no reconoce expresamente a los gobiernos
regionales la competencia para declarar un bien como Patrimonio Cultural de la Nación; lo que
no obsta para que dichos gobiernos puedan realizar propuestas a fin de que un determinado
bien sea declarado Patrimonio Cultural de la Nación. En ese sentido, pues, estamos frente a
una competencia compartida entre el gobierno central y los gobiernos regionales, en el sentido
que, de acuerdo con el artículo 10º 2 f) de la LOGR, es competencia del gobierno central, a
través del Instituto Nacional de Cultura (artículo VII de la Ley N.º 28296 —Ley General del
Patrimonio Cultural de la Nación—), la declaración de un bien como patrimonio cultural de la
Nación, lo que no excluye, sin embargo, que los gobiernos regionales lo puedan proponer; claro
está siempre que estas propuestas no afecten la integridad del Estado (artículo 189º de la
Constitución) y se realicen en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de
desarrollo, según dispone el artículo 192º de la Constitución.
Ello obedece, por lo demás, a que, como ha señalado este Colegiado,
“es el Estado quien protege dichos bienes culturales, competencia asignada
porque, según la misma Constitución, tales bienes constituyen patrimonio
cultural de la Nación. Este Colegiado no comparte la tesis interpretativa de la
demandante, según la cual sólo la Municipalidad tendría competencia para
realizar actividades y/o servicios en materia de ‘conservación de monumentos
arqueológicos e históricos’. En efecto, para todo bien considerado como
Patrimonio Cultural de la Nación, su protección es un asunto que trasciende la
circunscripción territorial dentro de la cual las municipalidades ejercen sus
competencias.”59[18]
87. En ese sentido, de una interpretación sistemática de las normas reguladoras del reparto
de competencias en materia de declaración del Patrimonio Cultural de la Nación se desprende
59 [18]
STC 0007-2002-AI, Fundamento 11.
que:
a) Los gobiernos regionales no tienen competencia para declarar que un bien pueda tener
la condición de patrimonio cultural de la Nación. Tal declaración, cualquiera sea el lugar en el
que se encuentre el bien, corresponde al Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y
el Archivo General de la Nación, dentro de los ámbitos de competencia de estos tres órganos
de carácter nacional.
88. Por ello, como quiera que la Constitución ha conferido al legislador orgánico la facultad
de establecer el elenco de competencias de los gobiernos regionales, y que al desarrollarse
éstas, mediante la LOGR, no se ha previsto que éstos sean competentes para declarar a
determinados bienes como Patrimonio Cultural, sea Regional o de la Nación, corresponde
declarar la inconstitucionalidad del artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-
GRC/CRC y del artículo 1º de la Ordenanza Regional N.º 015-2004-CR-GRH.
En otras palabras, es el vacío legal existente el que, en criterio del demandado, le autoriza a
suplir la inercia del Gobierno Nacional en una competencia que no es exclusiva de los
gobiernos regionales, sino compartida con aquél.
90. Tal argumento, desde luego, no puede ser admitido por este Colegiado. Concebir que las
competencias exclusivas o las funciones específicas dentro de las competencias compartidas
que han sido asignadas por la Constitución o las leyes orgánicas al Gobierno Nacional, pueden
ser ejercidas por los Gobiernos Regionales sólo por el hecho de que éstas aún no han sido
realizadas, contraviene los más elementales principios del Estado unitario. En efecto, bajo tal
perspectiva, por ejemplo, ante la inercia del Gobierno Nacional en el ejercicio de una
competencia exclusiva, podrían existir tantos modos de ejecución de dicha competencia como
gobiernos regionales existen, con la consecuente afectación del equilibrio y el desarrollo
integral de la Nación exigido por el artículo 188º de la Constitución.
91. Lo expuesto, desde luego, tampoco significa que este Tribunal sea ajeno a los
importantes argumentos planteados por los demandados en relación con las causas que
explicarían la necesidad de la declaración de la planta de la hoja de coca como patrimonio
natural y cultural de la Nación. Por ello este Colegiado estima pertinente realizar una
aproximación al tema.
5.2. Uso tradicional de la hoja de coca y derechos culturales.
60 [19]
Cfr. Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007;
aprobada por Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM; en especial, el subtítulo De los usos tradicionales de
la hoja de coca en el Perú.
61 [20]
Llorens, José Antonio. Análisis de la Encuesta DEVIDA-INEI. En: El consumo tradicional de la hoja
de coca en el Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, pp. 20-21.
62 [21]
Fuente: INEI – Encuesta Nacional de Hogares sobre Consumo Tradicional de Hoja de Coca – 2003.
disipantes, sino que por el contrario se trata de aprovechar el ligero efecto
estimulante producido por la hoja de coca para trabajar con más ánimo,
energía y atención. Los propios consumidores establecen de modo explícito
esta relación. En tal sentido, los mascadores habituales en general entienden
que cumple una función similar a la del café en las poblaciones urbanas.” 63[22]
97. Tampoco cabe desconocer, que otro de los usos legales preeminentes de la hoja de coca
es el industrial. En esta clase de uso destaca la producción de filtrantes que la contienen y que
tienen por objeto el preparado de infusiones.
98. Así las cosas, habiendo quedado evidenciada la alta significación cultural que la hoja de
coca alcanza para parte importante de la población, resulta necesario que este Tribunal evalúe
los alcances de la materia desde la perspectiva del derecho constitucional a la cultura
reconocido por la Constitución.
99. El inciso 19 del artículo 2º de la Constitución, reconoce el derecho fundamental de toda
persona
“A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la Nación.”
De esta forma, el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento esencial
de la Constitución material de la Nación peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata
de una concreción del principio de Estado social y democrático de derecho, establecido en el
artículo 43º de la Constitución, pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado,
“el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de
las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las
mismas, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la
obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y
manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo
cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a
los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores
superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la
persona humana (artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de
Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58).
Este reconocimiento del elemento cultural que está en su contenido, permite
señalar que la Constitución `no se limita sólo a ser un conjunto de textos
jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de
un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación
propia de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus
esperanzas y deseos (Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como
ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34)´” 64[23]
100. Por su parte, el artículo 43º de la Constitución reconoce al Perú como una República
democrática. En el principio democrático residen valores constitucionales como el pluralismo, la
tolerancia y el respeto por la costumbre, idiosincrasia y cosmovisión ajena. En tal sentido, el
hecho de que por efecto de la diversidad cultural constitucionalmente reconocida, diversos
rasgos espirituales y materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser razón
válida para desconocer o, peor aún, menoscabar sus legítimas manifestaciones. Por el
contrario, cuando al acto apoyado en el principio mayoritario acompaña el avasallamiento, éste
pierde su valor de neutralidad, y prevalecen lo valores contramayoritarios de la Constitución,
como la igualdad (inciso 2 del artículo 2º) y el pluralismo (inciso 19 del artículo 2º, artículo 43º y
artículo 60º) para recomponer el equilibrio constitucional del que el poder tiende a
desvincularse.
Por ello,
63 [22]
Llorens, José Antonio. Uso Tradicional de la Hoja de Coca en el Perú. En: El consumo tradicional
de la hoja de coca en el Perú. Op. Cit. pp. 132-133.
64 [23]
STC 0042-2004-AI, Fundamento 2.
“el poder ejercido por la mayoría debe distinguirse de todo otro en que no sólo
presupone lógicamente una oposición, sino que la reconoce como legítima
desde el punto de vista político, e incluso la protege, creando instituciones que
garantizan un mínimo de posibilidades de existencia y acción a distintos grupos
religiosos, nacionales o económicos, aun cuando solo estén constituidos por
una minoría de personas; o, en realidad, precisamente por constituir grupos
minoritarios. La democracia necesita de esta continuada tensión entre mayoría
y minoría, entre gobierno y oposición, de la que dimana el procedimiento
dialéctico al que recurre esta forma estatal en la elaboración de la voluntad
política. Se ha dicho acertadamente que la democracia es discusión. Por eso el
resultado del proceso formativo de la voluntad política es siempre la
transacción, el compromiso. La democracia prefiere este procedimiento a la
imposición violenta de su voluntad al adversario, ya que de ese modo se
garantiza la paz interna.”65[24]
101. Así pues, en tanto el uso tradicional de la hoja de coca determina una identidad socio
cultural entre esta planta y un importante sector de la población, toda política orientada a su
regulación, no puede perder de vista esta innegable realidad, que debe ser afrontada sobre la
base de un amplio conocimiento de sus particulares dimensiones y no bajo la influencia de
iniciativas nacionales o extranjeras carentes de identificación con el tema.
5.3. Hoja de coca y patrimonio cultural de la Nación
102. La naturaleza propia del patrimonio material, está en relación unívoca con la naturaleza
misma de los bienes susceptibles de ser identificados, protegidos y preservados como
patrimonio cultural y natural, considerados excepcionalmente valiosos para la humanidad. En
ese sentido, debemos recurrir a los tratados internacionales suscritos en la materia, siendo
piedra de toque de este sistema la Convención sobre la protección del patrimonio mundial
cultural y natural, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de
1972, y suscrita por el Perú el 24 de febrero de 1982.
En dicha convención, se define que el patrimonio cultural material abarca monumentos, grupos
de edificios y sitios que tienen valor histórico, estético, arqueológico, científico, etnológico o
antropológico (artículo 1º), es decir, aquellos bienes que sean la manifestación de un
intercambio considerable de valores humanos durante un determinado período o en un área
cultural específica, en el desarrollo de la arquitectura, las artes monumentales, la planificación
urbana o el diseño paisajístico.
Por otro lado, el patrimonio natural material, comprende formaciones físicas, biológicas y
geológicas excepcionales, hábitat de especies animales y vegetales amenazadas, y zonas que
tengan valor científico, de conservación o estético (artículo 2º), así, entre estos bienes se
encuentran fenómenos naturales extraordinarios o áreas de una belleza natural y una
importancia estética excepcionales, aquellos que contienen el hábitat natural más
representativo para la conservación in situ de la diversidad biológica, incluyendo los que
alberguen especies amenazadas que posean un valor universal excepcional.
103. Así, conforme a las pautas técnicas proporcionados por la UNESCO para que cada
Estado Parte identifique y delimite los diversos bienes situados en su territorio mencionados en
los artículos 1º y 2º de la referida Convención, se desprende que el reconocimiento del
patrimonio cultural y natural material, se asienta básicamente en un criterio espacial y físico,
que no se corresponde con la naturaleza de la planta de la hoja de coca. Por ello, bajo esos
considerandos, este Colegiado entiende que la planta de la hoja de coca, en tanto especie
vegetal, no es susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natural en un sentido
material. Lo cual no supone, desconocer su carácter de elemento biológico cuya utilización con
fines terapéuticos y medicinales le otorga una protección especial, en tanto, patrimonio cultural
inmaterial.
104. El patrimonio cultural comprende también el patrimonio inmaterial, que se puede definir
como el conjunto de las expresiones culturales y sociales que, heredadas de sus tradiciones,
caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan
afirmado y terminado imponiéndose a nivel internacional como una noción capital para
65 [24]
Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Barcelona: Editorial Labor, 1977, p. 71.
comprender las identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitirá abordar
la naturaleza de la planta de la hoja de coca.
105. Los conocimientos tradicionales asociados a la planta de la hoja de coca, deben recibir
un tratamiento jurídico promotor acorde con las obligaciones internacionales del Perú y la
Constitución, que supone un proceso que involucra a múltiples actores, empezando por las
comunidades campesinas que le dan vida a la hoja de coca, a través del conocimiento
tradicional en el cual reside su carácter de patrimonio cultural inmaterial de carácter biológico,
de conformidad con la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial,
aprobada en París el 17 de octubre de 1993 66[25]. Si bien esta Convención aún no ha sido
ratificada por el Estado peruano, constituye soft-law.
106. Así, la planta de la hoja de coca, en tanto especie natural cuya utilización para un fin
determinado, debe recibir un régimen de protección especial conforme al Derecho
Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitución, pues la
promoción de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrático de
Derecho, establecidos en el artículo 44º de la Constitución. De ahí que el Estado, por mandato
constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las personas o de
grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación intelectual,
artística, técnica y científica (artículo 2º 8 de la Constitución); además de respetar la propiedad
de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina
tradicional y salud, de valores genéticos y de su biodiversidad (artículos 88º, 89º y 149º de la
Constitución).
107. Por otro lado, cabe apuntar que estos conocimientos tradicionales constituyen un cuerpo
dinámico de conocimientos organizados que puede enriquecerse con descubrimientos en cada
generación, y que deben recibir la protección y los incentivos adecuados que eviten su
desaparición, lo cual está estrechamente relacionado con el desarrollo de una política nacional
de protección del valor de dichos conocimientos, el mismo que es de carácter cultural
principalmente, pero también económico, dado su aporte a la investigación y el desarrollo de
nuevos productos que gozan de derecho de patente.
108. En ese sentido, el Tribunal considera que las potencialidades del patrimonio cultural
inmaterial, como en el caso de la planta de la hoja de coca, trascienden del ámbito de lo
cultural, adquiriendo especial relevancia, y obligando al legislador a hacer una lectura integral
de esta institución atendiendo a sus consecuencias socioecómicas, haciendo efectivas tales
normas internacionales que garantizan los intereses de la Nación peruana a participar en los
beneficios de la explotación comercial67[26], pero fundamentalmente los derechos de las
comunidades campesinas y nativas (artículo 89º de la Constitución) de recibir una
compensación por la contribución de sus conocimientos tradicionales sobre la hoja de coca en
la generación de riqueza.
109. Se debe reconocer que este patrimonio constituye una fuente de oportunidades para el
desarrollo sostenido de las regiones cocaleras, por ello, es que se hace necesario afirmar que
su conservación, recuperación y uso sostenible de la hoja de coca requiere de la concertación
de políticas y estrategias nacionales y regionales que garanticen su utilización racional. De esa
forma se superará una de las grandes paradojas relacionadas con la biodiversidad, pues
nuestro país, siendo un gran productor de la hoja de coca, a la vez, carece, al menos en la
proporción y medida adecuadas, de los recursos materiales y humanos imprescindibles para su
estudio y explotación lícita.
110. El Perú, concentran un alto porcentaje de la biodiversidad del planeta, y junto con los
países de la subregión andina es lugar de origen de importantes recursos fitogenéticos andino
66 [25]
Cabe señalar que al 12 de septiembre 2005, veintiún Estados han ratificado ya la Convención para
la Salvaguardia del Patrimonio Oral e Inmaterial. El tratado entrará en vigor tres meses después de que un
trigésimo Estado parte deposite su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión a la
misma. Sin embargo, las definiciones empleadas por dicha convención, son empleadas como referencia
en la medida que responden a una rigurosidad técnica, además, de ser expresión de la opinio iuris de los
Estados en el ámbito de la comunidad internacional.
67 [26]
Convenio sobre la Diversidad Biológica, que constituye uno de los cinco documentos presentados a
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 (Cumbre de
Río), en la cual se reconocen los derechos soberanos de los países sobre sus recursos naturales.
amazónicos que proveen alrededor del 35% de la producción agroalimentaria e industrial del
mundo68[27]. En atención a ello, se hace necesario efectuar una visión amplia, de la riqueza
biológica nacional y las características geográficas en las cuales se desenvuelve, para orientar
recursos científicos que permitan garantizar la conservación del patrimonio biológico que en
ella se sustenta y dentro de los cuales se encuentra la planta de la hoja de coca.
111. Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo, mágico
religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma parte de la identidad
cultural de los pueblos originarios del Perú. Por ello, este Colegiado comparte la preocupación
de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido expresamente al
uso tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la nación. En tanto dicha
inercia legislativa persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisión, no
sólo por afectar el derecho a la identidad cultural de muchos peruanos (artículo 2º 19 de la
Constitución), sino también por afectar el derecho a la igualdad (artículo 2º 2 de la
Constitución).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de la República a incluir a la planta de la hoja de coca
en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N.º 28477.
En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la
conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como
patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional.
113. La Presidencia del Consejo de Ministros ha sostenido que dentro del diseño de políticas
nacionales y sectoriales del Gobierno Nacional se expidió el Decreto Legislativo Nº. 824 —Ley
de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas— cuyo artículo 2 a), ha previsto que sea de
competencia de la Comisión de Lucha contra el Consumo de Drogas –CONTRADOGRAS
(ahora DEVIDA):
68 [27]
Ver el Preámbulo de la Decisión 523 de la Comunidad Andina, Estrategia Regional de
Biodiversidad para los Países del Trópico Andino, dada en la ciudad de Lima, el 7 de julio de 2002.
Y el artículo 2º d) le confiere la competencia de:
A partir de dichos dispositivos, refiere, se aprobó la “Estrategia Nacional de Lucha contra las
drogas 2002-2007”, mediante Decreto Supremo N.º 004-2004-PCM, habiéndose actualizado
dicha estrategia mediante el Decreto Supremo N.º 006-2005-PCM. Considera que tal política
nacional se sustenta en la Convención Única sobre Estupefacientes, cuyo artículo 26º dispone
que los Estados parte que permitan el cultivo del arbusto de coca deben establecer uno o más
organismos oficiales, a cargo de designar las zonas y las parcelas de terreno en que se
permitirá el cultivo de dicho arbusto.
Alega que dentro del marco de la referida Convención, se expidió el Decreto Ley N.º 22095,
cuyo artículo 1º estableció quE
“Son objetivos de la presente ley la represión del tráfico ilícito de drogas
que producen dependencia; la prevención de su uso indebido; la
rehabilitación biosicosocial del drogadicto y la reducción de los cultivos de
la planta de coca”
En ese sentido, sostiene que la política pública relativa al cultivo de la Hoja de Coca ha sido
una competencia del gobierno nacional y no de los gobiernos regionales, de modo que éstos
últimos no tienen competencia para reconocer “zonas legales” de cultivo.
114. Por su parte, el Gobierno Regional de Huánuco ha sostenido que la competencia para
legalizar el cultivo de la planta de la hoja de coca en su jurisdicción, le ha sido conferida por el
artículo 192º 7 de la Constitución que establece que los gobiernos regionales son competentes
para:
“Promover y regular actividades y o servicios en materia de agricultura (...),
conforme a ley.”;
y por los artículos 35º g) y 10º 1 g) de la LBD y la LOGR, respectivamente. Dichos preceptos
estipulan que es competencia exclusiva de los gobiernos regionales:
“Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la
agricultura, la agroindustria, al artesanía, la actividad forestal y otros sectores
productivos, de acuerdo a sus potencialidades.”
De otro lado, el Gobierno Regional de Cusco considera que la competencia para dictar la
disposición cuestionada, le ha sido conferida por los artículos 35º n) y 10º 1 n) de la LBD y la
LOGR, en cuanto prevén como competencia exclusiva de los gobiernos regionales:
“Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.”
Por tanto, la regulación del cultivo de la hoja de coca, como el reconocimiento de zonas de
producción tradicional de carácter legal en determinados jurisdicciones del país, donde la
producción de esta especie está destinada al uso medicinal, ceremonial, religioso, cultural,
“chaccheo”, entre otras, debe analizarse con las políticas y planes nacionales sobre tal materia.
117. En criterio del Tribunal, el hecho de que la hoja de coca sea el principal insumo para la
elaboración de la pasta básica de cocaína y que ésta sea, a su vez, la materia prima para la
elaboración de la cocaína, exige que el asunto relacionado con su cultivo sea enfocado también
desde la perspectiva de la exigencia constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de
drogas. En efecto, de conformidad con el artículo 8º de la Constitución,
“El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el
uso de tóxicos sociales.”
118. El referido artículo proyecta desde la propia Constitución una política de interés nacional
en la erradicación absoluta de este flagelo social.
Tal como ocurre con el terrorismo (artículos 2º24.f, 37º y 173º) el espionaje (artículo 2º24.f), la
traición a la patria (artículo 117º y 173º), la corrupción (artículo 41º) y el genocidio (artículo 37º),
por la especial afectación que el tráfico ilícito de drogas produce al cuadro material de valores
previsto en la Constitución, ésta en sus artículos 2º24.f y 8º, lo contempla como un ilícito penal
especial.69[28].
En concreto, su existencia y propagación afecta en grado sumo diversos valores e instituciones
básicas en todo Estado social y democrático de derecho, tales como el principio-derecho de
dignidad de la persona (artículo 1º), la familia (artículo 4º), la educación (artículos 13º a 18º), el
trabajo (artículos 22º y 23º), la paz social (inciso 22 del artículo 2º), entre otros.
119. De conformidad con el Informe “Perú: Oferta de Hoja de Coca. Estadística básica (2001-
2004)”, elaborado por el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del
Estado (FONAFE), hacia el año 2004, la producción estimada anual de hoja de coca en
territorio peruano fue de 109,936 TM, en una superficie productiva ascendente a 50,300
hectáreas70[29].
69 [28]
Cfr. STC 0019-2005-PI, Fundamentos 59 y ss.
70[29]
Fuente: “Perú: monitoreo de cultivos de hoja de coca”, junio de 2005, ONU.
De dichas 109,936 TM, sólo 2,927 TM, es decir, un insignificante 2.66% fueron vendidas a la
Empresa Nacional de la Coca Sociedad Anónima (ENACO S.A.), empresa encargada de
industrializar y comercializar la hoja de coca, y se estima que 6,073 TM fueron destinadas al
uso tradicional a través del mercado informal.
En consecuencia, las 100,936 TM restantes se encontraron potencialmente destinadas a
abastecer el mercado, básicamente internacional, del narcotráfico.
120. Por tal motivo, con el mismo énfasis con el que este Tribunal reconoce que la hoja de
coca no es sinónimo de cocaína y que, atendiendo a las características pluriculturales del
Estado peruano, resultaría contrario al derecho fundamental a la identidad cultural y étnica de
la población indígena, pretender la erradicación absoluta de las plantaciones de hoja de coca,
reconoce también que la ausencia de control efectivo por parte del Gobierno Nacional sobre la
expansión de su cultivo, cosecha y comercialización, tiene relación directa con el tráfico ilícito
de la cocaína.
123. Por otro lado, el artículo 8º de la Constitución también establece como una obligación
constitucional a cargo del Estado que éste implemente y ejecute políticas públicas, de alcance
nacional, destinadas a “combatir” el tráfico ilícito de drogas. Dicho combate estatal, desde
luego, involucra la creación de órganos estatales a los cuales se atribuya de competencias
administrativas específicas en esta materia.
Con tal efecto, se creó originalmente, mediante el Decreto Legislativo N.º 824, la Comisión de
Lucha contra el Consumo de Drogas (CONTRADROGAS), la que después se denominó,
previa modificación introducida por la Ley N.º 27629, Comisión Nacional para el Desarrollo y
Vida sin Drogas (DEVIDA), configurándose a éste como
124. Por cierto, uno de los temas fundamentales en el desarrollo y ejecución de la obligación
constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de drogas tiene que ver con la necesidad
adoptar políticas económicas y sociales agresivas de información, dirigidas a la colectividad,
que la informen en torno a las nefastas consecuencias que su uso y abuso ocasiona en el ser
humano.
125. No se trata de una simple información, por decirlo así, “formal”, es decir, relacionada con
la publicidad de las conductas prohibidas y las sanciones que su comisión generaría (por otra
parte, salvada tras las exigencias que demandan el principio de legalidad penal), sino,
fundamentalmente, de aquella que es precisa a fin de que las personas, particularmente, los
adolescentes, no sucumban ante ellas. Se trata, pues, del deber del Estado de auspiciar
medidas para una efectiva protección del adolescente, en especial, de aquellos que se
encuentran en estado de abandono (artículo 4º de la Constitución).
126. El artículo 26º de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, ratificada por el
Estado peruano el 22 de julio de 1964, establece:
“1. Las Partes que permitan el cultivo del arbusto de coca aplicarán al
mismo y a las hojas de coca el sistema de fiscalización establecido en el
artículo 23º para la fiscalización de la adormidera; (...)
2. En la medida de lo posible, la Partes obligarán a arrancar de raíz todos
los arbustos de coca que crezcan en estado silvestre y destruirán los que se
cultiven ilícitamente.”
127. Aún cuando esta Convención observaba una política erradicadora indiscriminada,
llegando incluso a precisarse en su artículo 49º e) que
“La masticación de la coca quedará prohibida dentro de los 25 años
siguientes a la entrada en vigor de la presente Convención (...)”
tal percepción y regulación varío con la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, ratificada por el Estado peruano
el 16 de enero de 1992. En efecto, el artículo 14º 2 de dicha Convención establece:
“Cada una de las partes adoptará medidas adecuadas para evitar el cultivo
ilícito de las plantas que contengan estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca y
las plantas de cannabis, así como erradicar aquellas que se cultiven
ilícitamente en su territorio. Las medidas que se adopten deberán respetar
los derechos humanos fundamentales y tendrán debidamente en cuenta los
usos tradicionales lícitos, donde al respecto exista la evidencia histórica, así
como la protección del medio ambiente.” (subrayado agregado).
Así pues, este precepto de la Convención versa sobre derechos humanos, motivo por el cual
además de formar parte del derecho nacional (artículo 55º de la Constitución), es pauta
interpretativa obligatoria, para efectos de garantizar el derecho a la identidad cultural
reconocido en el artículo 2º 19 de la Constitución (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución).
A ello cabe añadir que el artículo 27º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, suscrita por el Estado peruano el 23 de mayo de 1969 y ratificada mediante Decreto
Supremo N.º 029-2000-RE, de fecha 21 de septiembre de 2000, establece que
“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado.”.
Más aún el acto de cultivo de la planta de la hoja de coca destinado al narcotráfico, tendría que
ser considerado como una prestación de asistencia material en la etapa de preparación a la
realización del hecho punible tipificado por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, ello siempre y
cuando el juez penal estime que se ha producido de manera dolosa, de conformidad con el
artículo 25º del Código Penal.
6.4 Determinación del órgano competente para designar las zonas de cultivo legal de
la hoja de coca.
132. Así pues, si bien desde la perspectiva del derecho fundamental a la identidad étnica y
cultural (inciso 19 del artículo 2º de la Constitución) se encuentra constitucionalmente proscrita
una política tendiente a la erradicación absoluta de los cultivos de hoja de coca, la relación
existente entre dicho cultivo y el tráfico de cocaína, permite a este Colegiado concluir que, en
aplicación del artículo 8º de la Constitución, el tratamiento y la regulación del cultivo y la
erradicación de la hoja de coca es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, dentro de
la cual se encuentra el reconocimiento legal de las zonas de producción de la hoja de coca, lo
cual, desde luego, no significa que toda normativa sobre la materia expedida por los gobiernos
regionales, carezca, per se, de validez, pues si bien se trata de una competencia exclusiva del
Gobierno Nacional no es, sin embargo, excluyente. Los gobiernos regionales, en esta materia
tienen la atribución de solicitar al Gobierno Nacional la declaración de las áreas de producción
tradicional de la hoja de coca; y dictar normas ejecutivas de alcance regional de la política
general diseñada por el Gobierno Nacional. Es decir, los gobiernos regionales pueden dictar
normas secundum legem que, desde luego, en ningún caso, podrán contravenir o resultar
incompatibles con la legislación, política o plan nacional antidrogas, pues ello resultaría
manifiestamente contrario con los artículos 8º y 192º de la Constitución.
133. El artículo 2º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC, no sólo no se
subordina a la política antidrogas, sino que, en atención a los criterios expuestos, resulta
manifiestamente contraria a la legislación del Estado en relación con el control y límites de los
cultivos de la planta de la hoja de coca, razón por la cual corresponde declarar su
inconstitucionalidad.
134. Por el mismo motivo, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Regional N.º 027-2005-E-CR-GRH, y, consecuentemente, del artículo 1.A de la Ordenanza
Regional N.º 015-2004-CR-GRH.
6.5 Deber constitucional del Estado de diseñar una política eficiente contra el tráfico
ilícito de drogas.
135. Sin perjuicio de lo expuesto, aún cuando de conformidad con el diseño actual de las
políticas nacionales en relación con el cultivo de la hoja de coca, corresponde declarar la
inconstitucionalidad de los dispositivos impugnados, ello no es óbice para que este Colegiado
advierta que dichas políticas no están alcanzando los resultados esperados, y no resulta
plenamente afín con la realidad nacional y regional sobre la materia.
136. En efecto, de conformidad con el Grupo de Análisis para el Desarrollo (GRADE), la débil
capacidad de gestión de ENACO S.A. sería la principal razón del comportamiento inercial de
las compras de hoja de coca. Entre las principales debilidades que detecta en la empresa cita
las siguientes:
Escasa voluntad política para controlar la informalidad;
Débil (o inexistente) presencia en ciertas áreas geográficas;
Baja calidad del capital humano, y falta de iniciativa para emprender cambios;
Altos costos operativos y administrativos que atentan contra la posibilidad de ampliar sus
comparas.
Tendencias a comportamientos oportunistas (corrupción).
Ausencia de una política de precios.71[30]
137. l artículo 61º de la Constitución de 1993 establece que ninguna ley puede autorizar ni
establecer monopolios, sin embargo ENACO S.A. es un monopolio preconstitucional que ha
cumplido una labor administrativa en la cadena de la lucha contra el narcotráfico. Y aún cuando
este Colegiado, en la fórmula de un Estado social y democrático de derecho (artículo 43º de la
Constitución) y de una economía social de mercado (artículo 58º de la Constitución), puede
aceptar que, bajo criterios de proporcionalidad y razonabilidad, dicha disposición constitucional
admita excepciones, la ausencia de eficaces resultados, permite sostener que el
establecimiento de una medida monopólica no está resultando idónea para alcanzar la
formalización y el control de la comercialización de la hoja de coca. Sobretodo, por cuanto una
medida complementaria como el desarrollo alternativo, a cargo de DEVIDA hasta el momento
tampoco ha obtenido los resultados constitucionalmente exigibles de incorporar a los cocaleros
a las políticas agrarias alternativas, en el marco del desarrollo agrario y de la lucha contra el
narcotráfico, postulados en los artículos 88º y 8º de la Constitución, respectivamente.
Por tal motivo, exhorta al Congreso de la República, para que, en aplicación de la Convención
Única de 1961 sobre Estupefacientes, establezca un régimen de licencias, manteniendo a una
entidad con eficaces funciones de control.
138. Por otra parte, llama la atención de este Colegiado el hecho de que el Estado concentre
su política de lucha contra el tráfico ilícito de drogas en la erradicación parcial de una de las
materias primas de la pasta básica y la cocaína (la hoja de coca) y en la tipificación y sanción
penal del delito, más no en el tráfico informal o ilícito de los productos químicos que permiten
producir drogas, tales como el kerosene, el ácido sulfúrico, el amoniaco, el anhídrido acético,
benceno, carbonato de sodio, carbonato de potasio, cloruro de amonio, etc. En otras palabras,
no es plenamente constitucional que el combate preventivo contra el TID sólo se dirija contra
uno de los estadíos que permiten su perpetración, y no contra la oferta y la demanda de drogas
y la comercialización de insumos químicos, lo que podría generar resultados más efectivos y
menos costosos.
Cabe recordar que el deber constitucional del Estado de combatir el tráfico ilícito de drogas
(artículo 8º de la Constitución), no puede agotarse en el mero diseño de políticas, sino en la
ejecución de políticas eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez
más eficaces; lo contrario, significaría incurrir en una infracción constitucional por parte de las
71 [30]
La comercialización de hoja de coca en el Perú: Análisis del Comercio Formal. Informa Final.
Grade. Junio, 2005.
autoridades gubernamentales responsables. Y es que no puede olvidarse que el carácter
pluriofensivo del delito de tráfico ilícito de drogas en relación con los valores básicos del orden
constitucional (Cfr, Fundamento 98 supra), pone en estado de alarma y peligro a las bases
sociales y amenaza la propia existencia del Estado.
139.Por ello, en aras de su seguridad integral, el Estado tiene el mandato de combatir el tráfico
ilícito de drogas, en este caso, desde la demanda hasta la oferta, pasando por el uso ilegal de
los insumos químicos para la producción de la cocaína, en base a nuevos acuerdos
internacionales y programas nacionales, dado el incumplimiento de las metas trazadas por las
políticas de reducción del consumo de drogas y del cultivo de la hoja de coca.
Debe tenerse en cuenta que en la cadena que culmina con el tráfico ilícito de drogas, es la
demanda por la cocaína, a partir de la postrimería de la Segunda Guerra Mundial, como señala
uno de los demandados, la que ha generado que la hoja de coca se convierta en un cultivo
controlado; siendo que los consumidores y productores de la cocaína, básicamente, se
encuentran en los Estados Unidos, Europa y otros países de la región andina, respectivamente.
En consecuencia, la demanda por el consumo de cocaína proveniente de los Estados Unidos y
demás países desarrollados, constituye la locomotora que arrastra a la conversión de la hoja de
coca en un insumo básico para su transformación ilícita en una droga prohibida que circula
ilegalmente en dichos países. Sobretodo, cuando los carteles del narcotráfico pagan en
promedio casi cinco dólares por kilo de hoja de coca a los cocaleros, mientras que ENACO S.A
no llega a pagar ni cinco soles por kilo, según el estudio de FONAFE (junio, 2005). Lo cual,
desde luego, no justifica que, aproximadamente, de las 110,000 TM de producción al año de la
hoja de coca, 100,000 TM hayan sido destinadas al narcotráfico.
140. En atención a lo expuesto y en base al deber constitucional del Estado previsto en el
artículo 8º de la Constitución, corresponde al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo, de
conformidad con sus atribuciones, rediseñar la política del Estado contra el tráfico ilícito de
drogas, enfocando el esfuerzo en todos los estadíos de la producción, particularmente en
aquellos descuidados a la fecha y que se encuentran relacionados, fundamentalmente, con la
demanda y no sólo con la oferta, y con pleno respeto de los derechos fundamentales, en
especial, aquellos de contenido cultural.
141. Procurar el destino de recursos a políticas más eficaces como las descritas, fue el objeto
de la misiva dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas Kofi Annan, con fecha 1 de
junio de 1998, por un grupo de ciudadanos peruanos, y que fuera tergiversada en su propósito
por algún medio de comunicación recientemente.
142. Aún cuando este Colegiado encuentra necesarios los diversos convenios bilaterales
celebrados en particular con los Estados Unidos de América, para un eficiente combate contra
el tráfico ilícito de drogas, resulta preocupante que en diversos documentos oficiales de la
contraparte peruana en dichos convenios, se sostengan inexactitudes como la siguiente:
143. El desarrollo alternativo incluye una amplia gama de actividades económicas sociales
que buscan el desarrollo de las comunidades del país y sus integrantes generando
oportunidades de progreso y bienestar dentro de las dinámicas de una economía lícita y
permanente. Las actividades económicas priorizadas se vinculan con la producción agrícola,
pecuaria, agroindustrial y forestal, que son preponderantes en las zonas productoras de coca
así como la producción acuícola que está alcanzando importancia en algunas áreas de la selva
alta. Dentro de estas actividades se destacan la agroforestería, reforestación y ecología y
servicios comunales piscicultura, cultivos sostenibles de crianza de animales menores y
ganadería entre otras actividades.
144. El Tribunal Constitucional considera necesario, en este marco, enfatizar que aún cuando
de conformidad con la política nacional vigente resulta plenamente válido proceder a la
erradicación de los cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas
o en predios no empadronados por ENACO S.A o aquellos realizados, por ejemplo, en bosques
protegidos, reservas naturales u otras áreas protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga
presente que uno de sus deberes primordiales es promover el bienestar general que se
fundamente en la justicia y en el desarrollo equilibrado de la nación (artículo 44 de la
Constitución), y de conformidad con el artículo 88º de la Constitución, apoyar preferentemente
el desarrollo agrario. Éstas, para efectos del caso que nos ocupa, son responsabilidades del
Ministerio de Agricultura, y, particularmente, de DEVIDA.
145. En tal sentido, es obligación de DEVIDA proteger y asistir a las personas que se vean
social y económicamente afectadas como consecuencia de la aplicación de dicha política, es
decir con la erradicación de cultivos ilícitos, mediante el diseño de políticas de desarrollo
alternativo, implementando y consolidando procesos competitivos y sostenibles de desarrollo
rural que aseguren el bienestar de la población, el ejercicio de la democracia y la integración de
las zonas de economía campesina afectadas por los cultivos ilícitos a la dinámica del desarrollo
regional y nacional; de manera, que los cultivos de hoja de coca puedan ser reemplazados por
productos agrarios y/o acuícolas de similar o mayor rentabilidad social. Lo cual es propio del
desarrollo integral (artículos 44º y 188º de la Constitución) y, en particular, del desarrollo
agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artículo 88º de la Norma Fundamental.
146. Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a DEVIDA, ha adoptar
todas las medidas necesarias para concretar, en el más breve plazo posible, el Programa de
Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia
Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N.º 006-
2005-PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la política de dicha
estrategia, corresponde a DEVIDA, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo
sostenible en los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y el mejoramiento de los
servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la población;
propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a través de proyectos de
impacto económico, social y ambiental, con la participación de los gobiernos regionales, locales
y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la
actividad agropecuaria, acuícola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional,
nacional e internacional; priorizar programas de crédito para proyectos productivos rentables de
pequeña y mediana escala en los ámbitos del programa; así como para las pequeñas
empresas ubicadas en dichos ámbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y
locales pertinentes; desarrollar proyectos de generación de mano de obra temporal paralelo a
los programas de erradicación y auto-erradicación, a fin de no presentar vacíos en la
generación de los ingresos familiares; y considerar la participación de la población en los
programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus
condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca.
148. Con independencia de lo ya afirmado por este Tribunal en torno a la planta de la hoja de
coca y su cultivo, el problema constitucional que suscita dicho precepto de la Ordenanza
impugnada tiene que ver con la competencia (o no) del referido Gobierno Regional de Cusco
para regular, mediante una Ordenanza Regional, de manera parcial o total, lo atinente al
régimen sucesorio y real de la Hoja de Coca, es decir, la regulación de relaciones
intersubjetivas, prima facie, de indudable naturaleza privada.
149. Sobre el particular, el Tribunal nuevamente debe traer a colación que una de las
exigencias que se derivan de la articulación de los principios de atribución de los gobiernos
regionales y la cláusula residual a favor del Gobierno Nacional, es que en materia de reparto
competencial al cual se encuentran sujetos los gobiernos regionales, es que éstos sólo son
competentes para ejercer aquellas que la Constitución y las leyes (orgánicas y ordinarias) les
hayan conferido, de modo que las no conferidas expresamente se entiende que son de
competencia del Gobierno Nacional.
150. Esta última es la situación en la que se encuentra el régimen privado del uso, ejercicio y
disposición de determinados bienes muebles, como la Planta de la Hoja de Coca y otros, cuyo
régimen real y sucesorio son materias que exclusivamente corresponden regular al Gobierno
Nacional, en principio, a través del Código Civil. Tal competencia estatal, válida en general para
la regulación de cualquier bien mueble, se justifica en la necesidad de contar con un régimen
jurídico único de los bienes en todo el territorio nacional, que sea compatible con las exigencias
que se desprenden del principio de igualdad en el ámbito de un Estado Unitario y
Descentralizado.
152. En el caso de la planta de la hoja de coca, la exigencia de un solo régimen jurídico, real y
sucesorio, es además consecuencia de que sólo al Gobierno Nacional corresponde la
elaboración de las políticas nacionales destinadas a combatir y sancionar el tráfico ilícito de
drogas, en la medida que es el insumo básico para su ilícita transformación en cocaína.
153. No solamente ello. Y es que si bien la planta de la hoja de coca constituye un bien
mueble, no es menos cierto que la acción delictiva del tráfico ilícito la convierte en una planta
sujeta a control en todas las etapas del cultivo, cosecha y comercialización, a través de la
acción de ENACO S.A.. Por ello, el régimen jurídico de transmisión de la propiedad no se
encuentra sujeto solamente a las reglas generales que contempla el Código Civil, sino a
determinadas leyes específicas, que limitan su comercialización.
154. Por todas estas razones, el Tribunal Constitucional considera que también es
inconstitucional el artículo 3º de la Ordenanza Regional N.º 031-2005-GRC/CRC expedida por
el Gobierno Regional de Cusco.
155. A manera de conclusión en relación con las competencias sobre las distintas materias
que han sido analizadas en la presente sentencia, cabe afirmar lo siguiente:
156. Tal como ha sido previsto en el artículo 201º de la Constitución, el Tribunal Constitucional
es su órgano de control. Ello, desde luego, no significa que a este órgano resulte privativa la
defensa de la Carta Fundamental, pues, tal como se encuentra reconocido en su artículo 38º,
ese es un deber residente en “todos los peruanos”.
Como ha tenido oportunidad de precisarse,
“en el Estado social y democrático de derecho, la preservación de la
constitucionalidad de todo el ordenamiento, no es una tarea que, de manera
exclusiva, le competa a este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine,
todos los poderes públicos.” (STC 0006-2003-AI, Fundamento 1).
En tal sentido, el artículo 201º de la Constitución no confiere a este Colegiado una función
exclusiva y excluyente, sino “suprema”. No se trata, pues, de que a este Tribunal le haya sido
reservada la “única” interpretación de la Constitución. Simplemente, le ha sido reservada la
“definitiva”.
157. De ahí que la independencia que en todo Estado social y democrático de derecho deben
gozar los poderes del Estado (vg. la independencia reconocida al Poder Judicial por el artículo
139º3 de la Constitución), no debe ser confundida con la capacidad de someter a la ciudadanía
a la más absoluta incertidumbre en relación al contenido vinculante de las normas jurídicas,
máxime si se trata de la Norma Fundamental.
El artículo 201º de la Constitución, aunado al derecho fundamental a la igualdad ante la ley
(artículo 2º2), una de cuyas manifestaciones es la igualdad “en la aplicación de la ley”, y al
principio de seguridad jurídica, que se encuentra implícitamente reconocido en la Constitución
(Cfr. STC 0016-2002-AI, Fundamento 5), sitúan al Tribunal Constitucional, en lo que a la
interpretación constitucional se refiere, en la cúspide del Poder Jurisdiccional del Estado.
158. Es por ello que, en una correcta interpretación de concordancia práctica de los derechos
y principios constitucionales involucrados, la condición del Tribunal Constitucional como
supremo intérprete de la Constitución, proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido
reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artículo 1º de la Ley N.º 28301 —Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional—, establece:
“El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de (...) control de la
constitucionalidad. (...).”
Por su parte, el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional (CPConst.), dispone:
“Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional.”
Mientras que el artículo 82º del CPConst., dispone que las sentencias del Tribunal
Constitucional, recaídas en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes,
“tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes
públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su
publicación”.
VII. FALLO
HA RESUELTO
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRI GOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
1) Con la promulgación del Decreto Ley Nº 17716, se dio inicio durante la dictadura del
General Velazco Alvarado, a la denominada reforma agraria. El contexto socio político y
económico que existía en el año 1968 estaba reflejado en una gran concentración de la tierra
en pocas manos (los denominados terratenientes). Los cambios mundiales posteriores a la
segunda guerra mundial y el socialismo como ideología hizo que en países como el nuestro las
guerrillas movilicen al campesinado y exista consenso para reformar la situación existente en
aras de la doctrina de la seguridad nacional y la presión internacional (Alianza para el
Progreso).
2) Hasta fines de los años 1960 el panorama agrícola del país era el siguiente. Existía una
fuerte y organizada Sociedad Nacional Agraria, con participación activa en la vida política del
país. Teníamos en la costa fundamentalmente, grandes ingenios azucareros que producían y
exportaban azúcar; así como algodón y podíamos auto abastecernos con productos de pan
llevar. En el caso de la sierra existía una notable producción ganadera destacando los
departamentos de Cajamarca, Puno, Cusco y Junín, produciéndose además maíz, papa, oca,
quinua, cañihua, etc.
3) La reforma fue radical, casi el 64% de superficie agrícola fue afectada, y todo el país fue
declarado zona de reforma agraria. Hay que reconocer que los objetivos nunca estuvieron
claros, se buscó evitar mayores conflictos sociales y modernizar el campo, se dejó sin atención
a los minifundistas, las haciendas azucareras de la costa y de la sierra se convirtieron en
cooperativa o empresas de propiedad social básicamente.
6) No está demás mencionar que fueron excluidos de la Ley de Reforma Agraria, cerca de
un millón de minifundistas, miles de campesinos se quedaron sin tierras, así como las
comunidades campesinas y nativas, y las mujeres (no jefas de familia), ni se respetaron los
mínimos inafectables en parcelas directamente conducidas por sus propietarios, a quienes se
les dejó en la indigencia, ya que en una gran mayoría de casos aún no se ha cancelado el valor
de los Bonos de la Deuda Agraria, como lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional, por
sentencias 0022-1996-AI (Colegio de Ingenieros del Perú) y 0015-2001-AI / 0016-2001-AI /
0004-2002-AI (acumulados) (Defensoría del Pueblo y Colegio de Abogados de Ica), y los ex-
propietarios de predios agrícolas se han visto precisados a iniciar juicios para su pago,
bloqueando registralmente la inscripción de los terrenos en favor de los nuevos beneficiarios en
los Registros de la Propiedad Inmueble.
11) Existen sin duda muchos problemas pendientes que los podríamos resumir en los
siguientes: hay minifundismo y fragmentación de la tierra, falta de saneamiento de la propiedad
de las comunidades campesinas y de los particulares, conflictos con las empresas mineras,
problemas de linderos y medio ambientales, etc., lo que ha llevado en consecuencia al
campesino al aumento de las áreas de cultivo de la coca, por ser más rentable y requerir de
menores labores culturales (sembrío, abonos, insecticidas) etc.
12) Es sabido por todos que la hoja de coca tiene una milenaria tradición en nuestro país, el
cultivo y la producción de la misma, servían en principio para atender la demanda interna (para
usos ancestrales, tradicionales y religiosos), y se exportaba legalmente un volumen reducido, y
es que esta planta crece en arbustos en forma silvestre. En la década del 60 al 70 se produce
un incremento en el mercado internacional del mercado de drogas, lo que motivó incluso que
las Naciones Unidas aprueben la Convención Única sobre Estupefaciente, el 30 de marzo de
1961, reconociendo “que la toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un
peligro social y económico para la humanidad”.
13) El abandono del campo como se ha reseñado anteriormente trajo consigo el descuido de
este importante sector social que fue presa del narcotráfico. El campesino comenzó a sembrar
y vender coca al narcotraficante para pasar de una situación de muy pobre a pobre o menos
pobre, el auge de los grupos subversivos aunados al narcotráfico permitió que libremente se
produzca y comercie este nefasto producto, a vista y paciencia de las autoridades y de todos
nosotros. Demás está señalar que la ausencia de vías de comunicación, precios de refugio,
política agraria adecuada, seguro agrario, inevitablemente contribuyen con el agravamiento de
este mal, por lo que el incremento de nuevas áreas cocaleras a lo largo de la cadena de valles
de los principales ríos como el Huallaga, Apurimac, Ene, Ucayali y Urubamba, configuran una
problemática socioeconomica compleja que debemos enfrentar, constituyendo el gran reto de
nuestro siglo.
14) El Estado Peruano decidió luchar contra el narcotráfico, y asumió como uno de sus
compromisos reducir las áreas de cultivo de la hoja de coca. Existen dos modalidades de
erradicación: a) la erradicación forzada, que provoca una confrontación social y violencia
innecesarias y; b) la reducción gradual y voluntaria concertada con los productores cocaleros,
recibiendo a cambio beneficios económicos y sustitución por cultivos alternativos.
16) Considero necesario enfatizar que aún cuando, de conformidad con la política y la
legislación nacional vigentes, resulta plenamente válido proceder a la erradicación de los
cultivos de hoja de coca ilegales, es decir, aquellos realizados por personas o en predios no
empadronados por ENACO S.A. hasta 1978 o aquellos realizados, por ejemplo, en bosques
protegidos, reservas naturales u otras áreas protegidas por ley, es preciso que el Estado tenga
presente que, de conformidad con el artículo 88º de la Constitución, tiene la obligación de
apoyar preferentemente el desarrollo agrario.
17) Sin embargo, es obligación del Estado proteger y asistir a las personas que se vean
social y económicamente afectadas como consecuencia de la aplicación de dicha política,
mediante el diseño, implementación y ejecución de eficaces programas de desarrollo agrario
alternativo sostenible, de manera tal que los cultivos de hoja de coca puedan ser reemplazados
por productos agrarios y/o acuícolas de similar o mayor rentabilidad comercial. Lo cual es
propio del desarrollo integral (artículos 44º y 188º de la Constitución) y, en particular, del
desarrollo agrario, cuyo apoyo preferente, es exigido por el artículo 88º de la Norma
Fundamental.
18) Es evidente y creo que nadie puede ocultar el hecho de que en todo el mundo el tráfico
de drogas está en aumento y nuestro país es uno de los productores importantes, a pesar de
todos los intentos para tratar de reducir este flagelo de la humanidad, incluso se ha llegado al
extremo de querer utilizar una guerra biológica a través del denominado hongo fusarium, lo que
en su momento desencadenó una enorme movilización internacional de rechazo, ya que estos
hongos no solo representan un franca violación a la proscripción mundial de armas biológicas,
sino que además son peligrosos para el medio ambiente, y representan una seria amenza para
la agricultura y la vegetación de los diversos ecosistemas, al ser usados en forma
indiscriminada y afectando por ende los terrenos de cultivos contiguos a los sembríos de coca.
19) No está demás transcribir, por la importancia del funcionario que lo dice, la noticia
publicada en una nota de la BBCMundo en su página web, publicada en fecha 06 de agosto de
2004: “Guerra contra las drogas “fracasó”: el Zar Antidrogas de Estados Unidos Jhon Walters
admitió que la política de Washington para combatir el tráfico ilegal de estupefacientes en
América Latina no ha funcionado. Walters dijo que los miles de millones de dólares invertidos a
lo largo de muchos años han fallado en su intento de frenar el flujo de cocaína producida en
América Latina, en las calles de Estados Unidos”.
SR.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
La historia nos enseña que desde época remota del Tahuantinsuyo, el poblador pre-hispano de
las tierras que conforman el Perú de hoy tuvo predilección por el cultivo de la coca, producto
de aceptación social plena en uso total e indiscriminado que incluyó al sector de la nobleza y a
los propios Incas, por sus reconocidos valores benéficos para la salud y el trabajo, significando
el uso de dicho producto una habitualidad elevada a afirmaciones de carácter religioso que
implica tradición y cultura. Es por esto que los Españoles, y luego la República, no pudieron
imponer políticas de extinción llevadas a extremos de descalificación de la práctica del
consumo de dicho producto, de aceptación milenaria, admitido total o mayoritariamente por el
hombre andino en razones diversas no siempre bien consideradas por la incomprensión de
una sociedad centralista que desde Lima desconoció la realidad social del Perú Profundo.
Dicha realidad afirma que en el siglo XXI el hombre andino del Perú, mayoritariamente, así
como algunas etnias selváticas viven la habitualidad del consumo de la hoja de coca, lo que
trae como consecuencia inmediata la necesidad de una producción a la que se entrega el
trabajador del campo en conocidos valles de la selva, tierras con destino casi exclusivo a tal
cultivo por la rentabilidad impuesta por factores que nos dicen de enormes dificultades para el
diseño y ejecutabilidad de un plan de desarrollo a partir de la obtención de productos
alternativos, como el previsto por el gran país del norte y considerado como propio por
“Devida”. Este estado de cosas se agudiza con el imperio de los narcotraficantes ante la
imposibilidad económica del Estado de comprar, a través de ENACO, organismo creado para
tales efectos, toda la producción de coca cosechada en el territorio nacional. Esta es la
realidad histórica y la realidad del Perú actual: un país con grandes sectores sociales
entregados al consumo y, por ende, a la producción de coca en razones de necesidad
económica, histórica y cultural; un Estado impotente para revertir dicho destino a través de la
implantación de productos alternativos; y el aprovechamiento de esta situación por
narcotraficantes que alimentan el avance del delito a nivel internacional.
Considero por ello que la presente sentencia precisa con suficiente claridad en sus puntos 67 y
siguientes hasta 90 inclusive, la determinación del órgano competente para declarar bienes
como patrimonio cultural, frente al artículo primero de las Ordenanzas Regionales de Cusco y
Huánuco respectivamente, materia del cuestionamiento de inconstitucionalidad, y en sus
puntos 92 y siguientes hasta 124 inclusive, el rechazo de la declaración de legalidad del cultivo
de la hoja de coca en los valles referidos en el artículo segundo la Ordenanza Regional del
Cusco y primero de la Ordenanza adicional - conexa de la Región Huánuco -, estableciendo
los lineamientos que competen al Estado Peruano en la lucha contra el tráfico de drogas, tanto
en el orden interno cuanto a nivel internacional, con indicaciones de vacíos y carencias y, a la
vez, con sugerencias para acciones de necesidad y urgencia, concluyendo asimismo con el
rechazo del artículo tercero, también cuestionado, de la referida Ordenanza Regional del
Cusco, que declara a la planta de la hoja de coca como bien económico transmisible y
sucesorio del campesinado habitante de las zonas señaladas en el citado artículo segundo de
la ordenanza en análisis, tratamiento que comparto en su integridad con la salvedad de lo que
dejo expuesto en lo referente al aspecto formal de su redacción.
Empero, frente al estado actual que advertimos surgen algunas interrogantes que es menester
absolver ¿Hasta donde la necesidad de los Gobiernos Regionales de legislar sobre estos
temas en la forma en la que lo han hecho conociendo la habitualidad del consumo de hoja de
coca de los pobladores de las zonas señaladas en las ordenanzas en cuestión y el peligro que
podría entrañar dichas disposiciones sobre temas tan delicados por el aprovechamiento, sin
duda, de los narcotraficantes?
Sin embargo, el afán vitando que presumiblemente ha llevado a los Gobiernos Regionales
demandados a este tipo de comportamiento, que peligrosamente podría ser explotado por los
interesados en la producción de la hoja de coca para uso ilegal, debemos entenderlo como
actitudes personalisimas de connotación electoral ajenas a servir a dicho interés proscrito por
la ley y la moral. En esencia, entonces, las disposiciones cuestionadas no pueden subsistir
dentro del ordenamiento jurídico de la nación por las distorsiones precedentemente expuestas.
Estoy de acuerdo con el colega Bardelli Lartirigoyen en cuanto en su voto singular exhorta al
Poder Ejecutivo y al Congreso de la República a adoptar las medidas necesarias para
concretar en el más breve plazo posible el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el
punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia de la Lucha contra las Drogas 2002-
2007, aprobada por Decreto Supremo 006-2005-PCM. Agrego mi pesar por el fracaso evidente
de la Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA), Organismo Publico
Descentralizado adscrito al sector de la Presidencia del Consejo de Ministros, encargada de
diseñar y conducir la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas que incluye la facultad de
percepción de los fondos de Cooperación Internacional destinados a la Lucha contra las
Drogas, institución que desafortunadamente aparece convertida en un monumento al
burocratismo ineficaz, impotente para propiciar la solución al problema nacional de la
producción de cultivos para fines ilícitos, principalmente el de la hoja de coca, desde una
perspectiva social amplia que propugne la reducción progresiva de su cultivo y la implantación
de los productos alternativos que la reemplace.
SR.
VERGARA GOTELLI
---------------------------------------------
SENTENCIA
PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
COLEGIOS DE ABOGADOS DEL CUSCO Y DEL CALLAO Y
MÁS DE CINCO MIL CIUDADANOS
C/. CONGRESO DE LA REPÚBLICA
SÍNTESIS
Proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28389, de reforma constitucional de régimen
pensionario, y contra la Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensionarias previstas
en el Decreto Ley N° 20530.
Magistrados firmantes
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 días del mes de junio de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno
Jurisdiccional, integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente
sentencia:
I. ASUNTO
Petitorio constitucional
Los demandantes alegan la afectación de diversos derechos fundamentales previstos en la
Constitución. Consideran que las leyes sujetas a control de constitucionalidad vulneran los
derechos sociales y económicos de las personas; de manera específica, los derechos a la
seguridad social (artículo 10 de la Constitución), a la pensión (artículo 11 de la Constitución) y a
la propiedad (artículos 2 inciso 16 y 70 de la Constitución). Asimismo, aducen que se vulneran
los principios de dignidad (artículo 1 de la Constitución) igualdad (artículo 2 inciso 2 de la
Constitución), de irrenunciabilidad de los derechos sociales, de progresividad (artículo 10 de la
Constitución), de irretroactividad (artículo 103 de la Constitución), de seguridad jurídica y de
intangibilidad de fondos de la seguridad social (artículo 12 de la Constitución)
Alegando tales actos vulneratorios, solicitan, alternativamente, que:
Se declare inconstitucional, por conexión o consecuencia, la Ley N° 28449, así como las demás
normas legales que se hayan dictado o se dicten y que tengan como base el nuevo texto
constitucional aprobado por la Ley N° 28389.
Se declaren inconstitucionales las demás normas legales que se hayan dictado, o se dicten,
después de la interposición de las presentes demandas.
III. NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
LEY N° 28389
Ley de Reforma de los artículos 11, 103 y Primera Disposición
Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú
Artículo 2.- Modificación del artículo 103 de la Constitución Política del Perú
Sustitúyese el texto del artículo 103 de la Constitución Política del Perú por el siguiente:
“Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero
no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia,
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley.
También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La
Constitución no ampara el abuso del derecho.”
Sustitúyense los textos de los artículos 25, 32, 34, 35, 36 y 55 del Decreto Ley N°
20530 por los siguientes textos:
“Artículo 25.- La suma de los montos que se paguen por viudez y orfandad no podrá
exceder del cien por ciento (100%) de la pensión de cesantía o invalidez que percibía o
hubiera podido percibir el causante. Si la suma de ellos excediera el cien por ciento
(100%), los porcentajes se reducirán proporcionalmente de manera que la suma de
todos no exceda dicho porcentaje.
Artículo 32.- La pensión de viudez se otorga de acuerdo a las normas siguientes:
a) Cien por ciento (100%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera
tenido derecho a percibir el causante, siempre que el monto de dicha pensión no supere
la remuneración mínima vital.
b) Cincuenta por ciento (50%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o
hubiera tenido derecho a percibir el causante, en los casos en que el valor de dicha
pensión sea mayor a una remuneración mínima vital, estableciéndose para estos casos
una pensión mínima de viudez equivalente a una remuneración mínima vital.
c) Se otorgará al varón sólo cuando se encuentre incapacitado para subsistir por sí
mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión y no esté
amparado por algún sistema de seguridad social.
d) El cónyuge sobreviviente inválido con derecho a pensión que requiera del cuidado
permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirá
además una bonificación mensual, cuyo monto será igual a una remuneración mínima
vital, siempre que así lo dictamine previamente una Comisión Médica del Seguro Social
de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud.
Artículo 34.- Solamente tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores de
dieciocho (18) años del trabajador con derecho a pensión o del titular de la pensión de
cesantía o invalidez que hubiera fallecido.
Cumplida esta edad, subsiste la pensión de orfandad únicamente en los siguientes
casos:
a) Para los hijos que sigan estudios de nivel básico o superior, hasta que cumplan los
veintiún (21) años.
b) Para los hijos mayores de dieciocho (18) años cuando adolecen de incapacidad
absoluta para el trabajo desde su minoría de edad o cuando la incapacidad que se
manifieste en la mayoría de edad tenga su origen en la etapa anterior a ella.
En este caso tendrán derecho, además de la pensión de orfandad, al pago de una
bonificación mensual cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital. La
declaración de incapacidad absoluta requiere de un dictamen previo y favorable de una
Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de Salud.
Tratándose de hijos adoptivos, el derecho a la pensión se genera si la adopción ha
tenido lugar antes de que el adoptado cumpla dieciocho (18) años de edad y antes de
que el adoptante cumpla sesenta y cinco (65) años de edad y siempre que el
fallecimiento ocurra después de treinta y seis (36) meses de producida la adopción.
Este último requisito no rige cuando el deceso ocurre por accidente.
Artículo 35.- El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte
por ciento (20%) del monto de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o hubiera
podido percibir el causante, observándose lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto
Ley N° 20530. En caso de fallecimiento de padre y madre trabajadores o titulares de
pensiones de cesantía o invalidez, la pensión de orfandad de cada hijo será igual al
cuarenta por ciento (40%) del monto de la pensión más elevada.
Artículo 36.- La pensión de ascendientes corresponde al padre, a la madre, o a ambos,
solamente en caso de no existir titular con derecho a pensión de viudez u orfandad.
El monto de la pensión será, para cada uno de ellos, igual al veinte por ciento (20%) de
la pensión que percibía o hubiera podido percibir el causante. A efectos de tener
derecho a esta pensión, se deberá acreditar haber dependido económicamente del
trabajador o pensionista a su fallecimiento, y carecer de rentas e ingresos superiores al
monto de la pensión que percibía o hubiera podido percibir el causante.
Artículo 55.- Se extingue automáticamente el derecho a pensión por:
a) Haber contraído matrimonio o haber establecido uniones de hecho los titulares de
pensión de viudez y orfandad;
b) Haber alcanzado la mayoría de edad los titulares de pensiones de orfandad, salvo
que prosigan estudios universitarios, en cuyo caso la pensión continuará hasta que
cumplan veintiún (21) años, o que adolezcan de incapacidad absoluta para el trabajo,
conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la presente Ley;
c) En el caso de hijas solteras mayores de edad que vienen percibiendo pensiones de
orfandad conforme a la legislación anteriormente vigente, cuando realicen actividad
lucrativa, perciban rentas o se encuentren amparadas por algún sistema de seguridad
social;
d) Percibir rentas o ingresos superiores al monto de la pensión, en el caso de
ascendientes;
e) Haber recuperado el pensionista las facultades físicas o mentales, cuya pérdida
determinó el estado de invalidez para el otorgamiento de una pensión, previo dictamen
favorable de una Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del
Ministerio de Salud;
f) Fallecimiento;
g) Haber desaparecido uno de los requisitos exigidos por la ley para el otorgamiento de
la pensión.”
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
DISPOSICIONES FINALES
TERCERA.- Derogatorias
Deróganse los artículos 27, 29, 30, 31, 44, 49, 50, 51 y 52 del Decreto Ley N° 20530;
Ley 23495; Ley 25008; artículo 58, modificado por la Ley 25212, y artículo 59 de la Ley
24029; literal b del artículo 60 de la Ley 24029, con excepción del derecho de percibir
las gratificaciones por Navidad y Fiestas Patrias; Ley 27719; el artículo 2 de la Ley
28047 y todas las demás disposiciones que se opongan a lo establecido en la presente
Ley.
CUARTA.- Vigencia
La presente Ley entrará en vigencia desde el día siguiente de su publicación en el
Diario Oficial El Peruano, excepto las disposiciones contenidas en la Tercera y Cuarta
Disposiciones Transitorias, las mismas que entrarán en vigencia a partir del 1 de enero
de 2005.
IV. ANTECEDENTES
A. Demandas
B. Contestaciones de demanda
- Que la inequidad entre el régimen del Decreto Ley N° 20530 y otros regímenes
pensionarios, e incluso al interior del primero, justifican la opción adoptada por la ley de
reforma constitucional. Añade que ésta se condice con los instrumentos de protección
de los derechos humanos y con la doctrina del Tribunal Constitucional, puesto que se
trata de una ley que tiene como objeto el bienestar general dentro de una sociedad
democrática, que no contradice el propósito y la razón de ser de los derechos
económicos, sociales y culturales.
- Que la reforma del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 era necesaria
por razones sociales, administrativas y fiscales, como se expone en el proyecto de ley
de reforma y en el proyecto de ley que originó posteriormente la Ley Nº 28449, y cuyo
objetivo es brindar una mayor equidad en el pago de las pensiones.
El artículo 45 de la Constitución establece que el poder del Estado emana del pueblo, lo
cual constituye la expresión política del principio de la soberanía popular, propio de todo
Estado social y democrático de derecho con el que se identifica la Nación, y a la cual este
Colegiado debe remitirse.
Con relación al Tribunal Constitucional, se sostiene que la Constitución
“(...) no se limita a su simple mención ni a la mera enumeración de sus
funciones o de alguna competencia aislada, como puede ser el caso de los
órganos o instituciones ‘constitucionalmente relevantes’, sino que determina su
composición, los órganos y método de designación de sus miembros, su status
institucional y su sistema de competencias, o, lo que es lo mismo, recibe ipso
iure de la Constitución todos los atributos fundamentales de su condición y
posición de órganos”72[1].
En tal contexto, en toda institución pública, quienes ejerzan el poder deben estar sometidos
a la expresión popular propia de un régimen democrático que se encuentra consagrada en
el texto constitucional. Así, se
72
GARCÍA PELAYO, Manuel. El ‘status’ del Tribunal Constitucional. En: Revista Española de
Derecho Constitucional. Madrid, vol. 1, N° 1 (ene.-abr. 1981), pp. 13-14.
73
DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente.
Madrid, Tecnos, 1985. p. 53.
81. La discutible consideración del control de la reforma constitucional como
‘cuestión política no justiciable’
5. La determinación de competencia
Este Colegiado es competente para analizar las reformas constitucionales impugnadas por
las demandas que eventualmente podrían afectar el ‘contenido fundamental’ -también
denominado ‘fórmula política’- de la Constitución, sobre todo en su ámbito social y, en
especial, el pensionario. Para tal efecto, en el desarrollo de esta sentencia será
imprescindible determinar tal ‘contenido fundamental’ y establecer, previamente, cuáles son
los límites materiales y formales que existen respecto a una reforma constitucional.
El marco adecuado que brinda la Constitución al Tribunal Constitucional permite señalar
que este proceso vital del Estado, como un todo,
“(...) en cuanto duradera renovación y progreso de la voluntad comunitaria
estatal como unidad vital y real, es regulado por la Constitución” 74[3].
Por lo tanto, será imprescindible analizar los límites materiales y formales a los cuales se
somete el Congreso nacional para realizar una ley modificatoria de la Constitución, más
aún si en el fundamento 62 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 014-2002-AI/TC,
Caso Colegio de Abogados del Cusco, sobre la Ley de Reforma Total de la Constitución,
este Colegiado precisó que
“(...) en caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de
las atribuciones que les ha conferido la Constitución, estarían desconociendo la
voluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se
encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el Poder
Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos,
depende, en buena medida, de que la Constitución haya establecido sobre
aquéllos un sistema de limitaciones explícitas en su ejercicio y un adecuado
sistema de control que asegure el cumplimiento de tales límites”.
no podrá ser considerado como válido que este Colegiado se supedite a su jurisprudencia
cuando el parámetro normativo constitucional que los demandantes invocan para resolver
sus demandas ya ha sido modificado.
En aras de mayor claridad, debe comprenderse qué significa un proceso de
inconstitucionalidad. Según el Código Procesal Constitucional, en su artículo 75, éste tiene
como objeto
“(...) la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía
normativa”.
Queda claro, entonces, que este Colegiado no se encuentra sometido a las sentencias
emitidas cuando regían las normas constitucionales ahora modificadas, pues el sentido de
la ‘jerarquía normativa’ de la Constitución ya ha variado. Esto no significa que las
sentencias expedidas en el anterior contexto normativo constitucional en materia
pensionaria quedan sin efecto, por cuanto fueron expedidas válidamente.
en el fondo se está admitiendo que este Colegiado, actuando con lealtad constitucional y
jurídica, es el intérprete de la voluntad del poder originario, atendiendo a que su fin es darle
un sentido vivo, dúctil y omnicomprensivo a la Constitución. Pero debe quedar claro,
especialmente para esta sentencia, que esto no quiere decir que el Tribunal Constitucional
sea el Poder Constituyente; simplemente se convierte, por así decirlo, en su ‘vocero’.
De esta manera se reconoce que la titularidad del poder constituyente derivado o instituido
corresponde al órgano del poder público que, de acuerdo con las normas constitucionales
78
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1983. p. 74.
preexistentes, tenga competencia para introducir modificaciones no sustanciales en la
Constitución, como es el Congreso de la República.
Entonces, debe quedar claro que el Congreso tiene límites para modificar el contenido de
la Constitución. Su actuación tiene una frontera. La delimitación de su competencia
legislativa será revisada por este Colegiado.
Este marco de actuación permite que este Tribunal, según lo expresan los fundamentos 7 y
9 de la mencionada resolución, pueda ejercer control, pues
La cuestión de los límites está estrechamente vinculada con el poder constituyente -que en
su momento fue el ‘Congreso Constituyente Democrático’ (sic)- y el poder revisor -en
nuestro caso, el Congreso nacional-, y las características que los diferencian. El primero
tiene la calidad de soberano, y una vez que, como fruto de esa soberanía, surge la
Constitución, se transforma, convirtiéndose en poder jurídico. El segundo, por su parte, al
ser un poder creado y limitado, puede revisar la Constitución, y adoptar aquellos preceptos
que a lo largo de la vida constitucional requieren cambios en función a la realidad que
regulan, pero no puede destruir la Constitución, ni menos aún vulnerar su esencia, o como
se ha venido denominando, ‘contenido fundamental’.
80
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 85. La situación de los sistemas
públicos de pensiones de los Decretos Leyes N° 19990 y 20530: los derechos adquiridos, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la necesidad de una reforma integral. Lima,
2004.
En una aproximación de carácter inicial, todo cambio que se realice en el sistema conforme
a la Constitución, no puede alterar su identidad. La adecuación de normas constitucionales
sirve, más bien, para confirmar o reafirmar la mencionada identidad, en un sentido de
evolución normativa y social.
Esta diferencia es clave, sobre todo en un ‘caso límite’ como es el que es materia de este
proceso de inconstitucionalidad, relacionado con un supuesto de irreformabilidad del
‘contenido fundamental’, léase núcleo constitucional. Por lo tanto, desde la perspectiva de
la reforma constitucional, un sistema es estable si mantiene conformidad con el desarrollo
de los principios constitucionales, o requerirá una adaptación, si ésta no vulnera la esencia
constitucional sobre la que se fundamenta formalmente la comunidad política.
- Que sus posibilidades formales de actuación son solamente las que el ordenamiento
constitucional le confiere; y,
- Que sus posibilidades materiales en la modificación de los contenidos de la Constitución
tienen, por necesidad, que ser también limitadas.
81
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, CEC, 1983. p. 91.
“(...) se pudo convocar a las instituciones representativas de dichos sectores,
cuya personería jurídica obra en Registros Públicos a efectos de cumplir y
garantizar la referida exigencia de forma para la validez de esta actuación
constitucional”82.
Es decir,
“(...) en cuanto la validez de una Norma depende de su correspondencia con la
forma -y en su caso el contenido- de otra superior, no puede válidamente
aplicarse a sí misma. Por lo tanto, las Normas que regulan la reforma, en
cuanto no pueden aplicarse a sí mismas, se convierten en irreformables” 84[13].
82
Demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-PI, p. 28.
83
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-PI, p. 8.
84
DE CABO MARTÍN, Carlos. La Reforma constitucional en la perspectiva de las Fuentes
del Derecho. Madrid, Trotta, 2003. p. 44.
26. El respeto al procedimiento de reforma previsto en el artículo 206 de la Constitución
La Constitución permite al Congreso, como órgano constituido, ejercer la función
constituyente derivada, pero con la observancia de las formalidades prescritas para ello en
el texto constitucional. Tales son los límites formales de la reforma.
En nuestro país se ha previsto el procedimiento de reforma en el artículo 206 de la
Constitución. Queda claro que tal norma no podría ser modificada por el poder constituido,
sino, prima facie, por un poder constituyente instituido:
“Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría
absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum.
Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en
dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso,
superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma
constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la
República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un
número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la
población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”.
87
Intervención inicial del abogado del Colegio de Abogados del Cusco (Audiencia del 3 de
mayo del 2005).
88
Contestación del apoderado del Congreso de la República (Audiencia del 3 de mayo del
2005).
Perú (Cenejupe), quienes han venido además acompañados el doctor Carlos
Blancas Bustamante, que es asesor legal de ambas coordinadoras, quienes en
nombre de los pensionistas van a poder exponer sus posiciones”89[18].
Tal como se puede apreciar, incluso uno de los demandantes tuvo acceso al debate
congresal que se produjo para aprobar la norma impugnada. Se concluye, entonces, que
se escuchó la opinión de la sociedad civil interesada en la materia.
Por consiguiente, no ha existido afectación alguna del procedimiento de reforma
constitucional, de modo que tal actividad parlamentaria fue realizada dentro de los límites
formales constitucionalmente establecidos. En tal sentido, la demanda debe declararse
infundada respecto a la supuesta afectación del procedimiento previsto en el artículo 206
de la Constitución.
“(...) pretender que una ley deje sin efecto el texto mismo de la propia
Constitución, máxime si la previsión constitucional afectada está dirigida a
reflejar límites materiales expresos, implica en sí mismo desconocer las
inherentes garantías que salen en su defensa referidas a la prelación jerárquica
y a la obligación jurisdiccional de velar por la prevalencia constitucional
previstas por los artículos 51 y 138 de la Constitución, respectivamente” 91[20].
En conclusión,
“(...) es ilícita la reforma constitucional peyorativa, es decir, aquella que
disminuye o suprime los derechos fundamentales, y sólo es válida aquella cuyo
objeto es ampliar u optimizar los derechos fundamentales enunciados o
reconocer nuevos derechos fundamentales”92[21].
Sin embargo, una aseveración tan categórica debe ser modulada por este Colegiado según
lo que ha venido señalando a través de otras sentencias y a partir de la propia
Constitución.
89
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Primera Legislatura Ordinaria de 2004. Transcripción de
la Sesión Conjunta de las Comisiones de Constitución y Reglamento, y de Seguridad Social.
Miércoles 29 de septiembre de 2004.
90
Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 41.
91
Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 29.
92
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 21.
“(...) no hay ninguna afectación a los principios y valores de la Constitución
invocados, propiamente los referidos al supuesto vaciamiento del Estado social
y democrático de derecho que inspira nuestro ordenamiento constitucional y la
afectación a derechos fundamentales. En esta materia, debe señalarse que los
derechos fundamentales se mantienen incólumes y siguen estando allí para
todos y cada uno de los señores beneficiarios del régimen de pensiones del
D.L. N° 20530; a nadie se le ha privado del derecho, sólo que la nueva
regulación ha dispuesto un tratamiento distinto que sigue garantizando la
prestación pensionaria de manera permanente y que no es peor o mejor que el
anterior”93[22].
93
Alegatos respecto a demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-AI, 0051-2004-AI,
004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI, p. 8.
Dentro de los límites expresos, en el caso de las disposiciones de la Constitución de 1993
sobre la reforma constitucional, no se ha previsto específicamente ninguno. El artículo 32
reconoce la potestad de someter a referéndum la reforma total de la Constitución, pero,
como límite expreso reconoce el impedimento de reducir o restringir los derechos
fundamentales. Dentro de los límites explícitos se encuentran las cláusulas de
intangibilidad, que constituyen límites absolutos, aunque existen también límites relativos
explícitos.
De hecho, todo cambio en los derechos fundamentales debe ubicarse dentro de una
tendencia evolutiva orientada a fortalecer, ampliar y mejorar la esfera de autodeterminación
y desarrollo en sociedad del individuo. Este principio implica que los derechos
fundamentales únicamente pueden reformarse para mejorar su situación preexistente. Sin
embargo, los derechos fundamentales no son absolutos; en su desarrollo histórico y
concreto se han generado conflictos jurídicos –reveladores de la antinomia social sobre tal
cuestión-, lo que puede acarrear la necesidad del cambio de su estatuto.
A guisa de ejemplo, véase la historia de la oposición del derecho a la libertad sobre el
derecho a la propiedad en la época esclavista, o, más modernamente, del derecho al
acceso a la información pública sobre el carácter reservado de las comunicaciones de las
autoridades, o el de la intimidad sobre la libertad informática.
Teniendo en cuenta ello, se considera que el derecho fundamental a la pensión tiene como
principal sustento la dignidad humana, la cual se erige como legitimadora y limitadora del
poder público. Es decir, el principio y derecho de la dignidad del ser humano, reconocido en
los artículos 1 y 3 de la Constitución, se erige como un límite concreto y primordial frente a
cualquier tipo de reforma constitucional.
De otro lado, tomando en consideración que el artículo 44 de la Constitución reconoce
como un deber fundamental del Estado
se debe reconocer el compromiso del Congreso para legislar lealmente sobre la base de la
equidad pensionaria, concepto que está íntimamente relacionado con el principio-derecho
antes enunciado. En este esquema, la idea de una dignidad pensionaria
“(...) implica una limitación jurídica del gobierno; es la antítesis del gobierno
arbitrario”94[23].
94
MCILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno. Madrid, CEC, 1991.
p. 37.
Debe enfatizarse que su situación particular dentro del constitucionalismo contemporáneo
impone a todo intérprete constitucional que su especial situación sea reconocida
plenamente.
Al respecto, este Tribunal considera pertinente reproducir el fundamento 21 del Voto
Razonado del juez Cançado Trindade en la Sentencia de Reparaciones de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala,
Caso de los ‘Niños de la Calle’, del 26 de mayo del 2001, en el cual se expresó que
configura al Estado peruano como un Estado social y democrático de derecho, tal como lo
ha reconocido este Colegiado en diversa jurisprudencia, entre la cual se puede citar el
fundamento 10 de la Sentencia del Expediente N° 0008-2003-AI/TC, Caso Más de cinco mil
ciudadanos, Sobre Decreto de Urgencia, y el fundamento 1 de la Sentencia del Expediente
0048-2004-AI/TC, Caso José Miguel Morales Dasso, Sobre Ley de Regalía Minera. La
configuración de nuestro Estado como uno social y democrático de derecho es el marco al
cual debe ajustarse el desarrollo del derecho a la pensión.
Así pues, no es posible olvidar que si la economía social implica, entre otros factores, una
racionalización del gasto público en la legislación social en favor de los más desamparados
(ancianos, enfermos, niños y minusválidos, como en cierta forma lo reconoce el artículo 4
de la Constitución), no será facultad, sino deber del Estado, remover todos los obstáculos
jurídico-constitucionales que impiden efectivizar dichas medidas. Éste es el sentido que
hace de la reforma constitucional del sistema pensionario un mandato constituyente
fundado en el modelo económico constitucional.
“(...) requiere una especial tutela por parte del Ordenamiento jurídico, tendente
a garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y (...) su efectiva
vigencia”95[24].
El Tribunal Constitucional, como parte del fundamento 161 de la Sentencia del Expediente
N° 0010-2002-AI/TC, Caso Marcelino Tineo Silva, Sobre los Decretos Leyes de Terrorismo,
ha señalado que la dignidad humana se configura como
Debe enfatizarse que el constituyente derivado goza de un margen más o menos amplio de
discreción para configurar las nuevas posiciones subjetivas exigibles en materia de
seguridad social. No obstante, el respeto al principio de igualdad se constituye como un
límite a dicha competencia, debido a su condición de universalidad, propia del sistema de
seguridad social, conforme a lo señalado por el artículo 10 de la Constitución; asimismo, el
constituyente debe respetar los principios de solidaridad y progresividad, subyacentes en
todo sistema de seguridad social que provee un derecho a la pensión con equidad.
Por tal razón, dentro del universo de los titulares del derecho a la pensión del régimen
pensionario del Decreto Ley N° 20530, es plenamente constitucional que estén vinculados
por el principio de solidaridad, correspondiente a un Estado social y democrático de
derecho, lo cual supone la asunción de los fines comunitaristas de la seguridad social y el
derecho a la pensión, en el marco de los artículos 10 y 11 de la Constitución.
El principio de progresividad implica que, dentro de las diversas opciones que el legislador
tiene para regular el ejercicio de dichos derechos,
Debe tenerse presente, por otro lado, que se trata de un principio netamente objetivo y no
subjetivo, motivo por el cual la reforma cuestionada, que impacta sobre un grupo de
pensionistas no representativos cuantitativamente en materia de seguridad social, no es
inconstitucional per se. Si la reducción objetiva y proporcional de las pensiones de la
minoría se ha previsto en línea de equidad con el propio derecho a una pensión de acuerdo
con el principio de dignidad humana de la mayoría, el principio de progresividad no estará
afectado.
Por ello, no se vulnera tal principio cuando se busca la justicia e igualdad entre los
pensionistas al amparo de una idea democrática de justicia común. No se puede beneficiar
a un grupo minoritario de pensionistas en detrimento de la mayoría de ellos.
96
Observación General ‘La índole de las obligaciones de los Estados Partes’, Párrafo 1 del
artículo 2 del Pacto, elaborado en el 5° Período de Sesiones, 14/1290.
Respecto al punto antes desarrollado, el Congreso de la República, entre otras
consideraciones, ha acudido a razones de orden económico para justificar la aprobación de
la reforma constitucional cuestionada. Así, ha precisado que
“(...) una de las características que ha acompañado este régimen durante toda
su existencia es el déficit, dado que las aportaciones de los trabajadores nunca
han sido suficientes para sostener los beneficios que el pensionista y sus
sobrevivientes perciben; lo que ha conllevado a recurrir a los recursos públicos
para financiar los beneficios otorgados”97[27].
De otro lado, el tema del ahorro público es uno de los que más incidencia ha tenido para
decidir la reforma constitucional. En cuanto a ello, en la Primera Disposición Final y
Transitoria de la Constitución ya reformada se ha señalado que
97
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 8, reiterada en la
contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.
98
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 33.
99
Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 24.
De manera genérica, el demandado ha señalado que no existe afectación a la seguridad
social en el procedimiento de reforma constitucional realizado, precisando que
Tal afirmación se encuentra en conexión directa con el hecho de que la seguridad social
aparece constitucionalmente con el sustento del derecho a la pensión, tal como
corresponde, ahora, explicar.
Así, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del
derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un
Estado social y democrático de derecho.
Pero, ¿qué es en estricto una garantía institucional?
Es una fórmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de ciertas
instituciones. Es decir,
Por ello, el derecho a la pensión constituye una manifestación –no única por cierto- de la
garantía institucional de la seguridad social. Por lo tanto, como lo ha sostenido también este
Tribunal, los derechos fundamentales prestacionales no pueden ser considerados como
simples emanaciones de normas programáticas, si con ello pretende describírseles como
atributos diferidos carentes de toda exigibilidad en el plano jurisdiccional, pues justamente
su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para la real vigencia de otros
derechos fundamentales, y, en última instancia, para la defensa misma de la persona
humana y el respeto de su dignidad. En esta línea, el derecho a la pensión debe asumir
todas las cualidades provenientes de su naturaleza social.
102
MORÓN DIAZ, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y
aplicación de la legislación en materia de seguridad social. En: Anuario de Derecho
Constitucional. Buenos Aires, CIEDLA, 2000. p. 668.
Entonces, no es ilógico que en el fundamento 11 de la Sentencia del Expediente N° 2945-
2003-AA/TC este Colegiado haya expresado que
“(...) de este modo [por ejemplo] sin educación, salud y calidad de vida digna en
general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que
tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el
reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente (...) En
puridad, todos los derechos humanos constituyen un complejo integral único e
indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente
interrelacionados y son interdependientes entre sí”.
“(...) el objetivo principal del sistema pensionario es que todos tengan acceso a
una pensión y que ésta ascienda a un monto razonable dado que la existencia
del sistema no se limita al derecho de los trabajadores a ser pensionistas sino
también se refiere a la razonabilidad en el monto percibido. Cuando las altas
pensiones de unos impiden a otros alcanzar pensiones razonables se está
contrariando el principio fundamental de existencia del sistema pensionario del
Estado, por lo tanto, estas normas debían reformarse o modificarse”. Entonces,
“era necesario restablecer el tratamiento igualitario de los regímenes
pensionarios, toda vez que existe una manifiesta iniquidad que se evidencia en
las diferencias existentes entre el régimen del D.L. N° 20530 y otros regímenes
que dependen, en mayor o menor medida, de recursos públicos provenientes
de los impuestos que pagan todos los peruanos”104[34].
GRÁFICO N° 1
Costo Anual del Decreto Ley N° 20530 y pensionistas
(Hasta finales del año 2003)
105
PCM/MTPS/MEF. Las principales preguntas sobre la Reforma Constitucional en materia
pensionaria del DL 20530. Lima: 2004. p. 3.
millones, en comparación con los US$ 36,950 millones que fueron pagados en
el mismo período. A futuro, se estima que sólo se recaudarán US$ 149 millones
en aportes, mientras que se tendrán que pagar pensiones por US$ 24,564
millones.
Debido al reducido valor de los aportes, las pensiones del DL 20530 deben ser
financiadas a través de recursos públicos, provenientes de los impuestos que
pagamos todos los peruanos. Así, el costo del DL 20530 representa el 17% de
los ingresos tributarios del Gobierno Central y el 81% de la inversión pública.
En tal sentido, recursos que podrían destinarse a sectores prioritarios como la
salud, la educación y la infraestructura básica, deben ser destinados al pago de
pensiones de 290 mil pensionistas, que apenas representan el 2.5% de la PEA
del país...
El costo anual para el Estado del régimen del DL 20530 asciende a S/ 5,206
millones. Este monto es financiado en gran medida a través de los impuestos,
tasas y arbitrios pagados por la ciudadanía y es destinado a financiar los
beneficios de 295 mil pensionistas de este sistema... Se estima que -para que
una persona se jubile con una pensión equivalente al 100% de su sueldo, que
luego sea transferida en su totalidad a su viuda de manera vitalicia, con sólo
treinta años de servicios- se requeriría una tasa de aportes de equilibrio de, por
lo menos, 38%, para que no requiera subsidio del Estado. Más aún si se
considera que, al no existir edad mínima de jubilación y sólo requisitos de lapso
de tiempo y de aportación en los cuales se incluye hasta los años de estudio
para acceder a pensión nivelable, normalmente los pensionistas se han jubilado
a una edad muy temprana, lo que tiende a alargar el período de pago de
pensión’”.
Corresponde, entonces, precisar qué se entiende por nivelación y qué concepto de equidad
subyace a este enunciado normativo, a la luz del carácter social del derecho a la pensión.
Debe señalarse, además, que según la Primera Disposición Final y Transitoria de la
Constitución reformada,
- Por su parte, y respecto del Decreto Ley N° 20530, que éste “fue expedido con el
objeto, de un lado, de perfeccionar el régimen de cesantía, jubilación y montepío -Ley de
Goces-, y, de otro, de asegurar debidamente el reconocimiento del derecho de los
interesados y el cautelamiento del patrimonio fiscal. Por ello, la propia norma, en su artículo
4º, establece que es un régimen de pensiones de carácter cerrado. No obstante, en
diversas ocasiones fue abierto por ley; una de ellas... por la Ley Nº 24366, publicada el 21
de noviembre de 1985”, con lo que “aún cuando el régimen creado por este Decreto Ley,
inicialmente era cerrado, a través de diferentes Leyes se ha ampliado su alcance. Así por
ejemplo, mediante el Decreto Ley Nº 22150, de 25 de abril de 1978, que fuera Ley de la
Carrera Diplomática, se permitió que los diplomáticos se incorporasen, sin excepción, en
106
Demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-AI, p. 5 y demanda de inconstitucionalidad
N° 0004-2005-PI, p. 10.
107
Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 47.
108
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 23, 24, reiterada
en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.
dicho régimen. Del mismo modo, con la Ley Nº 24029, de 12 de diciembre de 1984, se
incorpora al profesorado al régimen del Decreto Ley Nº 20530, precisándose en el
reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 019-90-ED, que dicha incorporación
correspondía a los que ingresaron al servicio oficial como nombrados o contratados, hasta
el 31 de diciembre de 1980; igualmente, mediante la Ley Nº 24366, publicada el 21 de
noviembre de 1985, se abre el sistema para todos aquellos que al 24 de febrero de 1974
(fecha de dación del Decreto Ley Nº 20530) contaban con 7 o más años de servicios y
continuaban haciéndolo de manera ininterrumpida. Luego, de igual forma, mediante Ley Nº
25273, de 16 de julio de 1990, se incorporó al régimen del propio Decreto Ley Nº 20530 a
los servidores comprendidos en la ‘Ley de Goces’ de 1850 y que a la fecha (16 de julio de
1990) se encontrasen laborando, sin solución de continuidad, en las empresas estatales de
derecho público o privado”. Igualmente se hizo referencia en su oportunidad a que “el
sistema pensionario creado por el Decreto Ley Nº 20530 está abierto por la Ley Orgánica
del Poder Judicial a favor de los magistrados que cumplan diez años de servicios”.
- En ese mismo orden de ideas, quedó establecido que “la Ley N° 25066 del 25 de
junio de 1989 establece en su artículo 27° que los funcionarios y servidores públicos que
hubiesen estado laborando para el Estado en condición de nombrados o contratados a la
fecha de la dación del Decreto Ley N° 20530, están facultados para quedar comprendidos
en el régimen de pensiones de dicho Decreto Ley, siempre que, a la fecha de su entrada en
vigencia se encontrasen prestando servicios al Estado dentro de los alcances de la Ley N°
11377 y del Decreto Legislativo N° 276. Se agrega que el aporte correspondiente al Fondo
de Pensiones, se determinará previa deducción de pensiones de lo efectuado al régimen
del Decreto Ley N° 19990, como lo establece la Sétima Disposición Transitoria del mismo”,
mientras que “con la creación de la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado
(Ley N.º 13724) y la emisión del Decreto Supremo de fecha 12 de julio de 1962, se dispuso
que los servidores públicos comprendidos en el régimen de la Ley N.º 11377
obligatoriamente quedarían adscritos a la Caja de Pensiones del Seguro Social del
Empleado. En consecuencia, el 12 de julio de 1962 se cierra el acceso al régimen de
cesantía, jubilación y montepío (pensión nivelable), ya que los que iniciaron sus servicios a
partir de dicha fecha, pertenecen, necesariamente, a la Caja de Pensiones del Seguro
Social del Empleado, y los que iniciaron sus servicios con anterioridad a dicha fecha
quedarán adscritos a la Ley de Goces”.
Éste es, pues, un breve resumen de la legislación histórica del régimen previsional del
Decreto Ley N° 20530, así como de las modificaciones sucesivas de que fue objeto, y que
en algunas oportunidades desvirtuaron el régimen inicial y extendieron sus alcances a
situaciones anteriormente no previstas en él. También queda claro que la nivelación
pensionaria no es una condición intrínseca del Decreto Ley N° 20530, sino que fue
agregada con posterioridad a su creación.
Se puede apreciar, también, que los pensionistas sujetos al Decreto Ley N° 20530 se
encuentran, incluso, en una situación más favorecida que la de un grupo humano tan
vulnerable como los mineros en el país. Justamente, la Ley N° 25009, Ley de jubilación de
trabajadores mineros, señala en su artículo 1 que
“(...) los trabajadores que laboren en minas subterráneas o los que realicen
labores directamente extractivas en las minas a tajo abierto tienen derecho a
percibir pensión de jubilación a los cuarenticinco (45) y cincuenta (50) años de
edad, respectivamente (...)”,
situación que demuestra palmariamente la inequidad del Decreto Ley N° 20530, en el cual
inclusive un trabajador puede jubilarse antes de los cuarenta años. Evidentemente, los
trabajadores sujetos a la Ley N° 25009 están sometidos a un régimen pensionario más
gravoso y inequitativo que el previsto en el Decreto Ley N° 20530.
“(...) no hay en principio razón alguna para que las mayores ganancias de
algunos no puedan compensar las menores pérdidas de los otros... Desde el
punto de vista de la utilidad, el carácter estricto de las nociones de justicia de
sentido común tiene cierta utilidad”109[39].
109
RAWLS, John. Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia. Madrid,
Tecnos, 1986. p. 59.
cuando los pensionistas pretenden que se mantenga un sistema de reajuste pensionario
sobre la base de una nivelación, no están buscando otra cosa que utilizar ventajosamente
su derecho a la pensión, con el propósito de asimilarlo al sistema remunerativo bajo una
cuestionable fórmula de ‘cédula viva’.
Este Colegiado no puede ni debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del derecho
a la pensión.
“(...) el sentido más profundo del principio democrático radica en que el sujeto
no reclama libertad sólo para sí, sino para los demás; el ‘yo’ quiere que también
el ‘tú’ sea libre, porque ve en él su igual”110[40].
“(...) este tipo de derechos choca, para su eficacia plena, con la barrera de la
escasez”. La solución que se dé a este problema, es de vital importancia en la
medida que “de esta forma se evitará la crisis del Estado social, que se genera
por demandas excesivas de titulares de este derecho y, por el déficit
económico, que alcanza a la crisis fiscal del Estado, producido por su
financiación”111[41].
Debe recordarse que toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que
tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a
la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales,
esta no debe considerarse como un gasto, sino como una inversión social.
113
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 33.
114
PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid,
Tecnos, 1991. 4ª ed. p.31.
“(...) aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado,
aquellos que el Estado no otorgue con arreglo a sus leyes, sino que reconoce y
protege como dados antes que él, y en los que sólo cabe penetrar en una
cuantía mensurable en principio, y sólo dentro de un procedimiento
regulado”115[45].
De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna calidad de
vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que comporta al mismo
tiempo una definida opción en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en
la persona humana su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma de mero
desarrollo social y económico cuantitativo.
Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensión permite alcanzar el desarrollo
de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carácter de derecho fundamental
específico, que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de igualdad
como diferenciación, pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por
objeto un trato diferenciado estático a determinado colectivo para conseguir y mantener la
desigualdad.
En la definición del contenido de este derecho fundamental es factor gravitante el esfuerzo
económico que el proceso pensionario exige de los poderes públicos y de la capacidad
presupuestaria.
Comparando ambas normas, uno de los demandantes concluye que existe una
Este argumento ha sido reformulado por otro de los recurrentes cuando expresa que
“(...) no resulta factible aplicar a raja tabla y de manera retroactiva, las nuevas
reglas sobre la nivelación u homologación de las pensiones, efectuándose así
reducción a las mismas, toda vez que tal homologación se concedió casi al
universo de pensionistas del DL N° 20530 con anterioridad a la vigencia de la
norma, por el carácter sui generis de las leyes de excepción”119[49].
83. Según los demandantes, se han afectado los derechos adquiridos de los
pensionistas
Uno de los puntos en que existe mayor conexión entre las demandas planteadas es el
referido a la afectación de los derechos adquiridos de los pensionistas. Al respecto, se ha
argumentado lo siguiente:
120
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 15, reiterada en la
contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.
84. Según el demandado, la progresividad debe analizarse con respecto a toda la
población
El demandado sostiene que
“(...) el artículo 1° del precitado dispositivo legal atenta contra los derechos
adquiridos de quienes ya gozaban de la pensión con anterioridad a la
vigencia de la norma, toda vez que se afectaría a los derechos legalmente
obtenidos al Régimen del DL N° 20530, al aplicárseles en adelante nuevas
reglas para el goce de su pensión de cesantía, pudiéndose así reducir sus
pensiones, ponerles topes, etc.”122[52],
121
Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 48.
122
Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, pp. 9, 10.
sus derechos ya obtenidos, implicaría una flagrante violación al principio de
irretroactividad de la norma”123[53].
El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, el mismo que será determinado
claramente infra está afecto a las evoluciones y a los consensos sociales, mientras que el
contenido accidental está sujeto a una definición progresiva por el legislador.
En cualquier caso, las transformaciones que se produzcan deben estar siempre orientadas a
hacer más eficaz la protección de los derechos de la persona, no solo en lo referido a su
consagración normativa, sino en cuanto a la identificación de mejores y más adecuados
mecanismos para garantizar su vigencia.
Cuando se hace referencia a la definición progresiva por el legislador, este Colegiado alude al
concepto de progresividad, que constituye un reconocimiento al hecho de que la plena
efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales -entre los que se encuentra el
derecho a la pensión- en general no puede lograrse en un breve periodo. Y es de esta forma
como ha sido interpretado el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales -ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978-, que señala que:
El Estado debe cumplir sus obligaciones según sus limitaciones presupuestales. Ello no obsta
para que deje de cumplirlas. Sólo de esta forma se podrá asegurar el ejercicio del derecho
fundamental a la pensión.
Uno de los principales argumentos de los demandantes es que la Ley N° 28389, que reforma el
artículo 103 de la Constitución, afecta la debida protección constitucional a un derecho
fundamental. En efecto, aducen que,
123
Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 34.
124
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 23, reiterada en
la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.
125
Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI/TC, p. 34.
Esta interpretación cuestiona la naturaleza misma del proceso de reforma constitucional y el
carácter prescriptivo de los derechos fundamentales, e incluso la interpretación del principio de
progresividad realizada por los órganos internacionales competentes en la materia. Ello no
excluye, según lo ha desarrollado la Observación General N° 3 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que
El Tribunal Constitucional ha advertido que la distinta eficacia que presentan los derechos
constitucionales entre sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino
que estas diferencias, a su vez, pueden revestir significativas repercusiones prácticas. En
tal sentido, debe distinguirse entre los derechos de preceptividad inmediata o
autoaplicativos, y los denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o
programáticos (fundamento 9 de la Sentencia del Expediente N° 0011-2002-AI/TC).
“(...) no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir
de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la
progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de
plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la
implementación de políticas públicas”.
Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de
actuación del Estado, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal,
también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los
Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente su
plena efectividad.
Asimismo, estima que existe una serie de medidas de carácter inmediato que deben adoptarse,
las cuales garanticen el goce y ejercicio de conformidad con el contenido esencial de este
derecho fundamental, entre ellas efectuar las providencias legislativas indispensables acordes
con la fuerza expansiva de los derechos y afianzar el carácter de justiciable del derecho
fundamental a la pensión, lo cual permita que pueda ser invocado ante los tribunales. Ello
supone, a su vez, la provisión de mayores recursos al Poder Judicial. Es necesario que se
tenga en consideración la Sentencia de este Colegiado en el proceso de conflicto de
competencia entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo, Expediente N° 004-2004-CC/TC, en
cuyo fundamento 9.9 se señaló que
Creemos que, en ese sentido, el artículo 3 de la Ley de Reforma N° 28389 sienta las bases de
una transición en el sistema público del régimen de pensiones, fundada en el test de
razonabilidad, que orienta la actuación del Estado y la regulación legal del ejercicio de
derechos, tal como se puede observar como mayor detenimiento en el fundamento 114.
Por eso se ha señalado, como parte de la reformada Primera Disposición Final y Transitoria de
la Constitución, que
Tal como se puede observar a continuación (ver Gráfico N° 3), la inequidad del sistema podría
ser controlada, pues hasta antes de la reforma, las pensiones más altas dentro del régimen del
Decreto Ley N° 20530 eran, en promedio, veintiséis veces mayores que las pensiones más
bajas. Con las nuevas reglas pensionarias en cinco años, aproximadamente, sólo serán siete
veces mayores.
VER: Ratio de la pensión promedio del 1% superior frente a la del 10% inferior
Fuente : MEF
Visto ello, es necesario que las nuevas reglas se implementen con plazos para que la
reducción de pensiones sea gradual para aquellos que estén sobre 1 UIT, teniendo en cuenta
que la Ley N° 28449 ha determinado que el tope será de 2 UITs.
Por tal razón, también es correcto constitucionalmente que, a fin de conseguir la equidad
pensionaria, subyacente en el artículo 11 de la Constitución, se haya autorizado, en la misma
Primera Disposición Final y Transitoria,
128
NEVES MUJICA, Javier. Los derechos adquiridos en materia pensionaria, en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Estudios sobre la Jurisprudencia
Constitucional en materia Laboral y Previsional. Lima, Academia de la Magistratura-
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004. p. 171.
“(...) iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la
nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos definidos
por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado
expresamente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones
hubieran prescrito”.
Sin embargo, así entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece atribuir a su titular
un poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos
fundamentales que reconoce en un Estado social y democrático de Derecho como el nuestro.
Es por ello que el derecho a la propiedad debe ser interpretado no sólo con vista al artículo 2
incisos 8 y 16, sino también a la luz del artículo 70 de la Constitución, el cual establece que
éste se
“(...) ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley”.
En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensión, existen también diferencias
bastante marcadas con la propiedad. Así, la pensión no puede ser objeto, por ejemplo, de
determinados actos de libre disposición (compra-venta, permuta, donación, entre otros), ni es
susceptible, como es evidente, de expropiación -como equivocadamente señalan los
demandantes-. Por el modo como se transfiere tampoco se puede equiparar la pensión con la
propiedad.
En efecto, la Corte Interamericana estableció en tal sentencia, como parte del párrafo 103, que
Ahora bien, el hecho de que la ley de reforma prohiba la nivelación de pensiones con las
remuneraciones, no implica la afectación del contenido esencial del derecho fundamental a la
pensión, pues la nivelación no forma parte de ese contenido, sino del no esencial; por el
contrario, con un criterio de justicia e igualdad, el legislador ha establecido que la reducción del
importe de las pensiones no se aplique a las remuneraciones que no superen la Unidad
Impositiva Tributaria.
Lo que debe quedar claro es que el establecimiento de topes pensionarios obedece a dos
razones esenciales, a saber: la disponibilidad económica del sistema de seguridad social y el
principio de solidaridad.
134
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 44.
135
RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales
(doctrina jurisprudencial). Barcelona, Ariel, 1995. p. 654.
136
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 46.
En efecto, en virtud del primero, el legislador puede regular las prestaciones de la seguridad
social en función de la escasez de recursos o medios económicos limitados con los que cuenta
el sistema. De ahí que el legislador, en la ley de reforma constitucional N° 28389, haya previsto
que los regímenes pensionarios
Por estas consideraciones, y mientras el Estado garantice el pago de las pensiones y los
montos de éstas cubran el mínimo de subsistencia, la fijación de topes no pueden ser tachada
de inconstitucional. Será, entonces, constitucionalmente razonable y legítimo que se disponga
la disminución progresiva del monto de las pensiones más elevadas -propio del contenido no
esencial- y el incremento de las pensiones más bajas a un tope mínimo vital -propio del
contenido esencial.
Queda claro que es constitucional el tratamiento que sobre la materia pensionaria ha realizado
la Primera Disposición Final y Transitoria reformada.
137
SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Yolanda. Seguridad social y Constitución. Madrid, Civitas, 1995.
p. 126.
Corresponde a este Colegiado analizar, ahora, si la Ley N° 28389 ha introducido una reforma
constitucional peyorativa o in pejus con relación al derecho fundamental a la pensión, o si ésta
es pro homine, es decir, si busca beneficiar a los pensionistas.
Para ello, se debe determinar, en primer lugar, el contenido esencial del derecho a la pensión;
para, en segundo lugar, proceder a aplicar el test de la razonabilidad.
Uno de los principales argumentos de los demandantes es que la Ley N° 28389 afecta el
contenido esencial del derecho a la pensión. Respecto al contenido esencial, uno de los
demandantes, amparándose en la noción de derechos adquiridos según el régimen pensionario
del Decreto Ley N° 20530, ha señalado que
Añade que
“(...) lo que puede postularse como contenido esencial del derecho es la
pensión misma, pero no la nivelación con los haberes de los actos. La
nivelación con la remuneración del trabajador activo no forma parte de ningún
convenio internacional ni de los principios doctrinarios de la seguridad social
para convertirse en pilar de su calificación como derecho fundamental o como
núcleo central del derecho”140[70].
141
HÄBERLE. Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima, Fondo Editorial
de la PUCP, 1997. p. 117.
142 [72]
PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ob. cit.
p. 288.
Guarda estrecha relación con este propósito el valor superior de igualdad, expuesto supra
como principio. Éste no debe concebirse en su dimensión formal, sino en la material. Para su
realización, en sentido material, se traduce en el criterio de igual satisfacción de las
necesidades fundamentales.
Pero también el valor superior solidaridad, entendido como el deber de desarrollar, de acuerdo
con las posibilidades y preferencias propias, una actividad o función que redunde en el
progreso material o espiritual de la sociedad, debe ponderarse a efectos de determinar el
contenido esencial del derecho fundamental a la pensión.
Para efectos de resolver este cuestionamiento, esto es, la supuesta modificación in peius del
derecho fundamental a la pensión, se aplicará el test de razonabilidad.
145
Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, pp. 10, 29.
La reforma constitucional realizada a través de la Ley Nº 28389 ha modificado la Primera
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, entre otros factores, derogando la teoría de
los derechos adquiridos en materia pensionaria y proscribiendo la posibilidad de utilizar la
nivelación como sistema de reajuste pensionario. Tales modificaciones, como quedó dicho, no
afectan los límites materiales al poder de reforma constitucional, motivo por el cual la ley de
reforma es plenamente constitucional.
Así las cosas, no es que la reforma constitucional acarree la nulidad de resoluciones judiciales
ni mucho menos que desconozca el principio de cosa juzgada. Lo que ocurre es que algunos
de los fundamentos jurídicos que condicionaron que las resoluciones judiciales a las que hacen
alusión los demandantes sean estimatorias, han sido modificados, e incluso, expresamente
proscritos constitucionalmente (así resulta del nuevo contenido de los artículos 103 y Primera
Disposición Final y Transitoria de la Constitución). En consecuencia, han devenido en
inejecutables.
No obstante, es necesario precisar que dado que la reforma constitucional no tiene efectos
retroactivos, debe reconocerse los plenos efectos que cumplieron dichas resoluciones
judiciales durante el tiempo en que la Ley Nº 28389 aún no se encontraba vigente. De modo tal
que, por ejemplo, si antes de la fecha en que la reforma cobró vigencia una persona resultó
favorecida con una resolución judicial que ordenaba la nivelación de su pensión con la del
trabajador activo del mismo cargo o nivel en el que cesó, dicha persona tiene derecho a una
pensión nivelada hasta el día inmediatamente anterior a aquel en que la reforma pasó a
pertenecer al ordenamiento jurídico-constitucional.
123. Distinción entre las reglas de producción normativa de la las leyes de reforma
constitucional y las leyes ordinarias.
Los demandantes confunden ostensiblemente las rigurosas reglas de producción normativa,
exigibles a una ley de reforma constitucional (artículo 206 de la Constitución), con aquellas
exigibles a las leyes que, en mérito de alguna reserva legal prevista en la Constitución, se
ocupan de una determinada materia.
Es cierto que algunos artículos constitucionales post reforma incluyen determinadas materias
reservadas a la ley (así, el segundo párrafo del artículo 11 dispone que será la ley la que
establezca la entidad del gobierno que administre los regímenes de pensiones a cargo del
Estado, mientras que el párrafo quinto de la Primera Disposición Final y Transitoria establece
que será la ley la llamada a disponer la aplicación progresiva de topes a las pensiones que
excedan de 1 UIT); sin embargo, resulta manifiestamente erróneo entender que tal evento
exige que dichas leyes sean aprobadas con las votaciones requeridas por las leyes de reforma
constitucional.
La Ley Nº 28449 es una ley ordinaria. En tal sentido, no cabe imponerle como requisito de
validez, haber seguido el procedimiento agravado propio de las leyes de reforma de la
Constitución. Por ello, el argumento sub examine debe ser desestimado.
125. Situación de aportantes luego del cierre del régimen pensionario previsto en el
Decreto Ley N° 20530
El artículo 2 de la Ley Nº 28449 establece que
En efecto, dicha Primera Disposición Final y Transitoria, tal como se pudo observar líneas
arriba, estipula:
Ante todo, es preciso distinguir entre los requisitos para incorporarse a un determinado régimen
pensionario y los requisitos para obtener una pensión dentro de dicho régimen. Existe un
número importante de personas que en la fecha en que la reforma constitucional cobró
vigencia, estaban incorporadas en el régimen del Decreto Ley Nº 20530, pero que, sin
embargo, aún no habían cumplido con los requisitos legales para obtener una pensión dentro
de dicho régimen.
126. El caso de las personas que antes de la reforma habían cumplido con los
requisitos para incorporarse al régimen del Decreto Ley Nº 20530 pero no con los
requisitos para obtener una pensión
Con relación a las personas que antes de la reforma constitucional, ya pertenecían al régimen
del Decreto Ley Nº 20530, pero aún no habían cumplido con los requisitos para obtener una
pensión dentro de dicho régimen, el inciso 2 de la Primera Disposición Final y Transitoria de la
Constitución, establece que
127. El caso de los trabajadores que antes de la reforma habían cumplido requisitos
para obtener una pensión dentro del régimen del Decreto Ley Nº 20530
Cuando una persona cumple con los requisitos legales para obtener una pensión dentro de un
determinado régimen pensionario, y su incorporación a dicho régimen queda consumada,
resultaría manifiestamente inconstitucional por vulnerar el principio de irretroactividad de la ley,
previsto en el artículo 103 de la Constitución, y la garantía institucional de la seguridad social,
reconocida en el artículo 10 de la Constitución, que en dicho supuesto, una ley futura pretenda
imponerle su desincorporación.
Es decir, en todos los casos, para determinar quiénes deben recibir una pensión del régimen
del Decreto Ley Nº 20530, se toman en cuenta las normas vigentes al momento de la obtención
del derecho, y no aquellas normas que hubiesen entrado en vigencia con posterioridad.
149
Demanda de inconstitucionalidad Nº 0004-2005-PI, p. 15.
132. El equívoco acogimiento a la teoría de los derechos adquiridos
Toda vez que el artículo 103 de la Constitución acoge la teoría de los hechos cumplidos con
relación a la aplicación en el tiempo de las leyes (tema ya desarrollado supra en el fundamento
92), el argumento de los recurrentes conforme al cual el tope pensionario previsto en el artículo
3 de la Ley Nº 28449 resultaría inconstitucional por pretender aplicarse inmediatamente incluso
a los pensionistas que habían cumplido con los requisitos para obtener una pensión antes de la
vigencia de la norma, carece de sustento, máxime si es la propia Primera Disposición Final y
Transitoria de la Constitución, ya declarada constitucional, la que expresamente establece que
En efecto, según quedó dicho en los fundamentos 64 y 65, no puede considerarse como parte
del derecho fundamental a la pensión, la adopción de un único sistema o metodología de
reajuste del monto de las pensiones.
“(...) el principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional
de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente
a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el
ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera
el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone ‘la expectativa razonablemente
fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho’
(STCE 36/1991, FJ 5). El principio in comento no sólo supone la absoluta pasividad de los
poderes públicos, en tanto no se presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la
realidad jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervención ante las
ilegales perturbaciones de las situaciones jurídicas, mediante la `predecible´ reacción, sea para
garantizar la permanencia del statu quo, porque así el Derecho lo tenía preestablecido, o, en su
caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido de la previsión legal”.
En esa medida, aun cuando de conformidad con los artículos 103 y 109 de la Constitución, en
principio, las leyes resultan de aplicación inmediata, sin embargo, la discordancia entre la ley
‘nueva’ y la ley ‘vieja’ no podría ser de tal grado que desborde todo margen de razonabilidad en
las implicancias que ella genera para los ciudadanos a los que resulta aplicable.
Es sabido que algunos pensionistas del régimen del Decreto Ley N° 20530 percibían pensiones
muy superiores a 2 UITs y habían forjado su expectativa de vida personal y familiar sobre la
garantía del derecho adquirido que les concedía el régimen constitucional derogado. Por ello, la
aplicación inmediata del nuevo tope implicaría una variación marcadamente abrupta,
incompatible con el principio de seguridad jurídica que debe informar a la reforma del
ordenamiento jurídico.
Así como de una interpretación sistemática de la Segunda y la Décimo Primera Disposiciones
Finales y Transitorias de la Constitución se deriva que el reajuste de las pensiones deba ser
periódico y progresivo, de manera tal que los egresos de las fuentes presupuestales del Estado
se manejen bajo criterios de razonabilidad y previsibilidad, los mismos criterios deben tenerse
en cuenta a efectos de reducir el monto de las pensiones en los supuestos en los que éstas
resulten excesivamente altas, sin que en ningún caso puedan ser reducidas por debajo del
nuevo tope máximo previsto en el ordenamiento (2 UITs).
La Ley Nº 28449 resulta compatible con dicho criterio, pues si bien su artículo 3 fija el monto
máximo de las pensiones del régimen del Decreto Ley N° 20530, la Tercera Disposición
Transitoria establece que dicho tope se aplicará a partir de su vigencia, pero de manera
progresiva. En tal sentido, declara que:
regulación que, dictada dentro del margen de libre configuración legal, este Tribunal estima
razonable.
El Tribunal Constitucional comparte dicha preocupación, pues si tal fuera el caso, los
pensionistas del régimen del Decreto Ley Nº 20530, no tendrían el ingreso mínimo para su
manutención, con el consecuente atentado contra el derecho fundamental al mínimo vital y la
afectación de los principios sociales que informan al derecho fundamental a la pensión, sobre
todo en lo referido a su contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador (Vid.
fundamento 107).
150
Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 29.
137. Según los demandantes, la nueva fórmula de reajuste afecta el derecho a la
igualdad
Los recurrentes sostienen que los literales a y b del artículo 4 de la Ley Nº 28449 vulneran el
principio de igualdad, pues
a) Las pensiones percibidas por beneficiarios que hayan cumplido sesenta y cinco (65)
años o más de edad y cuyo valor no exceda el importe de dos (2) Unidades Impositivas
Tributarias vigentes en cada oportunidad, serán reajustadas al inicio de cada año mediante
decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y a propuesta del Ministerio
de Economía y Finanzas, teniendo en cuenta las variaciones en el costo de vida anual y la
capacidad financiera del Estado.
b) Las pensiones percibidas por beneficiarios menores de sesenta y cinco (65) años de
edad se ajustarán periódicamente, teniendo en cuenta las previsiones presupuéstales y las
posibilidades de la economía nacional”.
Por ello, que la sostenibilidad financiera del Estado sea un criterio que debe ser considerado al
momento de realizar el reajuste periódico de las pensiones de las personas menores de
sesenticinco años, no significa que tal criterio pueda impedir que el reajuste tenga lugar. Se
trata tan sólo de un factor que condiciona el quantum del reajuste pero no la obligatoriedad de
su realización periódica, la cual no podrá extenderse por intervalos de tiempo irrazonable,
máxime si la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución ordena que el ahorro
152
NOVELO DE LÓPEZ, Hilda Irene. Situación Epidemiológica y Democráfica del Adulto
Mayor en América Latina. En: Revista Salud Pública y Nutrición. México, Universidad
Autónoma de Nuevo León, N° 5, 2003. www.uanl.mx/publicaciones/respyn/.
presupuestal que provenga de la aplicación de las nuevas reglas pensionarias sea destinado a
incrementar las pensiones más bajas.
Este Colegiado se mantendrá atento a que la periodicidad de este reajuste sea interpretada en
el sentido antes referido; esto es, como una real obligación y no como una facultad arbitraria
que daría lugar a inconstitucionalidades sobrevinientes que, desde luego, serían sancionables
por este Tribunal, adoptando las medidas pertinentes que resulten acordes con sus funciones
de valoración, ordenación y pacificación.
En todo caso, considerando que la diferencia de trato prevista en los literales a y b del artículo
4 de la Ley Nº 28449, es susceptible de ser interpretada de conformidad con la Constitución, la
supuesta afectación al principio de igualdad sostenida por los recurrentes, debe ser
desestimada.
142. El artículo 32 del Decreto Ley N° 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley N°
28449
Dicho artículo establece:
“La pensión de viudez se otorga de acuerdo a las normas siguientes:
a) Cien por ciento (100%) de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o
hubiera tenido derecho a percibir el causante, siempre que el monto de dicha
pensión no supere la remuneración mínima vital.
b) Cincuenta por ciento (50%) de la pensión de invalidez o cesantía que
percibía o hubiera tenido derecho a percibir el causante, en los casos en que el
valor de dicha pensión sea mayor a una remuneración mínima vital,
estableciéndose para estos casos una pensión mínima de viudez equivalente a
una remuneración mínima vital.
c) Se otorgará al varón sólo cuando se encuentre incapacitado para subsistir
por sí mismo, carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión y
no esté amparado por algún sistema de seguridad social.
d) El cónyuge sobreviviente inválido con derecho a pensión que requiera del
cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la
vida, percibirá además una bonificación mensual, cuyo monto será igual a una
remuneración mínima vital, siempre que así lo dictamine previamente una
Comisión Médica del Seguro Social de Salud, ESSALUD, o del Ministerio de
Salud”.
El artículo 32 del Decreto Ley N° 20530 no exige que la viuda acredite su dependencia
económica en relación con la pensión de jubilación o cesantía del causante, para obtener una
pensión de viudez. Sin embargo, el tratamiento es distinto para el caso del viudo. En efecto, el
literal c del referido artículo, exige que el varón
En tal sentido, corresponde analizar si dicho trato diferenciado constituye una medida
discriminatoria en relación con el varón.
Por el contrario, la diferenciación aludida debe ser abordada bajo la directriz material o
sustancial que informa al derecho a la igualdad, conforme a la cual existe obligación del Estado
de adoptar medidas -comúnmente legislativas- con la finalidad de compensar jurídicamente a
grupos marginados económica, social o culturalmente; de esta manera, a través de tales
medidas de ‘acción positiva’ o ‘de discriminación inversa’, el Estado busca, tal como se señala
en el fundamento 11 de la Sentencia de los Expedientes N° 0001-2003-AI y 0002-2003-AI
dejando una cláusula abierta en manos del legislador y del intérprete jurisdiccional al agregar
Por lo tanto,
Sin embargo, la norma no sólo exige que el viudo acredite su incapacidad material de
subsistencia (la cual, por lo demás, podría ser consecuencia de diversos factores), sino que
adicionalmente exige que éste
“(...) carezca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensión y no esté amparado por
algún sistema de seguridad social”.
El único elemento determinante que obliga a que la pensión de viudez sea otorgada, es la
existencia de una situación de incapacidad que impida subsistir por propios medios; esto es,
que tal incapacidad impida, desde un punto de vista objetivo, que el beneficiado pueda
sostenerse y proveerse por sí de determinadas prestaciones como alimentación, vivienda,
vestido y salud.
Por su parte, el literal b del mismo artículo dispone que la pensión de viudez será igual al 50%
de la pensión del causante en los casos en los que ésta sea superior a una remuneración
mínima vital (S/. 460,00), supuesto en el cual ésta constituye un tope mínimo.
Así las cosas, en cualquiera de los casos, el monto previsto como pensión de viudez respeta el
derecho al mínimo vital como componente del contenido esencial del derecho fundamental a la
pensión, motivo por el cual no se incurre en inconstitucionalidad alguna, máxime si se tiene en
cuenta que, de conformidad con el literal d del artículo 32 del Decreto Ley N° 20530, al monto
de la pensión de viudez deberá adicionarse una bonificación mensual equivalente a una
remuneración mínima vital, en los casos de invalidez.
El artículo 35 del Decreto Ley N° 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley Nº 28449,
establece:
“El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por
ciento (20%) del monto de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o
hubiera podido percibir el causante, observándose lo dispuesto por el artículo
25 del Decreto Ley Nº 20530.
En caso de fallecimiento de padre y madre trabajadores o titulares de pensiones
de cesantía o invalidez, la pensión de orfandad de cada hijo será igual al
cuarenta por ciento (40%) del monto de la pensión más elevada”.
Tal como lo dispone el artículo 25 del Decreto Ley Nº 20530, en ningún caso la suma de los
montos de las pensiones de sobrevivencia pueden exceder del 100% de la pensión del
causante. Un criterio distinto sería contrario a los principios de razonabilidad y sostenibilidad
financiera del Estado.
Sin embargo, el primer párrafo del artículo 35 franquea la posibilidad de que en los
supuestos en los que la suma de las pensiones de sobrevivencia concurrentes no excedan
del 100% de la pensión del causante, la pensión de orfandad sea equivalente a un 20% de
aquel.
Distintos argumentos permiten al Tribunal Constitucional considerar que ello resulta
inconstitucional:
- Si se tiene en cuenta que, salvo reducidas excepciones previstas en el Decreto Ley
N° 20530 (v.g. los artículos 8, 9 y 10), la pensión de jubilación o cesantía es el único ingreso
percibido por el pensionista, y que en el común de los casos, los hijos menores de edad y
los mayores de edad que siguen estudios básicos o superiores, no se encuentran en
capacidad plena para subsistir por sus propios medios, debe presumirse que en dichos
supuestos la pensión representa un ingreso indispensable para su subsistencia.
- El legislador se encuentra obligado a considerar que dicha presunción es iure et de
iure, pues el artículo 6 de la Constitución, reconoce el derecho y el deber de los padres de
alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
- La norma permite que al fallecimiento del padre y/o la madre se sume un perjuicio
adicional al hijo; a saber, la reducción sustancial del monto económico que resulta
indispensable para su manutención, lo que implica una afectación manifiesta del derecho
fundamental a la pensión, pues lejos de ‘elevar la calidad de vida’ del sobreviviente (artículo
10 de la Constitución), lo condena a ver seriamente mellada su capacidad económica de
subsistencia.
- La disposición da lugar a un grave atentado contra el derecho del padre de tener la
certeza de que, incluso después de su muerte, su pensión podrá coadyuvar en la educación,
alimento y seguridad de sus hijos (artículo 6 de la Constitución).
- El primer párrafo del artículo 35 permite que la pensión de orfandad sea menor a la
pensión de viudez, sin que exista base razonable y objetiva que permita presumir que los
hijos sobrevivientes quedan en menor grado de necesidad que la viuda(o), tras el
fallecimiento del causante.
- El primer párrafo del artículo 35 incurre en una inconstitucionalidad por omisión al no
prever expresamente un tope mínimo por debajo del cual no podría situarse el monto de la
pensión de orfandad.
“El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por
ciento (20%) del monto de la pensión de invalidez o cesantía que percibía o
hubiera podido percibir el causante, observándose lo dispuesto por el artículo
25 del Decreto Ley Nº 20530.”
Al expulsar del ordenamiento jurídico dicho primer párrafo, el artículo 35 del Decreto Ley N°
20530, de conformidad con la Constitución, queda con el siguiente texto:
Debiendo interpretarse que el artículo 54 del Decreto Ley N° 19990 es aplicable tanto para
el cálculo de la pensión de viudez como de la pensión de orfandad.
Ello teniendo en cuenta que el artículo 62 del Decreto Ley Nº 19990 prevé una disposición
sustancialmente análoga a la prevista en el artículo 25 del Decreto Ley Nº 20530. En efecto,
establece que:
152. Ejemplificación de la aplicación de las nuevas reglas con relación a las pensiones
de sobrevivientes
La interpretación sistemática del artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530 (con su nueva redacción
luego de la declaración de inconstitucionalidad de parte de su dispositivo) y el artículo 25 del
mismo Decreto Ley, que establece que las pensiones de sobrevivientes sumadas no pueden
superar el 100% de la pensión del causante, puede ser mejor ejemplificada de la siguiente
forma:
CASO 1:
Padre pensionista fallecido. Sobreviviente: Sólo un hijo huérfano
Según el artículo 35 del Decreto Ley N° 20530, modificado por el artículo 7 de la Ley N°
28449, el hijo recibía el 20% de la pensión del causante. Sin embargo, por la presente
sentencia, el hijo único llega a recibir hasta el 50% de dicha pensión.
CASO 2:
Padre pensionista fallecido. Sobrevivientes: Viuda (50% no alcanza remuneración
mínima vital) y 1 hijo huérfano
Según el artículo 32 inciso b del Decreto Ley N° 20530, modificado por el artículo 7 de la
Ley N° 28449, la pensión de un viudo o viuda debe ser igual al 50% de la pensión del
causante o a una remuneración mínima vital (S/. 460,00), el que resulte mayor. En
consecuencia, en los supuestos en los que a la viuda o viudo le corresponda una
remuneración mínima vital como pensión, la diferencia entre este monto y el 100% de la
pensión del causante corresponderá a los hijos sobrevivientes.
CASO 3:
Padre pensionista fallecido. Sobrevivientes: Viuda (50% supera remuneración
mínima vital) y 1 hijo huérfano
Según los artículos 32 inciso b y 35 del Decreto Ley N° 20530, modificados por el artículo 7
de la Ley N° 28449, en los casos en que corresponda al viudo o viuda una pensión
equivalente al 50% de la pensión del causante (monto necesariamente superior a una
remuneración mínima vital), al hijo huérfano correspondía un 20% de la misma. Tras la
presente sentencia, al haberse declarado la inconstitucionalidad del primer párrafo del
artículo 35 del Decreto Ley N° 20530, el viudo o viuda recibirá lo mismo, pero al hijo se le
aumenta hasta el 50%.
CASO 4:
Padre pensionista fallecido. Sobrevivientes: Viuda (50% supera remuneración
mínima vital) y 2 hijos huérfanos
Partiendo del supuesto planteado en el Caso 3, de ser dos los hijos, antes de esta
sentencia cada uno hubiese recibido un 20% de la pensión del causante. Tras la presente
sentencia, al haberse declarado la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 35 del
Decreto Ley N° 20530, cada hijo recibirá el 25%.
Ver gráfico: Interpretación de las nuevas reglas pensionarias tras la presente
sentencia
CASO 4
(Monto de pensión S/. 1000)
CASO 5:
Padre pensionista fallecido. Sobrevivientes: Viuda (50% supera remuneración
mínima vital) y 5 hijos huérfanos
Partiendo del supuesto planteado en el ejemplo 3, de ser 5 los hijos, antes de esta
sentencia cada uno hubiese recibido un 10% de la pensión del causante. Tras la presente
sentencia, las reglas se mantienen.
a) Para los hijos que sigan estudios de nivel básico o superior, hasta que cumplan los
veintiún (21) años”.
La permisión de que los hijos que siguen estudio básico o superior puedan mantener una
pensión de orfandad incluso luego de haber cumplido la mayoría de edad, se fundamenta en
cuando menos tres criterios concurrentes:
- el derecho y el deber de los padres de mantener a sus hijos (artículo 6 de la
Constitución);
- el reconocimiento de la educación como un derecho y una garantía institucional del
Estado social y democrático de derecho, que ‘promueve el conocimiento, el aprendizaje y la
práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte’, y
que ‘[p]repara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad’ (artículo 14 de la Constitución);
y,
- la consideración de orden fáctico, según la cual, en el común de los casos, los hijos
mayores de edad que siguen estudio básico o superior, no tienen la experiencia ni el tiempo
que permitan generar un ingreso suficiente para cubrir tales estudios, además de sus
necesidades básicas.
De ahí que exista una presunción de que en el caso de pensionistas con hijos mayores de edad
que siguen estudios básicos o superiores, el monto de la pensión representa un ingreso
indispensable.
En tal sentido, la finalidad primordial del literal a del artículo 34 del Decreto Ley Nº 20530
consiste en que los hijos que sigan estudios básico o superior, puedan mantener el ingreso que
les permita afrontar sus necesidades básicas, esto es, el ingreso que, en última instancia, les
asegure, durante dicha etapa, mantener una vida acorde con el principio-derecho de dignidad.
Sucede que la medida que el legislador ha adoptado para alcanzar ese fin no resulta idónea,
pues no se toma como referencia para el decaimiento de la pensión el momento en el que el
hijo culmina sus estudios, sino la fecha en la que cumple veintiún años. En tanto es evidente
que en la gran mayoría de casos a la edad de veintiún años aún no se han culminado los
estudios superiores, la disposición no resulta idónea para la consecución del fin que persigue, y
en consecuencia, resulta desproporcionada en este aspecto.
“Artículo 34.- Solamente tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores de dieciocho
(18) años del trabajador con derecho a pensión o del titular de la pensión de cesantía o
invalidez que hubiera fallecido. Cumplida esta edad, subsiste la pensión de orfandad
únicamente en los siguientes casos:
a) Para los hijos que sigan estudios de nivel básico o superior (...).”
De otro lado, en tanto que el literal b del artículo 55 del Decreto Ley Nº 20530, modificado por
el artículo 7 de la Ley Nº 28449, dispone que se extingue automáticamente la pensión por
Consecuentemente, el literal b del artículo 55 del Decreto Ley Nº 20530, modificado por el
artículo 7 de la Ley Nº 28449, queda, de conformidad con la Constitución, con el siguiente
texto:
b) Haber alcanzado la mayoría de edad los titulares de pensiones de orfandad, salvo que
prosigan estudios, o que adolezcan de incapacidad absoluta para el trabajo, conforme a lo
dispuesto en el artículo 34 de la presente Ley”.
a) Siempre que siga en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o superior de
educación (...)”.
154. Supuestos excluidos de la aplicación del literal a del artículo 34 y del literal b del
artículo 55 del Decreto Ley Nº 20530
Dada la finalidad de los literales a y b de los artículos 34 y 55 del Decreto Ley Nº 20530,
respectivamente, este Tribunal considera que no cabe interpretar que entre los supuestos
protegidos por la norma se encuentran los estudios de postgrado o los de segunda profesión o
segunda carrera técnica. Asimismo, debe interpretarse que la disposición contiene una norma
implícita de exclusión, conforme a la cual el beneficio no alcanza a aquellos hijos que no sigan
sus estudios de manera satisfactoria, dentro del periodo regular lectivo.
158. Según el demandado, con la reforma del régimen pensionario habría justicia
redistributiva
El demandado afirma que las nuevas reglas impuestas terminan consolidando al Estado social
y democrático de derecho. En concreto, refiere que con dichas normas:
“1. Se sientan las bases de una redistribución económica importante que elimina
distorsiones insultantes en los montos pensionarios en un Estado pobre como el
peruano.
El Tribunal Constitucional comparte los criterios sostenidos por el demandado. Sin embargo,
considera preciso incidir en determinados aspectos que deberán tenerse en cuenta para lograr
que los objetivos plasmados en el plano teórico, se puedan concretar en el terreno práctico.
156
ZAGREBELSKY, Gustavo. Problemi in ordine ai costi delle sentenze costituzionali. En: Le
sentenze della corte costituzionale e l´art. 81, U.C., della Costituzione. Corte Costituzionale.
Milano, Giuffre Editore, 1993, p. 109.
El Tribunal Constitucional considera que, en tanto que todos los regímenes previsionales
administrados por el Estado comparten el objeto de proveer a los pensionistas o a sus
sobrevivientes de los recursos necesarios para su mantenimiento o sustento, la reforma
implementada debe ser tomada como un primer paso para su unificación progresiva.
Dicha unificación implicaría la consolidación de los principios de universalidad, progresividad y
solidaridad, inherentes al sistema de seguridad social, según reza el artículo 10 de la
Constitución.
VI. FALLO
HA RESUELTO
A) Del conector conjuntivo ‘y’ del inciso c del artículo 32 del Decreto Ley Nº 20530
modificado por la Ley Nº 28449, de forma tal que deba interpretarse que las referencias
que la norma hace a la carencia de rentas o ingresos superiores a la pensión o la ausencia
de amparo por algún sistema de seguridad social, como condición para el otorgamiento de
una pensión de viudez al hombre, sean consideradas como criterios de evaluación que
deben ser aplicados independientemente y en cada caso concreto, realizando una
interpretación siempre en beneficio del pensionista y no de modo peyorativo o con el objeto
de privarle de una pensión legítima, según los fundamentos 147 y 148.
B) De la frase ‘hasta que cumplan los veintiún (21) años’ del literal a del artículo 34
del Decreto Ley N° 20530, según el fundamento 153, quedando, de conformidad con
la Constitución, el siguiente texto:
a) Para los hijos que sigan estudios de nivel básico o superior (...)”.
C) Del primer párrafo del artículo 35 del Decreto Ley N° 20530, modificado por el
artículo 7 de la Ley Nº 28449, según el fundamento 150, quedando, de
conformidad con la Constitución, el siguiente texto:
D)
“Artículo 35.- En caso de fallecimiento de padre y madre trabajadores o
titulares de pensiones de cesantía o invalidez, la pensión de orfandad de cada
hijo será igual al cuarenta por ciento (40%) del monto de la pensión más
elevada”.
E) De la frase ‘de viudez’ de la primera oración y del literal b del artículo 32 del
Decreto Ley N° 20530, según el fundamento 150, quedando, de conformidad con
la Constitución, el siguiente texto:
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
[1]
GARCÍA PELAYO, Manuel. El ‘status’ del Tribunal Constitucional. En: Revista Española
de Derecho Constitucional. Madrid, vol. 1, N° 1 (ene.-abr. 1981), pp. 13-14.
[2]
DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente.
Madrid, Tecnos, 1985. p. 53.
[3]
LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximación al estudio del sentir
constitucional como modo de integración política). Madrid, Reus, 1985. p. 206.
[4]
TRIEPEL, Heinrich. Derecho público y política. Madrid, Cívitas, 1986. 1ª reimpr. p. 42.
[5]
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI/TC, pp. 78-91.
[6]
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 4, reiterada en la
contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.
[7]
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1983. p. 74.
[8]
JUST DA COSTA E SILVA, Gustavo. Os Limites da Reforma Constitucional. Río de
Janeiro – Sao Paulo, Renovar, 2000. p. 69.
[9]
DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 85. La situación de los sistemas
públicos de pensiones de los Decretos Leyes N° 19990 y 20530: los derechos adquiridos, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la necesidad de una reforma integral. Lima, 2004.
[10]
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, CEC, 1983. p. 91.
[11]
Demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-PI, p. 28.
[12]
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-PI, p. 8.
[13]
DE CABO MARTÍN, Carlos. La Reforma constitucional en la perspectiva de las Fuentes
del Derecho. Madrid, Trotta, 2003. p. 44.
[14]
Intervención inicial del abogado del Colegio de Abogados del Cusco (Audiencia del 3 de
mayo del 2005).
[15]
Contestación del apoderado del Congreso de la República (Audiencia del 3 de mayo del
2005).
[16]
Intervención inicial del abogado del Colegio de Abogados del Cusco (Audiencia del 3 de
mayo del 2005).
[17]
Contestación del apoderado del Congreso de la República (Audiencia del 3 de mayo del
2005).
[18]
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Primera Legislatura Ordinaria de 2004. Transcripción
de la Sesión Conjunta de las Comisiones de Constitución y Reglamento, y de Seguridad Social.
Miércoles 29 de septiembre de 2004.
[19]
Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 41.
[20]
Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 29.
[21]
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 21.
[22]
Alegatos respecto a demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-AI, 0051-2004-AI,
004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI, p. 8.
[23]
MCILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno. Madrid, CEC, 1991.
p. 37.
[24]
ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel. La dignidad de la persona como fundamento del
ordenamiento constitucional español. León, Universidad de León, 1996. p. 134.
[25]
Observación General ‘La índole de las obligaciones de los Estados Partes’, Párrafo 1 del
artículo 2 del Pacto, elaborado en el 5° Período de Sesiones, 14/1290.
[26]
ABRAMOVICH, Víctor y Christian COURTIS. Los derechos sociales como derechos
exigibles. Madrid, Trotta, 2002. p. 97.
[27]
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 8, reiterada en la
contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.
[28]
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 33.
[29]
Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 24.
[30]
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 13, reiterada en
la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.
[31]
SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid, Alianza Editorial, 1982. p. 177.
[32]
MORÓN DIAZ, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y
aplicación de la legislación en materia de seguridad social. En: Anuario de Derecho
Constitucional. Buenos Aires, CIEDLA, 2000. p. 668.
[33]
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 78.
[34]
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, pp. 9, 7, reiterada
en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.
[35]
PCM/MTPS/MEF. Las principales preguntas sobre la Reforma Constitucional en materia
pensionaria del DL 20530. Lima: 2004. p. 3.
[36]
Demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-AI, p. 5 y demanda de
inconstitucionalidad N° 0004-2005-PI, p. 10.
[37]
Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 47.
[38]
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 23, 24, reiterada
en la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.
[39]
RAWLS, John. Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia. Madrid,
Tecnos, 1986. p. 59.
[40]
KELSEN, Hans. Esencia y valor de la Democracia. Barcelona, Omega, 1977. 2ª ed. p.
129.
[41]
PECES BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría
General. Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1999, pp. 315, ss.
[42]
Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 34.
[43]
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 33.
[44]
PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid,
Tecnos, 1991. 4ª ed. p.31.
[45]
SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Ob. cit. p. 169.
[46]
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 44.
[47]
MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos
fundamentales. Madrid, Ciencias Jurídicas / McGraw-Hill, 1996. p. 41.
[48]
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 43.
[49]
Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 15.
[50]
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 15, reiterada en
la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.
[51]
Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 48.
[52]
Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, pp. 9, 10.
[53]
Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 34.
[54]
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 23, reiterada en
la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.
[55]
Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI/TC, p. 34.
[56]
Observación General ‘La índole de las obligaciones de los Estados Partes’. Ob. cit.
[57]
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 27.
[58]
NEVES MUJICA, Javier. Los derechos adquiridos en materia pensionaria, en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Estudios sobre la Jurisprudencia Constitucional
en materia Laboral y Previsional. Lima, Academia de la Magistratura-Sociedad Peruana de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004. p. 171.
[59]
Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 51.
[60]
Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, p. 20.
[61]
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 0051-2004-PI, p. 26, reiterada en
la contestación de las demandas N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI.
[62]
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2000. 7ª
Ed. p. 554.
[63]
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, pp. 50, ss.
[64]
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 44.
[65]
RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales
(doctrina jurisprudencial). Barcelona, Ariel, 1995. p. 654.
[66]
Demanda de inconstitucionalidad N° 007-2005-PI, p. 46.
[67]
SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Yolanda. Seguridad social y Constitución. Madrid, Civitas,
1995. p. 126.
[68]
Demanda de inconstitucional N° 007-2005-PI, p. 43.
[69]
Alegatos respecto a demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-AI, 0051-2004-AI,
004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI, p. 35.
[70]
Contestación a la demanda de inconstitucionalidad N° 004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-
2005-PI, p. 6.
[71]
HÄBERLE. Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima, Fondo
Editorial de la PUCP, 1997. p. 117.
[72]
PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ob. cit.
p. 288.
[73]
Demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2005/PI, p. 33.
[74]
Contestación de la demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2005/PI, p. 6.
[75]
Demanda de inconstitucionalidad N° 009-2005-PI, pp. 10, 29.
[76]
RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales
Ob. cit. pp. 652, 653.
[77]
Demanda de inconstitucionalidad Nº 0009-2005-PI, p. 5.
[78]
Demanda de inconstitucionalidad Nº 0009-2005-PI, p. 11.
[79]
Demanda de inconstitucionalidad Nº 0004-2005-PI, p. 15.
[80]
Demanda de inconstitucionalidad N° 050-2004-AI, p. 29.
[81]
Demanda de inconstitucionalidad Nº 0009-2005-PI, pp. 15, 16.
[82]
NOVELO DE LÓPEZ, Hilda Irene. Situación Epidemiológica y Democráfica del Adulto
Mayor en América Latina. En: Revista Salud Pública y Nutrición. México, Universidad Autónoma
de Nuevo León, N° 5, 2003. www.uanl.mx/publicaciones/respyn/.
[83]
PECES-BARBA, Gregorio. Los valores superiores. Madrid, Tecnos, 1986. pp. 158, ss.
[84]
GIMÉNEZ GLÜCK, David. Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional. Barcelona,
Bosch. pp. 171, 319.
[85]
Alegatos respecto a demanda de inconstitucionalidad N° 0050-2004-AI, 0051-2004-AI,
004-2005-PI, 007-2005-PI y 009-2005-PI, p. 8.
[86]
ZAGREBELSKY, Gustavo. Problemi in ordine ai costi delle sentenze costituzionali. En: Le
sentenze della corte costituzionale e l´art. 81, U.C., della Costituzione. Corte Costituzionale.
Milano, Giuffre Editore, 1993, p. 109.
SENTENCIA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
Miguel Ángel Mufarech Nemy, en representación
de cinco mil setecientos dieciséis ciudadanos
contra el artículo 2 de la Ley N.° 28374.
Magistrados presentes:
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
En Lima, a los dieciocho días del mes de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los señores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, González Ojeda,
García Toma, Vergara Gotelli, y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos, con firmas
debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, contra el
artículo 2 de la Ley Nº 28374, publicada el 5 de noviembre de 2004.
IV. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 28 de enero de 2005, los demandantes interponen demanda de
inconstitucionalidad, contra el artículo 2 de la Ley Nº 28374, publicado el 5 de noviembre de
2004, manifestando que se trata de una norma particular, que tiene como único objeto perjudicar
los intereses del Gobierno Regional de Lima, al pretender otorgar al Gobierno Nacional,
aquellos bienes y rentas que constitucionalmente pertenecen al Gobierno Regional de Lima.
Señalan que la norma sometida a control constitucional, adolece de una inconstitucionalidad
desde su origen, y que sienta un precedente que permitiría al Gobierno Nacional dejar sin efecto
aquellos parámetros que la Constitución Política del estado ha establecido entre los órganos del
estado entre sí.
a. Argumentos de hecho
b. Argumentos de derecho
- Los demandantes alegan que el parámetro de control constitucional del artículo 2 de la Ley
Nº 28374, no sólo está compuesto por las normas referidas al Capítulo XIV del Título IV de la
Constitución Política del Estado, De la descentralización, las regiones y las municipalidades,
sino también de aquellas normas legales que desarrollan dicha parte del texto constitucional,
éstas son la Ley Nº 27783, Ley de Bases de la Descentralización, y la Ley Nº 27867, Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales. Ambas normas tienen la naturaleza de interpuestas y forman
parte del bloque de constitucionalidad de la parte de la Constitución referida a la
Descentralización.
- Refieren que la inconstitucionalidad de la norma impugnada se funda en que el Gobierno
Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que constitucionalmente le pertenece
a los Gobiernos Regionales, especialmente al Gobierno Regional de Lima.
- Los demandantes alegan que se ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 103 de
la Constitución, en la medida que la ley especial sometida a control constitucional ha sido
expedida por la diferencia de las personas, y no por la naturaleza de las cosas, a efectos de
perjudicar específicamente al Gobierno Regional de Lima, enervando una competencia
constitucional conforme lo establece el artículo 192 de la Constitución; pues no existe otro
supuesto de conflicto territorial para la instalación de Gas Natural, que no sea el referido al
aparente surgido entre la región Lima (Provincia de Cañete) y la Región Ica (Provincia de
Chincha).
2. Contestación de la Demanda
Con fecha 8 de febrero de 2005, Carlos Mesía Ramírez, se apersona al presente proceso en
calidad de apoderado del Congreso de la República en mérito de la Resolución Nº 060-2004-
2005-P/CR, para solicitar se declare infundada la Acción de Inconstitucionalidad promovida por
el señor Miguel Ángel Mufarech Nemy y más de cinco mil ciudadanos, contra el artículo 2 de la
Ley Nº 28374, Ley que regula la distribución de los recursos en el caso de la adjudicación
directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional, por cuanto no
contraviene la Constitución por el fondo, ni en lo referido a su aprobación, promulgación
publicación; no configurándose las causales establecidas en el artículo 75° del Código Procesal
Constitucional.
a. Argumentos de hecho
- Si bien conforme al inciso j del numeral 1 del artículo 10° de la Ley N.º 27867, Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales, es a la Región Lima a quien correspondería decidir acerca
de la venta de los terrenos situados en las Pampas de Concón, Valle de Topara en los límites de
la provincia de Cañete con la provincia de Chincha, existe un hecho objetivo que no se puede
desconocer, y es que actualmente ha surgido una disputa limítrofe que involucra los referidos
terrenos. En consecuencia no se sabe cual es la región que debe adjudicar los terrenos.
- La delimitación de la Región de Lima e Ica, supone un conflicto que requiere una solución
discrecional legislativa y no judicial, conforme lo dispone la Constitución en el inciso 7 del
artículo 102. Y el hecho de que el Ejecutivo proponga la demarcación territorial, no supone que
dicha propuesta deba ser aprobada por el Parlamento de modo integral y sin modificaciones, y
tampoco que no pueda archivarla si la considera inoportuna o inconveniente desde un punto de
vista político. Estamos ante un acto político no justiciable.
b. Argumentos de derecho
- La definición de Estado unitario que ofrece el demandante es incompleta por interesada,
pues desconoce que esta forma estatal se rige no sólo por la Constitución sino que también por
un único centro de decisión con fuerza legislativa: el Congreso de la República, cuyas leyes
valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la República.
- La demanda confunde los conceptos de autarquía y autonomía de las entidades
descentralizadas, sobre los cuales el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de distinguir en
la sentencia del 7 de agosto de 2003 recaída en la acción de inconstitucionalidad contra a Ley
Nº 27580 referida a las autonomías municipales. En el sentido que, la autonomía no significa
autarquía funcional o autonomía absoluta, sino que dichas funciones deben ejercerse en el
marco de la Constitución y las leyes, que la condicionan y que exigen que en determinados
supuestos la autonomía deba graduarse en intensidad en función del tipo de interés que se
persigue con el ejercicio de las competencias distribuidas.
- Ésta concepción constitucional de la autonomía regional se ve reforzada por las leyes de
desarrollo en la materia, que conforman el bloque de constitucionalidad en función del cual se
debe resolver el presente proceso de inconstitucionalidad: artículos 5, 7, 8, 9, 11, 36 y 45 de la
Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
- De una lectura adecuada del inciso j del numeral 1 del artículo 10 de la Ley Nº 27867, Ley
Orgánica de Gobiernos Regionales, se desprende que no se pude desconocer las competencias
compartidas, como las que tiene el Gobierno Nacional en virtud del inciso c numeral 2 del
artículo 10 de la Ley N.º27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, correspondientes a los
sectores de energía, hidrocarburos y minas.
- En virtud de principio “ley posterior modifica ley anterior”, la Ley Nº 28374, Ley Orgánica
que regula la Distribución de los Recursos en el Caso de la Adjudicación Directa de Predios en
el ámbito de desarrollo de Proyectos de Interés Nacional, que es materia del presente proceso
de inconstitucionalidad, matiza los efectos y alcances del inciso j del numeral 1 del artículo 10
de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y se coloca ante la eventualidad de los problemas
limítrofes no sólo vigentes, sino de los que pudiesen presentarse.
- La norma sometida a control constitucional se trata de una ley que busca evitar de modo
razonable un perjuicio a los intereses nacionales y los objetivos del proceso de
descentralización, como son el de garantizar las inversiones, el orden público y la seguridad. En
consecuencia la supuesta inconstitucionalidad de la ley por violación del artículo 103 de la
Constitución tampoco puede estimarse, ya que el mismo permite la aprobación de leyes
especiales cuando así lo exige la naturaleza de las cosas.
- La Ley N.º 28374, no contraviene los fines del proceso de descentralización descritos en el
Capítulo III de la Ley N.º 27783, Ley de Bases de la Descentralización, los cuales deben ser
analizados en sede política, económica, administrativa y democrática, sobre la base del principio
de razonabilidad.
(a) Ante todo, es importante señalar cuál es el marco competencial que tiene el Tribunal
Constitucional para resolver en el presente caso. En tal sentido,
i. Qué tipo de proceso es el de inconstitucionalidad
ii. Cuáles son las normas aplicables en un proceso como éste
(c) Como tercera parte, como elemento genérico, si el contenido de la ley es conforme con
lo que el proceso constitucional de descentralización demanda para el país. Por tanto,
i. Cómo ha sido definido el proceso descentralizador.
ii. De qué forma aparecen las regiones como parte de la descentralización
iii. Cuál es la configuración correcta de las autonomías gubernamentales.
(d) Como cuarta cuestión, cuáles son los criterios básicos en que debe desarrollarse la
descentralización. De esta forma,
i. De qué manera debe conjugarse con el principio de unidad estatal.
i. Hasta qué punto puede considerarse válido el principio de subsidiariedad
(e) En quinto término, si una ley como la dada se encontraría afectando las competencias
regionales, por lo que es necesario observar:
i. De qué manera se realiza la distribución competencial entre los distintos gobiernos.
ii. Cuál es la dificultad de la competencia territorial.
iii. Cómo debe entenderse la competencia funcional.
iv. De qué manera se realiza la distribución accesoria.
(f) En sexto lugar, si la ley cumple todos los requisitos que necesita para que sea
considerada como válida. En este sentido:
i. Cuál debe ser el grado de generalidad que debe tener.
ii. Si ha sido realizada por un órgano competente.
iii. . Cuándo corresponde la dación de una ley orgánica
Es imprescindible que en el presente caso, el Tribunal pueda definir cuál va a ser el marco en el
que actuará, sobre todo tomando en cuenta la particularidad de la demanda y de los alegatos
presentados en la Audiencia realizada el día quince del presente mes.
Por tanto, debe quedar establecido cuál debe ser la función de este Colegiado cuando resuelve
un proceso de inconstitucionalidad, tomando en cuenta la naturaleza de la ley y el verdadero
carácter que tiene la Constitución, así como el parámetro normativo que tiene para poder actuar.
Este Colegiado buscará dotar de contenido positivo y real a tal norma a través de la
resolución de la presente demanda de inconstitucionalidad referida al fomento de la
inversión privada en un tema tan importante como los proyectos referidos al gas de
Camisea.
“está orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que, directa o
indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia
de la expedición de sus sentencias”159[3].
Pues es sólo en el ejercicio de estas funciones del control constitucional, que se logrará
juridificar los conflictos sociales y políticos basándose en la propia Constitución, encontrando
soluciones sustentables a los mismos.
157 [1]
LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximación al estudio del sentir
constitucional como modo de integración política). Madrid, Reus, 1985. p. 206, siguiendo el
pensamiento de Smend.
158 [2]
Artículo 44 de la Constitución.
159 [3]
Sentencia del Expediente 0021-2003-AI/TC, Colegio de Biólogos y Colegio de Arquitectos del
Perú, fund. 2.
B. EL PARÁMETRO NORMATIVO DE ACTUACIÓN
Es decir, es correcto que en el presente caso se está impugnando el artículo 2 de una ley como es
la 28374, con un objetivo básico, cual es
Las funciones del control constitucional desarrolladas en los párrafos precedentes, para ser
ejercidas necesitan que la demandan de inconstitucionalidad plantee con claridad la pretendida
inconstitucionalidad. Es el caso que el recurrente peticiona la declaratoria de
inconstitucionalidad parcial del artículo 2 de la Ley Nº 28374, de lo que no se puede deducir
que parte de la norma pretende impugnar, ni tampoco se desprende con claridad que si la
inconstitucionalidad parcial está referida al primer o segundo párrafo de la norma, o a la
disposición contenida en dicho artículo., supuesto éste último que no constituye una petición
parcial de inconstitucionalidad.
Tal como se señalara supra, para conectar correctamente realidad y norma es fundamental un
sentido compacto de lo que la Constitución significa. Según la teoría institucional, una
Constitución democrática ya no podrá pensarse
160 [4]
Claro análisis de estos cometidos en Jiménez Campo, Javier. Qué hacer con la ley inconstitucional.
En: Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional. Madrid,
CEC, 1997, pp. 24, ss.
161 [5]
Artículo 200 inciso 4 de la Constitución.
162 [6]
Artículo 75 del Código Procesal Constitucional.
163 [7]
Básicamente establecida a partir del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional y del artículo 138 in fine de la Constitución.
164 [8]
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1985, p. 112.
“como centro del que todo derivaba como irradiación a través de la
soberanía del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo
debe converger”165[9].
El ámbito político de la Constitución, relacionada con el alto grado de consenso requerido entre
las distintas fuerzas políticas y sociales de un país para aprobarla, intenta asimismo limitar el
poder público para comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales. El intérprete
no debe olvidarse de que toda Constitución refleja un acuerdo político determinado y
duradero166[10], es decir, una fórmula de expresión ideológica que organiza la convivencia
política en una estructura social y en un particular momento histórico rodeado de singulares
características que, debido a la dinámica comunitaria, pueden variar, aunque la idea es que el
acuerdo sea duradero.
Por tal razón, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo tomando en
consideración la Constitución simplemente como una norma jurídica, sino además
entendiéndola también como una con un carácter político.
Pero, aparte de la Constitución, también se debe resolver analizando las normas que la
desarrollan. Por lo tanto, en el presente caso, tomando en consideración el modelo autonómico
de descentralización, se ha venido a señalar que
Este tema es de capital importancia para el caso nacional. Es a través de leyes como las de
descentralización y de gobiernos regionales, como el contenido de las normas constitucionales
se ven concretizados y producen efecto a la luz del proceso que se ha iniciado hace unos años.
165 [9]
Tal como lo ha precisado ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia.
Madrid, Trotta, 1995. p. 14.
166 [10]
Orientación doctrinal en DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del Poder
Constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. p. 56; y en SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución.
Madrid, Alianza Editorial, 1ª ed., 1ª reimpr. pp. 80 y ss.
167 [11]
PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. Madrid, Tecnos, 2ª ed., 1985. p. 158.
168 [12]
Artículo 79 del Código Procesal Constitucional.
Por tanto, como parte del desarrollo de la parte de descentralización de la Constitución, se han
dado una serie de normas que aparecen como pertinentes dentro del presente proceso en virtud
de su reconocimiento explícito por parte de la Constitución 169[13].
Para ello, el juez constitucional debe hacer uso de las técnicas interpretativas coadyuvantes
Ahora lo que yo pregunto, no soy abogada, no se mucho de leyes, pero tengo entendido que el
señor Mufarech presentó esta acción de inconstitucionalidad a título personal. Pero si lo
presentó a título personal, por qué salió publicado en El Peruano con una resolución regional,
pagándole al señor Anibal Quiroga más de treinta mil soles para la defensa del problema de
límites. Y cuando lo hemos visto hoy día se presentó como Presidente de la Región” 172[16].
Es así como este Colegiado toma conocimiento de la Resolución Ejecutiva Regional N.° 328-
2004-PRES, dada en Huacho el 22 de diciembre de 2004.
“Atendiendo a
Que la demanda satisface los requisitos formales de los artículos 101° y 102°
de la Ley N.° 28237, Código Procesal Constitucional”173[17].
Esta providencia permite que en estos momentos se pueda estar resolviendo las cuestiones de
fondo sobre la materia de la inconstitucionalidad. Sin embargo, tras las críticas vertidas en la
audiencia respecto al modus operandi en que el demandante ha actuado en esta oportunidad, es
necesario que este Colegiado señale algunas consideraciones al respecto.
De este axioma general se colige que no se puede presentar una demanda afectándose derechos
fundamentales ni principios generales constitucionales. Es decir, no se puede buscar proteger la
Constitución vulnerándola.
se está señalando que cualquier persona puede promover la dación de una ley. Sin embargo, esta
formulación positiva de iniciativa legal se debe ver complementada con la posibilidad -también
172 [16]
Intervención de la Alcadesa de la Provincia de Cañete, Audiencia del 15 de febrero del 2005.
173 [17]
Resolución del Tribunal Constitucional 0002-2005-PI/TC, Más de cinco mil ciudadanos,
Motivaciones (se decide “admitir la demanda de inconstitucionalidad presentada”).
174 [18]
Artículo 200 inciso 4 de la Constitución.
175 [19]
Artículo 2 inciso 17 de la Constitución, complementado en el artículo 31 de la Constitución
(participación en los asuntos públicos).
constitucional- de que se declare su inconstitucionalidad, y retirarla del ordenamiento
jurídico176[20]. Es así como a los ciudadanos también se le reconoce esta capacidad cuando se
señala que
Pese a no existir norma procesal constitucional expresa sobre la materia, cabe la posibilidad del
Tribunal como supremo intérprete de la Constitución, solicitar a las autoridades competentes
investigar sobre la materia conforme a Ley.
De la conjunción de tales normas se puede comprender que tal capacidad de manejo económico
no puede corresponder tan sólo a uno de los órganos en detrimento de los otros.
En una resolución Ejecutiva Regional, emitida a finales de diciembre del 2004 y firmada
únicamente por Miguel Ángel Mufarech Nemy, al ser Presidente Regional de Lima, se señala lo
siguiente:
176 [20]
Sobre el valor de la inconstitucionalidad de la ley, se puede observar el artículo 103 de la
Constitución.
177 [21]
Artículo 203 inciso 5 de la Constitución, reproducido en el artículo 99 del Código Procesal
Constitucional.
178 [22]
Artículo 191 de la Constitución.
179 [23]
Explicación somera de sus funciones en el artículo 191 de la Constitución.
180 [24]
Artículo 102 inciso 5 del Código Procesal Constitucional.
“VISTOS; la Resolución Ejecutiva Regional Nº 327-2004-PRES, el Informe Nº
181-2004-GRL/SGRAJ a través del cual se sustenta la configuración del
supuesto de servicios...
CONSIDERANDO;
Que, es necesario contratar el servicio de Asesoría Legal y Consultoría
Especializada para la Procuraduría Pública Regional del Gobierno Regional de
Lima para la defensa, análisis y conducción de todas las estrategias legales,
judiciales, administrativas y constitucionales, para el inicio de cuanto proceso
y/o acción en defensa de la intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus
límites y extensión, que se encuentren dentro de la jurisdicción territorial del
Gobierno Regional de Lima, específicamente entre las provincias de Cañete
(Región Lima) y (Región Ica) hasta su finalización, incluyendo la solicitud y/o
pedido de inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa y/o
administrativa, general o particular, que afecte ese derecho directa o
indirectamente;...
Que, el abogado Aníbal Quiroga León, acredita tener especialización en derecho
constitucional y procesal constitucional, administrativo y judicial, para brindar
la referida asesoría legal y consultoría especializada, dado que ejerce
activamente la defensa especializada en materia constitucional y procesal
constitucional, así como la docencia universitaria en dichas materias en
prestigiosos Centros Superiores de Estudios, además de haber cursado estudios
de especialización referidos a dichas especialidades, contando dentro de la
cartera de clientes del Estudio “Aníbal Quiroga León & Abogados Soc. Civil
R.L.”, del cual es socio principal, con importantes entidades públicas y
privadas; por lo que resulta procedente su contratación en vía de exoneración y
bajo la causal de servicios personalísimos;...
Que, mediante Resolución Ejecutiva Regional Nº 327-2004-PRES se incluyó en
el Plan Anual de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del Gobierno
Regional de Lima, el proceso de Adjudicación Directa Selectiva para la
contratación del servicio de Asesoría Legal y Consultoría Especializada en
materia de derecho constitucional y procesal constitucional, administrativo y
judicial, para la defensa, análisis y conducción de todas las estrategias legales,
judiciales, administrativas y constitucionales, para el inicio de todo proceso y/o
acción en defensa de la intangibilidad y propiedad de las tierras eriazas, sus
límites y extensión, que se encuentren dentro de la jurisdicción del Gobierno
Regional de Lima, específicamente entre las provincias de Cañete (Región
Lima) y de Chincha (Región Ica); hasta su finalización, incluyendo la solicitud
o pedido de inconstitucionalidad parcial o total de toda norma legislativa o
administrativa, general o particular, que afecte ese derecho directa o
indirectamente; por un valor de S/. 36,000.00 nuevos soles correspondientes a
Asesoría Legal y Consultoría Especializada;...
SE RESUELVE:...
Artículo Segundo.- Ordenar la contratación del abogado Aníbal Quiroga León,
como servicio personalísimos, de conformidad con el inciso h) del artículo 102
del T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
por D.S. Nº 012-2001-PCM y normas modificatorias, hasta por la suma de S/.
36,000.00 nuevos soles, monto que incluye los impuestos de ley
Regístrese, publíquese y cúmplase.
Miguel Ángel Mufarech Nemy
Presidente”181[25]
181 [25]
Resolución Ejecutiva Regional Nº 328-2004-PRES, Dispone la contratación de servicio de asesoría
legal y consultoría especializada mediante proceso de adjudicación de menor cuantía, dada en
Huacho el 22 de diciembre del 2004.
20. Subsistencia de la declaración de admisibilidad
Pese a lo señalado, y a la preocupación de este Colegiado por la actitud del demandante y su
abogado, la declaración de admisibilidad de la demanda debe quedar consentida y no puede ser
materia de cuestionamiento, razón por la cual es necesario en las siguientes líneas pronunciarse
sobre el fondo de la presente causa.
A través de la demanda, los accionantes precisan que la norma es inconstitucional toda vez que
“el Gobierno Nacional pretende arrogarse de motu proprio una facultad que constitucionalmente
le pertenece a los Gobiernos Regionales, especialmente al Gobierno Regional de Lima cuando
el terreno al que se refiere en forma genérica la norma citada es el referido a la instalación de la
Planta de Licuefacción del Gas Natural de Camisea, el cual se encuentra dentro de la
jurisdicción del Gobierno Regional de Lima”182[26].
Por tanto, a lo largo de esta sentencia este Colegiado debe tratar de resolver la existencia o no de
coherencia de la norma impugnada respecto a la Constitución, tanto desde un punto de vista
material (relacionado con su correspondencia con el proceso descentralizador existente en el
país, que será materia de los dos primeros acápites) como desde uno formal (relacionado con el
cumplimiento de los requisitos exigidos para la dación de una ley, que será materia del último
acápite).
Por eso, es interesante que el proceso descentralizador no sea truncado por los intereses
gubernamentales anticonstitucionales. Es más, la etapa antidemocrática de la década pasada
debe servir de lección para que las instituciones públicas, desde el rol que cumplen en el Estado,
puedan hacer concurrir esfuerzos para cumplir los deberes que el Poder Constituyente ha
182 [26]
Acápite III.4.3 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 45 del Expediente).
183 [27]
Este abandono se mantuvo hasta nuestros días, pese a su reciente reivindicación al
constitucionalizarse como capital histórica del Perú [artículo 49 de la Constitución].
establecido al Estado democrático y social de derecho, según la normatividad
constitucional184[28].
“un proceso que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del
país”186[30].
184 [28]
Claramente establecidos en el artículo 44 de la Constitución.
185 [29]
Acápite I.1.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente).
Es más, la descentralización “pretende la democratización tanto política como económica del gobierno
central (y su administración) con la finalidad de lograr las metas de los gobiernos regionales” [acápite
III.4.17 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 55 del Expediente)].
186 [30]
Acápite I.2.6 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 13 del Expediente).
187 [31]
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 97 del Expediente).
puede pretender ser soberana sobre las restantes, sean estas contempladas
como los distintos pueblos o como los otros gobiernos”188[32].
A partir de esta nueva configuración, el Estado peruano debe buscar identificar las correctas
relaciones de los estamentos del poder sobre la base del proceso de descentralización puesto en
marcha. Este elemento de distribución del poder es trascendente para determinar la
constitucionalidad o no de la Ley 28374.
Lo que debe quedar claro es la vocación de dotar a los ámbitos internos de un Estado de algún
tipo de autonomía, significa transitar entre opciones distintas pero que tienen puntos en común,
tanto así que ellas servirán para explicar algunos elementos que son componentes esenciales en
el desarrollo de la descentralización peruana.
188 [32]
ELAZAR, Daniel, Tendencias de desarrollo institucional en España y el mundo. En: AGRANOFF,
Robert y Rafael BAÑON I MARTÍNEZ, El Estado de las Autonomías. ¿Hacia un nuevo federalismo?
Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública, 1998. p. 26.
189 [33]
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 12.
190 [34]
Artículo 188 de la Constitución.
“finalidad el desarrollo integral, armónico y sostenible del país, mediante la
separación de competencias y funciones, y el equilibrado ejercicio del poder
por los tres niveles de gobierno, en beneficio de la población” 191[35].
De esta forma, y esto debe estar en correlación con los intereses del Estado, tal como se puede
observar en el caso concreto, la descentralización debe ser entendida como una situación
Es así como la autonomía descentralista de los estamentos estatales, podrá entenderse como
“ámbito de poder propio pero limitado en cuanto parte integrante del poder total
representado por el Estado globalmente considerado, es decir, el ordenamiento
general y originario desde esta perspectiva (de cuyo reconocimiento extrae el poder
autónomo su existencia y legitimidad)195[39].
Ante la incertidumbre y escepticismo inicial sobre el éxito de este proceso, todos los organismos
del Estado, entre los cuales debe ubicarse este Colegiado, debe buscar su éxito, y éste es el
sentido que debe guiar la presente sentencia.
Para hacerlo más claro aún, este Colegiado ha venido a señalar que
Lo importante del actual proceso descentralizador es que la autonomía ha sido revisada para
el caso de todos los gobiernos reconocidos. Es decir, tanto el Gobierno Nacional como el
Regional y el Local poseen autonomía a nivel del Derecho Público Interno, pero sólo el
Gobierno Nacional detenta la soberanía a nivel del Derecho Público Internacional.
196 [40]
Acápite III.4.13 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 52 del Expediente).
197 [41]
Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93, 94 del Expediente).
198 [42]
Sobre este tema, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Derechos fundamentales y garantías
institucionales: análisis doctrinal y jurisprudencial (derecho a la educación, autonomía local;
opinión pública). Madrid, Cívitas, 1994. p. 165.
199 [43]
Artículo 8 de la Ley de Bases de la Descentralización.
200[44]
Sentencia del Expediente 0012-1996-AI/TC, 32 congresistas, fundamentos.
Según la Jurisprudencia Comparada, que poseen en el país, aparte del gobierno nacional, el regional
y municipal, aparece como aquellos “asuntos que están enraizados en la comunidad local o que tienen
una específica relación con ésta y pueden ser resueltos por la misma forma independiente y bajo la
propia responsabilidad” [Sentencia del Tribunal Federal Alemán, BverfGE 8, 122, sobre acuerdos de
los municipios del Land Hessen sobre celebración de referendos sobre armas atómicas].
Básicamente la autonomía está relacionada con la actuación del Gobierno Nacional. Entonces,
pese a la diversidad de gobiernos reconocida, el Estado se presenta como uno e indivisible 201[45],
y si bien se propugna el inicio de la descentralización, ésta sigue tal proceso respetando dicha
unidad estatal y sin posibilidad de afectarla.
El gobierno nacional se sustenta en los tres clásicos poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y
Judicial), así como en diversas instituciones constitucionalmente protegidas. De otro lado, todo
Estado para su subsistencia debe tener una posibilidad real de poseer ingresos suficientes para
realizar las labores que le competen. Sin embargo, el Presupuesto de la República, que depende
el Congreso deberá buscar un gasto descentralizado y diferenciado.
La autonomía política se traduce básicamente en la elección de sus representantes 203[47], así como
en la elaboración del Plan de Desarrollo Regional 204[48], en virtud de la cual ejercen funciones
ejecutiva y normativa. En esta última se percibe la posibilidad de autonormarse.
De otro lado, la autonomía económica es esencial para las regiones, puesto que sin rentas
propias y sin una reserva presupuestal mínima, su actuación sólo podría llegar a mostrarse como
aparente. Por eso, con un mandato constitucional y legal claro, se han establecido los bienes y
rentas que le corresponden a las regiones205[49].
Esta definición de autonomía está subyacente en todo el debate que se ha formulado a lo largo
de la presente sentencia, pues es el Gobierno Regional de Lima el que asevera que la
intromisión supuesta del Gobierno Nacional se encontraría afectando su autonomía, y por tanto
sus competencias.
“los órganos del municipio pueden tener competencia también para establecer
normas generales que no tendrán el nombre de leyes, pero que lo serán en el
fondo, desde el momento que habrán sido establecidas por el cuerpo colegial
representativo, por un concejo municipal o ayuntamiento elegido por los
vecinos del municipio”211[55].
Para este Colegiado, autonomía no puede ser confundida con autarquía, por más que puedan
desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, económicos y políticos. La
autonomía debe ser realizada con pleno respeto del ordenamiento jurídico toda vez que
autonomía, municipium.
207 [51]
Artículo 194 de la Constitución.
208 [52]
Artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
209 [53]
Artículo 194 de la Constitución.
210 [54]
Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artículo 196 de la Constitución y artículo
46 de la Ley de Bases de la Descentralización].
211 [55]
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. México, FCE, 1958. p. 240.
212 [56]
Sentencia del Expediente 007-2001-AI/TC, fund. 6.
garantiza a los gobiernos locales una autonomía plena para aquellas
competencias que se encuentran directamente relacionadas con la
satisfacción de los intereses locales. Pero no podrá ser de igual magnitud
respecto al ejercicio de aquellas atribuciones competenciales que los
excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene que
necesariamente graduarse en intensidad, debido a que en ocasiones de esas
competencias también coparticipan otros órganos estatales 213[57].
Por tanto, los intereses nacionales deben llegar a modular la eficacia de la autonomía regional,
más aún si se tiene en cuenta que ésta está sujeta a parámetros constitucionales que le dotan de
validez y eficacia.
Es así como debe entenderse en el presente caso la autonomía del Gobierno Regional de Lima.
No se puede pretender argumentar la autonomía como si fuera un elemento casi de soberanía.
Las regiones poseen un papel trascendente en la descentralización, tal como se observará infra,
pero ello no puede dar lugar a un abuso de su posición constitucional.
De esta forma, estas nuevas formas de gobierno permiten el arbitrio del manejo y organización
interna de una circunscripción territorial, y en esta primera etapa estarán igualadas a lo que
históricamente han sido los departamentos, división administrativa básica del Estado.
213 [57]
Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, fund. 9.
Es más, “ello permite concluir que la autonomía no supone una autarquía funcional, o que alguna
de sus competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema político, o del propio
orden jurídico en el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal” [Sentencia del
Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial de Santa, fund. 5].
214 [58]
Artículo 190 de la Constitución.
Su sede “es la capital del departamento respectivo” [artículo 32 de la Ley de Bases de la
Descentralización].
215 [59]
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 2.
históricas. Pueden asegurar una mejor adecuación de la acción del Estado a las peculiaridades
de los territorios o regiones.
Pero tampoco se puede creer que con la sola descentralización y regionalización se van a
solucionar rápidamente los problemas que aquejan al país, sino es una propuesta para la mayor
participación de la sociedad y de mayor eficiencia en la solución de dificultades estructurales
tan graves y complejas como las que se viven. Además, no hay que soslayar que en sede legal se
ha reconocido que este proceso debe ser realizado a la luz de los principios de dinamismo 217[61] y
de irreversibilidad218[62].
“el Estado Peruano es un Estado Unitario que dentro de los últimos años ha
estado implementando -a través de un proceso gradual- la descentralización
administrativa de su organización interna a través de diversos entes autárquicos
denominados Regiones (éstas de reciente data) y Municipalidades, quienes
mantienen una serie de competencias internas propias distintas (de índole
política, funcional y fiscal) al denominado Estado Central” 219[63].
216 [60]
DE VEGA, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Trujillo, Gumercindo (comp.).
Federalismo y Regionalismo. Madrid, 1979. p. 354.
217 [61]
La descentralización “es un proceso constante y continuo, se ejecuta en forma gradual por etapas,
previendo la adecuada asignación de competencias y la transferencia de recursos del nivel central
hacia los gobiernos regionales y los gobiernos locales; promueve la integración regional y la
constitución de macro regiones. Exige una constante sistematización, seguimiento y evaluación de
los fines y objetivos, así como de los medios e instrumentos para su consolidación” [artículo 4
apartado d de la Ley de Bases de la Descentralización].
218 [62]
Además, “debe garantizar, en el largo plazo, un país, espacialmente mejor organizado,
poblacionalmente mejor distribuido, económica y socialmente más justo y equitativo,
ambientalmente sostenible, así como políticamente institucionalizado” [artículo 4 apartado c de la
Ley de Bases de la Descentralización].
219 [63]
Acápite I.1.8 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente).
43. El Estado es uno con una sola soberanía, según el demandado
Frente a ello, el demandante precisa que
Por tanto, por más descentralización que exista el gobierno no puede dejar de ser unitario. La
consecuencia de una afirmación como ésta es trascendente para configurar el tipo de Estado que
es el Perú. Para no dejar dudas al respecto, se ha señalado que
En tal sentido, el Gobierno constitucional del Perú no puede verse soslayado por una autonomía
excesiva que quieran arrogarse las regiones. Por lo tanto, el Gobierno Regional de Lima no está
220 [64]
Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93 del Expediente).
221 [65]
Artículo 43 de la Constitución.
Por tanto, se afirma que su significación no es administrativa, sino básicamente constitucional
[HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif et de droit public. Paris, 1993, p. 86.]
222 [66]
Artículo 189 de la Constitución.
Sin embargo, que se le califique como unitario no obsta para que en algunos supuestos se reconozca
la variedad de gobiernos existentes: “El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública contraída
por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley” [artículo 75 de la Constitución].
223 [67]
MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. p. 318.
en capacidad de discutir la unidad del Estado, ni tampoco afectar, por una interpretación
incorrecta de la misma, su indemnidad.
En los países que adoptan este sistema, la presunción de la unidad estatal no es de competencia
del Estado Federal, sino más bien de los Estados federados (llamados Länder en Alemania),
sobre la base de una delicada atribución de competencias. No obstante tal aseveración,
“el objetivo principal de dichos límites que, a su vez, actúa como principio
informante de toda política descentralizadora, es el reconocimiento de la
unicidad e indivisibilidad del Estado.
Por tal razón, la democratización política del gobierno central y su administración constituyen
condición ineludible para lograr el desarrollo descentralista, así como la satisfacción de las
necesidades urgentes que sean materia de su competencia. De lo expuesto se colige que la
unidad es la regla, y la descentralización es la excepción.
Por lo tanto, y de inicio, este principio tiene por objeto garantizar una toma de decisión lo más
cerca posible del ciudadano, comprobándose constantemente que la acción que debe
emprenderse a escala nacional se justifica en relación con las posibilidades que ofrece el nivel
regional o local.
Es decir, una materia solamente podrá ser asignada al gobierno más próximo a la sociedad si a
partir del análisis de la competencia discutida, esta concesión favorece realmente a la población
en un triple sentido:
A partir de un concepto como el de unidad estatal, se prevé una suerte de cláusula residual, que
en caso de duda razonable sobre la titularidad de la competencia, ésta se determina a partir de
un test de la competencia, la misma que será analizada infra, pero que se debe establecer a partir
del bloque de constitucionalidad (Vid. Acápite VI). Pero el criterio básico relacionado con la
unidad y las atribuciones nacionales, y su preferencia, es determinar si la materia es de interés
general del Estado. Y esto es un elemento trascendente en la resolución del presente proceso de
inconstitucionalidad.
De todas formas,
“hay que tener presente que no se trata solamente de acerca el gobierno a los
administrados, con una descentralización puramente burocrática y
administrativa, sino que se trata de que los administrados puedan participar
en las funciones de gobierno”231[75].
230 [74]
DE OLIVEIRA BARACHO, José Alfredo. Princípio de subsidiaried de. Conceito e evolução. Río
de Janeiro, Forense, 1997. p. 31
231 [75]
BLASCO DÍAZ, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. p. 54.
Como se ha podido analizar, la subsidiariedad está en íntima relación con la mayor cercanía del
gobierno con la población. Sin embargo, esta normatividad varía de lógica, cuando un interés
mayor de la nación se encuentra involucrado en el caso concreto.
Por tanto, ¿puede una empresa privada realizar una actividad de interés nacional y necesidad
pública, que a la vez determine la calidad de una ley de carácter especial? La respuesta no es
absoluta.
Cuando el Estado es el que realiza una actividad o presta un servicio público es mucho más fácil
determinar la importancia estatal de su actividad. Es más, se presume esta calidad. Sin embargo,
cuando es una entidad privada quien actúa, por más trascendencia que tenga su intervención,
debe realizarse un estudio razonable de su diligencia a fin de determinar si su actividad cumple
o no con el carácter de ‘interés nacional y necesidad pública’.
Para llegar a determinar una respuesta correcta, en la doctrina se ha venido señalando que
Según la actividad que cumple en el desarrollo del país, la actividad de la empresa Perú LNG,
por más críticas que exista sobre su real solidez económica, es de interés nacional, y se subroga
en el lugar del Estado para cumplir con una actividad que es necesaria para que el gas de
Camisea pueda llegar a sus destinatarios reales: la población peruana.
No obstante lo señalado, el Gobierno Nacional debe tomar todas las providencias del caso para
asegurarse sobre la estabilidad financiera de la mencionada empresa, a fin de que la nación no
se vea perjudicada con una inversión inadecuada o desproporcionada con la magnitud de la obra
requerida, y que ha creado tanto interés en la población.
El interés público nacional es la pauta que guía la relación entre unidad y subsidiariedad. Es así
que la cercanía como base de la subsidiariedad se revierte en el ámbito del interés nacional, y
esto es lo que se debe analizar para determinar la validez o no de una ley como la 28374, que se
autoproclama como seguidora de tal fin.
232 [76]
GARCÍA-TREVIJANO FOS, J. A. Aspectos de la Administración Económica. En: Revista de la
Administración Pública. Madrid, N.° 12, 1953. p. 32.
233 [77]
Intervención del apoderado de los demandantes en la Audiencia del día 15 de febrero del 2005.
234 [78]
Sobre estos cometidos, tal como ya se ha expresado, revisar, artículo 44 de la Constitución.
C. EL REPARTO DE COMPETENCIAS
Por tal motivo, sobre la base de los elementos expuestos supra, es posible analizar la cuestión
concreta de la ley siguiendo los principios que sustentan la Constitución.
“a) A nivel político, la Ley N.° 28374 garantiza la unidad y eficiencia del
Estado al establecer una adecuada relación entre los gobiernos regionales que
mantienen conflictos de límites y permite canalizar las disputas por cauces
institucionales, a fin de garantizar la formación de gobiernos regionales sólidos,
como lo quiere el inciso d) del artículo 6 de la Ley N.° 27783.
b) En el plano económico, permite la competitividad de las regiones al
garantizar la disposición de la infraestructura económica y social necesaria que
promuevan la inversión. Permite la potenciación del financiamiento regional al
conjurar una incertidumbre jurídica que impide la inversión a gran escala.
c) En el plano administrativo, ofrece soluciones destinadas a otorgar garantías
de los actos administrativos a fin de asegurar la provisión de los servicios
públicos, pues en virtud del principio de las competencias compartidas en
materia de energía e hidrocarburos, el gobierno nacional mantiene la
administración de los predios hasta que se dirime el conflicto limítrofe.
235 [79]
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.
236 [80]
Acápite III.4.16 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 54 del Expediente).
237 [81]
Acápite I.1.6.1 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 20 del Expediente).
d) Es democrática, porque establece compensaciones extraordinarias para el
gobierno regional perjudicado, si una vez realizada la demarcación territorial, el
terreno en disputa no es ubica en su jurisdicción. También porque el dinero que
el gobierno nacional recibe por la venta de los terrenos que administra, son
transferidos al gobierno regional que por la delimitación territorial aparece
como propietaria de dichos terrenos, con lo cual se da estricto cumplimiento al
inciso j) del numeral 1 del artículo 10 de la Ley N.° 27867.
e) La ley contribuye al desarrollo integral y sostenible de regiones que tienen
problemas de límites.
f) La ley es equitativa, porque promociona la igualdad de acceso a las
oportunidades de los sectores sociales ubicados en los límites fronterizos entre
una región y otra”238[82].
“la vida económica y social, los factores militares y geográficos, todo ello
influirá en la determinación de cada arreglo en particular” 241[85],
mas este tipo de consideraciones debe entenderse en sus justos límites. Ello, en la medida
que la definición constitucional de las competencias, al dejar abierta superposiciones e
interconexiones entre las distintas instancias de gobierno, toma una serie de pautas jurídicas
de interpretación, para evitar disfunciones en el desenvolvimiento del aparato público.
238 [82]
Acápite 3 de la contestación de la demanda (fs. 100, 101 del Expediente).
239 [83]
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid, Tecnos, 2002. Tom.
1, pp. 321, 322.
240 [84]
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho
Administrativo. tom. 1, p. 276.
241 [85]
FRIEDRICH. Gobierno Constitucional y Democracia. Madrid, 1975. tom. I.
242 [86]
Sobre éste, MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas.
Madrid: Civitas, 1982. tom. I, pp. 318, ss.; PAREJO ALFONSO, Luciano. La prevalencia estatal
sobre el regional. Madrid, CEC, 1981, pp. 72, 73.
(está relacionada con el reparto de funciones generales entre los distintos órganos
constitucionales243[87]):
- Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de
organismos constitucionales, ya sea de manera positiva (de manera directa) o negativa (si se
impide su delegación).
- Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de atención,
repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobiernos, actividad coherente
con la noción de cooperación entre los organismos constitucionales autónomos 244[88].
- Competencias concurrentes: Son materias que dan lugar a que dos o más órganos
asuman funciones específicas comunes, existiendo una relación complementaria de tutela y
control normativo.
Sin embargo, la propuesta del Ejecutivo es simplemente eso: una propuesta. No pone fin a
un problema de demarcación territorial entre Lima e Ica, sino que se requiere de una
actividad parlamentaria final246[90].
243 [87]
VIVER I PI-SUNYER, Carles. Materias competenciales y Tribunal Constitucional. La
delimitación de los ámbitos materiales de las competencias en la Jurisprudencia Constitucional.
Barcelona, Ariel, 1989. p. 246.
244 [88]
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho
Administrativo. Madrid, Cívitas, 1981. tom. 1, pp. 267, ss.
245 [89]
Conclusiones del Informe Técnico N.° 001-2004-PCM/DNTDT, de la Dirección Nacional Técnica
de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, presentado como Anexo 1-
E de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 80 del Expediente).
246 [90]
Proyecto de Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la delimitación territorial de las Provincias de
Chincha y Cañete, presentado el 22 de junio del 2004.
247 [91]
Proyecto de Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la delimitación territorial de las Provincias de
Chincha y Cañete, presentado el 22 de junio del 2004.
redelimitación territorial del distrito de Grocio Prado mediante la Ordenanza
cuestionada, no es el señalado ni por la ley de la materia ni por su Reglamento,
lo que en el fondo patentiza que se ha tomado una decisión unilateral que, por la
forma como se ha producido, equivale a un exceso en el que no solo se termina
desconociendo las competencias de las autoridades administrativas, sino las del
propio Congreso, que es el que, finalmente, habrá de hacer suya la
correspondiente propuesta de redelimitación. En tales circunstancias, no cabe
interpretar la redelimitación producida como un procedimiento válido, sino
como un indebido recorte o restricción territorial opuesto a lo establecido por la
Constitución y a las normas de desarrollo expedidas conforme a ella” 248[92].
Es decir, como lo señala el demandado,
“está claro que todas las atribuciones del Congreso contenidas en el artículo 102
son de naturaleza discrecional porque se trata de un poder del Estado y no de
una simple dependencia administrativa, sujeta a las propuestas del Ejecutivo o
de las Oficina de Cartografía dependiente de la Presidencia del Consejo de
Ministros”249[93].
Para evitar más confrontaciones entre las regiones, el Parlamento debe señalar qué territorio
corresponde a qué región y qué a la otra. De esta manera, el proceso descentralizador del Perú
seguirá su rumbo de manera correcta.
El tema del gas de Camisea necesita de la cooperación de todas las instituciones intervinientes,
por lo que era imprescindible que el proyecto no se paralice por una cuestión territorial, tanto así
que fue necesario que se diera una norma que tratara de decidir sobre la materia funcional, hasta
que no se decidiera el tema territorial. Para eso, debe determinarse con claridad qué
corresponde al Gobierno Nacional y qué a los Gobiernos Regionales.
248 [92]
Sentencia del Expediente 007-2004-AI/TC, Municipalidad Provincial de Cañete – Región Lima,
fund. 5.
Además, se ha señalado que “el hecho de que se juzgue indebida la actuación de la Municipalidad
demandada, no implica que los gobiernos locales carezcan de facultades para tomar decisiones en el
marco de sus competencias que contribuyan a la precisión de limites con relación a eventuales zonas
o territorios en disputa; pero en tales circunstancias no se puede, ni se debe, actuar al margen de los
procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, pues con ello no se haría otra cosa que
fomentar la anarquía al interior del Estado. Lo dicho, por lo demás, no solo es válido para la
Municipalidad demandada, sino para cualquier otra corporación descentralizada que, so pretexto de su
facultad normativa, emita disposiciones que, de manera unilateral, desconozcan los procedimientos y
competencias determinadas debidamente” [fund. 6].
249 [93]
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 99 del Expediente).
constituyente, como puede ser el caso de la moneda 250[94], el control del gasto251[95] y la creación
de tributos252[96]. Esta falta de previsión de la Constitución puede ser hasta entendible en el
contexto centralista en que fue elaborada, pero es preocupante que este aspecto (competencias
exclusivas) no haya sido desarrollado hasta la actualidad.
Pese a ello, legalmente se han previsto cuáles son estas competencias, sin trastocar el modelo
constitucional existente. De esta forma,
En este marco, deben encuadrarse las funciones asumidas por el Gobierno Nacional, así sea de
manera provisional, para la dación de la Ley 28374.
250 [94]
Artículo 83 de la Constitución.
251 [95]
Artículo 81 de la Constitución.
252 [96]
Artículo 74 de la Constitución.
253 [97]
Artículo 26.1 de la Ley de Bases de la Descentralización.
254 [98]
Artículo 27.1 de la Ley de Bases de la Descentralización. Además, “el gobierno nacional transfiere
las competencias y funciones sectoriales a los gobiernos regionales y locales, en la forma y plazos
establecidos en la presente Ley” [artículo 27.2].
255 [99]
Artículo 192 inciso 7 de la Constitución, desarrollados desde los artículos 47 al 64 de la Ley de
Bases de la Descentralización.
ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad,
oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar
actividades. e) Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores
económicos y de ciudades intermedias. f) Promover la formación de empresas y
unidades económicas regionales para concertar sistemas productivos y de
servicios. g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales
para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros
sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. h) Desarrollar circuitos
turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. i) Concretar alianzas y
acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo económico, social y
ambiental. j) Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de
propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de
propiedad municipal. k) Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre
acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la
materia. I) Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa
regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e
innovación tecnológica. m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su
responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes. n)
Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. o)
Otras que se le señale por ley expresa”256[100].
Frente a las competencias exclusivas de las regiones, se considera que son de índole
compartido, tanto con el gobierno nacional como con el local, las siguientes:
Como se observa, las funciones confusas entregadas a los gobiernos regionales deben ser
interpretadas en su verdadera dimensión para entender la supuesta afectación competencial
que ha sufrido el Gobierno Regional de Lima.
En el caso de los gobiernos regionales, éstos estarán en constante relación con el nacional y los
locales. Así, estará en coordinación con las municipalidades; colaborará bilateralmente con los
otros gobiernos (en un triple sentido: intercambio informativo, creación de organismos mixtos y
conferencia permanente entre sí); tendrá el aval del gobierno nacional para los préstamos 262[106];
y, sus políticas tendrán que estar en armonía con las nacionales y las locales. Pero además de
estas relaciones, también estará muy cerca de la sociedad civil, y ello se dará a través de dos
instancias: su participación para elaborar el Plan de Desarrollo Regional y su integración en el
Consejo de Coordinación Regional263[107].
Entonces, si se le asignan competencias exclusivas, éstas deben estar en relación directa con su
función y debería ceder para permitir el impulso de planes y políticas de desarrollo nacionales.
Así, por más que se haya reconocido como competencia exclusiva
Sin embargo, exclusividad no significa exclusión. Esta facultad no es excluyente, puesto que
sobre el mismo tema pueden asignarse funciones concurrentes. Tan cierto es este tema que la
propia Ley Orgánica de la Descentralización señala que es una competencia compartida de las
regiones con el gobierno nacional la siguiente:
Por tanto, la ley 28734 sólo se encuentra regulando esta competencia compartida, incluyendo
además el rol que le competen a las municipalidades, tal como se verá infra, más aún si se toma
en cuenta la importancia transversal que tiene la construcción de plantas relacionada con el tema
de la construcción de la planta.
260 [104]
Artículo 200 inciso 3 de la Constitución.
261 [105]
Artículo 23 de la Ley de Bases de Descentralización.
262 [106]
Artículo 5 apartado d de la Ley de Bases de Descentralización: sólo pueden asumir endeudamiento
público externo, emitir bonos y titulizar cuentas, con el aval o garantía del Estado.
263 [107]
Temas desarrollados en el artículo 192 inciso 2 de la Constitución.
264 [108]
Artículo 192 párrafo inicial e inciso 10 de la Constitución.
265 [109]
Artículo 35 inciso j de la Ley de Bases de Descentralización y artículo 10 punto 1 acápite j de la
Ley Orgánica de Regiones.
266 [110]
Artículo 10 punto 2 acápite c de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
70. El interés nacional de la construcción de la planta
Tratando de definir el concepto de interés nacional, este Colegiado a propósito de buscar
entender el carácter de los decretos de urgencia, ha señalado que el interés nacional justifica la
aplicación en medidas concretas.
“Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida
no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados, sino por el
contrario, deben alcanzar a toda la comunidad”267[111].
De otro lado, como bien se ha señalado para el caso del planeamiento y gestión de
acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, el Estado debe garantizar con respecto a la
distribución territorial:
De esta forma queda claramente establecida la funcionalidad que la ley cumple para el
desarrollo del país, especialmente para promover una verdadera inversión estatal. Así, como ya
se ha venido señalando, cuando la Constitución establece que
entonces se debe asentar el claro nivel de actuación del Gobierno Nacional para asegurar el
cumplimiento de sus funciones, como por ejemplo, permitir que el gas llegue a toda la
población. En este sentido,
Justamente en este marco, para el demandante, la ley emitida debe haber sido elaborada con
todas las formalidades básicas para que su contenido no sea materia de control jurisdiccional.
Por tanto, no puede contener
275 [119]
Artículo 4 de la Ley 28374.
276 [120]
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 5.
277 [121]
Acápite III.4.4 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente).
de la norma es dirigido a una persona particular: El Gobierno Regional de
Lima”278[122].
“no debe olvidarse que la Ley N.° 28374 fue aprobada frente a situaciones
de hecho objetivas, que obstaculizaban y ponían en riesgo el proceso de
descentralización y sus objetivos, como son el garantizar las inversiones, el
orden público, la seguridad y la consecución pacífica y armónica de la
descentralización”280[124].
Congruente con estos elementos, la ley había asumido la generalidad como atributo esencial.
Sin embargo, esta propiedad propia del Estado liberal, se ha visto transformado dentro de un
Estado social, según se analizará infra.
“pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por
razón de la diferencia de las personas”283[127],
este Colegiado ha venido a determinar que el término ‘cosa’ significa todo elemento vinculado a
la juridicidad, es decir es inmanente pero real, y objetivo pero intrínsecamente vinculado a las
278 [122]
Acápite III.4.5 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente).
279 [123]
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 99 del Expediente).
280 [124]
Acápite 4 punto 5 de la contestación de la demanda (fs. 102 del Expediente).
281 [125]
Subdivisión planteada por la CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
Opinión Consultiva OC-5/85, Colegiación Obligatoria de Periodistas. párr. 39. Además, TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Sentencias Kruslin (A 176-A, 29, 1990) y Huvig (A
176-B, 28, 1990).
282 [126]
CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Propuesta de modificación a la Constitución
Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de
enero de 1984. Serie A, N.° 4, párr. 14.
283 [127]
Artículo 103 de la Constitución.
relaciones interpersonales, por lo que el dinamismo de su ‘naturaleza’ surge desde su contenido
o sustancia y se proyecta hacia su finalidad. En tal sentido, la norma constitucional
“no hace sino reclamar la razonabilidad objetiva que debe fundamentar toda ley, incluso, desde
luego, las leyes especiales. Respetando el criterio de razonabilidad legal, el Estado queda
facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar en una
necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque está llamada a recomponer un orden
social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a
saber, la naturaleza de las cosas”284[128].
Para el Tribunal Constitucional, esta norma debe ser analizada con relación el derecho a la
igualdad287[131]. A partir de tal sistematización,
284 [128]
Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los
distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 8.
285 [129]
DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. pp. 48, 49.
286 [130]
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d.
287 [131]
Artículo 2 inciso 2 de la Constitución.
social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones
constitucionales” 288[132].
No es exacto que se deba aplicar en el momento que se da la norma a diversos casos. Lo que se
exige es que sea susceptible de ser aplicada en otros casos.
86. No se debía legislar sobre esta materia, según el demandante Como parte de su
autonomía, las regiones no pueden ser dejadas de lado para tratar sobre su autonomía. Por tal
razón, para el demandante se debe tomar en cuenta lo que se señala en doctrina sobre que
“esta forma estatal se rige por una sola Constitución pero también por un
único centro de decisión con fuerza normativa: el Congreso de la República
cuyas leyes valen, rigen y son de cumplimiento obligatorio en todo el
territorio de la República”294[138].
292 [136]
Acta de Acuerdo que suscriben los Gobiernos Regionales de Lima e Ica y los Concejos
Provinciales de Cañete y Chincha para viabilizar la instalación de la Planta de Gas Natural
Licuado para el Proyecto Camisea, ante la Comisión de Pro Inversión del Congreso, firmado el 6
de octubre de 2004, por el Presidente y tres miembros de la Comisión Especial Pro Inversión, el
Presidente Regional de Lima Provincias, el Presidente Regional de Ica, la Alcaldesa Provincial de
Cañete, el Alcalde Provincial de Chincha y el representante de Perú LNG, presentado como Anexo
1-F de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 83 del Expediente).
293 [137]
Acápite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente).
294 [138]
Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93 del Expediente).
“se trata de un supuesto conflicto entre dos leyes -la orgánica de gobiernos
regionales y la que es materia de la presente acción de inconstitucionalidad-;
aparente conflicto que en nuestro sistema constitucional se resuelve no sólo
mediante la aplicación del principio ya anotado (Ley posterior modifica a la
anterior), sino además en beneficio del Poder Legislativo, ya que éste es el
encargado por la Constitución de diseñar, la marcha del proceso de
descentralización”295[139].
295 [139]
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 98 del Expediente).
296 [140]
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 4 (por lo tanto
“puede definirse la antinomia como aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo
orden jurídico y con la misma jerarquía normativa, son incompatibles entre sí, debido a que tienen
el mismo ámbito de validez”).
297 [141]
PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 161.
Entonces, correspondería al Congreso de la República, el desarrollo de un ámbito como el
presente en la ley sujeta a control por ser el tema de interés nacional y necesidad pública. El
límite de las competencias regionales se justificaría sobre la base del desarrollo de la nación.
Una cosa adicional sobre el tema de la progresividad. Este término no significa necesariamente
pasar siempre competencias a los gobiernos regionales. Significa, y acá se debe retomar la
unidad estatal, que el Gobierno Nacional debe regular la fórmula utilizada para el desarrollo
correcto de la descentralización. Si es necesario poner orden, lo debe hacer, y siempre con un
criterio de razonabilidad y racionalidad que justifique su decisión.
“la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende,
presume una relación armónica entre las normas que lo conforman.
Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración, compatibilidad y
conexión axiológica, ideológica y lógica entre los deberes y derechos asignados,
además de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano
genérico de las normas de un orden jurídico.
Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la
existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto,
prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o
aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación
simultánea de ambas resulta imposible”300[144].
298 [142]
Acápite III.4.12 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 51 del Expediente).
299 [143]
Artículo 188 de la Constitución.
300 [144]
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, fund. 4.
92. El principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo
Este principio reconocido expresamente por el Tribunal Constitucional, gracias a la deducción
lógica de la estructura de jerarquía funcional operante en cada organismo público, debe ser
entendido de manera correcta como
Entonces, si bien la autonomía regional es un límite para legislar, en el caso de la presente ley
sujeta a control de constitucionalidad, no se afecta en nada tal autonomía. Es más, se posibilita
que existan bienes que se reviertan a su favor en el futuro. La intervención legislativa central
sigue coadyuvando el desarrollo de las regiones.
301[145]
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 6.d.
302 [146]
Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial de Santa, fund. 7.
303 [147]
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 97 del Expediente).
304 [148]
Intervención del abogado del demandante, Audiencia del 15 de febrero del 2005.
Por más que el tema no fue desarrollado por el demandante en su demanda, y más bien fue
introducido al debate por el demandado, es obligación del Tribunal analizar la cuestión de
validez formal de la ley materia de cuestionamiento.
“los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley” 307[151].
Sin embargo, esta formulación genérica cuenta con una cláusula de excepción, la misma que se
puede observar tanto cuando se prescribe que
“las iniciativas legislativas que versen sobre leyes orgánicas... requieren para
su aprobación de una doble votación”308[152],
De otro lado, refiriéndose a la modificación de una ley orgánica, este Colegiado ha venido
señalando que
“no se genera, per se, un problema de inconstitucionalidad cada vez que una
ley ordinaria colisione con una ley orgánica. La eventual inconstitucionalidad sería
consecuencia de que la ley ordinaria haya infringido directamente el artículo 106°
de la Constitución, en un doble sentido: a) porque no tenía competencia para
regular una materia sujeta a reserva de ley orgánica; o, b) porque pese a regular una
materia sujeta a reserva de ley orgánica, no se aprobó con la mayoría exigida por el
artículo 106° de la Constitución”310[154].
305 [149]
Artículo 106 de la Constitución.
306 [150]
PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 55.
307 [151]
Artículo 106 de la Constitución, sobre la base de su consideración como ley de carácter general
[artículo 72 apartado c del Reglamento del Congreso].
308 [152]
Artículo 73 del Reglamento del Congreso, párrafo sustituido por el artículo único de la Resolución
Legislativa Nº 013-2001-CR, publicada el 16 de noviembre del 2001, norma también desarrollada
en el artículo 77 del Reglamento del Congreso.
309 [153]
Artículo 106 in fine de la Constitución, retomado por artículo 81 apartado b del Reglamento del
Congreso.
310 [154]
Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, Caso Municipalidad Metropolitana de Lima, fund. 7.
El proyecto de ley 11733, Ley que regula la distribución de los recursos en el caso de la
adjudicación directa de predios en el ámbito de desarrollo de proyectos de interés nacional, se
transformó en la ley materia de inconstitucionalidad gracias a la votación de ochentisiete de los
noventidós congresistas presentes en la Sesión del 28 de octubre del 2004, a horas 01:01:14
p.m.311[155]
“se acordó, por unanimidad, la exoneración del trámite de doble votación a que se
refiere el artículo 73° del Reglamento del Congreso” 312[156].
IX. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere el artículo
201 de la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO:
Por lo tanto:
Publíquese y notifíquese.
311 [155]
Acta de votación, presentada en la contestada de la demanda (fs. 106 del Expediente).
Además, en la misma sesión se exoneró de segunda votación, con el voto de ochentiséis de
noventiuno congresistas, según acta de votación, presentada en la contestada de la demanda (fs.
107 del Expediente).
312 [156]
Acta de la 21ª Sesión de la Junta de Protavoces del Congreso de la República, correspondiente al
Periodo Anual de Sesiones 2004-2005 celebrada el jueves 28 de octubre de 2004, presentada en la
contestación de la demanda (fs. 108 del Expediente).
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
[1]
LUCAS VERDÚ, Pablo. El sentimiento constitucional (Aproximación al estudio del sentir constitucional
como modo de integración política). Madrid, Reus, 1985. p. 206, siguiendo el pensamiento de Smend.
[2]
Artículo 44 de la Constitución.
[3]
Sentencia del Expediente 0021-2003-AI/TC, Colegio de Biólogos y Colegio de Arquitectos del Perú,
fund. 2.
[4]
Claro análisis de estos cometidos en Jiménez Campo, Javier. Qué hacer con la ley inconstitucional. En:
Actas de las II Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional. Madrid, CEC, 1997, pp.
24, ss.
[5]
Artículo 200 inciso 4 de la Constitución.
[6]
Artículo 75 del Código Procesal Constitucional.
[7]
Básicamente establecida a partir del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
y del artículo 138 in fine de la Constitución.
[8]
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1985, p. 112.
[9]
Tal como lo ha precisado ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid,
Trotta, 1995. p. 14.
[10]
Orientación doctrinal en DE VEGA, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del Poder
Constituyente. Madrid, Tecnos, 1985. p. 56; y en SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid,
Alianza Editorial, 1ª ed., 1ª reimpr. pp. 80 y ss.
[11]
PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. Madrid, Tecnos, 2ª ed., 1985. p. 158.
[12]
Artículo 79 del Código Procesal Constitucional.
[13]
Octava Disposición Final y Transitoria acápite 1 de la Constitución (“son materia de leyes de desarrollo
constitucional... las normas de descentralización”).
[14]
GÓMEZ MONTORO, Ángel. El conflicto entre órganos constitucionales. Madrid, CEC, 1992. p. 255.
[15]
MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. Madrid: Civitas,
1982. tom. I, p. 328.
[16]
Intervención de la Alcadesa de la Provincia de Cañete, Audiencia del 15 de febrero del 2005.
[17]
Resolución del Tribunal Constitucional 0002-2005-PI/TC, Más de cinco mil ciudadanos,
Motivaciones (se decide “admitir la demanda de inconstitucionalidad presentada”).
[18]
Artículo 200 inciso 4 de la Constitución.
[19]
Artículo 2 inciso 17 de la Constitución, complementado en el artículo 31 de la Constitución
(participación en los asuntos públicos).
[20]
Sobre el valor de la inconstitucionalidad de la ley, se puede observar el artículo 103 de la Constitución.
[21]
Artículo 203 inciso 5 de la Constitución, reproducido en el artículo 99 del Código Procesal
Constitucional.
[22]
Artículo 191 de la Constitución.
[23]
Explicación somera de sus funciones en el artículo 191 de la Constitución.
[24]
Artículo 102 inciso 5 del Código Procesal Constitucional.
[25]
Resolución Ejecutiva Regional Nº 328-2004-PRES, Dispone la contratación de servicio de asesoría
legal y consultoría especializada mediante proceso de adjudicación de menor cuantía, dada en Huacho el
22 de diciembre del 2004.
[26]
Acápite III.4.3 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 45 del Expediente).
[27]
Este abandono se mantuvo hasta nuestros días, pese a su reciente reivindicación al
constitucionalizarse como capital histórica del Perú [artículo 49 de la Constitución].
[28]
Claramente establecidos en el artículo 44 de la Constitución.
[29]
Acápite I.1.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente).
Es más, la descentralización “pretende la democratización tanto política como económica del gobierno
central (y su administración) con la finalidad de lograr las metas de los gobiernos regionales” cápite
III.4.17 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 55 del Expediente)].
[30]
Acápite I.2.6 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 13 del Expediente).
[31]
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 97 del Expediente).
[32]
ELAZAR, Daniel, Tendencias de desarrollo institucional en España y el mundo. En: AGRANOFF,
Robert y Rafael BAÑON I MARTÍNEZ, El Estado de las Autonomías. ¿Hacia un nuevo federalismo?
Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública, 1998. p. 26.
[33]
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 12.
[34]
Artículo 188 de la Constitución.
[35]
Artículo 3 de la Ley de Bases de la Descentralización.
[36]
CALONGE, GARCÍA y GONZÁLEZ. Autonomías y municipios. Descentralización y coordinación de
competencias. Valladolid, 1995. pp. 41, ss.
[37]
Artículo 2 inciso 19 de la Constitución.
De otro lado, se debe reconocer la intervención política de los peruanos, al existir el derecho “a participar,
en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación” [artículo 2
inciso 17 de la Constitución].
[38]
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.
[39]
PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución, Municipio y Garantía Institucional. Lima, Grijley, 2000. p.
96.
[40]
Acápite III.4.13 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 52 del Expediente).
[41]
Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93, 94 del Expediente).
[42]
Sobre este tema, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo. Derechos fundamentales y garantías
institucionales: análisis doctrinal y jurisprudencial (derecho a la educación, autonomía local; opinión
pública). Madrid, Civitas, 1994. p. 165.
[43]
Artículo 8 de la Ley de Bases de la Descentralización.
[44]
Sentencia del Expediente 0012-1996-AI/TC, 32 congresistas, fundamentos. Según la Jurisprudencia
Comparada, que poseen en el país, aparte del gobierno nacional, el regional y municipal, aparece como
aquellos “asuntos que están enraizados en la comunidad local o que tienen una específica relación con
ésta y pueden ser resueltos por la misma forma independiente y bajo la propia responsabilidad”
[Sentencia del Tribunal Federal Alemán, BverfGE 8, 122, sobre acuerdos de los municipios del Land
Hessen sobre celebración de referendos sobre armas atómicas].
[45]
Artículo 43 de la Constitución.
[46]
Artículo 191 de la Constitución.
[47]
Artículo 191 de la Constitución: su mandato dura 4 años.
[48]
Artículo 192 inciso 6 de la Constitución.
[49]
Artículo 193 de la Constitución; además, artículo 37 de la Ley de Bases de la Descentralización.
Entre otros, los derechos económicos que generen las privatizaciones y concesiones que otorguen; las
asignaciones y transferencias establecidas en la Ley de Presupuesto; los recursos asignados del Fondo
de Compensación Regional (sustentado en el carácter redistributivo entre las regiones, con el fin de
facilitar recursos a aquellas zonas que no cuentan con ellos, a fin de que sean polos de desarrollo y
contribuyan al Producto Bruto Interno); los bienes muebles e inmuebles de su propiedad; los recursos
asignados por concepto del canon; el producto de sus operaciones financieras y de crédito interno
concertadas con cargo a su patrimonio propio (las operaciones de crédito externo requieren el aval o
garantía del Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento público); y, los tributos creados por ley a su
favor.
[50]
Artículo 195 de la Constitución.
Su carácter de autonomía proviene del origen romano de la institución. En los municipia se ejercía un
control del Imperio sobre las ciudades conquistadas, motivo por lo cual se les daba cierta autonomía,
municipium.
[51]
Artículo 194 de la Constitución.
[52]
Artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
[53]
Artículo 194 de la Constitución.
[54]
Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artículo 196 de la Constitución y artículo 46 de
la Ley de Bases de la Descentralización].
[55]
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. México, FCE, 1958. p. 240.
[56]
Sentencia del Expediente 007-2001-AI/TC, fund. 6.
[57]
Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, fund. 9.
Es más, “ello permite concluir que la autonomía no supone una autarquía funcional, o que alguna de sus
competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema político, o del propio orden jurídico en
el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal” [Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC,
Municipalidad Provincial de Santa, fund. 5].
[58]
Artículo 190 de la Constitución.
Su sede “es la capital del departamento respectivo” [artículo 32 de la Ley de Bases de la
Descentralización].
[59]
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 2.
[60]
DE VEGA, Pedro. Poder Constituyente y Regionalismo. En: Trujillo, Gumercindo (comp.). Federalismo
y Regionalismo. Madrid, 1979. p. 354.
[61]
La descentralización “es un proceso constante y continuo, se ejecuta en forma gradual por etapas,
previendo la adecuada asignación de competencias y la transferencia de recursos del nivel central hacia
los gobiernos regionales y los gobiernos locales; promueve la integración regional y la constitución de
macro regiones. Exige una constante sistematización, seguimiento y evaluación de los fines y objetivos,
así como de los medios e instrumentos para su consolidación” [artículo 4 apartado d de la Ley de Bases
de la Descentralización].
[62]
Además, “debe garantizar, en el largo plazo, un país, espacialmente mejor organizado,
poblacionalmente mejor distribuido, económica y socialmente más justo y equitativo, ambientalmente
sostenible, así como políticamente institucionalizado” [artículo 4 apartado c de la Ley de Bases de la
Descentralización].
[63]
Acápite I.1.8 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 9 del Expediente).
[64]
Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93 del Expediente).
[65]
Artículo 43 de la Constitución.
Por tanto, se afirma que su significación no es administrativa, sino básicamente constitucional [HAURIOU,
Maurice. Précis de droit administratif et de droit public. Paris, 1993, p. 86.]
[66]
Artículo 189 de la Constitución.
Sin embargo, que se le califique como unitario no obsta para que en algunos supuestos se reconozca la
variedad de gobiernos existentes: “El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública contraída por
gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley” [artículo 75 de la Constitución].
[67]
MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. p. 318.
[68]
PERNTHALER, Peter. El Estado federal asimétrico. Fundamentos teóricos, consecuencias prácticas y
ámbitos de aplicación en la reforma del Estado federal austríaco. Oñati, Instituto Vasco de Administración
Pública, 1999. p. 31
[69]
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.
[70]
Acápite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente).
[71]
Artículo 1 de la Ley 28374.
[72]
Artículo 1 de la Ley 28176, Ley de Promoción de la Inversión en plantas de procesamiento de gas
natural.
[73]
BLASCO DÍAZ, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. Madrid, Marcial Pons, 2001. p. 54.
[74]
DE OLIVEIRA BARACHO, José Alfredo. Princípio de subsidiariedade. Conceito e evolução. Río de
Janeiro, Forense, 1997. p. 31
[75]
BLASCO DÍAZ, José Luis. Ordenanza Municipal y ley. p. 54.
[76]
GARCÍA-TREVIJANO FOS, J. A. Aspectos de la Administración Económica. En: Revista de la
Administración Pública. Madrid, N.° 12, 1953. p. 32.
[77]
Intervención del apoderado de los demandantes en la Audiencia del día 15 de febrero del 2005.
78]
Sobre estos cometidos, tal como ya se ha expresado, revisar, artículo 44 de la Constitución.
[79]
Sentencia del Expediente 0012-2003-AI/TC, Gobierno Regional de Tacna, fund. 3.
[80]
Acápite III.4.16 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 54 del Expediente).
[81]
Acápite I.1.6.1 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 20 del Expediente).
[82]
Acápite 3 de la contestación de la demanda (fs. 100, 101 del Expediente).
[83]
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Madrid, Tecnos, 2002. Tom. 1, pp.
321, 322.
[84]
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo.
tom. 1, p. 276.
[85]
FRIEDRICH. Gobierno Constitucional y Democracia. Madrid, 1975. tom. I.
[86]
Sobre éste, MUÑOZ MACHADO, Santiago. Derecho Público de las Comunidades Autónomas. Madrid:
Civitas, 1982. tom. I, pp. 318, ss.; PAREJO ALFONSO, Luciano. La prevalencia estatal sobre el regional.
Madrid, CEC, 1981, pp. 72, 73.
[87]
VIVER I PI-SUNYER, Carles. Materias competenciales y Tribunal Constitucional. La delimitación de los
ámbitos materiales de las competencias en la Jurisprudencia Constitucional. Barcelona, Ariel, 1989. p.
246.
[88]
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo.
Madrid, Cívitas, 1981. tom. 1, pp. 267, ss.
[89]
Conclusiones del Informe Técnico N.° 001-2004-PCM/DNTDT, de la Dirección Nacional Técnica de
Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, presentado como Anexo 1-E de la
demanda de inconstitucionalidad (fs. 80 del Expediente).
[90]
Proyecto de Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la delimitación territorial de las Provincias de Chincha y
Cañete, presentado el 22 de junio del 2004.
[91]
Proyecto de Ley N.° 10861-2003-PE, referido a la delimitación territorial de las Provincias de Chincha y
Cañete, presentado el 22 de junio del 2004.
[92]
Sentencia del Expediente 007-2004-AI/TC, Municipalidad Provincial de Cañete – Región Lima, fund. 5.
Además, se ha señalado que “el hecho de que se juzgue indebida la actuación de la Municipalidad
demandada, no implica que los gobiernos locales carezcan de facultades para tomar decisiones en el
marco de sus competencias que contribuyan a la precisión de limites con relación a eventuales zonas o
territorios en disputa; pero en tales circunstancias no se puede, ni se debe, actuar al margen de los
procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, pues con ello no se haría otra cosa que
fomentar la anarquía al interior del Estado. Lo dicho, por lo demás, no solo es válido para la Municipalidad
demandada, sino para cualquier otra corporación descentralizada que, so pretexto de su facultad
normativa, emita disposiciones que, de manera unilateral, desconozcan los procedimientos y
competencias determinadas debidamente” [fund. 6].
[93]
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 99 del Expediente).
[94]
Artículo 83 de la Constitución.
[95]
Artículo 81 de la Constitución.
[96]
Artículo 74 de la Constitución.
[97]
Artículo 26.1 de la Ley de Bases de la Descentralización.
[98]
Artículo 27.1 de la Ley de Bases de la Descentralización. Además, “el gobierno nacional transfiere las
competencias y funciones sectoriales a los gobiernos regionales y locales, en la forma y plazos
establecidos en la presente Ley” [artículo 27.2].
[99]
Artículo 192 inciso 7 de la Constitución, desarrollados desde los artículos 47 al 64 de la Ley de Bases
de la Descentralización.
[100]
Artículo 35 de la Ley de Bases de Descentralización.
[101]
Artículo 36 de la Ley de Bases de Descentralización.
[102]
Artículo 21 de la Ley de Bases de Descentralización.
[103]
Artículo 199 de la Constitución.
[104]
Artículo 200 inciso 3 de la Constitución.
[105]
Artículo 23 de la Ley de Bases de Descentralización.
[106]
Artículo 5 apartado d de la Ley de Bases de Descentralización: sólo pueden asumir endeudamiento
público externo, emitir bonos y titulizar cuentas, con el aval o garantía del Estado.
[107]
Temas desarrollados en el artículo 192 inciso 2 de la Constitución.
[108]
Artículo 192 párrafo inicial e inciso 10 de la Constitución.
[109]
Artículo 35 inciso j de la Ley de Bases de Descentralización y artículo 10 punto 1 acápite j de la Ley
Orgánica de Regiones.
[110]
Artículo 10 punto 2 acápite c de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales.
[111]
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d.
[112]
Artículo 1 del Decreto Supremo 027-2003-VIVIENDA, Reglamento de Acondicionamiento Territorial y
Desarrollo Urbano.
[113]
Artículo 44 de la Constitución.
[114]
Artículo 11 del Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada.
[115]
Acápite III.4.21 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 57 del Expediente).
[116]
Artículo 3 de la Ley 28374.
[117]
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, fund. 18 (se parte que “toda persona natural o jurídica
tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su preferencia,
afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la
finalidad de obtener un beneficio o ganancia material” [fund. 17]).
[118]
Artículo 195 inciso 4 de la Constitución.
[119]
Artículo 4 de la Ley 28374.
[120]
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 5.
[121]
Acápite III.4.4 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente).
[122]
Acápite III.4.5 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 46 del Expediente).
[123]
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 99 del Expediente).
[124]
Acápite 4 punto 5 de la contestación de la demanda (fs. 102 del Expediente).
[125]
Subdivisión planteada por la CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva
OC-5/85, Colegiación Obligatoria de Periodistas. párr. 39. Además, TRIBUNAL EUROPEO DE
DERECHOS HUMANOS, Sentencias Kruslin (A 176-A, 29, 1990) y Huvig (A 176-B, 28, 1990).
[126]
CORTE AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Propuesta de modificación a la Constitución
Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de
1984. Serie A, N.° 4, párr. 14.
[127]
Artículo 103 de la Constitución.
[128]
Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los
distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 8.
[129]
DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. pp. 48, 49.
[130]
Sentencia del Expediente 008-2003-AI/TC, Más de cinco mil ciudadanos, fund. 60.d.
[131]
Artículo 2 inciso 2 de la Constitución.
[132]
Sentencia de los Expedientes acumulados 0001/0003-2003-AI/TC, Colegios de Notarios de los
distritos notariales de Lima, Callao y Arequipa, fund. 11.
[133]
Sentencia del Expediente 031-2004-AI/TC, Máximo Yauri Salazar y más de cinco mil ciudadanos,
fund. 7.
[134]
DE CABO MARTÍN, Carlos. Sobre el concepto de ley. Madrid, Trotta, 2000. p. 56.
[135]
Acápite III.4.7 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 47 del Expediente).
[136]
Acta de Acuerdo que suscriben los Gobiernos Regionales de Lima e Ica y los Concejos Provinciales
de Cañete y Chincha para viabilizar la instalación de la Planta de Gas Natural Licuado para el Proyecto
Camisea, ante la Comisión de Pro Inversión del Congreso, firmado el 6 de octubre de 2004, por el
Presidente y tres miembros de la Comisión Especial Pro Inversión, el Presidente Regional de Lima
Provincias, el Presidente Regional de Ica, la Alcaldesa Provincial de Cañete, el Alcalde Provincial de
Chincha y el representante de Perú LNG, presentado como Anexo 1-F de la demanda de
inconstitucionalidad (fs. 83 del Expediente).
[137]
Acápite III.4.15 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 53 del Expediente).
[138]
Acápite 1 de la contestación de la demanda (fs. 93 del Expediente).
[139]
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 98 del Expediente).
[140]
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 4 (por lo tanto “puede
definirse la antinomia como aquella situación en que dos normas pertenecientes al mismo orden jurídico y
con la misma jerarquía normativa, son incompatibles entre sí, debido a que tienen el mismo ámbito de
validez”).
[141]
PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 161.
[142]
Acápite III.4.12 de la demanda de inconstitucionalidad (fs. 51 del Expediente).
[143]
Artículo 188 de la Constitución.
[144]
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, fund. 4.
[145]
Sentencia del Expediente 005-2003-AI/TC, Congresistas de la República, fund. 6.d.
[146]
Sentencia del Expediente 0010-2003-AI/TC, Municipalidad Provincial de Santa, fund. 7.
[147]
Acápite 2 de la contestación de la demanda (fs. 97 del Expediente).
[148]
Intervención del abogado del demandante, Audiencia del 15 de febrero del 2005.
[149]
Artículo 106 de la Constitución.
[150]
PÉREZ ROYO, Javier. Las fuentes del Derecho. p. 55.
[151]
Artículo 106 de la Constitución, sobre la base de su consideración como ley de carácter general
[artículo 72 apartado c del Reglamento del Congreso].
[152]
Artículo 73 del Reglamento del Congreso, párrafo sustituido por el artículo único de la Resolución
Legislativa Nº 013-2001-CR, publicada el 16 de noviembre del 2001, norma también desarrollada en el
artículo 77 del Reglamento del Congreso.
[153]
Artículo 106 in fine de la Constitución, retomado por artículo 81 apartado b del Reglamento del
Congreso.
[154]
Sentencia del Expediente 007-2002-AI/TC, Caso Municipalidad Metropolitana de Lima, fund. 7.
[155]
Acta de votación, presentada en la contestada de la demanda (fs. 106 del Expediente).
Además, en la misma sesión se exoneró de segunda votación, con el voto de ochentiséis de noventiuno
congresistas, según acta de votación, presentada en la contestada de la demanda (fs. 107 del
Expediente).
[156]
Acta de la 21ª Sesión de la Junta de Protavoces del Congreso de la República, correspondiente al
Periodo Anual de Sesiones 2004-2005 celebrada el jueves 28 de octubre de 2004, presentada en la
contestación de la demanda (fs. 108 del Expediente).
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
0048-2004-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
José Miguel Morales Dasso, en representación de
más de cinco mil ciudadanos, contra los artículos
1º, 2º, 3º, 4º y 5º de la Ley N.° 28258 —Ley de
Regalía Minera—, sus modificatorias y las demás
normas que por conexión sean materia de la
causa.
Magistrados presentes:
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP.N.° 0048-2004-PI/TC
LIMA
JOSE MIGUEL MORALES DASSO
Y MÁS DE 5000 CIUDADANOS
I. ASUNTO
LEY N.º 28258 – Ley que crea la Regalía Minera como contraprestación económica
que los titulares de las concesiones mineras pagan al Estado por la explotación de los
recursos minerales metálicos y no metálicos. Se establece su cálculo sobre el valor del
concentrado o su equivalente, conforme a la cotización de los precios del mercado
internacional, debiendo ser determinada mensualmente, según los rangos establecidos
en la ley.
Su recaudación será distribuida según porcentajes establecidos por ley, a los gobiernos
locales, regionales y a las universidades nacionales de la región donde está ubicada la
mina.
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Los demandantes alegan que la Ley N.º 28258 —Ley de Regalía Minera— vulnera la
Constitución, por la forma y por el fondo. Respecto a la inconstitucionalidad por la
forma, señalan que no se ha respetado el procedimiento formal para la creación de la
denominada regalía minera, ya que de acuerdo al artículo 66° de la Constitución, las
condiciones de utilización y otorgamiento de recursos naturales se fijan mediante Ley
Orgánica.
Indican que el artículo 70º de la Constitución establece que nadie puede ser privado de
su propiedad salvo por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por
ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación
por el eventual perjuicio. Por ello, advierten que la regalía minera impone un pago que
significa una detracción forzosa de un porcentaje del valor obtenido por la
transformación del mineral bruto a concentrado. Esta detracción patrimonial, añaden, se
impone sin que exista causa de seguridad nacional, necesidad pública y sin pago
justipreciado por el valor de esa propiedad sobre el concentrado.
Señalan, además, que el Estado goza de un poder tributario que le permite extraer
recursos de la propiedad de las personas; empero, la regalía minera no se ha establecido
como una obligación tributaria.
Refieren, por otro lado, que la norma cuestionada infringe el artículo 62° de la
Constitución, que reconoce el derecho a la libertad contractual, por cuanto irrumpe
contra los contratos de concesión anteriores a su vigencia; y, respecto a concesiones
futuras, constituye una condición que limita la libertad de estipular, creando una ventaja
para el Estado que va más allá de lo razonable.
De este modo, aducen, mientras se haya otorgado y subsista la concesión minera, la
naturaleza y contenido del derecho otorgado no puede ser cambiado unilateralmente por
una de las partes de la relación jurídica; sin embargo, tal como se constata, lo que
establece la regalía es un deber de pago no existente cuando la concesión fue otorgada y,
por tanto, no querida originalmente por las partes.
Alegan que la forma como se ha establecido la regalía minera es discriminatoria, por las
siguientes razones: a) si fuera válido imponer regalías en una actividad donde el Estado
autoriza la explotación de un bien sobre el cual la Nación goza de ciertos derechos en su
origen, tendría que hacerlo en todas las actividades económicas en las que dicha
situación se presenta, como son las telecomunicaciones, energía, hidrocarburos,
educación, transporte, etc., lo cual no ha ocurrido; b) porque excluye del pago a los
pequeños productores y a quienes ejercen actividad extractiva y de transformación a
concentrados que no sean titulares de concesión; y c) porque establece que el porcentaje
de contraprestación varía según el valor que resulta de la cantidad de concentrados.
Los demandantes sostienen que mediante la regalía minera se crea una obligación que
pretende ser una contraprestación por bienes que no son propiedad del Estado
(concentrados), ya que la propiedad de estos pertenece al titular de la actividad minera,
desde el instante en que se extrae el mineral de la tierra. Agregan que la Ley Orgánica
de Recursos Naturales establece, en el segundo párrafo de su artículo 23º, que la
concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural obtenido y,
en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse.
Cuestionan que la regalía minera se aplique sobre el valor del concentrado, el cual es
distinto al de la roca en su estado natural. Precisan que los minerales concentrados son
resultado de labores industriales adicionales a la extracción, que imponen al titular de la
actividad minera costos económicos diversos, y que, por ello, representa un valor
totalmente distinto al recurso original, por lo que debe tomarse en cuenta que, en ese
estado, ya no pertenecen al Estado ni a la Nación, sino al titular respectivo.
El Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo
contesta la demanda y la contradice en todos sus extremos, con los siguientes
argumentos:
En primer lugar, sobre la inconstitucionalidad por la forma, señala que las imposiciones
que se hacen sobre los frutos que generen los recursos naturales no son materia de Ley
Orgánica, pues sólo puede ser materia de dicha jerarquía normativa la determinación de
condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares, mas no la parte
impositiva.
De este modo, agrega, la regalía minera no es ni una condición para la utilización de los
recursos naturales, ni una condición para el otorgamiento de estos, pues se establece en
un momento posterior al cumplimiento de las condiciones establecidas para la
utilización y otorgamiento de la concesión a los particulares.
Al igual que los demandantes, refiere que la regalía minera no es un tributo, pues se
trata de un mecanismo de obtención de recursos originarios, es decir, de fuentes propias,
como es el patrimonio de la nación. Así, siendo el Estado el titular, a nombre de la
Nación, de los recursos naturales no renovables, es plenamente justificado que exija este
pago amparado en su dominio soberano.
Sobre la alegada afectación del principio de igualdad, manifiesta que la Ley establece
un tratamiento de igualdad a los iguales y de desigualdad a los desiguales. Añade que no
podría generalizarse la regalía a todas las actividades económicas, ya que por su
naturaleza no todas se abocan a la explotación de recursos naturales; y que incluso
dentro de la misma actividad minera existen características disímiles, por lo que se ha
considerado pertinente establecer el pago en base a rangos, así como el pago de 0% a
los pequeños productores y mineros artesanales.
VI. FUNDAMENTOS
En efecto, si bien es cierto que los valores básicos del Estado liberal eran,
precisamente, la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridad jurídica y
la participación, en todo ámbito, de los ciudadanos en la formación de la voluntad
estatal, también lo es que «(...) el Estado social democrático y libre no sólo no niega
estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivos dándoles una base y un
contenido material y partiendo del supuesto de que individuo y sociedad no son
categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca de
tal modo que no puede realizarse el uno sin el otro»313[1].
314 [2]
Häberle, Peter. “La jurisdicción constitucional institucionalizada en el Estado Constitucional”,
en: Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar, traducción de Joaquín Brage, Lima 2004,
pág.122.
315 [3]
Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Madrid: Labor, 2.ª edición, 1977. p. 138.
9. La jurisprudencia constitucional es una herramienta fundamental para la
construcción y defensa permanente del Estado Social y Democrático de Derecho, por
cuanto permite que el modelo mismo de organización política no sólo se consolide, sino
que se desarrolle en un diálogo fructífero y constante entre texto y realidad
constitucional.
11. Este Colegiado, al dejar sentado que el Estado Social y Democrático de Derecho es
una construcción complementaria del Estado Liberal de Derecho, precisó que: “[l]a
configuración del Estado Social y Democrático de derecho requiere de dos aspectos
básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que
exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una
participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del
Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio
prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando
tornarse en obstáculo para el desarrollo social (...)”(STC 0008-2003-AI, Fundamento Nº
12).
13. En este contexto, el papel del Estado implica la defensa del bien común y del interés
público, la explotación y el uso racional y sostenible de los recursos naturales que como
tales pertenecen a la Nación, y el desarrollo de acciones orientadas a propiciar la
equidad social. Por ende, tiene la obligación de acentuar la búsqueda del equilibrio entre
la libertad económica, la eficiencia económica, la equidad social y las condiciones
dignas de vida material y espiritual para las actuales y venideras generaciones.
3. Responsabilidad social de la empresa
15. En ese marco, la otrora relación liberal del individualismo frente al Estado y la
relación social del Estado como garante del bienestar general, se complementan con la
constitucionalización de la economía y de la tutela del medio ambiente y los recursos
naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresión de un sector
importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La Economía
Social de Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía
con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la
democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los
más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos
constitucionalmente. En el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento
económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no
puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona que constituye la
prioridad no sólo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto.
16. Lo “social”, se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer
legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula
que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles
deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi “natural”, permitiendo, de
este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas
sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una
fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
17. La Constitución Política de 1993 (artículo 2°, inciso 22) reputa como fundamental el
derecho de la persona «(...) a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
de su vida». El constituyente, al incluir dicho derecho en el Título I, Capítulo I, referido
a los derechos fundamentales, ha tenido como propósito catalogar el derecho de las
personas a disfrutar de un medio ambiente sano, como un derecho de la persona. El
carácter de este derecho impone delimitar, principalmente, su contenido. Ello, no
obstante, exige analizar previamente el significado de «medio ambiente», pues es un
concepto que es consustancial al contenido mismo del derecho en cuestión.
Una vez precisado el concepto de medio ambiente, debemos referirnos al derecho en sí.
Nuestra Constitución ha elevado al nivel de fundamental dicho derecho; siendo ello así,
el Estado tiene el deber de efectivizar su plena vigencia, así como prever los
mecanismos de su garantía y defensa en caso de transgresión.
316 [4]
Vera Esquivel, Jesús. El nuevo Derecho internacional del medio ambiente. Lima: Academia
Diplomática del Perú, 1992. p. 14.
317 [5]
Alonso García, María. El régimen jurídico de la contaminación atmosférica y acústica. Madrid:
Marcial Pons, 1995. p. 90.
318 [6]
Canosa Usera, Raúl. Constitución y medio ambiente. Madrid: Dykinson-Ciudad Argentina Editorial,
2000. p. 101.
obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas
actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.
21. Por su parte, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, del
mes de junio de 1992, que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema
ambiental y de desarrollo mundial, proclama, entre otras cosas, una serie de principios,
entre los que destacamos lo siguiente:
27. La Real Academia de la Lengua define naturaleza como aquella realidad objetiva
que existe independientemente de la conciencia y que está en incesante movimiento y
cambio; por ende, sujeta a evolución continua. La parte de la naturaleza que rodea o
circunda los hábitat de la pluralidad de especies vivas se denomina ambiente o medio
ambiente.
El medio ambiente es el mundo exterior que rodea a todos los seres vivientes y que
determina y condiciona su existencia. Es el ámbito en que se desarrolla la vida y en
cuya creación no ha intervenido la acción humana. En puridad, medio ambiente alude al
compendio de elementos naturales —vivientes e inanimados— sociales y culturales
existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen o condicionan la vida
humana y la de los demás seres vivientes (plantas, animales y microorganismos).
El término biótico se refiere a todos los seres vivos de una misma región, que coexisten
y se influyen entre sí; en cambio lo abiótico alude a lo no viviente, como el agua, el aire,
el subsuelo, etc.
Así, entre los elementos carentes de utilidad y beneficio y que, incluso, pueden afectar
la vida humana tenemos los terremotos, maremotos, ondas de frío o calor, etc. En
cambio, aquellos que pueden ser de utilidad, beneficio o aprovechamiento material o
espiritual para el hombre son los denominados recursos naturales.
28. Los recursos naturales pueden definirse como el conjunto de elementos que brinda
la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las biológicas, en
general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o
potencial para el hombre. En otras palabras, son los elementos naturales que el ser
humano aprovecha para satisfacer sus necesidades materiales o espirituales; vale decir,
que gozan de aptitud para generar algún tipo de provecho y bienestar320[8].
La Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha declarado que los recursos naturales
son todos aquellos recursos que el hombre encuentra en su ambiente y que puede
utilizar en su beneficio. Estos se clasifican en:
319 [7]
Andaluz Westreicher, Carlos. Derecho Ambiental. Lima: Gráfica Bellido, 2004, pág. 107
320 [8]
Andaluz Westreicher, Carlos Op. Cit. pág. 26
I. a) Recursos renovables: Son aquellos que, a pesar de ser utilizados, pueden
regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior aprovechamiento. Es el
caso del suelo, el agua, las plantas y los animales. En tal sentido, devienen en
duraderos y obtienen permanencia de utilidad. Los procesos de
autoregeneración y autodepuración se denominan resilencia, y sólo tienen lugar
cuando el ser humano no excede la capacidad de carga en su aprovechamiento.
Por tal motivo, un recurso será renovable en la medida que su utilización o
aprovechamiento no se realice de manera desmesurada e irracional. Sólo así se
podrá alcanzar el aprovechamiento sostenible del bien ambiental.
29. El artículo 66º de la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son
patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del
interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de
todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la
Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce.
El dominio estatal sobre dichos recursos es eminente, es decir, el cuerpo político tiene la
capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se
susciten en torno a su mejor aprovechamiento.
Esta política nacional -entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica
del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe permitir el
desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar
de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal
guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2º, inciso 22) de la Constitución, que
reconoce el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida”.
Dicha política debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe
auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el
desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute
permanente.
32. El uso sostenible obliga a la tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren
resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente y,
específicamente, de sus recursos naturales. Por ende, el Estado se encuentra obligado a
promover y aceptar únicamente la utilización de tecnologías que garanticen la
continuidad y calidad de dichos recursos, evitando que su uso no sostenido los extinga o
deprede.
33. En consecuencia, de una interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de
los artículos 66º y 67º de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta
del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el
desarrollo de su existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales
-especialmente los no renovables- en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de
un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal
aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al
Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto.
34. Las cláusulas de protección del medio ambiente y los recursos naturales, prescritas
básicamente en los artículos 66º, 67º, 68º y 69º de la Constitución, establecen el marco
de actuación del Tribunal y la responsabilidad de los actores económicos en la
preservación de los recursos y medios indispensables para nuestra propia subsistencia
como especie. En efecto, la actividad de las empresas mineras, por el mismo hecho de
estar vinculada a la explotación de recursos naturales, comparte una responsabilidad de
primer orden en la implementación de políticas públicas orientadas a la preservación del
medio ambiente, debido a los riesgos que supone su actuación en el ámbito de la
exploración y la explotación minera misma.
36. Por “sostenibilidad” debe entenderse “(...) a la relación que existe entre los sistemas
dinámicos de la economía humana, y los sistemas ecológicos, asimismo dinámicos pero
que normalmente cambian a un ritmo más lento, y donde a) la vida humana puede
continuar indefinidamente; b) los individuos humanos pueden prosperar; c) las culturas
humanas pueden desarrollarse; pero en la que d) los efectos de la actividad humana se
mantienen de unos límites, de forma que no se destruya la diversidad, la complejidad y
el funcionamiento del sistema ecológico que sirve de sostenimiento a la vida322[10]”. Esto
pone de manifiesto que no se trata ya solamente de las posibles restricciones con una
finalidad solidaria o para cumplir con determinadas prestaciones propias del Estado
Social y Democrático de Derecho, sino incluso, como una necesidad de mantener y
preservar nuestra propia especie. Como ha precisado Costanza323[11], “(...) en un sentido
importante, sostenibilidad es mera justicia con relación a las generaciones futuras. En
donde hay que incluir también a las futuras generaciones de otras especies, aun cuando
nuestro interés principal se centre en nuestra propia especie”. Ese es pues el criterio que
debe informar a este Colegiado para decidir un caso como este, donde, en buena cuenta,
las restricciones o el cumplimiento de algunas obligaciones impuestas a las empresas
mineras se sustentan en el hecho que la comunidad organizada pueda orientar los
recursos económicos resultantes a mejorar la calidad de vida, a propiciar investigaciones
para prevenir desastres ecológicos o a satisfacer necesidades básicas como puede ser la
salud o la educación.
321 [9]
Cfr. Meter Dogsé y Bernd Von Droste, “El desarrollo sostenible. El papel de la inversión”, En:
Medio ambiente y desarrollo sostenible. Más allá del informe Brundtland, Robert Gooldland y
otros (Editores),Trotta, Madrid, 1997, pgs. 90 y 91
322 [10]
Robert Costanza, “La economía ecológica de la sostenibilidad. Invertir en capital natural”. En:
Medio ambiente y desarrollo sostenible. Más allá del informe Brundtland, Robert Gooldland y
otros (Editores), Trotta, Madrid, 1997, pgs. 108.
323 [11]
Robert Costanza, op. Cit. pg. 108
38. En la medida que la protección del medio ambiente constituye una preocupación
principal de las actuales sociedades, se impone la necesidad de implementar fórmulas
que permitan la conciliación del paradigma del desarrollo con la necesaria conservación
de los recursos y elementos ambientales que se interrelacionan con el entorno natural y
urbano. Se busca con ello preterir formas de desarrollo irrazonable, que en sí mismo es
destructivo y no sostenible para el beneficio de las generaciones presentes y futuras.
Ello exige que el Estado -a través de la Administración como gestora pública- asuma el
deber que le impone la Constitución en su artículo 44°, consistente en “promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nación”; para la consecución de dicho fin debe emplear todos los
medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando,
condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares
hasta donde tenga competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma
independiente o asociada.
Por su parte, el demandado arguye que la regalía minera no es una condición para la
utilización de los recursos naturales, ni tampoco una condición para su otorgamiento, de
modo que su regulación no está sujeta a reserva de ley orgánica.
Al respecto, lo primero que este Tribunal debe recordar es que la ley orgánica no es una
categoría normativa que pueda entenderse en los mismos términos que la ley ordinaria.
Y no porque su ubicación en el sistema de fuentes diseñado por la Constitución de 1993
sea distinta (pues ambas comparten el mismo rango), sino por su disímil naturaleza.
40. Debido a su carácter excepcional, el ámbito material reservado para las leyes
orgánicas no puede entenderse en términos amplios o extensivos, sino de manera
especialmente restrictiva. La regla de la aplicación no extensiva de las normas que
establecen excepciones está prescrita, además, en el artículo IV del Título Preliminar del
Código Civil.
41. El artículo 66º de la Carta Fundamental, reserva a la ley orgánica la fijación de las
condiciones de utilización y otorgamiento a particulares de los recursos naturales,
renovables o no renovables.
A juicio del Tribunal, la determinación de las materias sujetas a reserva de ley orgánica,
se ha efectuado en la Ley N.º 26821 —Ley Orgánica para el Aprovechamiento
Sostenible de los Recursos Naturales—, básicamente en su Título IV (Otorgamiento de
derechos sobre los recursos naturales) y el Título V (Condiciones de aprovechamiento
sostenible de recursos naturales), norma que se encuentra vigente y que no ha sido
impugnada.
42. El artículo 1º de dicha Ley N.° 26821 precisa el ámbito de su aplicación: “La
presente Ley Orgánica norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo sus condiciones y
las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido
en los artículos 66º y 67º del Capítulo II del Título III de la Constitución Política del
Perú y en concordancia con lo establecido en el Código del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales y los convenios internaciones suscritos por el Perú”.
43. Asimismo, es menester destacar que el artículo 3º de la mencionada Ley N.° 26821
define la naturaleza y señala cuáles son los recursos naturales; al respecto, declara que:
“Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza, susceptible de ser
aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un
valor actual o potencial en el mercado tales como:
44. De igual forma, es preciso enfatizar que el artículo 4º de la misma Ley N.º 26821
precisa el ámbito del dominio sobre los recursos naturales, e indica que: “Los recursos
naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son
Patrimonio de la Nación. Los frutos y productos de los recursos naturales obtenidos en
la forma establecida en la presente Ley, son del dominio de los titulares de los derechos
concedidos sobre ellos”. El dominio, vale decir la propiedad de los frutos y productos
obtenidos conforme a la referida ley orgánica, corresponde a los titulares de los
derechos concedidos sobre ellos.
45. Los derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales se otorgan a los
particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada
recurso natural, según lo determina el artículo 19º de la Ley N.° 26281, que –como se
ha indicado-, es ley orgánica. En cuanto a las condiciones de su otorgamiento a
particulares, el artículo 20º de la Ley N.º 26821 precisa, como una de sus condiciones,
el pago de una retribución económica. En concreto, dicho precepto establece que:
50. De otro lado, es importante tener en cuenta que la regalía minera no es una creación
novedosa del legislador peruano, pues también está regulada por otros ordenamientos
jurídicos de alta rentabilidad en el sector minero, en los cuales adopta la denominación
de regalía minera o royalty, siendo normalmente incorporada en los costos de
producción de las empresas. Por tal motivo, mal podría desconocerse su existencia o
argumentarse que ella resta competitividad minera al país.
52. Por consiguiente, no se trata de un pago, sino de una compensación del Estado a los
Gobiernos Regionales y Locales respecto a la distribución de ingresos ya recaudados.
En nuestro país coexisten 6 tipos de canon, a saber: minero, petrolero, pesquero,
forestal, gasífero y de hidrocarburos. En el caso del canon minero, la compensación será
la distribución de los ingresos recaudados a las zonas donde se explotan los recursos
minerales, garantizándose la participación directa de la población local en el beneficio
del reparto. Medida que se justifica porque dicha población será la que recibirá el mayor
impacto cuando estos recursos se agoten.
54. Los demandantes sostienen que mediante el pago por derecho de vigencia de la
concesión, los titulares de actividad minera ya retribuyen al Estado por el uso de
recursos naturales, y que ello se encuentra establecido en el artículo 20º de la Ley N.º
26821 -Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales-.
58. De manera previa a la dilucidación de tal tema, este Colegiado considera necesario
efectuar algunas precisiones a fin de que se comprenda, cabalmente, el análisis que se
va a realizar. En primer lugar, se delimitará la igualdad: como derecho y como principio
constitucional; y, en segundo, se aplicará el test de razonabilidad o proporcionalidad, a
fin de determinar, en el caso concreto, si existe o no la alegada transgresión.
60. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley
e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por
igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma;
mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar
arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que
cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que
ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable324[12].
62. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos
categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En
principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida,
atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a
una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables.
Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional,
estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato
constitucionalmente intolerable.
63. Por otro lado, debe tenerse en consideración que el Estado en algunas oportunidades
promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas,
incentivos o, en general, tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina
constitucional se conoce como “discriminación positiva o acción positiva –affirmative
action–“. La finalidad de esta acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente
324 [12]
Hernández Martínez, María. «El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español (como valor y como principio en la aplicación jurisdiccional de la ley)». En
Boletín Mexicano de Derecho Comsparado, N.° 81, Año XXVII, Nueva Serie, setiembre-
diciembre, 1994. pp. 700-701.
325 [13]
Álvarez Conde, Enrique. Curso de Derecho constitucional. Vol I. Madrid, Tecnos, 4.° edición,
2003. pp. 324-325.
a grupos marginados económica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos
grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones
concretas del Estado.
64. Ahora bien, a efectos de determinar si en un caso concreto se está frente a una
quiebra del derecho-principio a la igualdad, la doctrina constitucional ha desarrollado
mecanismos para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual con base en
justificaciones objetivas y razonables; o cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e
injustificado y, por tanto, discriminatorio. Precisamente, uno de esos instrumentos a los
que habrá de recurrir nuevamente este Tribunal es al test de razonabilidad.
2. Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en los derechos
fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que
sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida
adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un
lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor
grado de intervención en el derecho fundamental.
66. Expuestas estas precisiones, se procederá a aplicar el test mencionado al caso que
hoy nos convoca.
326 [14]
Bernal Pulido, Carlos. «El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana». En Juan Vega Gómez y Edgar Corso Sosa (coordinadores). Instrumentos de tutela
instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional. México D.F.: UNAM, 2002. pp. 71-74; también Cianciardo, Juan. El
conflictivismo en los derechos fundamentales. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2000.
pp. 323-352.
67. Los demandantes argumentan que el establecimiento de la regalía minera vulnera el
principio de igualdad jurídica, ya que realiza un trato discriminatorio al imponer su pago
en el sector minero, obviando al resto de los sectores productivos. Asimismo, alegan que
dicho trato diferenciado, contrario al principio de igualdad, también se produce dentro
del propio sector minero, al dejar fuera de su ámbito de aplicación a los pequeños
productores mineros.
70. Por otro lado, debe esclarecerse si el pago de las regalías es un medio idóneo para
alcanzar el desarrollo integral del país. La Constitución atribuye al Estado la soberanía
en el aprovechamiento de los recursos naturales renovables y no renovables (artículo
58”); además, la Ley de Regalía Minera (artículo 8”), establece una distribución
equitativa de la regalía entre las comunidades, municipalidades distritales y
provinciales, gobiernos regionales y universidades nacionales. En consecuencia, a juicio
de este Tribunal, el pago de la regalía minera constituye un medio idóneo para el logro
de los fines de desarrollo equitativo e integral que subyacen a los postulados propios de
un Estado Social y Democrático de Derecho. Por tanto, el primer principio constitutivo
del test de razonabilidad o proporcionalidad se cumple en los términos que el propio
subprincipio exige.
73. Ahora bien, la aplicación del test de razonabilidad o proporcionalidad a este caso
concreto, en cuanto se refiere a la supuesta vulneración del principio de igualdad,
permite concluir en que la Ley de Regalía Minera no es discriminatoria y, por tanto, no
vulnera el mencionado principio.
74. De otro lado, es evidente que no son equiparables, en modo alguno, la actividad
económica realizada por el sector minero con la efectuada por otros sectores
productivos, ni tampoco con las de pequeñas empresas de explotación minera. Por ello,
el término de comparación -tertium comparationis- que aducen los demandantes, para
sustentar una supuesta vulneración del derecho-principio a la igualdad, no constituye un
supuesto de hecho del cual pueda exigirse consecuencias jurídicas iguales.
75. Debe considerarse, por último, como señala Pérez Royo, que el principio de
igualdad no impide que el legislador diferencie; lo que proscribe es que se diferencie de
una manera no objetiva, no razonable y no proporcionada 327[15]; lo cual, dicho sea de
paso, no ha sucedido en el presente caso. Más aún si con tal diferenciación se persigue
un fin constitucionalmente legítimo, urgente, necesario y posible, como es el de
promover el desarrollo integral del país, en general, y de los sectores menos
favorecidos, en particular.
77. Dicho artículo es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrático de
Derecho, que reconoce la función social que el ordenamiento reserva a la propiedad, la
cual es inherente al derecho mismo.
327 [15]
Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 7.° edición, 2000. p.
311.
78. Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y
señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los limites
legales, no hace más que referirse a la función social que el propio derecho de propiedad
contiene en su contenido esencial.
79. Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y
determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y
las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de
deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses
colectivos de la Nación.
81. En una economía social de mercado, tanto la iniciativa privada como la inversión
cumplen también una función social, a fin de coadyuvar a logro del bienestar general.
En consecuencia, atendiendo a la utilidad y beneficio que los recursos naturales -en este
caso, los minerales no renovables- pueden generar a la Nación, es justificable la
exigencia de deberes y obligaciones que las empresas que los reciben en concesión
tienen frente a la colectividad.
83. Los recursos naturales no renovables nunca pasan a ser propiedad absoluta de quien
los recibe en concesión. En el ejercicio del dominio que el Estado otorga a los
particulares, se debe tomar en cuenta que el artículo 23º de la Ley N.º 26821, establece
como regla imperativa el aprovechamiento sostenible328[16] de los recursos naturales, en
las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo.
328 [16]
Artículo 28 de la Ley 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales: “los recursos naturales deben aprovecharse en forma sostenible. El aprovechamiento
sostenible implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad
de renovación, evitando su sobreexplotación y reponiéndolos cualitativa y cuantitativamente, de
ser el caso.
El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables consiste en la explotación eficiente
de los mismos, bajo el principio de sustitución de valores y beneficios reales, evitando o mitigando
el impacto sobre otros recursos del entorno y del ambiente.
84. Ahora bien, como ya se ha señalado, cuando el artículo 70º de la Constitución
establece que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro
de los límites que establece la ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del derecho de
propiedad de los particulares se desenvuelva de manera acorde con la función social que
es parte del contenido esencial del derecho; y, por otro, que las actuaciones e
intervenciones del Estado se sustenten en el interés general para el logro del bien
común.
85. El bien común y el interés general son principios componentes de la función social
de la propiedad. Cuando se lleva a cabo la concesión de recursos naturales, tales
principios deben adquirir su concreta manifestación en el aprovechamiento sostenible
del patrimonio nacional, en la protección del medio ambiente, de la vida y de la salud de
la población, y, desde luego, en la búsqueda de equidad en la distribución de la riqueza.
Por lo demás, así lo establece el artículo 8º de la propia Ley N.º 26821, al disponer que:
“El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de
los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación [y] el bien
común (...)”.
El Estado, así como tiene el deber de garantizar la propiedad privada, tiene también la
obligación de proteger y garantizar la propiedad pública. Al respecto, y a efectos de la
protección de la propiedad, nuestra Constitución no distingue entre propiedad pública y
privada. En efecto, el artículo 70° de nuestra Ley Fundamental, cuando establece que el
derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza, no sólo se limita a la
protección de la propiedad de los particulares, sino también de la propiedad pública.
Por ello, como ha señalado Pierre Bonn, «(...) no hay ninguna razón que impida que la
propiedad pública pueda ser tutelada con el mismo fundamento que la propiedad
privada»329[17]. Es por ello que la Constitución no distingue, a efectos de su protección,
entre propiedad pública y propiedad privada, reconociendo la legítima facultad del
Estado para velar también por la propiedad pública. Dicha protección cobra especial
relevancia cuando se trata de recursos naturales, pues de acuerdo con la Constitución
(artículo 66°), estos son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su
aprovechamiento.
87. En ese sentido, debe entenderse que la regalía minera se exige por el uso o
aprovechamiento de un bien que, siendo propiedad de la nación, es concedido al titular
de la actividad minera para que pueda obtener el dominio sobre los productos de este
bien; por ello, mal podría alegarse una afectación a la propiedad cuando se exige el pago
por algo que no es de propiedad innata de los particulares, sino que es más bien
concedido, y cuando justamente dicho pago se sustenta en tal concesión.
93. Para este Tribunal, esta opción legislativa, compatible con la Constitución, es
razonable tomando en cuenta que, para establecer la base de referencia de la regalía, el
artículo 4º del Reglamento de la Ley de Regalía Minera ha previsto una serie de
deducciones y ajustes que permiten descontar algunos gastos efectuados por la empresa
para llegar a obtener el concentrado.
95. El representante del Poder Legislativo, respecto a lo alegado por los demandantes,
manifiesta que los compromisos asumidos en los contratos no inhiben al Estado de su
soberanía ni impiden que por medio de una ley pueda hacer valer el reconocimiento de
un derecho que le es propio, como el derecho de propiedad sobre los recursos naturales.
Asimismo, afirma que la única excepción es la de aquellos casos en los cuales se hayan
celebrado contratos ley o convenios de estabilidad tributaria o administrativa, que
acrediten una situación de protección e inalterabilidad contractual; en ese sentido,
añade, lo pactado entre las partes –en lo que se refiere al reconocimiento de derechos
como el establecimiento de obligaciones o cargas- se mantendrá inalterable para ambas
partes, pues a ello se habrían comprometido.
Estado y concesión
Ningún privado puede utilizar dichos recursos sin una previa concesión
administrativa, “(...) la cual se otorgará con fines distributivos de recursos de alta
330 [18]
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho
Administrativo, Tomo II. Madrid: Civitas, 1981, p. 134
significación económica y social, desde la perspectiva de su mejor utilización
social”331[19].
97. La primera disposición del artículo 66º de la Constitución Política, que establece
que “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación.
El Estado es soberano en su aprovechamiento”, es el punto de partida del análisis que ha
continuación se efectuará, a fin de establecer la naturaleza y el régimen jurídico que les
corresponde a los recursos naturales en su condición de patrimonio nacional.
98. Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el
dominio público cuyo titular es la Nación -no son objeto de un derecho real de
propiedad en el sentido civilista del mismo- configuran lo que se denomina una
“propiedad especial”332[20]. Esta se caracteriza por estar sometida a una normativa
específica de Derecho Público, que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de
inalienable e imprescriptible, a tenor del artículo 73° de la Constitución Política del
Perú, quedando, en consecuencia, excluida del régimen jurídico sobre la propiedad civil.
99. En el caso, se está ante un dominio público que si bien mantiene alguna conexión
con el sentido privatista de la propiedad, no presenta un haz de contenidos cuyas
categorías sean del Derecho Civil. Enfocarlo de modo contrario implicaría soslayar su
esencia, dados los deberes primordiales del Estado establecidos en el artículo 44º de la
Constitución. El crecimiento económico y el fomento de la inversión son bienes que
merecen protección constitucional siempre que mantengan un equilibrio dinámico con
la conservación de los recursos naturales, el medio ambiente y el desarrollo integral de
la persona humana.
En igual sentido, el artículo 10° del D.S. N.º 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la
Ley General de Minería, establece que: “La concesión minera otorga a su titular un
derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al
concesionario. Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las
obligaciones que esta ley exige para mantener su vigencia.”
333 [21]
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho
Administrativo, ... Op. cit., pp. 94-95
334 [22]
MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV. Buenos Aires: Arayu, 1951, p. 172
contraprestación por este acto administrativo es el denominado pago del derecho de
vigencia del título que contiene el derecho otorgado en virtud de la concesión, previsto
en el artículo 20° de la Ley N.º 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento
Sostenible de los Recursos Naturales.
Por el contrario, deberá obrar por vía de limitación o de imposición de deberes o cargas
para que dicha actividad pueda desenvolverse en el sentido que al interés público
convenga, como es la protección del medio ambiente.
Concesión minera
107. Si bien el carácter esencial de los recursos naturales, conforme al artículo 67° de
la Constitución, permite justificar “la reserva de titularidad de recursos esenciales (...),
con la finalidad última de ordenar o regular el uso general -p. ej., la pesca en la zona
económica- y explotación de los recursos (p. ej. las minas), fijando un orden de
preferencia (...), en función del interés público, y de establecer límites en cuanto al
posible alcance del derecho de propiedad privada sobre el suelo, cuando los recursos se
encuentran en el subsuelo (...)”336[24]; no comporta el desconocimiento de los límites
constitucionales a la actuación de la Administración, como son los principios del
modelo económico contenido en la Constitución, el principio de justicia social, de
igualdad jurídica y los derechos y libertades de los administrados.
335 [23]
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Exp. N.° 0021-2003-AI/TC, de
fecha 24 de junio de 2004 [fundamento 2]
336 [24]
GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael. “La reserva al sector público de recursos o servicios
esenciales”. En: Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de
Enterría, Tomo V: Economía y Hacienda. Madrid: Civitas, 1991, pp. 3825-3826
establece el régimen jurídico de derechos y obligaciones en la explotación de los
recursos minerales no renovables.
110. De otro lado, tampoco se han cambiado las reglas de juego para los inversionistas
del sector minero, pues no se ha alterado la naturaleza jurídica de la concesión ni las
condiciones para su otorgamiento, manteniéndose los plazos de vigencia y las causales
de caducidad; es decir, no se ha alterado el régimen de dominio al que tiene derecho el
titular de la actividad minera como producto de la concesión. Más aún si se toma en
cuenta que la posibilidad del cobro de la regalía minera, ya estaba prevista en el artículo
20° de la Ley Orgánica para el Mantenimiento Sostenible de los Recursos Naturales,
cuando incluye entre las retribuciones económicas a las que el Estado tiene derecho, a la
de carácter contraprestativo, como la regalía minera; obviamente, tal disposición era
susceptible de ser materializada en cualquier momento por el Estado.
111. Para este Tribunal, es incuestionable que la retribución a la Nación por los
beneficios y ventajas obtenidos por la explotación de los recursos que le son originarios
-dado su carácter limitado y los perjuicios directos ocasionados a las localidades donde
se encuentra ubicada la mina, una vez que los recursos explotados se hayan agotado-,
resulta un tema de evidente interés general. Y adquiere mayor dimensión cuando, en
pleno proceso de descentralización, resulta necesario que la población de las regiones y
municipios obtenga recursos directos para gestionar sus proyectos de inversión.
112. Por los fundamentos antes expuestos, se concluyen tres premisas: a) la concesión
minera no determina, prima facie, la estabilidad o inmutabilidad de lo pactado, para lo
cual existen los contratos ley; b) el Estado podrá intervenir razonablemente modificando
sus cláusulas, no en cualquier circunstancia, sino cuando el interés público lo amerite; c)
la protección, control y conservación de los recursos naturales son de interés general de
la nación, y el Estado debe preservar su aprovechamiento en su beneficio.
115. Si, en general, la vinculación entre los ingresos públicos y su aplicación a los fines
estatales, comporta implícitamente un deber especial del Estado y de cada uno de sus
órganos, dentro del ámbito competencial respectivo, de adoptar las medidas necesarias
para que dichos fines se cumplan; en el caso de las regalías, este deber adquiere mayor
magnitud, pues se trata de compensaciones por la explotación de recursos naturales no
renovables y cuyo fin no es otro que el de amortiguar el daño que se causa a futuro y
hacer viable el desarrollo sostenible de los pueblos una vez que dichos recursos se
agoten. En este contexto adquiere relevante importancia la función de control que desde
distintos ámbitos debe ejercerse sobre la utilización de estos recursos, no sólo para
asegurar la legalidad de su aplicación, sino también para determinar las
responsabilidades funcionales si se hubiera hecho mal uso de lo recaudado.
118. Sin embargo, existe un cometido que la ley en cuestión no recoge al momento de
distribuir lo recaudado, y que igualmente fluye del propio cuerpo preceptivo de la
Norma Fundamental. Nos referimos al artículo 44° de la Constitución, en virtud del
cual, el Estado debe “defender la soberanía nacional; (...) proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional son instituciones que coadyuvan al desarrollo sostenible del país, lo
cual motiva la necesidad de un estímulo y un beneficio para tales instituciones, y hacia
ese punto debe estar orientada la Ley de la Regalía Minera para ser plenamente
constitucional. Por tanto, asumiendo que, como bien lo señala el artículo 171° de la
Constitución, “las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo
económico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo a ley”, es correcto concluir,
a la luz del artículo 2° de la Ley N.° 28258, que las contraprestaciones económicas que
paguen los concesionarios por la explotación de los recursos minerales metálicos y no
metálicos, se destinen también a la Defensa Nacional, tal como se desprende del artículo
163° de la Constitución.
119. No escapa al criterio de este Tribunal el análisis de datos fácticos que puedan
justificar una medida de este tipo. Por tanto, esta sentencia no tendrá asideros
estrictamente jurídicos, sino que invocará argumentos materiales, es decir, aquellos que
justifican la incorporación de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional en la
distribución de los fondos de la regalía minera. En tal sentido, es esencial recordar la
importante producción minera y de hidrocarburos existente en el Perú. Durante el año
2004, se produjeron en el país 813,300 toneladas métricas de cobre, 2,900 toneladas
métricas de estaño, 4 315,100 toneladas métricas de hierro, 174,600 kilogramos de oro,
2 685,200 kilogramos de plata, 274,300 toneladas métricas de plomo, 1 024,700
toneladas métricas de zinc, 34,448 miles de barriles de petróleo crudo y 30,356 millones
de pies cúbicos de gas natural 337[25]; cifras que pueden traducirse en un ingreso de
6,880.5 millones dólares estadounidenses por su exportación338[26], suma que ha
redundado exiguamente en el desarrollo del país.
337 [25]
Producción minera e hidrocarburos. Fuente: Ministerio de Energía y Minas. En: Nota Semanal.
Lima, N° 11 (marzo de 2005). p. 74
338 [26]
Exportación de productos tradicionales. Fuente: BCRP y SUNAT. En: Nota Semanal. Lima, n° 11
(marzo de 2005). p. 96.
importante señalar que, tal como lo prescribe el artículo 4.4 de la mencionada Ley N.°
28455, el uso indebido de los fondos que se asignen, “(...) meritúa responsabilidad
penal, civil y administrativa”. Por tal razón, este Colegiado considera pertinente
exhortar al Congreso para que modifique la Ley de la Regalía Minera y la adecue a los
cometidos constitucionales establecidos, a fin de incluir a las Fuerzas Armadas y a la
Policía Nacional en el grupo de beneficiarios de la distribución del monto recaudado,
con la condición de que tal participación esté referida a las actividades reconocidas
como prioritarias, con la responsabilidad subyacente en caso de incumplimiento.
HA RESUELTO
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
[1]
GARCÍA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Alianza
Editorial, 1980. p. 26.
[2]
Häberle, Peter. “La jurisdicción constitucional institucionalizada en el Estado Constitucional”, en:
Nueve ensayos constitucionales y una lección jubilar, traducción de Joaquín Brage, Lima 2004, pág.122.
[3]
Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia. Madrid: Labor, 2.ª edición, 1977. p. 138.
[4]
Vera Esquivel, Jesús. El nuevo Derecho internacional del medio ambiente. Lima: Academia
Diplomática del Perú, 1992. p. 14.
[5]
Alonso García, María. El régimen jurídico de la contaminación atmosférica y acústica. Madrid:
Marcial Pons, 1995. p. 90.
[6]
Canosa Usera, Raúl. Constitución y medio ambiente. Madrid: Dykinson-Ciudad Argentina Editorial,
2000. p. 101.
[7]
Andaluz Westreicher, Carlos. Derecho Ambiental. Lima: Gráfica Bellido, 2004, pág. 107
[8]
Andaluz Westreicher, Carlos Op. Cit. pág. 26
[9]
Cfr. Meter Dogsé y Bernd Von Droste, “El desarrollo sostenible. El papel de la inversión”, En: Medio
ambiente y desarrollo sostenible. Más allá del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros
(Editores),Trotta, Madrid, 1997, pgs. 90 y 91
[10]
Robert Costanza, “La economía ecológica de la sostenibilidad. Invertir en capital natural”. En:
Medio ambiente y desarrollo sostenible. Más allá del informe Brundtland, Robert Gooldland y otros
(Editores), Trotta, Madrid, 1997, pgs. 108.
[11]
Robert Costanza, op. Cit. pg. 108
[12]
Hernández Martínez, María. «El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
español (como valor y como principio en la aplicación jurisdiccional de la ley)». En Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, N.° 81, Año XXVII, Nueva Serie, setiembre-diciembre, 1994. pp. 700-701.
[13]
Álvarez Conde, Enrique. Curso de Derecho constitucional. Vol. I. Madrid, Tecnos, 4.° edición, 2003.
pp. 324-325.
[14]
Bernal Pulido, Carlos. «El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana». En Juan Vega Gómez y Edgar Corso Sosa (coordinadores). Instrumentos de tutela
instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. México D.F.: UNAM, 2002. pp. 71-74; también Cianciardo, Juan. El conflictivismo en los
derechos fundamentales. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 2000. pp. 323-352.
[15]
Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 7.° edición, 2000. p. 311.
[16]
Artículo 28 de la Ley 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales: “los recursos naturales deben aprovecharse en forma sostenible. El aprovechamiento
sostenible implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de
renovación, evitando su sobreexplotación y reponiéndolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso.
El aprovechamiento sostenible de los recursos no renovables consiste en la explotación eficiente de los
mismos, bajo el principio de sustitución de valores y beneficios reales, evitando o mitigando el impacto
sobre otros recursos del entorno y del ambiente.
[17]
Bon, Pierre. «El estatuto constitucional del derecho de propiedad en Francia». En Revista Chilena de
Derecho Público, N.° 1, Vol. 25, Santiago de Chile, 1988. p. 545.
[18]
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho
Administrativo, Tomo II. Madrid: Civitas, 1981, p. 134
[19]
Ibídem.
[20]
Empleamos el término “propiedad” entre comillas, para establecer un punto de partida de análisis, que
luego nos permitirá abordar la naturaleza paralela pero no esencialmente similar de ambas instituciones:
la propiedad privada y el dominio público, en la medida que éste último está sometido a un régimen
exorbitante del civil.
[21]
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho
Administrativo, Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV. Buenos Aires: Arayu, 1951, p. 172
[23]
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia del Exp. N.° 0021-2003-AI/TC, de fecha 24
de junio de 2004 [fundamento 2]
[24]
GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael. “La reserva al sector público de recursos o servicios
esenciales”. En: Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de
Enterría, Tomo V: Economía y Hacienda. Madrid: Civitas, 1991, pp. 3825-3826
[25]
Producción minera e hidrocarburos. Fuente: Ministerio de Energía y Minas. En: Nota Semanal. Lima,
n° 11 (marzo de 2005). p. 74
[26]
Exportación de productos tradicionales. Fuente: BCRP y SUNAT. En: Nota Semanal. Lima, n° 11
(marzo de 2005). p. 96.
EXP. N.° 1594-2004-AA/TC
CUSCO
M&L S.C.R.LTDA.
En Lima, a los 25 días del mes de diciembre de 2004, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Gonzales
Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
ANTECEDENTES
Con fecha 2 de setiembre de 2003, el representante legal de M&L S.C.R.Ltda.,
don Guillermo Meza Beteta, interpone acción de amparo contra la Dirección Regional
del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Cusco solicitando la inaplicabilidad
de las normas contenidas en la Ley N.° 27153, que regulan la explotación de los juegos
de casinos y tragamonedas, así como de las normas modificatorias de aquella, esto es, la
Ley N.° 27796 y otras, a través de las cuales se lesionan los derechos de su representada
a la libertad de trabajo, a la libre competencia y al desarrollo empresarial. En ese
sentido, sostiene que son una sociedad comercial debidamente constituida y dedicada a
la prestación de servicios en general, los que pueden ser desarrollados en la ciudad de
Calca, ubicada en el Valle Sagrado de los Incas. Allí está instalando un restaurante en el
que pretende desarrollar la actividad conjunta de explotación de máquinas
tragamonedas. Sin embargo, al intentar desarrollar una actividad empresarial dirigida al
turismo receptivo, observa que los requisitos exigidos lesionan sus derechos
fundamentales al no permitir que tales actividades se realicen a menos de 150 metros de
instituciones educativas, cuarteles y hospitales, lo que en una ciudad como Calca resulta
imposible. Asimismo, para la explotación de establecimientos como el señalado se
requiere de la autorización expresa de la autoridad competente –la emplazada–, sin que
dicho requisito sea exigible para el ejercicio de otra actividad económica, lo cual
determina que su cumplimiento esté limitado a ciertos grupos de poder económico.
FUNDAMENTOS
Asimismo, que “El tratamiento que ella realiza es uniforme para todos aquellos que se
dediquen a la explotación de estas actividades económicas. Por otro lado, no considera
el Tribunal que sea un término de comparación válido, en orden a alegar un eventual
tratamiento arbitrario de la Ley N°. 27153, que se sostenga que en otros sectores de la
economía no se impone condiciones y restricciones como las previstas en el artículo 6°.
Las restricciones a la libertad de empresa en un sector incentivado por el Estado no son,
ni pueden ser, los mismos de aquellas que el Estado legítimamente ha decidido
desalentar, como sucede con la explotación de los juegos de casino y máquinas
tragamonedas”.
HA RESUELTO
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
EXP. N.° 2522-2005-PHC/TC
AREQUIPA
JULIO CÉSAR
SÁNCHEZ ESCOBEDO
En Lima, a los 9 días del mes de junio de 2005, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; García
Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 22 de febrero de 2005, interpone demanda de habeas
corpus contra los jueces del Sétimo Juzgado Penal, señores Álvarez Neyra y Abril
Paredes, contra los vocales integrantes de la Primera Sala Penal, señores Luna Regal y
Zeballos Zevallos, y contra los vocales integrantes de la Segunda Sala Civil, señores
Carreón Romero, Fernández Dávila Mercado y Del Carpio Milón, por vulneración del
debido proceso. Sostiene que se encuentra procesado por delito de defraudación en la
modalidad de estelionato, sujeto a tramitación sumaria, y que, no obstante haber
prescrito la acción penal y haberse deducido la excepción correspondiente, la causa
penal seguida en su contra continúa tramitándose, pese a que debe declararse prescrita la
acción penal.
FUNDAMENTOS
Este enunciado recogido por el artículo 4.° del Código Procesal Constitucional,
establece que “[s]e entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de
una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre
acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni
sometido a procedimientos distintos de los previos por la ley, a la obtención de una
resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la
imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad procesal penal”.
9. Por disposición del artículo 80.º del Código Sustantivo, la acción penal prescribe en
un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa
de libertad (prescripción ordinaria); y, en todo caso, prescribe cuando el tiempo
transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción, conforme lo
señala el artículo 83.º del acotado (prescripción extraordinaria)
10. En este orden de ideas, no tiene objeto que el órgano jurisdiccional prosiga con la
tramitación del proceso y, por ende, con la determinación de la responsabilidad de
los supuestos autores, si por mandato legal dicha responsabilidad se encuentra
extinguida. Ni mucho menos está facultado para determinar, vía sentencia, la
responsabilidad penal de los procesados aludidos en las resoluciones expedidas por
los jueces constitucionales en las instancias precedentes.
Al respecto, el artículo 235.º del Código Procesal Civil precisa que “[e]s documento
público el otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y, la
escritura pública y demás otorgados ante o por notario público según la ley de la
materia”. A su vez, el artículo 236.º del propio código indica que “[e]s documento
privado aquel que no tiene las características del documento público. La legalización
o certificación de un documento privado no lo convierten en público”.
340 [2]
Tomado de la delimitación típica contenida en la sentencia de fecha 29 de octubre de 2004, fs.
174/180.
Es necesario precisar tal distinción para los efectos de resolver, en el caso, la
excepción de prescripción, habida cuenta que son distintas las penas y. por ende, los
plazos de prescripción de la acción penal.
12. Finalmente, resulta importante recordar al órgano jurisdiccional que por disposición
del artículo VII del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, las
sentencias expedidas por este Tribunal, constituyen precedente vinculante cuando
así se exprese resolutivamente, como en efecto se dispuso en el Fundamento N.º 48
de la STC N.º 1805-2005-PHC.
HA RESUELTO
SS.
ALVA ORLANDINI
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
En Lima, a los 13 días del mes de abril del 2005, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de pleno jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la
siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Gonzales Ojeda
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Julio César Huayllasco Montalva contra la
sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justitica de Lima, de fojas 627,
su fecha 13 de mayo del 2003, que declara infundada la acción de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 26 de setiembre del 2001, el recurrente interpone demanda de amparo contra
la empresa PRAXAIR PERU S.A., manifestando que sus derechos a la integridad
psíquica y física, de protección a la salud y goce de un medio ambiente equilibrado se
han visto afectados por la contaminación producida por las actividades industriales de la
demandada; y, en consecuencia, solicita que dicha empresa se abstenga de proseguir sus
actividades hasta que no se tomen las medidas pertinentes para evitar que se sigan
vulnerando los derechos invocados.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto que se disponga el cese de las actividades industriales
de la empresa PRAXAIR S.A. hasta que se tomen las medidas necesarias que
pongan fin a la vulneraciòn de los derechos a la integridad psíquica y física, a la
protección de la salud y a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para
la vida del recurrente y la de los pobladores de la zona en que reside.
Este Tribunal no coincide con dicha tesis, pues con ello se estaría desconociendo el
llamado “principio precautorio”, recogido primero por el Derecho Internacional del
Medio Ambiente, y adoptado posteriormente por nuestro derecho interno.
6. Como medio probatorio, el actor apareja a la demanda (f. 32) una “relación de
cincuenta y cinco (55) personas afectadas en su salud, con enfermedades
bronquiales, asma, rinitis, alergias y otras atribuidas a las emanaciones producto de
las actividades industriales contaminantes de la empresa PRAXAIR PERU S.A.”
Sin embargo, el actor no ha presentado documento alguno que pueda respaldar tal
afirmación; esto es, el daño a la salud de las personas allí consignadas, ni menos aún
el nexo causal entre dicho daño y la actividad industrial de la demandada.
7. De otro lado, obran en autos (f. 40 del cuadernillo del Tribunal), en copia
legalizada, tres certificados médicos que acreditarían daños a la salud de
determinados vecinos de la zona. Dichas instrumentales son:
a) Certificado Médico N.° 412585, del 11 de marzo del 2003, donde consta la
atención de Tulio Huayllasco Colchado por ECZEMA ALÉRGICA Y RINITIS
ALÉRGICA SEVERA, prescribiéndose que “no debe administrársele nada
medicamentoso o alimentario que produzca reacción alérgica”.
b) Certificado Médico N.° 412586, del 18 de marzo del 2003, donde consta la
atención de Carla Huayllasco Colchado por RINITIS ALÉRGICA Y URTICARIA,
prescribiéndose que “no debe ingerir alimentos o líquidos que despierten respuesta
alérgica”.
c) Certificado Médico N.° 412587, del 16 de junio del 2003, donde consta la
atención de Karla Huayllasco Colchado, de 5 años, por NEUMONÍA BASAL
DERECHA, prescribiéndose “reposo absoluto por 14 días y tratamiento médico
desde el 13/06/03”.
Sin embargo, de lo que se consigna en los tres certificados señalados, si bien consta
la atención médica de tres personas, de ellos no se desprende que los males
diagnosticados tengan origen o sean consecuencia directa o indirecta de las
actividades industriales de la demandada; por lo que este Tribunal no puede asumir
que dichas afecciones han sido ocasionadas por la demandada. Este razonamiento ha
sido puesto de relieve en reiterada jurisprudencia constitucional comparada; en este
sentido, el Tribunal Constitucional Español denegó el recurso de amparo núm.
4214/98, apelando –entre otros fundamentos- al siguiente: “En lo que respecta a la
infracción del derecho a la integridad personal (art. 15 CE), sostiene que el nivel de
ruidos soportados de manera constante le ha ocasionado insomnio. Sin embargo, sin
necesidad de entrar en otras consideraciones, baste señalar que para acreditar este
extremo la recurrente únicamente aportó en el proceso contencioso-administrativo
previo un parte de hospitalización y consulta expedido por una facultativa del
Servicio Valenciano de Salud donde ni se precisa el lapso temporal a lo largo del
cual la afectada padeció esta disfunción del sueño ni se consigna como causa de
dicho padecimiento el ruido que la demandante de amparo afirma haber soportado,
por lo que este Tribunal, en el ejercicio de su función de garante último de los
derechos fundamentales, no puede establecer una regulación directa entre ruido,
cuya intensidad se ha acreditado, y la lesión a la salud que ha sufrido” (STC 119/
2001, de 24 de mayo de 2001).
9. Obra en autos (f. 147 del cuadernillo especial del Tribunal Constitucional) el
Informe Técnico del Colegio de Biólogos del Perú, emitido a solicitud de este
Colegiado, donde se afirma que luego de haberse realizado una constatación in situ
en la zona donde se ubica la empresa demandada, se ha observado que “existe una
constante presión ambiental sobre el entorno, que se observa a simple vista en las
áreas verdes circundantes a la fábrica PRAXAIR PERU S.A [...] así como a la
empresa Vidrios Industriales S.A. [...]” (conclusiòn Nº 1). Además, “La presencia de
fumarolas de gases no inodoros y grises [...], los que causan una irritación inmediata
en las mucosas y los ojos, desde los primeros minutos de permanencia”, existiendo
“[...] evidencias de cenizas y hollín en varias de las casa visitadas” (conclusión N.º
2). Asimismo, se observó en todas las calles aledañas una gran acumulación de
precipitados sólidos finos y gruesos (polvillo y arena blanca) que puede encontrarse
en toda clase de superficies tanto en el exterior de las viviendas como en el interior
[...]. Del mismo modo, las superficies se impregnan de un material oleoso, que se
evidencia principalmente en las ventanas exteriores” (conclusión N.º 3). Igualmente
se señala haberse observado “[...] la corrosión de paredes de cemento y veredas
públicas que permanecen con una huella blanca idéntica a las observadas en casi
todas las casas” (conclusión Nº 4); y, “con respecto a la contaminación sonora, en
las horas de permanencia de las visitas realizadas, el ruido era constante y se
evidenciaba la molestia en las aves que salían volando como respuesta a las
intensidades mayores de ruido [...]” (conclusión N.º 5). Agrega, respecto a la
contaminación lumínica, que “[...] dichas fábricas se encuentran altamente
iluminadas en las horas de oscuridad y sus luces y reflectores alcanzan las viviendas
inmediatas” (conclusión N.º 6) que “la contaminación lumínica. También se señala
haberse evidenciado “[...] la existencia de muchos casos con problemas en las vías
respiratorias, así como alergias, que ameritan un estudio mayor y exhaustivo, en
especial en la población infantil” (conclusión N.º 7), motivo por el que se
recomienda a las autoridades “[...] que realicen estudios de calidad de aire,
porcentaje de precipitados sólidos, medir la presencia de metales pesados,
indicadores ambientales (plantas quemadas), análisis de sangre y evaluación de
enfermedades relacionadas a alergias y enfermedades bronco pulmonares entre las
enfermedades más evidentes asociadas con este tipo de actividad [...]”, debiéndose
tomar en cuentra que se trata de “[...] una zona residencial, donde viven niños que
juegan en los parques del entorno; van a los colegios y nidos de la zona, así como
una afluencia importante del mercado en las cercanías” (conclusión N.º 9).
Para este Colegiado, dicho informe, a pesar de las graves afirmaciones que contiene,
adolece de rigurosidad científica, al ser solamente el resultado de una apreciación
organoléptica, pues en el mismo se señala que por limitaciones económicas no se
han realizado análisis de laboratorio, habiéndose “[...] optado por las visitas de
campo y del levantamiento de información ya existente[...]”. A este aspecto, que ya
de por sí le resta solidez al informe, debe agregarse el hecho que el mismo está
referido no solo a la actividad industrial desarrollada por la demandada, sino
también por otra fábrica colindante, como es Vidrios Industriales S.A. (VINSA), por
lo que resultaría poco razonable afirmar que la presunta afectación al medio
ambiente y a la salud es ocasionada por la accionada.
10. De otro lado, obra en autos el Informe Técnico emitido por el Colegio Químico del
Perú, respecto a “La contaminación atmosférica en las urbanizaciones Santa Cecilia
y San Joaquín” (obrante a fojas 115), elaborado a solicitud de la Municipalidad
distrital de Bellavista en el mes de enero del 2004. En dicho pronunciamiento
dirimente, el citado Colegio señala que, tras realizarse diversos trabajos de campo,
se pudo verificar que “el recorrido por la zona permite apreciar un entorno un tanto
diferente, debe decirse enrarecido[...]”; “en una apreciación sensible (organoléptica
o por los sentidos) se aprecia fácilmente los sistemas de evacuación de emisiones
gasesosas, continuas e intermitentes, con matices de color blanquecinos a pardos de
ambas fábricas, que vistas por el flanco izquierdo forman un bloque continuo en el
horizonte visual. En las cuadras cercanas se perciben ruidos y olores de diferente
intensidad, cambiantes, probablemente, tanto por los factores de origen como por los
inestables vientos”(punto 2.2). De otro lado, “Los monitoreos describen las
actividades de la planta señalada, que son cuatro: la de producción de gas bióxido de
carbono (CO2) mediante la combustión de crudos industriales. La fabricación de
hielo seco en base al gas CO2. La de acetileno (C2H2), que se produce con carburo
de calcio (CAC2) más agua (H2O) y Envasado de gases (Oxígeno -O2, Argón -AR
y Nitrógeno -N2); se aclara que estos últimos son transportados desde Pisco”. “Por
las actividades descritas la planta se configura como típica de productos químicos,
predominantemente de fase gaseosa. Esa característica hace que sea proclive a
contaminar el aire con gases residuales, escapes de los circuitos de producción y/o
fugitivos de trabajos auxiliares y así lo señalan los documentos en referencia”.
Asimismo, se indica que en la planta “[...] se utiliza una sustancia orgánica: el
mono-etalonamina, como auxiliar en la captación y separación del CO2, producto
final del proceso[...]”. Dicha sustancia “[...] es un orgánico de olor etéreo (sutil)
según el sistema ZWAARDEMAKER, nocivo al respirarlo (inhalación) e igual de
dañino por ingestión o contacto epidérmico. Su valor límite en ambientes de trabajo
es de 3 ppm (tres ppm), establecido en 1978 por el “Service de médicine du travail”,
Lucerna, Suiza” (punto 2.3).
Sin embargo, de la lectura de dicho informe –que por cierto no sólo está referido a la
actividad industrial de la accionada, sino también de la fábrica VINSA, colindante
con ella– no se aprecia una conclusión clara sobre sus consecuencias contaminantes
o no. En todo caso, lo más significativo es el párrafo donde se afirma que la
demandada utiliza la sustancia orgánica denominada “mono-etanolamina”, el cual es
“nocivo al respirarlo e igual de dañino por ingestión o contacto epidérmico”. Como
se ve, esto solo indica la utilización de esa sustancia nociva, al igual que otras, en el
proceso industrial, mas no si es que en la inspección se ha determinado que en la
planta se haya sobrepasado los valores límites permitidos (3 ppm) o que se haya
encontrado algún nivel de contaminación con ella. Más aún, a continuación de dicho
párrafo, el propio perito advierte que “debe quedar claro que las referencias a estos
contaminantes potenciales tienen el objetivo de sugerir una visión más amplia en el
tratamiento del ambiente alterado o contaminación atmosférica, considerando cada
situación particular”. Finalmente, este informe no presenta conclusiones, sino más
bien un conjunto de afirmaciones que, en realidad, no tienen tal naturaleza, pues se
trata (como el propio informe lo indica) de “algunas premisas y conceptos de interés
común o verdades apodícticas [...] que puede alentar a cada quien para contribuir
desde su propia perspectiva y posibilidad a la solución de contingencias, como la
que interesa al presente informe”.
11. Junto con estas instrumentales, obran en autos otras, en las que se señala que la
actividad de la empresa demandada estaría cumpliendo las disposiciones y
estándares ambientales previstos por la normativa vigente:
13. En cuanto a lo primero, de acuerdo con el Decreto Legislativo N.° 613, "Código del
Medio Ambiente y los Recursos Naturales", el Decreto Legislativo N.° 757, "Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada", el Reglamento de Protección
Ambiental para el Desarrollo de Actividades de la Industria Manufacturera,
aprobado por D.S. Nº 019-97-ITINCI y sus normas modificatorias y conexas, la
autoridad competente en materia ambiental para la industria manufacturera es el
Ministerio de la Producción (antes Ministerio de Industria, Turismo, Integración y
Negociaciones Comerciales Internacionales), al cual le corresponde, entre otras
funciones, establecer la normativa sobre la protección del ambiente para dichas
actividades, así como fiscalizar el efecto ambiental producido por las actividades
industriales en sus centros operativos y áreas de influencia, determinando la
responsabilidad del titular de la actividad de la industria manufacturera en caso de
producirse una violación a las disposiciones ambientales aplicables e imponiendo las
sanciones del caso.
14. De otro lado, conforme a lo establecido en el inciso 2 del artículo 8 del Reglamento
de Protección Ambiental para el Desarrollo de Actividades de la Industria
Manufacturera, los titulares de actividades de la industria manufacturera deberán
presentar un Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) para el caso de
las actividades en curso que deban adecuarse a las regulaciones ambientales
aprobadas por la autoridad ambiental competente. Dicho programa tiene como
objetivo mitigar o eliminar, progresivamente, en plazos racionales, los impactos
ambientales negativos que viene causando una actividad industrial en actual
desarrollo; y en tal virtud, contiene las acciones, políticas e inversiones necesarias
para reducir prioritariamente la cantidad de sustancias peligrosas o contaminantes
que ingresan en el sistema o infraestructura de disposición de residuos o que se
viertan o emitan al ambiente; acciones de reciclaje y reutilización de bienes como
medio para reducir los niveles de acumulación de desechos y prevenir la
contaminación ambiental, y reducir o eliminar las emisiones y vertimientos para
poder cumplir con los patrones ambientales establecidos por la autoridad ambiental
competente.
15. Asimismo, de acuerdo con la segunda disposición transitoria del referido
Reglamento, el PAMA implica la presentación previa del Diagnóstico Ambiental
Preliminar (DAP). Este último se realiza, conforme lo prevé la R.M. 108-99-
ITINCI-DM, en base a monitoreos cuya duración y demás características son
determinadas por la autoridad ambiental competente, y cuyo objeto es evaluar los
impactos e identificar los problemas, los efectos que se estén generando en el
ambiente por la actividad de la industria manufacturera, así como las probables
alternativas de solución. Después de la evaluación de las alternativas, el informe
debe incluir una priorización debidamente justificada de su aplicación, así como la
recomendación sustentada de llevar, o no, a cabo un PAMA. En tal sentido, si como
resultado del DAP se determina que la empresa no está generando impactos
ambientales negativos relevantes o significativos, esta no estará obligada a presentar
un PAMA. En el presente caso, como se ha señalado en el fundamento 12.e,
precedente, a requerimiento de la autoridad ambiental competente, esto es, el
Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales
Internacionales (MITINCI) [hoy Ministerio de la Producción], se realizó en el año
2001 el Diagnóstico Ambiental Preliminar (DAP) a la empresa demandada, donde la
empresa consultora encargada de dicho estudio señaló que “en virtud de que las
actividades de PP-CALLAO producen un impacto relativamente bajo en el ambiente
y en la salud, y que las alternativas de solución que planteamos en el presente
informe permitirán a la empresa adecuarse ambientalmente, recomendamos la no
ejecución de un PAMA por parte de PP-CALLAO en lo sucesivo” (rubro
Recomendaciones, último párrafo) (la cursiva es nuestra).
Conforme aparece a fojas 582, este estudio fue aprobado por la Dirección de asuntos
ambientales del MITINCI, autoridad ambiental competente para la supervisión de
las actividades industriales de la demandada.
19. Este Tribunal no es ajeno al hecho de que si bien no existen elementos suficientes
para que pueda emitirse una sentencia estimativa, dadas las actividades industriales
de la accionada y su ubicación colindante con el Hospital Naval y la zona
residencial de densidad media alta, se hace imprescindible, en atención a los
principios de prevención y precaución, que el Estado adopte acciones positivas para
asegurar la salud e integridad de la población asentada alrededor de la planta
industrial de la demandada, y que esta dé estricto cumplimiento a la normativa
ambiental que rige sus actividades.
HA RESUELTO
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
Con el debido respeto a mis colegas, discrepo tanto de los fundamentos de la sentencia
como de su parte resolutiva por las consideraciones que a continuación paso a exponer:
1. La demanda tiene por objeto que se disponga el cese de las actividades industriales
de la empresa PRAXAIR S.A. hasta que se tomen las medidas necesarias que pongan
fin a la vulneración de los derechos a la integridad psíquica y física, a la protección de la
salud y a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para la vida del recurrente
y la de los pobladores de la zona en la cual reside.
2. De la demanda se aprecia que lo que se reclama principalmente son diversos
derechos constitucionales, algunos de ellos correlativos por su naturaleza, otros
intrínsecamente relacionados entre sí, respecto a sus alcances o contenidos. Antes
de analizar el fondo de la presente controversia, considero pertinente recordar que el
Estado de derecho contemporáneo ha añadido al tradicional catálogo de derechos
fundamentales otros que vienen a integrar de mejor manera el ámbito de protección del
ser humano y el universo de alternativas de desarrollo o autodeterminación personal. Si
bien los derechos a la integridad física y psíquica representan un importante
componente personal que el Estado y la sociedad están obligados a respetar y garantizar,
queda claro que los derechos a la salud y la protección al medio ambiente representan,
desde el punto de vista de su reconocimiento y puesta en práctica, una parte del
necesario contexto que requieren los derechos estrictamente personales. En ese sentido,
lo que haga el Estado y lo que comprenda la sociedad en torno a la necesidad de
proteger la salud integral y el medio ambiente redundará en provecho del ser humano y
en el repertorio de sus atributos. Lo que es más importante, se proyectará a favor de su
calidad de vida y del modo como se la concibe. Allí donde, por el contrario, no se
fomenten ni establezcan condiciones en pro de la salud y del entorno ambiental, los
derechos quedarán condenados a una simple presencia coyuntural, a todas luces,
incompatible con la idea de preservación a la que, prima facie, apunta el ordenamiento.
S.
GONZALES OJEDA
En Lima, a los 7 días del mes de abril de 2005, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente;
Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto
discordante del magistrado Bardelli Lartirigoyen y el voto dirimente del magistrado
Landa Arroyo
ASUNTO
ANTECEDENTES
HA RESUELTO
SS.
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
LANDA ARROYO
Por los fundamentos expuestos, los magistrados que suscriben votaron por:
SS.
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
EXP N.º 0072-2004-AA/TC
AREQUIPA
CARABAYA INVERSIONES
Y FINANZAS S.A.
Que me adhiero al voto de los magistrados García Toma y Gonzales Ojeda, en el sentido
de declarar INFUNDADA la demanda de Amparo, compartiendo la posición adoptada
por los motivos que paso a expresar.
Acto lesivo
Este proceso constitucional de Amparo fue presentado por Carabaya Inversiones y
Finanzas S. A. (Carabaya I&F S.A.) contra la Comisión Nacional Supervisora de
Empresas y Valores (CONASEV).
El acto lesivo se refiere a la emisión de la Circular CONASEV 002-2001-EF/94.45.3, de
14 de febrero de 2001; de las resoluciones contenidas en los oficios 2294-2001-
EF/94.11, del 29 de mayo del 2001, y 4858-2001/EF/94.12, del 14 de noviembre del
2002; y, Resolución del Tribunal Administrativo de la CONASEV 020-2002-EF/94, del
11 de abril del 2002.
Petitorio
¿La empresa Carabaya I&F S.A. se encuentra obligada a informar sobre sus estados
financieros a CONASEV, según lo solicitado por la Circular 002-2001-EF/94.45.3, pese
a no estar participando en el mercado de valores, pues no se considera una empresa
matriz?
341 [1]
Conclusión de la contestación de excepciones en el escrito 004-2002-09, por parte del
demandante (fs. 214 del Expediente).
342 [2]
Fundamento de hecho de la contestación de la demanda (fs. 102 del Expediente).
4. El contenido constitucional del derecho a la información económica
se puede afirmar que el Estado asegura un nivel de información adecuado a todo aquel
que participa del sistema bursátil, defendiendo el interés de consumidores y usuarios
(artículo 65 de la Constitución):
De otro lado, por más que exista una norma específica sobre la información pública,
ésta se encuentra referida a aquellos datos que se relacionen con entidades estatales. Sin
embargo, en la medida de lo posible, cuando la información que se requiere tenga un
fuerte impacto social, se podría aplicar tal norma, según la naturaleza de lo deseado. De
esta forma, en el artículo 2 inciso 5 de la Constitución se reconoce el derecho
Por eso, a través de la obligación que las normas bursátiles imponen, bajo ciertas
condiciones, a las empresas buscan desincentivar la asimetría informativa. Ésta no es un
fenómeno del mercado, sino premisa del mismo, en la medida que los agentes del
mercado al ser libres y autónomos expresan mercantilmente el principio constitucional
del pluralismo económico, de la propiedad y la empresa, establecidos en el artículo 60
de la Constitución.
Y, ¿qué es lo está en juego al protegerse este derecho? Lo que la propia esencia del
derecho constitucional indica es la preeminencia del interés público sobre las
necesidades particulares de alguno que busque mantener fuera del alcance del
conocimiento general datos que son de su pertenencia.
En tal sentido, la finalidad esencial de tales mercados debe relacionarse con asegurar el
correcto funcionamiento de los flujos financieros de la economía. La razón de ser de la
regulación es favorecer dichos flujos. Por ende, las fuerzas del mercado, por sí mismas,
no son suficientes para alcanzar una eficiente y equilibrada asignación de los recursos.
En este marco, las funciones constitucionales del mercado financiero son:
- que los inversionistas tengan la seguridad que los únicos riesgos que toman son
los resultados de su propia decisión; y,
- que se realice una óptima formación de los precios, con la intención de reducir los
riesgos de fraudes.
En este sentido, la información surge como una necesidad esencial de los mercados
financieros. A diferencia de los activos reales que contienen un valor intrínseco sobre el
cual es posible fijar un precio, los activos financieros -por su naturaleza- deben ser
apreciados a partir de su realidad jurídico-financiera 343[3]. De este modo, su valor es
extrínseco, es decir, nace de los derechos patrimoniales que confiere y del grado de
certeza que un inversionista tiene respecto del cumplimiento de esas expectativas. La
información deberá corresponder a la realidad, deberá consignar todos los datos
relevantes para los fines que persigue y deberá estar disponible en el momento en que
resulta necesaria. Y sólo así estará la información apta para cumplir su función
constitucional.
“Señor
JACQUES PATTHEY SALAS
Representante Legal
CARABAYA INVERSIONES Y FINANZAS S.A.
Presente.-
343 [3]
Sin embargo, la demandante alega que no se puede afectar su ‘libertad jurídica’ expresada
en el artículo 2 inciso 24 acápite a de la Constitución (fs. 225 del Expediente).
344 [4]
Circular N° 002-2001-EF/94.45.3, presentada como anexo por la demandante (fs. 7 del
Expediente).
Un mercado eficiente es aquel en donde sus precios reflejan toda la información
disponible públicamente sobre los valores que se negocian y que reacciona de manera
instantánea para reflejar cualquier información adicional.
Es así cómo cualquier empresa que cotiza sus acciones en bolsa deben permitir que una
entidad como es CONASEV pueda mostrar al público las informaciones relevantes para
su inversión bursátil. Para configurar esta necesidad respecto a Carabaya I&F S.A., se
debe establecer previamente su capacidad para controlar los datos de las entidades que
logran tener el control de empresas que cotizan sus acciones en bolsa.
Ciertamente, no todas las acciones que emiten las empresas tienen derecho a voto.
Usualmente, y a fin de captar capitales, las empresas emiten acciones en el mercado de
valores. De ordinario, dichas acciones no otorgan el derecho de voto, es decir, no
otorgan la posibilidad de intervenir en la gestión de la empresa. En contraprestación a
ello, se suele otorgar otros beneficios a dichas acciones. Con relación a las acciones de
inversión, tienen como antecedente las denominadas acciones del trabajo y fueron
creadas por ley. Sobre el particular, las acciones de inversión no otorgan el derecho de
voto a sus titulares (artículo 2 de la Ley 27028). Por tanto, en el caso concreto, para
considerar si Carabaya I&F S.A. tiene o no el control indirecto de otra empresa debe
determinar cuál es el accionariado con derecho a voto que posee.
345 [5]
“Una matriz es aquella empresa que ejerce el control sobre otras empresas, que tienen la calidad
de subsidiaria. Se entiende que existe control cuando la matriz posee directa o indirectamente a
través de subsidiarias, más del 50% de los derechos de voto de una empresa” [artículo 13 del
Reglamento de Información Financiera, Resolución CONASEV 103-99-EF/94.10].
información suficiente al mercado sobre la gestión de aquellas sociedades que, al ejercer
el control de emisores de valores, participan indirectamente en el mercado.
Con relación a éstas, la demandante no ha cuestionado el ser titular de más del 90% de
las acciones comunes con derecho a voto de Inca Tops S.A. 346[6], por lo que tomamos
este hecho por cierto, pudiéndose válidamente concluir que la demandante es matriz de
Inca Tops S.A. Es decir, es necesario conocer información relevante de Carabaya I&F
S.A. para que el público se vea favorecido y el mercado bursátil pueda actuar
correctamente.
No autoriza a divulgarlas”348[8].
346 [6]
Para el Tribunal Administrativo de CONASEV tiene un porcentaje accionario de 90,56% [Punto de
Análisis 4 de la Resolución 020-2002-EF/94.12, presentado por la demandante (fs. 18-v del
Expediente)].
347 [7]
Punto 4.2 de la apelación de la sentencia de primera instancia por parte de la demandante (fs. 247
del Expediente).
348 [8]
Punto VI del Informe Final de la demandante (fs. 225 del Expediente).
349 [9]
Fundamento de derecho 4.b.2 de la contestación de la demanda (fs. 112 del Expediente).
Por más que la Constitución haya señalado, en el artículo 2 inciso 7, que toda persona
en imprescindible determinar si una entidad empresarial puede argüir como propio este
derecho y así protegerse jurídicamente a través de él.
Por tanto, lo relevante es poder determinar correctamente cuál es el ámbito entre ambos
derechos, y de qué forma se llega a proteger a las empresas, frente a intromisiones
indebidas de parte del Estado o los particulares.
La línea jurisprudencial que sobre este tema ha venido desarrollando este Colegiado, a
través de las Sentencias de los Expedientes 219-2003-HD y acumulados 0004-2004-AI
y otros, se relaciona con la conceptualización del derecho al secreto bancario como
parte del derecho a la intimidad, del cual son titulares las personas naturales y jurídicas:
Entre las disimilitudes existentes entre la intimidad y la privacidad, puede señalarse que
a diferencia de esta última, la primera implica necesariamente la posibilidad de excluir a
los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente personal, y que como tal,
resulta indispensable para la realización del ser humano, a través del libre desarrollo de
su personalidad. Las personas jurídicas, prima facie, no son titulares del derecho a la
intimidad, en la medida que no pretenden el desarrollo de una personalidad, sino el
cumplimiento de sus fines.
Como bien se ha precisado en el ámbito legal (artículo 118 del Decreto Legislativo 823,
Ley de Propiedad Industrial), no se considerará secreto
Este requisito debe estar presente en el proceso iniciado por Carabaya I&F S.A. a fin de
determinar si la actuación de CONASEV esté arreglada al ordenamiento jurídico. Esto
será materia de análisis en el siguiente parágrafo.
De lo expuesto, se puede deducir que existen ciertos datos que, si bien no forman parte
del núcleo de intimidad, se consideran importantes y se encuentran protegidos a través
del derecho a la privacidad. Por su propia naturaleza, la intimidad se presenta como un
derecho fundamental con un ámbito más restringido, mientras que el derecho a la
privacidad constituye un bien constitucionalmente tutelado y, como tal, menos
protegido.
Partiendo de que
“la información calificada como secreto empresarial no sólo debe reunir
una serie de condiciones a fin de que sea protegida, sino que debe estar
referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos, a
los métodos o procesos de producción, o a los medios o formas de
distribución o comercialización de productos o prestación de servicios, y
que dicho contenido no puede serle atribuido a la información
financiera”352[12], la demandada asevera que es constitucionalmente válida
que pueda solicitar la información requerida a la demandante, al no
afectar su privacidad empresarial.
350 [10]
Fundamento de hecho 3.2.3.c de la demanda de Amparo (fs. 33 del Expediente).
351 [11]
Expresión de Error en la apelación de la sentencia de primera instancia por parte de la
demandante (fs. 252 del Expediente).
352 [12]
Fundamento de derecho 4.b.4 de la contestación de la demanda (fs. 114 del Expediente).
de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no
pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial”.
Es decir, tomando en consideración el supuesto del presente caso, sólo se podría limitar
la entrega de información de parte de la empresa Carabaya I&F S.A. en caso de que ésta
afectara su privacidad económica.
Tal y como ha sido establecido por este Tribunal, a fin de verificar que el deber de
información impuesto es razonable, resulta indispensable la aplicación del principio de
proporcionalidad con sus tres subprincipios (Sentencia del Expediente 2192-2004-AA):
el de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación,
temas que paso a exponer en el caso concreto.
A través de la adecuación se exige que la medida impuesta tenga un fin y que sea
adecuada para el logro de dicho fin. A su vez, dicho fin no debe estar
constitucionalmente prohibido y debe ser socialmente relevante.
Asimismo, la medida es adecuada para alcanzar el fin propuesto. Con ella se posibilita
el seguimiento de empresas que, a través de otras, participan en el mercado; y al mejorar
los índices de información financiera disponible para los inversionistas, se favorecen los
procesos de formación de precios y la toma de decisiones de inversión.
A través del juicio de necesidad se examina si dentro del universo de medidas que puede
aplicar la Administración para lograr el fin propuesto, la medida adoptada es la menos
restrictiva de derechos. Al respecto, no podemos dejar de anotar que existe un número
variable de medidas que podrían ser adecuadas en una situación determinada para
realizar la finalidad propuesta, de entre las cuales se debe optar por aquélla que sea
menos restrictiva de derechos.
Bajo esta óptica, imponer a las matrices -personas jurídicas que ejercen el control de
otras- el deber de otorgar información sobre sus estados financieros, constituye una
medida adecuada para garantizar la transparencia del Mercado de Valores y brindar
protección adecuada al inversionista.
Básicamente, porque son las propias empresas las que pueden decidir entre encontrarse
obligadas a la remisión de información o no estarlo. Así, las empresas tienen el derecho
de mantener su información financiera en el ámbito de lo privado, pero si deciden hacer
uso del mercado de valores -sea directa o indirectamente- existe cierta información que
deberán poner a disposición de otros agentes. Esto es lo que ha sucedido con Carabaya
I&F S.A. al ser propietario de más del 90% de las acciones con voto de Inca Tops S.A.
Al respecto, si bien la medida supone una restricción al derecho a la privacidad del cual
son titulares las personas jurídicas, con ella es posible lograr, entre otras, las siguientes
finalidades:
Por tanto, la demanda interpuesta debe ser declarada infundada, al ser una medida
correcta, constitucionalmente hablando. Se demuestra que al ser la información
necesaria para el funcionamiento del mercado, no puede argumentar la empresa
demandante la protección de su privacidad como límite al acceso informativo.
IV. CONCLUSIÓN
SS.
LANDA ARROYO
Sin perjuicio del respeto que merece la opinión de mis colegas, no compartiendo el
pronunciamiento expuesto en la resolución emitida, por mayoría, por la Sala Segunda
del Tribunal Constitucional y, por ende, de lo resuelto en ella, formulo este voto, cuyos
fundamentos principales se exponen a continuación:
1. Respecto a la excepción de incompetencia y, visto que de la demanda fluye que lo
que la actora solicita es la inaplicación, a su caso, de las normas señaladas en el
petitorio, no corresponde interponer una acción popular. De otro lado, la vía
administrativa quedó agotada con la Resolución del Tribunal Administrativo de
CONASEV N.º 020-2002-EF/94.12, del 11 de abril de 2002, optando la recurrente por
la acción incoada, y no por la acción contencioso administrativa, lo cual es procedente
conforme a lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley N.º 25398. Asimismo, y con
relación a la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda,
ésta fue admitida, conforme consta a fojas 41, razón por la cual queda claro que existe
congruencia entre el petitorio y los hechos. Por tales consideraciones, las excepciones
propuestas deben ser desestimadas.
SR.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
[1]
Conclusión de la contestación de excepciones en el escrito 004-2002-09, por parte del
demandante (fs. 214 del Expediente).
[2]
Fundamento de hecho de la contestación de la demanda (fs. 102 del Expediente).
[3]
Sin embargo, la demandante alega que no se puede afectar su ‘libertad jurídica’ expresada en el
artículo 2 inciso 24 acápite a de la Constitución (fs. 225 del Expediente).
[4]
Circular N° 002-2001-EF/94.45.3, presentada como anexo por la demandante (fs. 7 del
Expediente).
[5]
“Una matriz es aquella empresa que ejerce el control sobre otras empresas, que tienen la calidad
de subsidiaria. Se entiende que existe control cuando la matriz posee directa o indirectamente a
través de subsidiarias, más del 50% de los derechos de voto de una empresa” [artículo 13 del
Reglamento de Información Financiera, Resolución CONASEV 103-99-EF/94.10].
[6]
Para el Tribunal Administrativo de CONASEV tiene un porcentaje accionario de 90,56% [Punto de
Análisis 4 de la Resolución 020-2002-EF/94.12, presentado por la demandante (fs. 18-v del
Expediente)].
[7]
Punto 4.2 de la apelación de la sentencia de primera instancia por parte de la demandante (fs. 247
del Expediente).
[8]
Punto VI del Informe Final de la demandante (fs. 225 del Expediente).
[9]
Fundamento de derecho 4.b.2 de la contestación de la demanda (fs. 112 del Expediente).
[10]
Fundamento de hecho 3.2.3.c de la demanda de Amparo (fs. 33 del Expediente).
[11]
Expresión de Error en la apelación de la sentencia de primera instancia por parte de la
demandante (fs. 252 del Expediente).
[12]
Fundamento de derecho 4.b.4 de la contestación de la demanda (fs. 114 del Expediente).
EXP. N.º 1752-2004-AA/TC
CALLAO
ELIZABETH PONCE
PESCORÁN Y OTROS
VISTO
ATENDIENDO A
6. Que del mismo modo se solicita la aclaración del literal D) del Fundamento N.° 24,
en el extremo que la demandada elabore y ponga en marcha un programa de
responsabilidad social de la empresa en los términos del Fundamento N.° 22 de la
sentencia. Sobre este punto estiman que dicha exhortación afecta el principio de libre
iniciativa privada consagrado en la Constitución.
8. Que, en tal sentido, la exhortación del literal D) establece que la demandada ponga
en marcha un plan de responsabilidad social que, como se explica en el Fundamento N.°
22 de la sentencia de autos, debe contribuir al desarrollo del entorno local a efectos de
disminuir las consecuencias negativas que significa vivir en las cercanías del Terminal
de Depósitos Químicos.
9. Que para tal efecto, debe coordinarse con la Municipalidad Provincial del Callao, el
Instituto de Defensoría Civil y demás entidades públicas pertinentes.
RESUELVE
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
EXP. N° 3330-2004-AA/TC
LIMA
LUDESMINIO LOJA MORI
En Lima, a los 11 días del mes de julio de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda,
García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el
voto singular discordante del magistrado Bardelli Lartirigoyen
I. ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Ludesminio Loja Mori contra la resolución
de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 1 de abril de
2004, que declara infundada la demanda de amparo de autos.
II. ANTECEDENTES
a. Demanda
Por otro lado, aduce que la inspección de su local comercial por la Municipalidad se
realizó sin notificación previa, y que esta inspección generó el Informe 343-2002-
MML-DMCDC, de fecha 12 de diciembre de 2003, el cual opinaba a favor de la
improcedencia del otorgamiento de la autorización municipal, no obstante que los
actos administrativos anteriores ya habían quedado firmes.
Finalmente, argumenta que la municipalidad no podía declarar la nulidad de la
Resolución de Alcaldía 38636, de fecha 26 de diciembre de 2001, toda vez que la
aplicación de controles posteriores, reservada para la autoridad administrativa, se
aplica cuando se trata de comprobar la veracidad de la información presentada por
él, y que el plazo para declarar la nulidad de los actos administrativos había vencido.
b. Contestación de la demanda
Con fecha 24 de marzo de 2003, la Municipalidad Metropolitana de Lima,
representada por la abogada Hilda Aurora Coronado Roque, se apersona al proceso
y solicita que se declare improcedente la demanda de amparo, alegando que la
Resolución de Alcaldía 38636, cuya vigencia y validez pretenden, solo autorizó el
trámite de otorgamiento de Licencia de Funcionamiento, mas no la entrega de la
misma.
Señala que el accionante ha equivocado el petitorio, porque no se puede solicitar en
vía de amparo que se deje sin efecto resoluciones administrativas, por ser necesaria
una etapa probatoria, máxime si la Resolución de Alcaldía 19854, cuya nulidad se
solicita, ha sido emitida conforme a ley, por cuanto el accionante apeló la
Resolución Directoral 1087.
Con fecha 15 de mayo de 2003, el Trigésimo Sétimo Juzgado Civil de Lima declara
fundada, en parte, la demanda por afectación al debido procedimiento, y que, en
consecuencia, se deje sin efecto la Resolución de Alcaldía 19854, del 30 de
diciembre de 2002, debiéndose emitir una nueva resolución observando los términos
de la sentencia; e infundada en el extremo de retrotraer todo lo actuado a la vigencia
de la Resolución de Alcaldía 38636.
Los fundamentos fueron los siguientes:
i. La cuestionada Resolución de Alcaldía 19854, de fecha 30 de diciembre de
2002, fue emitida para resolver dos recursos de apelación, cuyo trámite implica una
apreciación eminentemente jurídica, es decir, sobre derecho. Sin embargo, antes de
su expedición, se ordenó la ‘actualización de información’ existente, lo que provocó
la inclusión en el procedimiento de nuevos elementos que fueron tomados en cuenta
decisivamente para la emisión del pronunciamiento. En un primer momento, por la
Resolución de Alcaldía 38636 se declara haber cumplido todos los requisitos,
mientras que en la Resolución de Alcaldía 19854, materia de acción, se consideran
nuevos elementos no previstos. De esta forma se ha afectado el principio de
predictibilidad, al seguirse un trámite no previsto en la norma; y el principio de
doble instancia, pues los nuevos elementos obtenidos no pueden ser materia de
revisión por una nueva autoridad.
ii. El procedimiento para la obtención de la Licencia de Funcionamiento
Municipal es un procedimiento eminentemente declarativo, previsto como tal, en el
cual se verifica únicamente el cumplimiento de los requisitos exigidos para la
expedición de la licencia. No obstante, la cuestionada resolución se sustentó en
elementos que corresponden a un proceso sancionador, en el que el accionante no
tuvo posibilidad de ofrecer descargo alguno ni la posibilidad de subsanar la
infracción cometida. La demandada alude a una entidad que ya se encuentra en
funcionamiento y no al cumplimiento de requisitos preestablecidos.
iii. La Resolución de Alcaldía 38636 fue declarada nula por Resolución de
Alcaldía 6604, que no es materia de la presente demanda, por lo que no puede
ampararse el petitorio en este extremo.
Con fecha 1 de abril de 2004, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima declara infundado el extremo de la demanda que pretende la inaplicabilidad de
la precipitada Resolución de Alcaldía.
Los siguientes fundamentos:
2. Petitorio constitucional
Otro tema que merece ser analizado por este Tribunal está referido a establecer un
canon interpretativo constitucional que sirva de parámetro para determinar si la
actuación municipal en el caso concreto ha sido conforme o no a la Constitución.
Según el artículo 79 del Código Procesal Constitucional,
“para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal
Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.
Por tanto, como parte del desarrollo de la Constitución, se han dado una serie de
normas que aparecen como pertinentes dentro del presente proceso en virtud de que
su aplicación permite la vigencia de las normas constitucionales.
8. Análisis
IV. FUNDAMENTOS
353 [1]
SMEND, Rudolph. Constitución y Derecho Constitucional. Madrid, CEC, 1985. p. 95.
El demandante, como propietario de una discoteca, al concluir la argumentación de
su pedido, llega a alegar que
“siendo la acción de amparo un mecanismo de protección para el
ciudadano, contra las arbitrariedades preanotadas en los puntos
precedentes y resultando evidentes las afectaciones aludidas, es
indiscutible la Tutela Jurisdiccional Efectiva, para que se repongan las
cosas al estado anterior del acto cuestionado, pues es de advertir de los
propios considerando de la resolución de alcaldía cuestionada, que se ha
dictado sin sujeción a normas administrativas de carácter y cumplimiento
obligatorio como los vicios preanotados, toda vez que las facultades que
otorga la Ley Orgánica de Municipalidades, no pueden ser ejercidas de
un modo absoluto y arbitrario, ajenos al Principio de Razonabilidad, pues
si no se convierten en ilegítimas e injustas como en el presente caso que,
con la adopción de decisiones facilistas, lo único que grafican es
apresuramiento y violación de los legítimos derechos de los
administrados, obligándonos a recurrir a sede Constitucional”354[2].
De esta forma, advierte la supuesta afectación de derechos fundamentales de los
cuales es titular, por intermedio de normas infraconstitucionales. Sin embargo, este
Colegiado debe llegar a determinar la validez de los derechos invocados sobre la
base de uno esencial, cual es la libertad de empresa, a fin de establecer su verdadera
dimensión, en la que se deben anotar los límites a su contenido accidental.
El Tribunal Constitucional aprecia la limitada argumentación jurídica de parte del
demandante respecto a cómo se ha producido la supuesta afectación de la libertad de
empresa, y subsecuentemente del derecho al trabajo y del derecho al debido
procedimiento administrativo, por ser elementos esenciales en la protección que está
solicitando. La postulación de una vulneración no puede presumirse, sino que debe
demostrarla quien la alega.
En caso de no existir un verdadero derecho que proteja al recurrente, la demanda
será declarada necesariamente improcedente, tal como se analizará más adelante.
354 [2]
Fundamento 4 de la demanda de amparo (f. 43 del expediente).
Es así como este Colegiado, en la Sentencia del Expediente 0018-2003-AI/TC, Caso
Más de cinco mil ciudadanos, manifiesta que
“la expresión ‘empresa’ alude a una actividad económica organizada para
los fines de la producción o el cambio de bienes y servicios y entre sus
elementos constitutivos se considera a la organización y la dirección, a
los cuales se suman los bienes, el capital y el trabajo”.
Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipos
de libertades 357[5], las cuales terminan configurando el ámbito de irradiación de la
protección de tal derecho.
- En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado
significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre
355 [3]
BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Madrid, Tecnos, 1986. pp. 133,
134.
356 [4]
SANTAELLA QUINTERO, Héctor. El modelo económico en la Constitución de 1991. En:
Revista de Jurisprudencia Administrativa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002,
N°2. p. 89.
357 [5]
Sobre el tema, KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema
económico constitucionalizado. En: Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima, Fondo Editorial de
la PUCP, 2004. pp. 540, ss.
fundación de empresas y concurrencia al mercado, tema que será materia de un
mayor análisis infra.
- En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del
objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a
los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de
personal y política publicitaria, entre otros).
- En tercer lugar, está la libertad de competencia.
- En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien
haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la
misma cuando lo considere más oportuno.
De otro lado, la libertad de empresa está íntimamente relacionada con las libertades
de comercio y de industria. La primera consiste en la facultad de elegir la
organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o
servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad
presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así como
dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que
impliquen el ejercicio de una profesión liberal. Por su parte, la libertad de industria
se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, según propia determinación, en el
ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de
operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos.
Poner en funcionamiento una discoteca es una de las formas en que una persona
puede ejercer su derecho a la libertad de empresa. En este punto, este Colegiado
concuerda con el fundamento esgrimido por el demandante con respecto a la
discoteca Calle Ocho.
En tal sentido, en la normatividad municipal (artículo cuarto de la Ordenanza 235-
MML), se entiende que una discoteca es un
“establecimiento acondicionado especialmente para reuniones donde se
realizan bailes públicos y espectáculos en vivo, pudiéndose expender
bebidas alcohólicas, refrescos y comidas, abonándose o no derecho de
ingreso”.
Una cuestión respecto a la discoteca misma. A través del presente amparo, por más
que se esté permitiendo analizar el pedido de licencia de funcionamiento definitiva,
se va a tener que examinar cuál es la actividad real que realiza la discoteca, pues
esta sí se ha encontrado funcionando en los últimos años gracias a un mandato
judicial. Es más, la presente sentencia se sustentará en la constatación fáctica de los
operativos del local de baile cuestionado, que fuera realizada tanto por la propia
municipalidad demandada, en un operativo conjunto entre la Fiscalía y la Policía
Nacional, como del propio Ministerio Público.
y es sobre esta base en que es ejercida la libertad de empresa. Solo podrá existir un
verdadero derecho a la libertad de empresa si es que para abrir del rubro de
recreación, existe una previa intervención municipal, según la Constitución le ha
reconocido.
358 [6]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (f. 22 del expediente).
De otro lado, “efectuada la consulta en la página web de la SUNAT, se pudo constatar que dicha
señora registra el local como uno de sus establecimientos comerciales anexos, y como actividad
económica ‘Producción y distribución de filmes y vídeos’, actividad totalmente distinta a la que se
ejerce en el local, de Discoteca” (f. 32 del expediente).
Legalmente se ha establecido que las municipalidades pueden otorgar licencias a
todo aquel que realice actividades sujetas a fiscalización o control municipal cuando
cuenten con autorización legal expresa para ejercer dicha función, tal como se
observa del artículo 68, inciso e, del Decreto Legislativo 776. En ese sentido la
demandada ha actuado de acuerdo con las atribuciones y facultades que le otorga la
ley.
Se reconoce que si bien las municipalidades pueden y deben supervisar las
actividades económicas y de servicios, el otorgamiento de licencias de
funcionamiento tiene carácter reglado y su concesión o denegación no queda a la
discrecionalidad del ente competente, sino que se desenvuelve en estricto examen de
legalidad (previsto en el artículo IV punto 1.1, de la Ley del Procedimiento
Administrativo General) y del cumplimiento de los requisitos previstos por las
normas en la materia, conforme a las disposiciones constitucionales.
Es en ese sentido que conviene considerar, en el marco de las funciones que a este
Tribunal le corresponde desempeñar, la posible incidencia que este tipo de
establecimientos tiene en la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales
de los vecinos, de los niños y adolescentes y de los ciudadanos, discerniendo lo que
estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles en amparo de aquellos
otros derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de protección por vías
distintas.
Regresando al caso de autos, el recurrente debía cumplir cada uno de los requisitos
exigidos para otorgársele la licencia: una solicitud, el certificado de zonificación y el
de compatibilidad de uso. Pero, ¿es realmente necesario analizar si se cumplieron
cumplió tales requisitos? La respuesta a tal afirmación debe darse con ciertas
precauciones, pero analizándola desde un punto de vista constitucional, y no
estrictamente administrativo, la misma que será encontrada en las siguientes líneas.
En términos generales, una licencia provisional es aquella por la cual se hace una
solicitud que cumpliendo los requisitos es condición suficiente para ser otorgada.
Pero, ahora es conveniente determinar si esta categoría también puede ser aplicada
al caso del funcionamiento de las discotecas.
Según alega el propio demandante, cuando se inició el trámite de licencia de
funcionamiento provisional en 1997, estaba sujeto a la siguiente regla, según el
artículo 11 de la Ley de Promoción de Micro Empresas y Pequeñas Empresas360[8]:
“Con la sola presentación de la Solicitud Simplificada de Licencia
Municipal de Funcionamiento se considerará como otorgada una
Licencia Municipal de Funcionamiento Provisional, con validez de doce
(12) meses a partir de la fecha de presentación de la misma, período
dentro del cual el Municipio Distrital hará las verificaciones y
evaluaciones correspondientes para otorgar o denegar la Licencia
Municipal de Funcionamiento con carácter definitivo, una vez vencido
dicho plazo.
Sólo se considerará otorgada la Licencia Municipal de Funcionamiento
Provisional, cuando la actividad que se pretenda desarrollar en el
correspondiente local, no contravenga la normatividad sobre zonificación
y compatibilidad de uso”361[9].
Entonces, pese a que se reconoce la posibilidad del silencio administrativo positivo,
se requieren condiciones básicas para que la licencia provisional sea entregada.
Similar a lo anterior, aunque no completamente coincidente, las normas municipales
actualmente vigentes (artículos 28 y 29 de la Ordenanza 282-MML) declaran que
Sin embargo, ¿en el caso de las discotecas se puede sostener que pueden existir
licencias de funcionamiento ‘provisionales’? En toda entidad comercial cuyo giro
tenga relación directa con la vida y el respeto de la dignidad de la persona no puede
considerarse válida la existencia de una licencia ‘provisional’, puesto que el carácter
tuitivo de derechos fundamentales demanda de la autoridad municipal que realice
todas las inspecciones tendentes a determinar si se otorga o no una licencia.
Provisionalmente, se podrá ‘autorizar’ el funcionamiento mientras que el trámite
iniciado concluya en sede administrativa.
Es más, también se debe discutir la utilización de la Ley de promoción y
formalización de la micro y pequeña empresa como marco jurídico adecuado para el
otorgamiento o no de una licencia referida a una discoteca. Para ello se debe tomar
en consideración que una ley de este tipo, como lo señala el propio artículo 1 de la
actual Ley 28015,
“la sanción impuesta [está] revista de arbitrariedad, toda vez que carece
de sustento, al haberse acreditado que el actor sí contaba con el
certificado de compatibilidad de uso de su local”363[11].
363 [11]
Sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público, Causa 599-97-DP,
de 31 de marzo de 1998, fund. 3, presentado como anexo por el demandante (f. 151 del Expediente).
364 [12]
En la actualidad, con el artículo 38 de la vigente Ley de promoción y formalización de la micro y
pequeña empresa del 2003, el plazo se ha mantenido, pero ya no se consigna plazo complementario
alguno, pues sólo se ha señalado que “la licencia provisional de funcionamiento tendrá validez de doce
(12) meses, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud”.
365 [13]
La Oficina General de Asuntos Jurídicos opina que “todo el procedimiento administrativo
contenido en el Expediente N° 703062-97 ha sido anulado, y por consiguiente debe retrotraerse al estado
de resolver la solicitud formulada para acceder a la autorización de funcionamiento de su local comercial”
[Informe 1660-2003-OGAJ-MML, de julio del 2003, presentado como anexo por el demandante (f. 126
del expediente)].
Por tal motivo, el actual proceso de amparo debe versar básicamente sobre la
legitimidad o ilegitimidad en el otorgamiento de la licencia de funcionamiento
definitiva, pues ella es la constitutiva del derecho a la libertad de empresa, según el
pedido realizado por el recurrente en marzo del 2001, independientemente de las
supuestas afectaciones al debido procedimiento administrativo en el caso de la
licencia provisional.
se debe determinar con claridad cuál es la relación entre tales vicios y el pedido de
licencia definitiva.
De ello se colige que la demanda de amparo ha versado exclusivamente sobre
derechos supuestamente afectados a través del trámite de la licencia provisional.
Considera este Colegiado que existe sustracción de la materia, pues el pedido
posterior de la licencia definitiva desdice tal argumentación. Por lo tanto, sólo se
podrá analizar en la presente sentencia si la negativa de parte de la autoridad
municipal de otorgarle la licencia de funcionamiento definitiva al recurrente
constituye o no una afectación a su derecho a la libertad de empresa, en el extremo
de la creación de empresa y acceso al mercado.
Tal como está previsto constitucionalmente, en el artículo 2, inciso 15, toda persona
tiene derecho
“no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como
trabajador por cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia” y, por ello,
sería una aberración “afirmar que es más digno constitucionalmente
hablando el trabajo dependiente que el independiente”368[16].
367 [15]
KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico
constitucionalizado. En: AA.VV. Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima, Fondo Editorial de la PUCP,
2004. p. 533.
368 [16]
PAZ-ARES, Cándido y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús. Un ensayo sobre la libertad de empresa.
En: AA.VV. Estudios Homenaje a Luis Díez-Picazo. Madrid, Thomson-Civitas, 2003. t. IV, pp. 5971, ss.
Entonces, para poder determinar la existencia o no de afectación de la libertad de
trabajo del demandante tendrá que determinarse previamente la vulneración del
derecho a la libertad de empresa, según los parámetros presentados anteriormente.
Por tanto, en el presente caso se debe analizar qué extremo de la moral pública
constitucionalmente reconocida merece intervención de este Colegiado a fin de
encontrar el verdadero confín de la libertad de empresa.
370 [18]
Es decir, deben respetar “las normas de acústica, seguridad e higiene del local” [artículo séptimo
acápite a].
371 [19]
Resolución Directoral Municipal 007, del 2001, presentada como anexo por el demandante (f. 157
del expediente).
“los propietarios, conductores y/o administradores de estos
establecimientos deberán: a) Mantener el orden, la moralidad y la
tranquilidad dentro de sus locales y en el área pública cercana a sus
establecimientos. Ante cualquier contravención del orden en el interior o
exterior del establecimiento deberán solicitar de inmediato la
intervención de la Policía Nacional, Serenazgo y/o autoridad competente.
b) Impedir actos de violencia dentro de sus locales y en el área pública
adyacente a sus establecimientos. c) Evitar el ingreso o permanencia de
menores de edad cuando las actividades del establecimiento no sean
exclusivas para menores. d) No permitir la venta o consumo de drogas y
el ejercicio de la prostitución”.
De ahí que este Colegiado considere que no puede alegarse, legal ni legítimamente,
el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, cuando de dicho ejercicio se derive
la exposición de niños y adolescentes a riesgos innecesarios e injustificados que
pudieran afectar su salud, integridad, libre desarrollo y su bienestar en general.
Esto, sobre todo, si se toma en consideración que, según el artículo 25 del Código de
los Niños y Adolescentes,
“el niño gozará de una protección especial [...] para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”375[23].
374 [22]
También reconocido en el artículo 3 acápite 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (“una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”).
375 [23]
Similar al artículo 27 acápite 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
En la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 31, acápite 1) se ha
reconocido claramente que los niños y adolescentes tienen derecho
De ello, se colige que si bien los adolescentes no pueden ingresar a una discoteca,
excepcionalmente lo podrán hacer si ésta se encuentra acondicionada a su edad. Es
decir, el giro de la empresa debe estar relacionada con tal fin, elemento que es
inexistente en el presente caso. La solicitud de funcionamiento de la discoteca Calle
Ocho no está referida a la permisión de ingreso de adolescentes, por lo que tal
ingreso se encuentra prohibido.
“llegó al establecimiento siendo las 8:45 PM, motivo por el cual dentro
del local se suscitó alboroto en la Administración y personal de
seguridad; en cuestión de minutos pasaron mesa por mesa solicitando
Documento de Identidad en salvaguarda de sus intereses por la presencia
de indocumentados y menores de edad”376[24].
Además de este hecho, de manera previa al ingreso del operativo antes mencionado,
la inspección inopinada de la municipalidad constató lo siguiente:
Cuando la norma señala que deben existir ciento cincuenta metros lineales, es lógico
que en este caso la preocupación va más allá de la existencia o no de licencia
municipal para el desarrollo de las actividades educativas, salvo que preexista un
derecho a un local de diversión.
En el caso de autos, al estar la licencia de funcionamiento siendo solicitada
paralelamente por el accionante y por diversos centros educativos de la zona, parece
coherente, siguiendo el valor constitucional de la protección de los niños y
adolescentes y su interés superior, que no sea necesario para el análisis del
cumplimiento de la norma por parte de la discoteca, revisar si los planteles de
educación contaban con licencia previa379[27].
377 [25]
Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como anexo por la demandada (f. 58 del
Expediente).
378 [26]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (f. 23 del expediente).
379 [27]
La Corte Interamericana ha señalado que “en aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión
estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en
cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia”
[Opinión Consultiva OC-17/2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párr. 65].
Esta argumentación también es asumida por la Municipalidad Metropolitana de
Lima:
“Si la Municipalidad considerara a los centros educativos que tienen
licencia estaría restringiendo y limitando los beneficios que otorga la
Ordenanza a los niños y adolescentes usuarios, e indirectamente estaría
negando la existencia física real de centros educativos, con problemas de
formalización de los cuales no son responsables los alumnos y la
sociedad en general, en todo caso de ser ese el criterio, deberá definirse la
permanencia de aquellos mediante el órgano de control respectivo.
Por lo que de lo expuesto, debe considerarse la existencia real de 10
centros de enseñanza y no de tres, al momento de calificarse la ubicación
de la discoteca”380[28].
Coherente con lo señalado en el párrafo anterior, se señala que para poder funcionar
el local motivo de la controversia debe estar sometido a las nuevas reglas de
zonificación del Centro Histórico, área geográfica en la cual cualquier planificación
debe ser congruente con las políticas municipales sobre la materia.
Desde el 2001 (artículo 1 de la Ordenanza 201-MML), el Plan Maestro Centro de
Lima
“es un componente de la gestión municipal diseñado con el propósito de
obtener mejores niveles de calidad física, social y económica para el
Centro Histórico, el Cercado y su Zona de Influencia, y como medio de
concertar las actividades de las diferentes direcciones y dependencias
municipales hacia las metas establecidas”382[30].
Por lo tanto, el pedido del recurrente debe ser sometido a las reglas de zonificación.
Es así como
380 [28]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (f. 26 del expediente).
381 [29]
Cuenta con licencia definitiva, emitida el 14 de septiembre del 2000, según Expediente 27258,
iniciado, el 13 de julio del 2000.
Sin embargo, según la municipalidad, esta fecha es “posterior al inicio del trámite de autorización
presentada por el recurrente” [Resolución de Alcaldía 28636 (f. 4 del expediente)], dato que es irrelevante
para el presente caso, tal como se explicara supra.
382 [30]
Además, en el presente, “las municipalidades provinciales, en coordinación con el Instituto
Nacional de Cultura o a su solicitud, pueden establecer limitaciones especiales por la necesidad de
conservación de zonas monumentales y de edificios declarados monumentos históricos o artísticos, de
conformidad con las leyes sobre la materia y con las ordenanzas sobre protección urbana y del patrimonio
cultural” [artículo 91 de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades].
“actualmente el establecimiento cuenta con zonificación no conforme,
toda vez que la Ordenanza N° 201-MML que estableció la nueva
zonificación en el Centro Histórico de Lima entró en vigencia con fecha
anterior al pedido de fecha 29.03.01 en vía de regularización del
otorgamiento de su licencia definitiva”383[31].
Sin embargo, pese a que la propia municipalidad, en julio del 2001, emitió un
equívoco informe en el que se consideraba una Zonificación Conforme respecto a la
discoteca384[32], posteriormente, en agosto del 2002, se rectificó considerando que
Una forma adicional en que se puede proteger a los niños y adolescentes, sobre todo
tomando en consideración la cercanía con locales educativos, es a través del control
de horarios de ingresos a las discotecas, en especial de la Calle Ocho.
Por tanto, si existe la posibilidad de que los adolescentes saliendo de sus centros de
educación puedan ingresar directamente a un establecimiento de este tipo, debe
existir una norma que con claridad impida este hecho. Es así como, tomando en
consideración el artículo 7, acápite f, de la Ordenanza 235-MML las discotecas
“desarrollarán sus actividades a partir de las 20:00 horas, excepto los días
sábados, domingos y feriados, en los cuales podrán iniciar sus
actividades desde las 15:00 horas. Cuando se trate de locales o funciones
exclusivas para menores de edad desde los 14 años, podrán desarrollar
sus actividades los días viernes, sábados y feriados desde las 18:00 horas
hasta las 02:00 horas: Debiendo contar con la correspondiente Licencia
Especial”.
383 [31]
Informe 1818-2002-MML-OGAJ, expuesto como anexo de la contestación de la demanda (f. 61
del expediente).
384 [32]
Informe 177-2001-MML-DMCDC-DAMF, presentado como anexo por el demandante (f. 5, ss. del
expediente).
385 [33]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (f. 29 del expediente).
“En el Cercado de Lima, siendo las dieciocho horas con veinte minutos
del siete de junio del dos mil dos [...]”386[34].
La salud, por tanto, puede ser entendida como el funcionamiento armónico del
organismo tanto del aspecto físico como psicológico del ser humano 390[38]. Es por
ello que la Constitución reconoce como parte del artículo 2, inciso 1, por un lado, el
derecho de toda persona
y, a su vez, garantiza el derecho, como parte del artículo 2, inciso 22, de la Norma
Fundamental,
derecho este último que será materia de desarrollo posterior. Nuestra Constitución,
pues, otorga la misma protección a ambos aspectos del derecho a la salud.
La persona, pues, está consagrada como un fin es sí misma y, por ende, el Estado
tiene la obligación de protegerla. Su protección supone la vigencia irrestricta del
derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor
connotación y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás
derechos.
En efecto, el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene
sentido o deviene en inútil ante la inexistencia de vida física de un titular al cual
puedan serle reconocidos ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa,
facultad o poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física
de un titular al cual puedan serle reconocidos.
En tal sentido, con respecto a la salud, en tanto derecho social, se ha señalado que
390 [38]
Sentencia del Expediente 2945-2003-AA/TC, Caso Azanca Alhelí Meza García, fund. 28 (“es
evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a
cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier
enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los
medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social”).
“la obligación del Estado no siempre está vinculada con la transferencia
de fondos hacia el beneficiario de la prestación, sino más bien con el
establecimiento de normas que concedan relevancia a una situación
determinada, o bien con la organización de una estructura que se
encargue de poner en práctica una actividad determinada”391[39].
El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener
la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental.
En este marco, este Colegiado ha venido a señalar, como parte del fundamento 6 de
la Sentencia del Expediente 2071-2002-AA/TC, Caso Servicios y Productos
Industriales Kernel Universal S.A., que
391 [39]
ABRAMOVICH, Víctor y Chistian COURTIS. Los derechos sociales como derechos exigibles.
Madrid, Trotta. p. 33.
momento de la solicitud de licencia definitiva, es necesaria para observar el control
sanitario que hoy en día debe ser requerido para todo local.
Partiendo de que estos establecimientos deben respetar la higiene y salubridad para
la venta y manipulación de alimentos y bebidas 392[40], se ha señalado en el artículo 6
del Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas que
son las municipalidades las que asumen la función de vigilancia sanitaria de tal
pretensión:
Juntamente con el tema del ambiente de los establecimientos, se requiere que las
personas que laboran con bebidas y comidas también cumplan las medidas de
salubridad y sanidad correspondientes.
Por tanto, según el artículo 8, inciso c, de la Ordenanza 235-MML, cada local debe
Una exigencia de este tipo tiene un fin esencial, tal como lo señala el artículo 94 de
la Ley General de Salud:
Una vez más, se señala que el demandante no ha cumplido correctamente las normas
sanitarias que le correspondía observar. Si no se puede establecer con claridad quién
manipula comida y bebidas, no se puede asegurar el respeto de la salud de los
concurrentes al local.
48. El derecho de vivir en un lugar adecuado como parte del derecho a la salud
La salud también debe ser protegida a través de una norma como la expresada
constitucionalmente a través de la siguiente fórmula: toda persona tiene derecho
394 [42]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (fs. 32 del Expediente).
395 [43]
CANOSA USERA, Raúl. Constitución y Medio Ambiente. Madrid, Dykinson, 2000. p. 138.
49. Planificación municipal y protección del ambiente
Según el artículo 96 del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, debe
existir una relación directa entre el derecho de gozar de un medio ambiente
saludable y equilibrado, en el ámbito acústico, con la planificación urbana, pues
De esta forma,
Según las normas municipales sobre la materia (es decir, artículo 11, acápite b, de la
Ordenanza 235-MML), para el caso de una discoteca, se debe tomar en cuenta que
396 [44]
ALONSO GARCÍA, María Consuelo. El régimen jurídico de la contaminación atmosférica y
acústica. Madrid, Marcial Pons, 1995. pp. 31, 32.
De esta forma, según alega la parte demandada, las normas legales estarían
facultando a la municipalidad
Aparte de los ruidos que de por sí tiene una discoteca, se ha podido encontrar una
situación especial que merece la pena atender en la presente sentencia.
La propia municipalidad ha considerado que existe una cantidad de sonidos
estridentes y presencia de personas que provocan escándalos:
Como último aspecto a ser desarrollado como parte de los límites de la libertad de
empresa, existe el respeto de la seguridad pública, concepto altamente relacionado
397 [45]
En esta norma también se considera como ruidos nocivos “los producidos en la vía pública,
viviendas, establecimientos industriales y/o comerciales y en general en cualquier lugar público o
privado, que excedan los siguientes niveles: en Zonificación Residencial: 80 decibeles; en Zonificación
Comercial: 85 decibeles; en Zonificación Industrial: 90 decibeles” y como ruidos molestos “los
producidos en la vía pública, viviendas, establecimientos industriales y/o comerciales y en general en
cualquier lugar público o privado señalados como ruidos nocivos”, siendo de las 07:01 a las 22:00 horas:
en Zonificación Residencial: 60 Decibeles; en Zonificación Comercial: 70 Decibeles; en Zonificación
Industrial: 80 Decibeles, y de las 22:01 a las 07:00 horas: en Zonificación Residencial: 50 Decibeles; en
Zonificación Comercial: 60 Decibeles; en Zonificación Industrial: 70 Decibeles [artículo 2].
398 [46]
Fundamento Cuarto de la contestación de la demanda (f. 67 del expediente).
399 [47]
Resolución Directoral Municipal 1007, de octubre del 2001, presenta como anexo por el
demandante (f. 158 del expediente).
con los derechos a la vida e integridad, señalados en el artículo 2 inciso 1 de la
Constitución.
El Estado social y democrático de derecho no tiende a proteger la vida bajo
cualquier tipo de condiciones; por el contrario, el Estado debe proveer las
condiciones necesarias para que el derecho a la vida de las personas se realice con
un mínimo de condiciones que la tornen digna. En otras palabras, se protege la vida,
pero con dignidad. En esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes
públicos la promoción de esas condiciones; de ahí que la vida ya no es posible de ser
entendida tan solo como un límite frente a los poderes públicos, sino también del
poder privado.
Con respecto a la vida e integridad, la relación entre estos derechos es más que
formal:
Sobre esta base, cualquier local que quiera atender al público debe estar sustentado
en las medidas de seguridad razonables para la protección de su vida e integridad,
más aún en un país que ya ha tenido víctimas en su haber por no tomar todas las
medidas necesarias dentro de los locales, especialmente, dentro de las discotecas.
En este esquema,
Sabiendo que existe una necesidad de los locales de mantener la infraestructura y las
condiciones de funcionamiento, en el artículo noveno (y de cierta forma, artículo
sexto) de la Ordenanza 235, claramente se ha expuesto respecto a los locales que
400 [48]
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2000. p. 330.
401 [49]
PLÁCIDO, Alex. El derecho a la integridad personal en la doctrina y en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano. Lima, San Marcos. p. 21.
con una póliza de seguros a favor del personal que labora en el
establecimiento y de las personas que concurran al mismo. La póliza
cubrirá los riesgos de muerte accidentes, invalidez total o parcial, gastos
de atención médica, hospitalización y sepelio. En caso de que dichos
siniestros ocurran como consecuencia del incumplimiento de las medidas
de seguridad preestablecidas por la autoridad competente, la tenencia de
la póliza de seguro no exime de la responsabilidad civil o penal a que
hubiere lugar”.
De lo expresado, se desprende que todo local debe ser acondicionado de tal manera
que permita la seguridad de los que concurren a él, y esto merece ser analizado en el
caso concreto.
Pese a que Defensa Civil ha otorgado Certificado de Seguridad al demandante 402[50] y
a la existencia de un Informe de Inspección Técnica N° 36-MML-DGDC403[51], este
Colegiado considera preocupante que el local no haya contado con acreditación por
parte del Cuerpo de Bomberos404[52] y que, tras las modificaciones realizadas al local,
este haya quedado de la siguiente manera:
Como condición también necesaria para que la seguridad pueda ser mantenida según
los parámetros expuestos, es necesario que el público que asista sea el adecuado,
según la capacidad permitida al local. En tal sentido, para el artículo 7, acápite b, de
la Ordenanza 235-MML los establecimientos para el desarrollo de sus actividades
deberán
402 [50]
Emitido en diciembre del año pasado y con vigencia por un año [Certificado adjuntado como parte
del escrito del demandante ante el Tribunal Constitucional (f. s/n del expediente)].
403 [51]
Certificado de agosto del 2002, presentado como anexo por el demandante [fs. 35 del Expediente].
404 [52]
“No cuenta con informe favorable expedido por el Comando Nacional del Cuerpo General de
Bomberos del Perú, además de que estos informes técnicos son de renovación anual, donde debe
señalarse la capacidad del local” [Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC,
presentado como anexo de la demanda (f. 33 del expediente)].
405 [53]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (f. 243 del expediente).
Pese al texto expreso y claro de la norma, la misma que era exigible al local, por ser
anterior a su solicitud, se ha comprobado que
De esta forma, tanto con la falta de medidas de seguridad como con el exceso de
concurrentes al local, se estaría sobrepasando el ejercicio de la libertad de empresa,
al no respetarse otro límite más: la seguridad pública.
406 [54]
Expresamente señalada en el Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC,
presentado como anexo de la demanda (f. 244 del expediente).
407 [55]
BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II. Madrid:
Tecnos, 1999. p. 220.
Con una interpretación constitucional de este tipo se da plena aplicabilidad al
principio interpretativo de la eficacia vertical de los derechos fundamentales, pues
las municipalidades, en el ejercicio de sus competencias, están obligada a dar a los
derechos fundamentales el carácter de verdaderos mandatos de actuación y deberes
de protección especial de los poderes públicos, además de su capacidad de irradiarse
en las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la
autonomía privada.
De hecho, se puede exigir al demandante el cumplimiento de la Constitución a la
hora que su local estaba funcionando. Sin embargo, no puede escudarse el
demandante, como bien lo hizo el “conductor” de su local (identificado en un
operativo de la Fiscalía Especial de Prevención del Delito como José Manuel
Cabrera Córdova), en que desconoce la afectación de derechos y bienes
constitucionales que se realiza en la discoteca:
“el conductor del local señala que las personas antes citadas ingresaron
porque aparentan ser mayores de edad y en todo caso fue un error del
personal de seguridad no pedir sus documentos de identidad, sólo
mostraron sus carnets de estudiantes donde no se señala su edad”408[56].
Por tal motivo, sobre la base de las normas constitucionales (básicamente, artículo
38 de la Constitución), y retomando el sentido de la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales, Drittwirkung, este Colegiado ha afirmado, en el
fundamento 6 de la Sentencia del Expediente 1124-2001-AA/TC, Caso Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S. A. y FETRATEL, que
408 [56]
Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como anexo por la demandada (f. 58 del
expediente).
aplicación de la normativa sobre protección del niño y adolescente, a la prohibición
de suministro o dispensación de todo tipo de bebidas alcohólicas o tabaco.
Y, ¿cuál es la base constitucional para señalar un elemento como éste? Según la
propia Constitución, en su artículo 44, es un deber primordial del Estado,
De todo lo expuesto, qué cosa no será más justa que proteger los derechos
fundamentales de las personas si es que se ven afectados por el ejercicio irregular de
un supuesto derecho a la libertad de empresa.
409 [57]
CANOSA USERA, Raúl. Constitución y Medio Ambiente. Jurista. p. 138.
410 [58]
Respecto a un tema específico como es la contaminación acústica, se ha previsto que toda persona
tenga “derecho a exigir una acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente”
[artículo III del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales].
mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del Estado para
garantizar su correcto desenvolvimiento”.
Es decir, como bien lo señala el artículo I del Título Preliminar de la actual Ley
Orgánica de Municipalidades,
Sin embargo, como bien lo explica el artículo 152 de la vigente Ley Orgánica de
Municipalidades, si hay una municipalidad que ha merecido un tratamiento especia,
ella es la demandada, al ser considerada como Metropolitana:
411 [59]
En el momento del presente caso, se señalaba que las municipalidades eran “los órganos del
Gobierno Local, que emanan de la voluntad popular”, siendo “personas jurídicas de derecho público
con autonomía económica y administrativa en los asuntos de su competencia” [artículo 2 de la
derogada Ley Orgánica de Municipalidades].
Habiendo observado el verdadero marco en el cual se desenvuelve la Municipalidad
de Lima, este Colegiado considera necesario remarcar que la actuación de una
municipalidad requiere desenvolverse en el marco de los principios que inspiran el
Estado constitucional de derecho y del proceso constitucional peruano, lo que
supone el afianzamiento de la Constitución, como norma suprema y en esa medida
norma exigible, directamente por los ciudadanos.
Dicha consolidación del papel de la Constitución supone, en primer término, la
legitimación de su carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos, y
en segundo término, el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. En tal
sentido,
412 [60]
RUBIO LLORENTE, Francisco. La Constitución como fuente del Derecho. En: Las
Constituciones españolas y las fuentes del Derecho. Madrid: 1979.
413 [61]
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, CEC, 1993. pp. 86, 87
“la Constitución es una norma de aplicación directa, es auténtico Derecho”414[62].
414 [62]
ALVÁREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Tecnos, 1999. vol. 1, p.
162
415 [63]
Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artículo 196 de la Constitución y artículo
46 de la Ley de Bases de la Descentralización].
que se siga con el trámite, lo cual sí acataron los funcionarios, es decir
realizaron operativos, los mismos que nunca son comunicados a ningún
administrado, caso contrario no tenían razón de hacerlos, siempre son
sorpresivos, para todos los administrados, operativo donde estuvo
presente el fiscal”416[64].
416 [64]
Fundamento Quinto de la contestación de la demanda (f. 68 del expediente).
417 [65]
CORREA HENAO, Magdalena. Relación entre la libertad de empresa e interés general. Pesquisa en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. En: Revista de Jurisprudencia Administrativa.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, n° 2. p. 34.
establece como deber primordial del Estado en el artículo 44 de la Norma
Fundamental,
“garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”.
Es así como el constituyente ha tenido un especial interés de vincular a todos los
poderes públicos y a todos los niveles de gobierno en torno a la defensa de la
persona humana y de su dignidad, aspectos esenciales que integran el bien común
como fin y tarea de los órganos estatales. De manera indubitable se incluyen las
municipalidades, que dada su calidad de órganos de gobierno local, no pueden
sustraer a su propio ámbito competencial la protección de los derechos y libertades
de la persona humana.
Para el cumplimiento de los fines de protección de la sociedad ante el abuso de
aplicación del derecho a la libertad de empresa, la municipalidad debe hacer uso de
las herramientas que tanto la Constitución como las normas infraconstitucionales le
otorgan.
“cada entidad debe identificar los procedimientos que realizan ante ella
los ciudadanos para obtener su pronunciamiento siempre que su
existencia satisfaga una necesidad precisa y revele relevancia
práctica”420[68].
siendo este el único requisito a ser exigido, tal como lo prevé el artículo 1 del
Decreto Legislativo 720424[72].
421 [69]
Fundamento 1 de la demanda de amparo (f. 40 del expediente).
422 [70]
Fundamento Segundo de la contestación de la demanda (f. 65 del expediente).
423 [71]
Fundamento Sexto acápite d de la Sentencia del Trigésimo Séptimo Juzgado Civil de Lima (f. 90
del expediente).
424 [72]
Salvo cuestiones de sanidad, “las Municipalidades sólo podrán exigir a las personas naturales o
Pero, ¿qué sucedió con el trámite iniciado por el demandante? En marzo del 2001,
este solicita, en vía de regularización, licencia de funcionamiento definitiva. En
enero del 2002, los vecinos se oponen al otorgamiento de licencia. Tras este pedido
la Resolución Directoral 1807 declara improcedente la solicitud de autorización de
apertura de local comercial, sin embargo, esta no es notificada a los opositores, por
lo que es declarada su nulidad por la Resolución de Alcaldía 6604.
Con esta base se inicia un nuevo procedimiento para el otorgamiento de licencia de
funcionamiento. Inicialmente, todo hacía suponer que se iba a realizar tal concesión:
el informe 1399-2002-MML-OGAJ opinaba que los trámites para funcionamiento
de discoteca eran trámites anteriores al de un centro educativo que se encuentra a
menos de 200 metros y esto no puede afectar el derecho del peticionante; y el
informe de Inspección Técnica 36-MML-DGDC consideraba que el local estaba
apto. Sin embargo, tras el memorando 1608-2002-MML-OGAJ, que solicitaba la
actualización de los datos contenidos en el Informe 177, la municipalidad realizó
diversos actos conducentes a analizar la situación del local donde funciona la
discoteca. En agosto del 2002, fue realizada la inspección ocular por el personal de
la División de Autorización Municipal de Funcionamiento y se determinó que los
tiques entregados al ingresar al local no pertenecían al recurrente sino a Mariela
Isabel Flores Zapata; que el público mayormente estaba constituido por estudiantes
y que la situación sanitaria era deficiente. El mismo día, y coincidiendo en horarios,
se realizó un operativo conjunto dirigido por la Municipalidad Metropolitana de
Lima, con la presencia de representantes de la Policía Nacional, además de los
miembros de Defensa Civil y Seguridad Ciudadana, el mismo que determinó que la
cocina funcionaba en el lugar de dos baños, que no existían estacionamientos, se
indicaba la capacidad máxima de 800 personas cuando el máximo era de 500; una
de las escaleras de emergencia no contaba con ancho mínimo reglamentario, y
existían 10 centros de educación cerca del local. Días después, se emitió el informe
343-2002-MML-DMCDC-OMAF-MC-MVA-JC, concluyendo que el local no
cumplía los requisitos, pues se pudo constatar la presencia de menores en el local,
existiendo deficiencias de acondicionamiento; el horario contravenía normas; los
boletos no eran numerados; el personal que vendía licor no contaba con carnet de
sanidad; se había cambiado de nombre de local; existía oposición de vecinos y se
observaban diversos locales educativos a menos de 150 metros. Además, existe el
informe 188-2002-MML-OGAJ, en el que se concluye que el local no está de
acuerdo con la zonificación del Centro Histórico.
En conclusión, y pese a existir el informe favorable de Defensa Civil, según
Certificado de Seguridad, válido por un año desde diciembre del año pasado, así
como la Resolución de Alcaldía 18236, que concluye dejar sin efecto la Resolución
2369, referida a la clausura del local, se emitió la Resolución de Alcaldía 19854, la
misma que concluye declarando infundado el recurso de apelación contra la
improcedencia de pedido de licencia, pues aparte del informe 348, existe un local
educativo a menos de 200 m (IES Rochdale) que cuenta con licencia desde el 2000,
a diferencia del local del recurrente que no cuenta con ninguna.
En primer lugar, tal como lo dispone el artículo 31, incisos 1 y 4, de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, con el fin de posibilitar el ejercicio del
derecho a la libertad de empresa, las licencias provisionales se podrían entender
automáticas, y
tal como ocurre en todo establecimiento de acceso público, y del cual se puede
beneficiar –o en caso de una tragedia, situación no ajena al país– a una gran cantidad
de personas.
Es decir, no solo basta que se cumplan meros requisitos formales para que se
otorgue una licencia de funcionamiento a un local público, como en este caso una
discoteca, sino la autoridad municipal está en la obligación, según la observancia
directa de la Constitución, y la exigibilidad inmediata de la misma, de observar si el
funcionamiento de tal establecimiento no afectará derechos y bienes jurídicamente
protegidos según la Norma Fundamental.
Si y solo si un local cumple todos los requisitos formales y respeta los derechos
fundamentales de la colectividad, la municipalidades estarán obligadas a otorgar la
licencia respectiva. Respetando la autonomía de los gobiernos locales, se debe
aceptar el grado de discrecionalidad que tienen estas para determinar si otorgan o no
una licencia, y solo podrá intervenir la judicatura en caso de que se hayan vulnerado
derechos fundamentales del peticionante.
Debe quedar claro que la municipalidad realizó todo tipo de acciones que estaban a
su alcance para analizar si la licencia que iba a emitir era coherente o no con lo que
se busca de centros nocturnos, como la discoteca en mención.
Por tanto, según el artículo 7, acápite d, de la Ordenanza 235-MML, sabiendo que
los propietarios de los establecimientos deben
“facilitar la tarea fiscalizadora de los Inspectores de Protección al
Consumidor, de los vecinos de la jurisdicción y de las autoridades
competentes, para comprobar el normal desarrollo de sus actividades”,
deben estar prestos a colaborar con las autoridades municipales cuando intenten
realizar inspecciones dentro del propio local, cosa que no ha sucedido con respecto
al demandante425[73].
Es más, según el artículo 2 del Decreto Legislativo 720,
Según el artículo 37, inciso 25, del Código Procesal Constitucional, puede ser
materia de protección a través de un amparo un derecho constitucional como el
previsto en el artículo 59 de la Constitución, respecto a la libertad de empresa.
Sin embargo, de todo lo expresado anteriormente, se puede colegir que no se
encuentra ejerciendo correctamente un derecho a la libertad de empresa, tanto por
no haber podido acceder correctamente al mercado (no cuenta con licencia de
funcionamiento, según lo ha determinado, dentro de sus funciones, la Municipalidad
Metropolitana de Lima) como por haber excedido los límites que su ejercicio
conlleva (respecto a la moral, seguridad y salud públicas).
79. La vía idónea para hacer valer los derechos del demandante
427 [75]
PAREJO ALFONSO, Luciano. El interés general o público. Las potestades generales o formales
para su realización. En: PAREJO ALFONSO, Luciano y otros. Manual de Derecho Administrativo.
Madrid, Ariel Derecho, 1998. vol. 1. p. 607.
428 [76]
CORREA HENAO, Magdalena. Relación entre la libertad de empresa e interés general. Pesquisa
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. Ob. cit. p. 55.
El recurrente Ludesminio Loja Mori, con relación a la solicitud de funcionamiento
de su discoteca Calle Ocho, no se encuentra protegido ni amparado por derecho
fundamental alguno, por lo que no se puede considerar la existencia de un agravio
constitucional en su contra. Por esta razón, y tal como se ha fundamentado a lo largo
de la presente sentencia, se debe declarar la improcedencia de la demanda
interpuesta.
De esta manera, tal como lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 50 de la
Sentencia del Expediente 1417-2005-AA/TC, Caso Manuel Anicama Hernández,
para el caso del derecho fundamental a la pensión:
“(...) en atención a su función de ordenación, el Tribunal Constitucional
no puede limitarse a precisar los criterios que procedibilidad del amparo
constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe determinar
la vía judicial en las que deban ventilarse las pretensiones sobre dicha
materia que por no gozar de protección constitucional directa, no son
susceptibles de revisarse en sede constitucional (...)”.
VI. FALLO
HA RESUELTO
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N° 3330-2004-AA/TC
LIMA
LUDESMINIO LOJA MORI
Disiento, con el debido respeto de mis colegas, del fallo que han vertido en el caso de
autos, por los fundamentos que a continuación expongo:
11. El Artículo III del Título Preliminar del Decreto Supremo N.° 02-94-JUS señala que
en todo acto o procedimiento debe observarse el ordenamiento legal vigente.
13. La Administración debe tener certeza de que sus actos han sido debidamente
notificados; por tal razón, el cargo que fluye a fojas 63 es cuestionable, dado que no
cumplió con el orden de prelación de las modalidades de notificación que le hubiera
conferido certeza para comprobar fehacientemente la correcta notificación a efectos de
ejercitar el derecho de defensa. Por ello, soy de la opinión que en el proceso
administrativo materia de análisis no se ha respetado el debido proceso en todas sus
fases, lo cual vulnera los derechos constitucionales del recurrente.
14. Es menester indicar que no es la intención del recurrente cuestionar las
competencias y funciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima, sino el
procedimiento administrativo mediante el cual se materializaron las decisiones de la
administración municipal, las cuales debieron estar acordes con el legítimo derecho de
defensa y la seguridad jurídica de las resoluciones con calidad de firmes y de cosa
decidida.
18. Por último, debo recordar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia de fecha 3
de noviembre de 2001, recaída en el Expediente N.° 1211-2000-AA/TC, ha señalado
que “El debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y
normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos
existentes en nuestro ordenamiento jurídico, incluidos los administrativos”.
SR.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
[1] SMEND, Rudolph. Constitución y Derecho Constitucional. Madrid, CEC, 1985. p. 95.
[2]
Fundamento 4 de la demanda de amparo (f. 43 del expediente).
[3]
BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico. Madrid, Tecnos, 1986. pp. 133,
134.
[4]
SANTAELLA QUINTERO, Héctor. El modelo económico en la Constitución de 1991. En:
Revista de Jurisprudencia Administrativa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, N°
2. p. 89.
[5]
Sobre el tema, KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema
económico constitucionalizado. En: Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima, Fondo Editorial de
la PUCP, 2004. pp. 540, ss.
[6]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (f. 22 del expediente).
De otro lado, “efectuada la consulta en la página web de la SUNAT, se pudo constatar que dicha
señora registra el local como uno de sus establecimientos comerciales anexos, y como actividad
económica ‘Producción y distribución de filmes y vídeos’, actividad totalmente distinta a la que se
ejerce en el local, de Discoteca” (f. 32 del expediente).
[7]
Fundamentos 1 y 2 de la demanda de amparo [f. 39, 40 del expediente].
[8]
Norma de 1991, con la consiguiente modificación por el artículo único de la Ley 25409, de 1992.
[9]
La Solicitud Simplificada de Licencia Municipal de Funcionamiento “es una solicitud presentada
en papel simple con carácter de Declaración Jurada ante el Municipio Distrital correspondiente a la
jurisdicción de la empresa y que consigna únicamente los siguientes datos: a) Nombre de la
empresa; b) Dirección de la empresa; c) Teléfono, Facsímil y/o Télex de la empresa, si los tuviera;
d) Descripción de la actividad que desarrolla o piensa desarrollar; e) Número de trabajadores y
empleados. Como único requisito, se adjunta a esta solicitud una copia simple del Registro
Unificado a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto Legislativo” [segundo párrafo del
artículo 11].
[10]
De otro lado, “la Municipalidad, en un plazo no mayor de siete (7) días hábiles, otorga en un solo
acto la licencia de funcionamiento provisional previa conformidad de la zonificación y
compatibilidad de uso correspondiente. Si vencido el plazo, la Municipalidad no se pronuncia
sobre la solicitud del usuario, se entenderá otorgada la licencia de funcionamiento provisional”
[artículo 38 de la vigente Ley de promoción y formalización de la micro y pequeña empresa, del
2003].
[11]
Sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público, Causa 599-97-DP,
de 31 de marzo de 1998, fund. 3, presentado como anexo por el demandante (f. 151 del
Expediente).
[12]
En la actualidad, con el artículo 38 de la vigente Ley de promoción y formalización de la micro y
pequeña empresa del 2003, el plazo se ha mantenido, pero ya no se consigna plazo
complementario alguno, pues sólo se ha señalado que “la licencia provisional de funcionamiento
tendrá validez de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud”.
[13]
La Oficina General de Asuntos Jurídicos opina que “todo el procedimiento administrativo
contenido en el Expediente N° 703062-97 ha sido anulado, y por consiguiente debe retrotraerse al
estado de resolver la solicitud formulada para acceder a la autorización de funcionamiento de su
local comercial” [Informe 1660-2003-OGAJ-MML, de julio del 2003, presentado como anexo por
el demandante (f. 126 del expediente)].
[14]
Consideración C del Recurso Extraordinario interpuesto por el demandante (f. 192 del expediente).
[15]
KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema económico
constitucionalizado. En: AA.VV. Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima, Fondo Editorial de la
PUCP, 2004. p. 533.
[16]
PAZ-ARES, Cándido y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús. Un ensayo sobre la libertad de
empresa. En: AA.VV. Estudios Homenaje a Luis Díez-Picazo. Madrid, Thomson-Civitas, 2003. t.
IV, pp. 5971, ss.
[17]
FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Madrid, Dykinson, 1992.
p. 163.
[18]
Es decir, deben respetar “las normas de acústica, seguridad e higiene del local” [artículo séptimo
acápite a].
[19]
Resolución Directoral Municipal 007, del 2001, presentada como anexo por el demandante (f. 157
del expediente).
[20]
“Se considera... adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad” [artículo I
del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes].
[21]
“Se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad” [artículo 1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en 1989, por la Asamblea General de las
Naciones Unidas y suscrita por el Perú en 1990, a través de la Resolución Legislativa Nº 25278].
[22]
También reconocido en el artículo 3 acápite 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (“una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”).
[23]
Similar al artículo 27 acápite 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[24]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (. 23, 24 del expediente).
[25]
Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como anexo por la demandada (f. 58 del
expediente).
[26]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (f. 23 del expediente).
[27]
La Corte Interamericana ha señalado que “en aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión
estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe
tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen
esta materia” [Opinión Consultiva OC-17/2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño, párr. 65].
[28]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (f. 26 del expediente).
[29]
Cuenta con licencia definitiva, emitida el 14 de septiembre del 2000, según Expediente 27258,
iniciado, el 13 de julio del 2000.
Sin embargo, según la municipalidad, esta fecha es “posterior al inicio del trámite de autorización
presentada por el recurrente” [Resolución de Alcaldía 28636 (f. 4 del expediente)], dato que es
irrelevante para el presente caso, tal como se explicara supra.
[30]
Además, en el presente, “las municipalidades provinciales, en coordinación con el Instituto
Nacional de Cultura o a su solicitud, pueden establecer limitaciones especiales por la necesidad de
conservación de zonas monumentales y de edificios declarados monumentos históricos o artísticos,
de conformidad con las leyes sobre la materia y con las ordenanzas sobre protección urbana y del
patrimonio cultural” [artículo 91 de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades].
[31]
Informe 1818-2002-MML-OGAJ, expuesto como anexo de la contestación de la demanda (f. 61
del expediente).
[32]
Informe 177-2001-MML-DMCDC-DAMF, presentado como anexo por el demandante (f. 5, ss.
del expediente).
[33]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (f. 29 del expediente).
[34]
Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como anexo por la demandada (f. 58 del
expediente).
[35]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo del
demandante (f. 31 del expediente), retomado en el Informe 1818-2002-MML-OGAJ, presentado
como anexo por la parte demandada (f. 60 del expediente).
[36]
MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Sistemas de protección de salud. p. 452.
[37]
En la inspección realizada por la Municipalidad de Lima, se señaló que “en pleno funcionamiento
del local procedimos a verificar el estado de los baños, existiendo deficiencia en los aparatos
sanitarios. En el baño de damas se constató que de los cuatro lavatorios sólo funcionaba uno”
[Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (f. 23, 24 del expediente)].
[38]
Sentencia del Expediente 2945-2003-AA/TC, Caso Azanca Alhelí Meza García, fund. 28 (“es
evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas
dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de
cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible,
de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su
medio social”).
[39]
ABRAMOVICH, Víctor y Chistian COURTIS. Los derechos sociales como derechos exigibles.
Madrid, Trotta. p. 33.
[40]
Sobre este tema, artículo octavo acápite a de la Ordenanza 235-MML.
Es más, el “expendio de alimentos y bebidas debe realizarse en locales que reúnan las condiciones
de ubicación, instalación y operación sanitariamente adecuadas, y cumplir con las exigencias
establecidas en el reglamento que dicta la Autoridad de Salud de nivel nacional” [Artículo 95 de la
Ley General de Salud, tema retomado en el artículo octavo acápite b de la Ordenanza 235-MML
(“mantener las condiciones de higiene y salubridad en todas sus instalaciones y servicios”].
[41]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (f. 23 del expediente).
[42]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (fs. 32 del Expediente).
[43]
CANOSA USERA, Raúl. Constitución y Medio Ambiente. Madrid, Dykinson, 2000. p. 138.
[44]
ALONSO GARCÍA, María Consuelo. El régimen jurídico de la contaminación atmosférica y
acústica. Madrid, Marcial Pons, 1995. pp. 31, 32.
[45]
En esta norma también se considera como ruidos nocivos “los producidos en la vía pública,
viviendas, establecimientos industriales y/o comerciales y en general en cualquier lugar público o
privado, que excedan los siguientes niveles: en Zonificación Residencial: 80 decibeles; en
Zonificación Comercial: 85 decibeles; en Zonificación Industrial: 90 decibeles” y como ruidos
molestos “los producidos en la vía pública, viviendas, establecimientos industriales y/o
comerciales y en general en cualquier lugar público o privado señalados como ruidos nocivos”,
siendo de las 07:01 a las 22:00 horas: en Zonificación Residencial: 60 Decibeles; en Zonificación
Comercial: 70 Decibeles; en Zonificación Industrial: 80 Decibeles, y de las 22:01 a las 07:00
horas: en Zonificación Residencial: 50 Decibeles; en Zonificación Comercial: 60 Decibeles; en
Zonificación Industrial: 70 Decibeles [artículo 2].
[46]
Fundamento Cuarto de la contestación de la demanda (f. 67 del expediente).
[47]
Resolución Directoral Municipal 1007, de octubre del 2001, presenta como anexo por el
demandante (f. 158 del expediente).
[48]
PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2000. p. 330.
[49]
PLÁCIDO, Alex. El derecho a la integridad personal en la doctrina y en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano. Lima, San Marcos. p. 21.
[50]
Emitido en diciembre del año pasado y con vigencia por un año [Certificado adjuntado como parte
del escrito del demandante ante el Tribunal Constitucional (f. s/n del expediente)].
[51]
Certificado de agosto del 2002, presentado como anexo por el demandante [fs. 35 del
Expediente].
[52]
“No cuenta con informe favorable expedido por el Comando Nacional del Cuerpo General de
Bomberos del Perú, además de que estos informes técnicos son de renovación anual, donde debe
señalarse la capacidad del local” [Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC,
presentado como anexo de la demanda (f. 33 del expediente)].
[53]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (f. 243 del expediente).
[54]
Expresamente señalada en el Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC,
presentado como anexo de la demanda (f. 244 del expediente).
[55]
BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II. Madrid:
Tecnos, 1999. p. 220.
[56]
Acta fiscal del 7 de junio del 2002, presentada como anexo por la demandada (f. 58 del
expediente).
[57]
CANOSA USERA, Raúl. Constitución y Medio Ambiente. Jurista. p. 138.
[58]
Respecto a un tema específico como es la contaminación acústica, se ha previsto que toda persona
tenga “derecho a exigir una acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del medio
ambiente” [artículo III del Título Preliminar del Código del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales].
[59]
En el momento del presente caso, se señalaba que las municipalidades eran “los órganos del
Gobierno Local, que emanan de la voluntad popular”, siendo “personas jurídicas de derecho
público con autonomía económica y administrativa en los asuntos de su competencia” [artículo 2
de la derogada Ley Orgánica de Municipalidades].
[60]
RUBIO LLORENTE, Francisco. La Constitución como fuente del Derecho. En: Las
Constituciones españolas y las fuentes del Derecho. Madrid: 1979.
[61]
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, CEC, 1993. pp. 86, 87
[62]
ALVÁREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Tecnos, 1999. vol. 1, p.
162
[63]
Se explican claramente los bienes y rentas municipales [artículo 196 de la Constitución y artículo
46 de la Ley de Bases de la Descentralización].
[64]
Fundamento Quinto de la contestación de la demanda (f. 68 del expediente).
[65]
CORREA HENAO, Magdalena. Relación entre la libertad de empresa e interés general. Pesquisa
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. En: Revista de Jurisprudencia
Administrativa. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, N° 2. p. 34.
[66]
También previsto en el artículo 9 inciso 9 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley 27972.
[67]
En la actualidad, artículos 79 acápite 3.6.4 y 161 acápite 4.4 de la vigente Ley Orgánica de
Municipalidades.
[68]
Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Lima, Gaceta Jurídica, 2004. p. 209.
[69]
Fundamento 1 de la demanda de amparo (f. 40 del expediente).
[70]
Fundamento Segundo de la contestación de la demanda (f. 65 del expediente).
[71]
Fundamento Sexto acápite d de la Sentencia del Trigésimo Séptimo Juzgado Civil de Lima (f. 90
del expediente).
[72]
Salvo cuestiones de sanidad, “las Municipalidades sólo podrán exigir a las personas naturales o
jurídicas, para el desarrollo de cualquier actividad económica, la Autorización Municipal de
Funcionamiento”.
[73]
Informe 343-2002-0372-2002-MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la
demanda (f. 23, 24 del expediente).
[74]
Error de hecho Sexto de la apelación a la sentencia de primera instancia por parte del demandado
(f. 101 del expediente).
De otro lado, la municipalidad señaló que “en todo momento se obstruyó nuestra labor evaluadora,
impidiéndonos el correcto desarrollo de la inspección ocular” [Informe 343-2002-0372-2002-
MML-DMCDC-MC-MVA-JC, presentado como anexo de la demanda (f. 32 del expediente)].
[75]
PAREJO ALFONSO, Luciano. El interés general o público. Las potestades generales o formales
para su realización. En: PAREJO ALFONSO, Luciano y otros. Manual de Derecho
Administrativo. Madrid, Ariel Derecho, 1998. Vol. 1. p. 607.
[76]
CORREA HENAO, Magdalena. Relación entre la libertad de empresa e interés general. Pesquisa
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. Ob. cit. p. 55.
EXP. N.° 2314-2004-AA/TC
LIMA
TEMPEST S.R. LTDA.
ASUNTO
ANTECEDENTES
FUNDAMENTOS
2. La demandante manifiesta: “en razón [de] que el Decreto de Alcaldía N.° 135, de
fecha 28 de noviembre de 1994, no puede modificar el carácter obligatorio de la
segunda disposición transitoria de la Ley N.° 27178”. Esta ley, publicada el 5 de octubre
de 1999,que modifica la Ley de Tributación Municipal, prescribe: “Para efectos de la
presente Ley, la licencia de funcionamiento expedida con anterioridad al 1° de enero del
2000 es considerada licencia de apertura de establecimiento válidamente expedida”; sin
embargo, resulta evidente, por la propia afirmación de la demandante, que en 1994 se
dispuso la obligatoriedad de la renovación de las licencias y, por lo tanto, en 1999 la
empresa demandante no contaba con una licencia de funcionamiento, como se ha
establecido por este Colegiado en el cuarto fundamento de la STC 2958-2002-AA/TC.
En el fundamento jurídico 3 de la STC 1447-2001-AA/TC (publicada el 1° de abril de
2003), se declaró que la demandante de la presente causa no cumplía los requisitos para
el otorgamiento de la licencia de funcionamiento, y, por tanto, la clausura del citado
establecimiento no vulneraba sus derechos constitucionales.
HA RESUELTO
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA