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las entidades del sector financiero contar con un mínimo de reserva de
capital que garanticen los créditos.
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PÁNICO FINANCIERO
1. Términos generales.
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dirección de un banco desconociéndose la nueva política crediticia que se va
a aplicar), pero dicha información también puede estar referida a la propia
situación económica del país (por ejemplo, sostener que el Estado va a
privatizar la Banca, o que se van a congelar los ahorros en moneda
extranjera, etc.). Es decir que si bien, el tipo penal bajo comento no ha
determinado el contenido de las noticias falsas , sin embargo, lo que interesa
es que estas noticias, independientemente a su contenido, sean idóneas
para que una vez propaladas puedan causar alarma social y
subsecuentemente el retiro masivo de fondos.
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puede producir un efecto dominó que ocasione iguales daños a todo el
sistema, lo cual configura otra de las razones que justifica la necesidad de la
intervención del derecho penal en la protección del sistema crediticio
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2. Base legal:
Artículo 249 del código penal que por Ley Nº 27941, de fecha 26.02.03, se
modificó el delito de pánico financiero previsto en el artículo 249 del Código
Penal, ubicado dentro del Título X, Delitos contra el Orden Financiero y
Monetario, Capítulo I, Delitos Financieros, modificación que no solo
comprende un aumento de penas, sino también cambios referentes a la
conducta y a las circunstancias agravantes
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Artículo 249 de la Código Penal.
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Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervisora
de Empresas y Valores".
4. Sujeto activo:
Puede ser cualquier persona, ya que en lo que consiste el delito es en
producir alarma en la sociedad ocasionando retiros masivos de depósitos de
cualquier institución bancaria, financiera u otras que operan con fondos del
público.
2
(Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Parte Especial Tomo III, Febrero 2010)
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No se exige algún tipo de cualidad específica para ser considerado sujeto
activo, sin embargo si el agente es miembro del directorio, gerente, o
funcionario de una empresa del sistema financiero, de una empresa del
sistema financiero, de una empresa del sistema de seguros, de una sociedad
administradora de fondos mutuos de inversión en valores o fondos de
inversión, de una empresa auditora, de una clasificadora de riesgo u otra que
preste servicios a alguna de las empresas antes señaladas, o si es
funcionario del ministerio de economía y finanzas, el banco central de
reserva del Perú, la superintendencia de banca y seguros o la comisión
nacional supervisora de empresas y valores, se configura las circunstancias
agravantes prevista en el segundo párrafo del artículo en mención (249º
C.P.)
5. Sujeto pasivo:
El sujeto pasivo es la colectividad, también podría decirse que de forma
inmediata los agraviados son los ahorristas e inversionistas, pero ha de
primar la idea del Estado como sujeto pasivo3.
6. Modalidad típica:
La modalidad consiste en la difusión de información falsa o inexacta sobre
instituciones financieras, que pueden producir una probable afectación sobre
el sistema financiero en términos de retiros masivos de depósitos o
inversiones que las personas hayan sostenido y/o mantenidas en las
instituciones financieras contra las cuales se afecta su reputación. Como
puede verse de la estructuración del injusto penal, no se trata de un delito de
resultado, sino de peligros y ello es legitimo, pues basta la divulgación de
que una determinada entidad financiera en situación de peligro para poner en
franco peligro el bien jurídico tutelado4.
3
(Bramont Arias Torres & Garcia Cantizano, Cuarta Edición 1998)
4
(Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Económico, 2009)
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Ante la situación descrita los depositario del banco buscan salvar su capital a
través del retiro de sus fondos, dejando a la entidad financiera un una
situación de insolvencia. La expansión de rumores infundados respecto de la
solides y estabilidad de las entidades financieras provoca consecuencias
negativas para dichas instituciones y para el ahorro nacional en general, toda
vez que ante la incertidumbre creada por los comentarios negativos, los
depositantes e inversionistas optan por retirar sus recursos.
5
(Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Económico, 2009)
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8. Tipicidad subjetiva:
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USO INDEBIDO DE INFORMACION PRIVILEGIADA
1. CONCEPTO.
6
(Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Parte Especial Tomo III, págs. 392,393)
7
Articulo incorporado según la 9º Disposición Final del D. Leg. Nº861- Ley del Mercado de Valores-
22/10/1996.
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haya adecuado un tipo penal mixto, pues puede ser cometido tanto por un
particular como por un sujeto funcionalmente cualificado.
2. BIEN JURÍDICO.
8
(Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Parte Especial Tomo III, pág. 394)
9
Al respecto, Harro Otto, El abuso de información privilegiada como delito de peligro abstracto, en
Hacia un derecho penal económico europeo, op.cit., p.461, señala que en el delito de abuso de
información privilegiada el perjuicio sobrepasa las operaciones del incidir, por lo que no se puede
concebir que dicho ilícito solo causa un perjuicio patrimonial, sino que consiste en la pérdida de la
confianza en el funcionamiento del mercado de capitales.
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inversiones en valores por cuenta de terceros o patrimonios autónomos,
deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus
clientes y en defensa de la integridad del mercado.
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con ello se produce una grave distorsión del correcto funcionamiento del
Mercado Bursátil.
3. TIPICIDAD OBJETIVA.
a. Sujeto Activo.
Se sostiene que uno de los fundamentos materiales de la penalización
de la conducta del Abuso de Información Privilegiada constituye el
aprovechamiento que perpetra el insider trading, al hacer uso ilegal de la
denominada Información confidencial, la responsabilidad penal habría
de recaer únicamente sobre aquellas personas que interactúan
como agentes intermediarios en el Mercado Bursátil 10.
10
(Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Económico, pág. 325)
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a través de terceros, es decir puede realizar de forma personal el uso
indebido de la información privilegiada o a través de un tercero
intermediario, que sería el agente de intermediación. Si se emplea a
quien ostenta la función especial y, claro está, este obra con dolo en el
caso de ser un delito especial, no se puede hablar de un caso de Autoría
Mediata, pues el hombre de atrás nunca podrá ser autor al carecer de los
elementos que fundamentan la autoría; de manera que se daría una
instigación. Mientras, que la regulación propuesta por el derecho positivo,
daría la siguiente resolución: el extraneus seria penalizado según el tipo
base y, el insider trading según la penalidad propuesta en la modalidad
agravante, siempre que este ultimo haya actuado con dolo; es decir,
cada uno responde por su propio injusto. La posibilidad de que este
ultimo actué con ceguera sobre los hechos – Herror de Tipo, es en
realidad difícil de admitir, pues quien maneja toda la información es él
precisamente y, sabe perfectamente que debe actuar según los
parámetros de sigilo y salvaguarda, como se desprende de la Ley del
Mercado de Valores.
b. Sujeto Pasivo.
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Articulo 40 de la Ley de Mercado de Valores D. L. N° 861
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entiende por información privilegiada cualquier información proveniente de
un emisor referida a éste, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos
emitidos o garantizados, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento
público, por su naturaleza, sea capaz de influir en la liquidez, el precio o la
cotización de los valores emitidos. Comprende, asimismo, la información
reservada a que se refiere el artículo 34° de esta ley y aquella que se tiene
de las operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un
inversionista institucional en el mercado de valores, así como aquella
referida a las ofertas públicas de adquisición. El artículo 34° (in fine)
establece que puede asignarse a un hecho o negociación en curso el
carácter de reservado, cuando su divulgación prematura pueda acarrear
perjuicio al emisor.
Estas personas están obligadas a velar por que sus subordinados acaten las
prohibiciones establecidas en este artículo.
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Articulo 43 de la Ley de Mercado de Valores D. L. N° 861
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Según el contenido de los preceptos legales invocados, la Información
Privilegiada en definitiva no es cualesquiera, primero debe emanar de un
emisor, en cuanto a todos los valores bursátiles, cuya propia naturaleza pue-
de repercutir en el marco propio de las transacciones bursátiles, incidiendo
en los términos de la negociación en Bolsa.
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ciento (10%) o más del capital del emisor o de los inversionistas
institucionales; y,
d) El cónyuge y los parientes hasta el primer grado de consanguinidad de
las personas mencionadas en los incisos precedentes.
Así también se encuentra regulado una extensión de presunciones en el
artículo 42°, habiéndose establecido que salvo prueba en contrario, para
efectos de la presente ley se presume que tienen información privilegiada, en
la medida que puedan tener acceso al hecho objeto de la información, las
siguientes personas:
a) Los socios y administradores de !as sociedades auditoras contratadas
por el emisor;
b) Los accionistas, socios, directores, administradores y miembros de los
Comités de Clasificación de las clasificadoras, así como los integrantes de la
Comisión Clasificadora.
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j) Los funcionarios del emisor y de los inversionistas institucionales, así
como de sus sociedades vinculadas; y,
k) Los parientes de las personas señaladas en los incisos a), b) y c) del
artículo anterior y de las mencionadas en los incisos precedentes.
Como es de verse de la legislación extra-penal, son muchas las personas
que podrían acceder a la denominada «Información Privilegiada»; mas con
respecto a la categoría de autor a efectos penales, sólo pueden ser incri-
minados aquellos que están detallados en el artículo 251°-A. Cualquier
extensión por obra de una interpretación por analogía, se encuentra
proscrita, en mérito al principio de legalidad; sin defecto de ser pasibles de
responsabilidad administrativa.
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En otras legislaciones, como por Ej. España, donde se plantea que el bien jurídico protegido es el
funcionamiento del mercado de valores, se exige que la conducta delictiva, por lo menos haya podido
influir de manera apreciable sobre la cotización de valores. Por eso algunas legislaciones establece
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5. AGRAVANTE.
Dentro de los alcances del artículo 251°-A del CP, se ha incorporado como
una agravante, cuando el sujeto activo del delito hace uso de información
privilegiado y tiene la condición de: «director, funcionario o empleado de una
Bolsa de Valores, de un agente de intermediación, de las entidades
supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las
administradoras de fondos mutuos de inversión en valores, de las
administradoras de fondos de inversión, de las administradoras de fondos de
pensiones, así como de las empresas bancarías, financieras o de seguros».
Con arreglo a los criterios generales que rigen el marco de los delitos
socioeconómicos, el delito contenido en el artículo 251-A habría de ser
catalogado como un delito de peligro, en mérito a la naturaleza
supraindividual del bien jurídico objeto de tutela; sin embargo, el legislador no
opto por dicha técnica legislativa, al haber supeditado la perfección delictiva
a un resultado, de materialidad: de «obtener un beneficio o de evitarse un
perjuicio económico para sí o para un tercero». De modo que si dicho
resultado material no está presente en el caso concreto, habrá que negar la
consumación del delito y, de ser el caso, dar por concurrido un delito tentado,
que el delito se configura si el sujeto obtiene un provecho económico a partir de una determinada
cuantía, debajo de la cual solo se estará ante una infracción administrativa, con lo cual se mantiene el
respeto al principio Non Bis In Ídem. Pero esto llevaría a que se precise si la cuantía que establece la
ley es un elemento de la conducta delictiva o una condición objetiva de punibilidad. Al respecto,
véase, Muñoz Conde, Derecho Penal. Parte Especial, op. Cit., p. 452.
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siempre y cuando la acción incurrida por el agente sea idónea y apta para la
concreción de dicha exterioridad lesiva.
El dolo debe de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, no
sólo de usar indebidamente una Información de naturaleza reservada, sino
también de perseguir la obtención de un beneficio o la evitación de un
perjuicio económico. No se trata, por tanto, de un elemento subjetivo de
naturaleza trascendente, no importa un propósito ulterior, sino que la
finalidad esta ya inserta en el dolo.
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CONCLUCIONES GENERALES.
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BIBLIOGRAFÍA
1. Obtenido de http://blog.pucp.edu.pe/item/24614/el-delito-de-panico-financiero
2.Obtenido de http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/ene04/boletin08-01.htm
4.Bramont Arias Torres, L. A., & Garcia Cantizano, M. D. (Cuarta Edición 1998). Manual De
Derecho Penal Parte Especial. Lima: San Marcos.
7.Peña Cabrera Freyre, A. R. (2009). Derecho Penal Económico. Lima: Jurista Editores E.I.R.L.
8.Peña Cabrera Freyre, A. R. (Febrero 2010). Derecho Penal Parte Especial Tomo III. Lima:
Moreno S.A.
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