INTRODUCCION

El presente trabajo trata sobre la visita íntima, la homosexualidad y la libertad sexual en

los establecimientos penitenciarios del Perú a la luz de la Constitución Política del Perú
de 1993, el Código de Ejecución Penitenciario, su reglamento y bajo el análisis de dos
Sentencias del Tribunal Constitucional: Exp. Nº 2700-2006-HC/TC y Exp. Nº 01575-
2007-PHC/TC.

Las personas privadas de libertad tienen derecho a conservar los vínculos con sus
familiares, amigos y comunicarse con el mundo exterior, tal como lo establece el artículo
38° del Código de Ejecución Penal. Dicha norma dispone que la administración
penitenciaria debe estimular e intensificar las comunicaciones y visitas en cuanto sean
beneficiosas para el interno. El artículo 39° del mismo cuerpo legal expresa que las visitas
deben realizarse en ambientes especiales, horarios, periodicidad y condiciones que
establezca el Reglamento. Estas disposiciones son concordantes con las establecidas
en los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos, especialmente el Principio
19°. La visita constituye entonces un derecho fundamental para asegurar la relación
familiar entre el interno, su cónyuge o pareja y sus hijos.

La pregunta surge ¿los presos de las cárceles en el Perú tienen limitado el ejercicio de su
derecho a la libertad sexual?. La visita íntima está establecida en el artículo 58° del
Código de Ejecución Penal como un beneficio penitenciario. Tiene por objeto
mantener la relación del interno con su cónyuge o concubino. La misma se encuentra
reglamentada por la Resolución Jefatural Nº 084- 90-SJ-INPE, de fecha 15 de marzo de
1990, que aprobó las normas complementarias y el programa para su aplicación.

En eses sentido nuestro trabajo se encuentra dividido en tres capítulos: Capítulo I trata
sobre las definiciones de sexo, sexualidad, libertad sexual y otros conceptos similares que
ayudarán a comprender mejor el presente trabajo y tratando de explicar lo que ya en la
Constitución Política del Perú está establecido como un derecho, Capítulo II Análisis de
la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 2700-2006-HC/TC y Exp. Nº 01575-
2007-PHC/TC del 20 de marzo de 2009 desde el punto de vista de la libertad sexual, y en
el Capítulo III se desarrolló el tema del derecho de la libertad sexual en establecimientos
penitenciales de Argentina, Colombia y Puerto Rico de acuerdo a sus normas propias.
Finalmente se presenta las conclusiones y recomendaciones.

1
 CAPÍTULO I

DEFINICIONES BÁSICAS

Antes de desarrollar el análisis propiamente de las sentencias del Tribunal Constitucional

Exp. Nº 2700-2006-`HC/TC y Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC, es necesario reforzar los
conceptos respeto a los derechos fundamentales de las personas así como definir lo que
es propiamente un beneficio penitenciario, ya que todo parte en base a ello y por
consiguiente los términos sexo, sexualidad, heterosexual, homosexual, comunidad LGTB
y otros. Cabe indicar que los mismos fueron extraídos del boletín de ORIENTACIÓN
SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE
LOS DERECHOS HUMANOS –NACIONES UNIDAS/América del Sur oficina
Regional1.

ANTECEDENTES.

Los beneficios penitenciarios en nuestro Derecho de Ejecución Penal datan del 15 de abril
de 1969, cuando el Decreto Ley Nº 17581, hoy derogado, incluyó dentro del periodo de
prueba a los "permisos especiales de salida", "redención de penas por el trabajo", "trabajar
fuera del establecimiento" en el día y pernoctar en la cárcel (semilibertad), y la "liberación
condicional", pero no utilizó el término de Beneficios Penitenciarios. Años más tarde, en
1985, el primer Código de Ejecución Penal, los reguló con algunos cambios, y agregó la
"visita intima" y un "sistema de recompensas", bajo un solo capítulo denominado
Beneficios Penitenciarios, nomen juris no empleado por ninguno de sus antecedentes con
ese contenido, salvo la Resolución Ministerial Nº 334-81-JUS, del 19 de marzo de 1982,
"Reglamento Penitenciario", que utilizó por primera vez el nombre de "Beneficios
Penitenciarios", pero considerando solo a la redención de penas, mientras que los
permisos de salida, la semilibertad, y la libertad condicional fueron regulados en otro
apartado.

El beneficio penitenciario más antiguo en nuestra legislación es la "liberación

condicional", que ya figuraba en el Código Penal de 1924. Los más nuevos, son la "visita
íntima" y la recompensas a partir del Código de Ejecución Penal de 1985.

DEFINICIÓN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS

Puede definirse los beneficios penitenciarios como el conjunto de mecanismos jurídicos

que permiten el acortamiento de la condena o, al menos, el acortamiento de su reclusión
efectiva.

1 http://acnudh.org/wp-content/uploads/2013/11/orentaci%C3%B3n-sexual-e-identidad-de-g%C3%A9nero2.pdf

2
«Es el sistema de recompensas reglamentariamente determinados para estimular los actos
que pongan de relieve buena conducta, espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad en
el comportamiento personal y en las actividades organizadas del establecimiento".

"Son incentivos que el Estado concede a efectos de dar bienestar al interno para lograr su
readaptación social, mediante la acción de diversas accionesde
terapia, educación y disciplina, basados en el autocontrol que lo obligara a su reingreso
de no conducirse, respetando las normas de convivencia social".

DERECHOS HUMANOS

Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción
alguna en razón de su nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico,
color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Estos derechos ya sean los derechos
civiles y políticos, tales como el derecho a la vida, la igualdad ante la ley y la libertad de
expresión; o los derechos económicos, sociales y culturales, tales como el derecho al
trabajo, la seguridad social y la educación-son universales e inalienables,
interrelacionados, interdependientes e indivisibles, es decir, el respeto de uno de esos
derechos incide en la protección de los demás. De la misma manera, la privación de un
derecho afecta negativamente a los demás.

Los Estados asumen la obligación y el deber, en virtud del derecho internacional, de

respetar, proteger y realizar los derechos humanos. La obligación de respetar
significa que los Estados deben abstenerse de interferir en el disfrute de los derechos
humanos o de limitarlos. La obligación de proteger exige que los Estados impidan que
terceros vulneren los derechos humanos de individuos y grupos de la sociedad. La
obligación de realizar implica que los Estados deben adoptar medidas positivas, de
distinta índole administrativa, legislativa u otras, para garantizar el disfrute de los
derechos humanos y darles operatividad a nivel interno.

INTEGRIDAD PERSONAL

Como derecho fundamental, la integridad personal se relaciona al derecho a no ser objeto

de vulneraciones en la persona física, como lesiones, tortura o muerte. Junto con
la libertad individual, conforman el concepto de integridad Personal, protegido
jurídicamente a través de la acción del Habeas Corpus.

SIGNIFICADO DEL ACRONIMO LGBTI

Es un acrónimo que se usa como término colectivo para referirse a las personas Lesbianas,
Gays, Bisexuales, Trans (el término trans se refiere a travestis, transexuales y
transgéneros) e Intersexuales.

3
SEXO

Es el conjunto de características físicas, biológicas, anatómicas y fisiológicas de los seres

humanos, que los definen como hombre o mujer. El sexo viene determinado por la
naturaleza, es una construcción natural, con la que se nace.

GÉNERO

Es el conjunto de características sociales, culturales, políticas, psicológicas, jurídicas y

económicas que la sociedad asigna a las personas de forma diferenciada como propias de
hombres y mujeres. Los géneros son construcciones socioculturales que varían a través de
la historia y se refieren a los rasgos psicológicos y culturales que la sociedad atribuye a lo
que considera "masculino" o "femenino" mediante la educación, el uso del lenguaje, la
familia, las instituciones o la religión.

DIFERENCIA ENTRE SEXO Y GÉNERO

La diferencia entre los conceptos sexo y género radica en que el primero se concibe como
un hecho biológico y el segundo como una construcción social. El Comité de Naciones
Unidas que monitorea el cumplimiento de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) ha establecido que el término «
sexo » se refiere a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer, mientras que el
término « género » se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos
socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a
esas diferencias biológicas. LGBTI es un acrónimo que se usa como término colectivo
para referirse a las personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans (el término trans se
refiere a travestis, transexuales y transgéneros) e Intersexuales.

ORIENTACION SEXUAL

La orientación sexual es independiente del sexo biológico o de la identidad de género; se

refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional,
afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, de su mismo género o de
más de un género, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con
personas. Es un concepto complejo cuyas formas cambian con el tiempo y difieren entre
las diferentes culturas.

Existen tres grandes tipologías de orientación sexual:

LA HETEROSEXUALIDAD.- Hace referencia a la capacidad de una persona de sentir

una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente
al suyo y a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas.

LA HOMOSEXUALIDAD.- Hace referencia a la capacidad de cada persona de sentir

una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un mismo género y
a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. Se utiliza

4
generalmente el término lesbiana para referirse a la homosexualidad femenina y gay para
referirse a la homosexualidad masculina.

LA BISEXUALIDAD.- Hace referencia a la capacidad de una persona de sentir una

profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al
suyo o también de su mismo género, así como a la capacidad mantener relaciones íntimas
y sexuales con estas personas.

IDENTIDAD DE GÉNERO

La identidad de género es la vivencia interna e individual del género tal como cada
persona la experimenta profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que
podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de
técnicas médicas, quirúrgicas o de otra índole, siempre que la misma sea libremente
escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y
los modales.

Existen variantes de la identidad de género:

EL TRANSGENERISMO (personas trans) es un término utilizado para describir las

diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no
conformidad entre el sexo biológico de la persona y la identidad de género que ha sido
tradicionalmente asignada a este. Una persona trans puede construir su identidad de
género independientemente de intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos. Existe
un cierto consenso para referirse o autoreferirse a las personas transgénero, como mujeres
trans cuando el sexo biológico es de hombre y la identidad de género es femenina;
hombres trans cuando el sexo biológico es de mujer y la identidad de género es masculina;
o persona trans o trans, cuando no existe una convicción de identificarse dentro de la
categorización binaria masculino-femenino. El transgenerismo se refiere exclusivamente
a la identidad de género del individuo y no a su orientación sexual que por lo tanto puede
ser heterosexual, homosexual o bisexual. Por otra parte, LAS PERSONAS
TRANSEXUALES (transexualismo) se sienten y se conciben a sí mismas como
pertenecientes al género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico
y que optan por una intervención médica – hormonal, quirúrgica o ambas – para adecuar
su apariencia física–biológica a su realidad psíquica, espiritual y social. Otras
subcategorías del transgenerismo no necesariamente implican modificaciones corporales.
Es el caso de LAS PERSONAS TRAVESTIS. En términos generales, las personas
travestis son aquellas que expresan su identidad de género -ya sea de manera permanente
o transitoria- mediante la utilización de prendas de vestir y actitudes del género opuesto
que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico. Ello puede incluir la
modificación o no de su cuerpo.

5
LA INTERSEXUALIDAD integra a las personas que poseen características genéticas de
hombres y mujeres y se ha definido como “todas aquellas situaciones en las que el cuerpo
sexuado de un individuo varía respecto al standar de corporalidad femenina o masculina
culturalmente vigente”. Históricamente la comprensión de esta identidad biológica
específica se ha denominado a través de la figura mitológica del hermafrodita, la persona
que nace “con ‘ambos’ sexos, tanto en el movimiento social LGTBI, como en la literatura
médica y jurídica se considera que el término intersex es técnicamente el más adecuado.
Una persona intersex puede identificarse como hombre, como mujer o como ninguno de
los dos mientras su orientación sexual puede ser lesbiana, homosexual, bisexual o
heterosexual.

DERECHOS SEXUALES

De acuerdo a la Organización Mundial de la Salud, los denominados derechos sexuales

incluyen el derecho de toda persona libre de restricciones, discriminación y violencia; a
lograr el más alto nivel de salud en relación con la sexualidad, incluyendo acceso a
servicios de salud sexual y reproductiva; buscar, recibir e impartir información en relación
con la sexualidad; educación sexual; respeto por la integridad del cuerpo; libertad para
escoger pareja; decidir ser o no sexualmente activo/a; consentir las relaciones sexuales;
consentir el matrimonio; decidir si quiere tener hijos o no y cuándo; buscar una vida
sexual placentera, segura y satisfactoria.

VISITA INTIMA

La Corte Constitucional ha considerado que el derecho a la visita conyugal es una

posición jurídica de derecho fundamental, derivada de los derechos fundamentales a la
intimidad personal y familiar y el libre desarrollo de la personalidad (en su faceta de
libertad de sostener relaciones sexuales, siempre que estas cuenten con el consentimiento
de los involucrados) y constituye también una pieza fundamental en el proceso de
resocialización y bienestar físico y psíquico del individuo. Actualmente en el Perú la
visita íntima también es realizada por la pareja que designe el interno.

6
 CAPÍTULO II

ANALISIS DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN

MATERIA DE VISITA INTIMA, HOMOSEXUALIDAD Y LIBERTAD SEXUAL
EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS DEL PERU

1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECAIDA EN EL EXP.

N° 2700-2006-PHC/TC2

La sentencia bajo análisis se ubica en el Anexo Nº 1.

Antecedentes.-

Víctor Alfredo Polay Campos, interpone el 17 de setiembre de 2004 demanda de

hábeas corpus contra el Ministro de Justicia, el Ministro de Defensa, el Presidente del
Comité Técnico del Centro de Reclusión Especial de la Base Naval del Callao y el
Jefe del Centro de Reclusión de máxima seguridad de la Base Naval del Callao, por la
presunta vulneración de sus derechos a la vida, a la dignidad, a la integridad física y
psicológica; y a la resocialización, reeducación y rehabilitación como fines de la pena.
En consecuencia, solicita que se disponga su traslado a un penal de máxima seguridad
para civiles, que se encuentre a cargo del Instituto Nacional Penitenciario (en adelante
INPE).

En la resolución de primer grado, el Cuadragésimo Sexto Juzgado Penal de la Corte

Superior de Justicia de Lima declaró infundada la demanda en el extremo en que
alega la vulneración de los derechos a la vida, a la dignidad, a la integridad física y
psicológica, a la socialización y a la rehabilitación. Asimismo, declaró fundada la
demanda en el extremo relativo al INPE, disponiendo que una vez culminado el
proceso judicial se efectúe una clasificación y se traslade al demandante, de ser el caso,
a otro establecimiento penitenciario de máxima seguridad.

Posteriormente, en apelación, la resolución de segundo grado emitida por la Primera

Sala Especializada en lo Penal para Procesos de Reos en Cárcel, declaró infundada la
demanda por considerar que no se ha acreditado al existencia de una efectiva
vulneración a los derechos fundamentales invocados en la demanda, más aún si las
actuaciones de los demandados se han ajustado a las normas reglamentarias que
regulan la materia.

2 Extraído en parte de: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_20150408_01.pdf

7
Finalmente el recurrente interpone recurso de agravio constitucional contra la
sentencia de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en
Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada su demanda
de hábeas corpus.

Se eleva el caso a la sede del Tribunal Constitucional.

Fundamentos del petitorio de la demanda.-

El señor Víctor Alfredo Polay Campos, , expresó (respecto a la visita íntima que es el
tema que estamos tratando) que:

“(…) lleva trece años recluido, sin condena, siendo privado de sus derechos a
la libertad de culto, a ser asistido por un consejero espiritual, a la educación, a
la libertad de creación intelectual, a la información, a la libertad de expresión y
a los beneficios penitenciarios” . (Subrayado nuestro)

Pronunciamiento del Tribunal Constitucional.-

El Tribunal Constitucional se pronunció sobre el beneficio penitenciario de visita

íntima:

“(…) el actor cuestiona el hecho de que no se le haya otorgado el beneficio

penitenciario de la visita íntima. Sobre esta cuestión se ha de señalar que el
Tribunal Constitucional ha afirmado (STC 0842-2003-HC/TC, FJ 3) que en
estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino
garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal, a fin
de concretizar el principio constitucional de resocialización y reeducación del
interno. (...)
En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantías no
engendran derechos subjetivos, de ahí que puedan ser limitadas. Las garantías
persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas y no
engendran derechos fundamentales a favor de las personas. (...) Por otro lado,
no cabe duda que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen
derechos, su denegación, revocación o restricción del acceso a los mismos, debe
obedecer a motivos objetivos y razonables”.

Análisis del caso concreto.-

Base legal:

8
- Código de Ejecución Penal,
- Reglamento del Código de Ejecución Penal,
- Decreto Supremo Nº 024-2001-JUS.

De acuerdo a la norma sustantiva vigente cuando ocurrieron los hechos materia de

demanda, la visita íntima en nuestro ordenamiento jurídico-penitenciario está
contemplado en el artículo 58º del Código de Ejecución Penal es un beneficio
penitenciario que “tiene por objeto el mantenimiento de la relación del interno con su
cónyuge o concubino” (primer párrafo). Su concesión, como todo beneficio
penitenciario, está sujeto no sólo al cumplimiento de determinados requisitos previstos
en el artículo 195º del Reglamento del Código de Ejecución Penal, sino también a la
valoración positiva que en este caso le corresponde analizar y resolver al Comité
Técnico, tal como dispone el artículo 22º del Decreto Supremo N.º 024-2001-JUS
(Imagen Nº 1) y no al Tribunal Constitucional”.

Imagen Nº 1
Artículo 22 del Decreto Supremo N.º 024-2001-JUS

Sentencia del Tribunal Constitucional.-

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, resolvió declarar INFUNDADA la

demanda en lo referido al traslado del demandante a otro establecimiento
penitenciario y declarar FUNDADA la demanda en el extremo referido al derecho a
la libertad religiosa.

9
2. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECAIDA EN EL EXP.
01575-2007-PHC/TC3

La sentencia bajo análisis se encuentra en el Anexo Nº 2.

Introducción. -

La primacía de la persona y el respeto de su dignidad constituyen elementos esenciales

del sistema jurídico de todo Estado constitucional y democrático de Derecho, que en el
caso del Perú se encuentran expresamente consagrados en los artículos 1 y 44 de la
Constitución. Ello va de la mano con la constante evolución del reconocimiento y
protección de los derechos fundamentales, es decir, de aquellos establecidos en la
Constitución, vinculados a la dignidad, libertad e igualdad de la persona, por cuya
trascendencia cuentan con instancias y mecanismos especiales encargados de su
protección. Tanto la dignidad como la igualdad y no discriminación, reconocidas en la
Constitución y normas internacionales de derechos humanos, son entendidas hoy no solo
como valores y principios constitucionales sino también como derechos exigibles que, a
su vez, resultan ser fuente de los demás derechos fundamentales.

Antecedentes.-

Marisol Elizabeth Venturo Ríos se encuentra recluida desde el 8 de setiembre de 1993

en el Establecimiento Penitenciario de Máxima Seguridad de Chorrillos por el delito
de terrorismo. Durante el cumplimiento de su condena, la interna solicitó el beneficio
penitenciario de visita íntima, la cual se le fue concedida el año 2002.

Sin embargo, a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.°
927 el Establecimiento Penitenciario en que se encuentra recluida mediante el Oficio
N.° 276-2006-INPE- 07 le suspendió y negó la concesión del beneficio penitenciario
de visita íntima fundamentando que las reclusas condenas por el delito de terrorismo
no tienen derecho a acceder a dicho beneficio penitenciario.

El 26 de julio de 2006 la interna interpone demanda de hábeas corpus contra el

Director Regional y el Director General de Tratamiento del Instituto Nacional
Penitenciario (INPE).

Marisol Elizabeth Venturo Ríos solicita que se le conceda el derecho al beneficio

penitenciario de visita íntima, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales
a la integridad personal y a la no discriminación por razón de género. Contrario a su
petitorio, el Director Regional y la Directora General manifestaron que el beneficio
penitenciario de visita íntima se encuentra prohibido para las recluidas por el delito de
terrorismo en mérito a lo dispuesto por el artículo 19.° del Decreto Ley N.º 25475 y
3 Extraído en parte de http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasjuridicas/oj_20150408_01.pdf

10
el artículo 2.° del Decreto Legislativo N.º 927.

La interna interpone su demanda ante el Decimocuarto Juzgado Penal de Lima, con

fecha 10 de octubre de 2006, que declaró fundada en parte su demanda, por considerar
que la suspensión del beneficio penitenciario de visita íntima dispuesta por el artículo
2.° del Decreto Legislativo Nº 927 vulnera el principio de igualdad, pues establece un
diferencia de trato entre las internas que han sido condenadas por el delito de
terrorismos y las internas que han sido condenadas por otros delitos, diferencia
carente de una justificación objetiva.

La Sala Superior competente, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda,

por considerar que el artículo 19.° del Decreto Ley Nº 25475 y el artículo 2.° del Decreto
Legislativo Nº 927 prohíben expresamente que a los condenados por el delito de
terrorismo se les conceda el beneficio penitenciario de visita íntima. Finalmente, la
recurrente interpone recurso de agravio constitucional contra la sentencia en mención.

Fundamentos - Petitorio de la demanda.-

Marisol Elizabeth Venturo Ríos Fundamenta que “La relación íntima entre hombre y
mujer es un derecho natural inherente a la naturaleza humana (...) que tiene relación
directa con la libertad del hombre individual y socialmente, en el primer caso, está
íntimamente relacionado con su normal desarrollo psicofísico y su bienestar espiritual,
y en el segundo caso con su desenvolvimiento familiar y social”.

Doña Marisol Elizabeth interpone una demanda de habeas corpus contra el director
regional y al instituto nacional penitenciario INPE solicitando que se le conceda la
visita íntima, por considerar sus derechos vulnerados:
La integridad personal
La discriminación por razón de genero

Que dicho derecho se fue denegado mediante oficio N° 276-2006 bajo el argumento
de que las reclusas condenas por el delito de terrorismo no tienen derecho a acceder
a dicho beneficio penitenciario.

Fundamentos del Tribunal Constitucional.-

Base legal:
- Constitución Política del Perú
- Código de Ejecución Penal,
- Reglamento del Código de Ejecución Penal,
- Decreto Legislativo N.° 927

El Tribunal consideró que de acuerdo con el inciso 22), del artículo 139º de la

11
Constitución, entre los fines que cumple el régimen penitenciario se encuentra la
reinserción social del interno. Esto quiere decir, que el tratamiento penitenciario
mediante la reeducación y rehabilitación tiene por finalidad readaptar al interno para
su reincorporación a la vida en libertad.

Que conforme al principio-derecho de dignidad de la persona humana se impide que

los internos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, y, se les garantice la
efectividad real de aquellos derechos fundamentales que pueden ser ejercidos aún
bajo condiciones de reclusión.

Por ello, el Tribunal estima que las visitas de familiares y amigos a los internos,
particularmente la visita íntima, constituyen un importante instrumento para
garantizar la función resocializadora de la pena y la finalidad rehabilitadora del
tratamiento penitenciario, por otro lado, permitir la visita íntima cumple los fines
constitucionales del Estado, ya que:

“El Estado, al permitir y garantizar la visita íntima a los internos, coadyuva

decisivamente en la consolidación de la familia en el proceso de resocialización
del reo, pues las condiciones de hacinamiento e higiene de los establecimientos
penitenciarios generan en éste un deterioro de su integridad física, psíquica y
moral que frecuentemente sólo pueden ser compensados con el amor que
brinda la familia.

Asimismo, el Estado al permitir la visita íntima está cumpliendo con su deber

de especial protección a la familia como institución fundamental de la
sociedad reconocido en el artículo 4° de la Constitución. Si bien no es el único
mecanismo para cautelar a la familia, el espacio compartido en la visita íntima
sí es propicio y necesario para fortalecer los vínculos de la pareja; pues una vez
fortalecida la relación de pareja, se facilita la relación armónica con los hijos”.

También el Tribunal sostiene que la visita íntima permite el adecuado

desenvolvimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad:

“La relación sexual entre el interno y su pareja es uno de los ámbitos del libre
desarrollo de la personalidad que continúa protegido aún en prisión, a pesar de
las restricciones legítimas conexas a la privación de la libertad. Y es que,
tratándose de personas privadas de la libertad, se hace esencial para los internos
y su pareja el poder relacionarse en el ámbito sexual ya que este tipo de
encuentros, además de tener como sustrato un aspecto físico, trasciende al
psicológico y al ser positivo repercute en el estado de bienestar de la pareja”.

Respeto al texto del artículo 2° del Decreto Legislativo N.° 927, que supuestamente
prevé una limitación normativa para el goce y ejercicio a la visita íntima, el Tribunal

12
interpretó que:

“(…) normativamente el beneficio penitenciario de la visita íntima no se

encuentra restringido, limitado o prohibido de manera general y precisa para
los internos o internas por el delito de terrorismo; por el contrario puede
advertirse que la limitación del beneficio penitenciario referido es
consecuencia de una interpretación arbitraria de la normativa citada de parte
de la autoridad penitenciaria”.

El Tribunal Constitucional concluye:

“En conclusión los internos en virtud de su derecho fundamental al libre

desarrollo de la personalidad, tienen derecho a la visita íntima bajo condiciones
de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad, en la medida en que lo
permitan las limitaciones mismas que se derivan de la reclusión y las normas
que regulan la materia”.

Por todo ello, El tribunal constitucional ha formulado importantes precisiones

sobre el beneficio de la visita intima:
 Es una forma de protección de la familia El Tribunal Constitucional afirma que la
visita íntima coadyuva en la consolidación de la familia y en el proceso de
resocialización del interno, ya que las condiciones de hacinamiento e higiene de
los establecimientos penitenciarios generan en éste un deterioro de su integridad
(física, psíquica y moral) que frecuentemente sólo pueden ser compensados con
el amor que brinda la familia. Por otro lado, si bien hay varios mecanismos para
proteger a la familia, la visita íntima fortalece los vínculos de la pareja, lo que
repercute en una relación armónica con los hijos. Por ello, el Tribunal
Constitucional enfatiza que «las limitaciones desproporcionadas de las visitas
íntimas entre los internos y sus parejas (cónyuge, concubina o concubino) vulnera
el deber especial de la familia reconocido en el artículo 4 de la Constitución»
 Es una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad Según el
Tribunal, este derecho se ve plasmado en la sexualidad del ser humano, por cuanto
la visita íntima es una de las principales manifestaciones de la sexualidad: «De ahí
que pueda considerarse que uno de los aspectos que conforman el desarrollo de
una vida en condiciones dignas sea la posibilidad de tener relaciones sexuales»

Análisis del caso concreto.-

Controversia: Se centra en determinar si la decisión de los directores del Instituto

Nacional Penitenciario (INPE), consistente en prohibir el otorgamiento del beneficio

13
 penitenciario de visita íntima a la demandante, vulnera, o no, su derecho fundamental
a la integridad personal, así como el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad.

El tribunal constitucional: manifiesta que en aplicación del principio del iura novil
curia debe aplicar el derecho que corresponda al proceso por tales, consideraciones el
TC manifestó que los derechos que se le están vulnerando seria LA INTEGRIDAD
PERSONAL Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD.

Una de las finalidades que cumple el régimen penitenciario se encuentra la reinserción

social del interno esto, quiere decir que el tratamiento penitenciario mediante la
reducación y la rehabilitación tiene por finalidad readaptar al interno para su
reincorporación consecuentemente no se se le puede discriminar como ha ocurrido en
este caso en específico además si nos ponemos a estudiar e interpretar la constitución
en toda su plenitud nos podemos dar cuenta que claramente se le está vulnerando
derechos constitucionales.

Hay que tener en cuenta también que el caso de esta sentencia no se basa básicamente
en solo la vulneración de derechos fundaméntales, sino que se basa ya en un problema
social que cada país en cualquier parte del mundo ocurre y son estas normas y
sentencias vinculatorias que dan la protección frente no aun problema sino una realidad
social, que ocurre hasta en los establecimientos penitenciarios donde existe este tipo
de discriminación

La resolución bajo análisis y que está referida a la “visita íntima” confirma que la
libertad sexual no debe restringirse a los presos que se encuentran las cárceles ya que
este es un derecho natural al ser humano cuya concesión solo puede restringirse
temporalmente por razones de salud o disciplina mas no en función al tipo penal
materia del proceso o sentencia teniendo en cuenta que está vincula al interno con la
familia y propende en el caso de una relación real incluso la procreación. Por efecto
de la reclusión no puede impedirse, en este sentido nuestra legislación aun en delitos
graves no hace referencia a su prohibición sino que los órganos administrativos
competentes deben de hacer que la misma se realice en condiciones donde se respeten
la privacidad y dentro del respeto al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto, este
beneficio contribuye a la unidad familiar y al equilibrio emocional del interno que hace
posible su participación activa en los diferentes programas rehabilitadores que diseña
la administración penitenciaria.

Claramente, estamos ante un situación de habeas corpus que son una de las garantías
que se puede plantear por el abuso de autoridad ya sea por la vulneración de algunos
derechos fundamentales en esta sentencia se puede apreciar que se le vulnero 2
derechos fundamentales como son la integridad personal y al libre desarrollo de la
personalidad puesto que nadie debe ser discriminado sin distinción alguna y mucho

14
menos sobre la libertad sexual puesto que lo establece nuestra constitución y menos
la prohibición de la visita íntima que es uno de los pilares fundamentales para la
reintegración del reo y el fortalecimiento de la familia en toda su plenitud.

Cabe mencionar también que la sentencia se encuentra amparada en los derechos

establecidos de la corte interamericana de derechos humanos en temas relacionados
en materia del respeto a su dignidad y respeto a su libre desarrollo de la personalidad.

Las Personas homosexuales, gays, lesbianas, bisexuales, travestis, transexuales,

transgénico e intersexuales (LGBTTTI), viven en todo el mundo situaciones
complejas en razón de su orientación sexual o de su identidad de género. Las viven
en cada lugar del país de manera continua y continuada, en las casas, en el bullying
homofóbico, en el trabajo, en la calle, en los comercios o los hospitales inclusive en
los mismos establecimientos penitenciarios donde se encuentran recluidos.
En relación a la sentencia analizada se puede afirmar que:

Que, la visita de parejas homosexuales manteniendo el principio de derecho al libre

desarrollo de la personalidad, el tribunal constitucional no puede restringirle la visita
íntima, en razón de la opción sexual del privado de libertad es por ello que una de las
causas importantes para que esta sentencia salga a favor de la sentenciada es que se le
vulnero derechos fundamentales.

El Tribunal estima que la permisión de la visita íntima no debe sujetarse a ningún tipo
de discriminación, ni siquiera aquellas que se fundamentan en la orientación sexual de
las personas de las personas privadas de su libertad.

Para estos casos la autoridad penitenciaria, deberá exigir los mismos requisitos que
prevé el código de ejecución penal y su reglamento para las parejas heterosexuales.

Actualmente en el país la visita íntima es una liberalidad para el interno, ya que puede
tener encuentros sexuales con personas distintas a la esposa o concubina 8segundo
párrafo del artículo 58 del Código de Ejecución Penal.

Efectivamente, el artículo 2 del Decreto legislativo Nº 927 sólo consideraba dos

beneficios penitenciarios a los condenados por delito de terrorismo, siendo esta norma
pues atentatoria contra los derechos al libre desarrollo de la personalidad, ver Imagen
Nº 2.

Imagen Nº 2

15
 Artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 927

Posteriormente, mediante Ley N° 29423 publicada en el Diario oficial El Peruano el

14 de Octubre de 2009 se deroga el Decreto Legislativo N° 927, Decreto Legislativo
que regula la ejecución penal en materia de delitos de terrorismo; modifica la Ley N°
28760, Ley que modifica los artículos 147°, 152° y 200° del Código Penal y el artículo
136° del Código de Procedimientos Penales y señala las normas a las que se sujetarán
los beneficios penitenciarios en el caso de sentenciados por delito de secuestro.

Sentencia del Tribunal Constitucional.-

El Tribunal Constitucional, resolvió declarar FUNDADA la demanda, porque se ha

acreditado que el Director Regional y el Director General de Tratamiento del Instituto
Nacional Penitenciario han violado los derechos a la integridad personal y al libre
desarrollo de la personalidad de Marisol Elizabeth Venturo Ríos.

Comentario: Consecuentemente el fallo final ha resuelto como fundada la demanda,

de habeas corpus concediendo que han sido violado los derechos a la integridad
personal y al libre desarrollo de la personalidad y que se procesa a las gestiones
correspondientes para que se realice las visitas correspondientes.

16
 CAPÍTULO III

LA LIBERTAD SEXUAL EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS DE

ARGENTINA, COLOMBIA Y PUERTO RICO

1. CASO ARGENTINA4

Las visitas conyugales, tanto entre internos de distintos penales como entre presos y
sus parejas que están en libertad, están previstas en la Ley de Ejecución Penal. Allí
se establece que se debe acreditar una vida marital, o el concubinato, previo al
momento de detención. También se puede autorizar una visita si la relación afectiva
comenzó después de la detención, siempre y cuando el vínculo alcance al menos los
seis meses.

"Es un derecho que permite la ley, un derecho natural que no debiera ser cuestionado",
explican desde la Procuración Penitenciaria Nacional (PPN). Las frecuencias de estas
visitas son quincenales y la normativa permite que duren dos horas, aunque en la
práctica pueden extenderse.

"Por los efectos desocializadores de la cárcel, de despersonalización, las visitas

adquieren una relevancia crucial para la persona que sufre el encierro, puesto que le
permite mantener un vínculo con sus allegados y no perder la conexión con su núcleo
de pertenencia", sostiene la PPN.

Para acceder a las visitas conyugales, los requisitos son los siguientes:

a) Un informe del Servicio Médico del establecimiento sobre el estado de salud

psicofísica del interno y si padece o no alguna enfermedad infectocontagiosa, el que
será puesto en conocimiento del interno. Si del informe surgiere la existencia de una
enfermedad infectocontagiosa, especialmente las de transmisión sexual, el médico

4 Texto extraído de: https://www.lanacion.com.ar/sociedad/sexo-tras-las-rejas-como-es-el-sistema-de-visitas-conyugales-nid1590640

17
 deberá informar al interno sobre el carácter de la misma, medios y formas de
transmitirla, dejándose constancia de ello;

b) Un informe médico sobre el estado de salud psicofísica del visitante y si padece o

no alguna enfermedad infectocontagiosa, el que será entregado, en sobre cerrado, al
Servicio Médico del establecimiento extendiéndose constancia de ello.

La mayor parte de las visitas íntimas son solicitadas por los hombres alojados en los
penales. "Generalmente, las mujeres detenidas sólo solicitan estas visitas si su pareja
está presa en otro penal", explican fuentes de la Procuración. Si bien la ley no
especifica, las parejas del mismo sexo también pueden solicitar visitas íntimas, y
recientemente la Justicia ha considerado inconstitucional que los servicios
penitenciarios no lo permitan.

LEY Nº 24.660 – LEY DE EJECUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE

LA LIBERTAD 5
CAPITULO XI “Relaciones familiares y sociales
ARTÍCULO 167.- Los internos que no gocen de permiso de salida para
afianzar y mejorar los lazos familiares podrán recibir la visita íntima de
su cónyuge o, a falta de éste, de la persona con quien mantiene vida
marital permanente, en la forma y modo que determinen los
reglamentos.

La persona privada de su libertad tiene derecho a mantener contacto con

su pareja en condiciones de privacidad e intimidad que permitan las
relaciones sexuales. Todas las personas tienen derecho a acceder a las
visitas íntimas, cualquiera sea su identidad de género o elección
sexual”.

5
Extraído de http://www.derechofacil.gob.ar/leysimple/derechos-de-las-personas-privadas-de-libertad/

18
 2. CASO COLOMBIA6

La Corte Constitucional determinó que de ahora en adelante se deberá usar la

expresión “visita íntima” para los encuentros que se les permite a las personas
privadas de su libertad, incluso si no están casadas.

La Corte Constitucional hizo una aclaración frente a las visitas conyugales a las cuales
tienen derecho los presos en el país. Señaló que este término es “excluyente y
discriminatorio” ya que cobijaría solo a matrimonios y parejas permanentes por lo
que pidió que de ahora en adelante se use la palabra “visita íntima”.

Esta aclaración se da con la historia de Tatiana, una mujer oriunda de Florencia,

Caquetá y que en este momento se encuentra en prisión domiciliaria. La mujer
presentó una acción de tutela contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Florencia, la cárcel Modelo de Bogotá y el INPEC, porque, al parecer se le vulneró
su derecho a la “visita íntima” con su pareja, quien también se encuentra detenido en
la cárcel Modelo de Bogotá.

Tras la negativa de estas entidades de facilitar su traslado para tal encuentro con su
pareja sentimental, Tatiana reclamó la “omisión de cumplimiento de un deber
legal, consistente en autorizar el permiso para realizar una visita conyugal”. Sin
embargo, esta solicitud tampoco fue atendida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Florencia, quien señaló que no había vulneración de los derechos de la
mujer.

Frente a esto, la Corte Constitucional asumió el caso, sentando un referente

importante respecto a las visitas íntimas para personas privadas de la libertad. En
primer lugar, aseguró que de ahora en adelante se deberá usar la expresión “visita
íntima” ya que la que anteriormente estaba vigente, es decir, “visita conyugal”, se
refiere solo a encuentros de personas que han contraído matrimonio o que son
compañeros permanentes y excluye a “cualquier otro tipo de vínculo entre dos
sujetos de derecho, que podrán incluso ser del mismo sexo, o que pueden no estar
atados por un documento que demuestre la relación existente entre los dos”.

6
https://www.elespectador.com/noticias/judicial/termino-visita-conyugal-es-excluyente-corte-constitucional-articulo-744005

19
Para el alto tribunal, la expresión “visita conyugal” excluía los encuentros entre
parejas no formales, por lo que decidió modificarse a “visita íntima”. En su caso,
Tatiana consideró que se violentaba su derecho a la igualdad “porque no se requiere
del vínculo del matrimonio o de una convivencia ininterrumpida, pública y
estable, para poder acceder a la visita”. Según la Corporación, existen otros tipos
de relaciones diferentes a las convencionales que merecen igual protección por parte
del Estado.

Por otra parte, la Corte también estableció que el derecho a la “visita íntima” también
es fundamental debido a que hace parte de la vida privada y familiar de las
personas que se encuentran en prisión. Asimismo, la Corte hizo algunas
observaciones frente a las visitas íntimas, como, por ejemplo, el traslado de los
internos para tales encuentros.

Como en el caso de Tatiana, ella y su pareja se encuentran privados de la libertad.

Ante esto, el alto tribunal señala que la persona que este detenida en su casa
podrá trasladarse, con sus propios recursos, a la cárcel donde se encuentre su
pareja, siempre y cuando se cuente con la autorización de un juez y el INPEC
garantice el control de la persona que se encuentra en prisión domiciliaria y su debido
retorno.

La Ley 65 de 1993, correspondiente al actual Código Penitenciario y Carcelario de la

República de Colombia, dispone:
“Artículo 49. Derechos de las personas privadas de la libertad.
Sin perjuicio de las restricciones propias de la privación de la libertad,
los internos tienen los siguientes derechos: […] 6. La visita íntima será
un derecho regulado por el Reglamento de Régimen Interno, de
conformidad con lo establecido en el Reglamento General”. (el
subrayado y negrita es nuestro)

20
 3. CASO PUERTO RICO7

(25/01/2019) Una medida legislativa propone establecer visitas conyugales en las

cárceles de Puerto Rico, lo que le permitiría a un confinado sostener relaciones
sexuales con sus parejas que estén en la libre comunidad.
“Una vez el confinado entra a la cárcel para extinguir su sentencia, es privado de
muchos derechos y privilegios que podría gozar en la libre comunidad. Uno de estos
privilegios es el poder interactuar íntimamente con sus parejas consensuales”, reza la
exposición de motivos de la resolución conjunta de la Cámara 440, radicada el pasado
19 de enero.
“El debate sobre su eficacia es uno variado. Sin embargo, se ha establecido por
expertos que sí puede ayudar a que la persona mejore en su desarrollo, y pudiera
también mejorar en cuanto a conducta dentro de la institución”, agrega la exposición
de motivos.
La legislación es del representante del Partido Nuevo Progresista (PNP), Néstor
Alonso, quien entiende que las visitas conyugales pueden contribuir a la
rehabilitación del confinado, en la que medida que fomentan el compartir de los reos
con sus familias y parejas.
“Los confinados necesitan una integración social”, sostuvo Alonso. “Que no salgan
de la cárcel frustrados, sin ningún contacto social con la gente, lo que queremos es
darle una calidad de vida mejor a los confinados”, agregó.
Las visitas conyugales no solo beneficiarían a matrimonios sino también a parejas
consensuales, explicó.
Alonso dijo que en unos 16 estados de Estados Unidos y en países como Argentina,
Colombia y República Dominicana los presos tienen la oportunidad de tener visitas
conyugales. De hecho, recordó que en Puerto Rico había visitas conyugales en las
cárceles para la época del 80 mediante un reglamento interno del Departamento de
Corrección y Rehabilitación, pero el programa se eliminó cuando un reo asesinó a su
pareja en una de esas visitas.

7
https://www.primerahora.com/noticias/policia-tribunales/nota/proponenvisitasconyugalesenlascarcelesdelpais-1323241/

21
El representante afirmó que “ciertamente es una preocupación” la seguridad de las
personas que participen de las visitas conyugales. Y es uno de los temas que tienen
que definirse en vista pública junto a aspectos cómo las garantías de salubridad en los
centros que se usarían para esas visitas conyugales.
También está por definirse en ese proceso de vistas públicas si las visitas conyugales
serían un privilegio a base de buen comportamiento de los confinados, o qué reos se
podrían beneficiar.
Alonso dijo que conversó preliminarmente sobre la medida con el secretario del DCR,
Erik Y. Rolón, quien según el representante se expresó dispuesto a escuchar la
propuesta, aunque adelantó que para ejecutarlo hay “consideraciones
presupuestarias”. El representante explicó que habría que preparar lugares en los
complejos carcelarios, que cumplan con seguridad y con salubridad, donde se
establezcan esas visitas conyugales, lo que podría implicaría un costo económico para
la agencia.

22
 CONCLUSIONES

1. En el plano del derecho de ejecución penal, la visita íntima se encuentra considerado

como un beneficio penitenciario como reconocimiento de un derecho a la dignidad
de la persona no obstante se encuentre privado de su libertad.
2. La Constitución establece que en las cárceles se busca la resocialización del reo, por
lo tanto el lazo afectivo e íntimo con la pareja es esencial para alcanzar dicho objetivo.
3. En varios países latinoamericanos el derecho al ejercicio de la sexualidad de los
presos en cárceles está garantizado al estar contenido este beneficio en sus códigos
de ejecución penitenciario correspondientes.
4. El Estado está obligado a asegurar que la permanencia en el penal sea digna, evitando
la estigmatización social.
5. Reconoce que una de las facetas en las que se plasma el libre desarrollo de la
personalidad es la sexualidad, manifestada en la relación sexual en condiciones de
salubridad, periodicidad, intimidad y seguridad.
6. Sostiene la imposibilidad de ser discriminado en el goce de este derecho, por
orientación sexual.
7. El Tribunal Constitucional ha establecido que la concesión del beneficio
penitenciario de visita íntima no está solo sujeto al cumplimiento de determinados
requisitos legales, sino también a la valoración de la autoridad competente que la otorga
(Sentencia Exp. N° 2700-2006-PHC/TC).
8. El Tribunal Constitucional ha establecido la visita íntima como forma de protección
a la familia y manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad
(Sentencia Exp. 01575-2007-PHC/TC)
9. Se colige en la sentencia Exp. 01575-2007-PHC/TC que normativamente el
beneficio penitenciario de la visita íntima no se encuentra restringido, limitado o
prohibido de manera general y precisa para los internos o internas por el delito de
terrorismo en consecuencia el TC afirmo que es consecuencia de una interpretación
arbitraria de la normativa citada de parte de la autoridad penitenciaria.
10. El estado, debe permitir y garantizar la visita íntima a los internos, coadyuva
decisivamente en la consolidación de la familia en el proceso de resocialización del
reo, también hace mención que al permitir la visita íntima está cumpliendo con su
deber de especial protección a la familia como institución fundamental de la sociedad
reconocido en el artículo 4 de la constitución
11. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterada jurisprudencia ha
considerado que la restricción indebida al régimen de visitas constituye una violación
del derecho a la integridad personal

23
RECOMENDACIONES

Los operadores penitenciarios de las cárceles en el Perú deben facilitar la intercomunicación

del que se encuentra privado de su libertad con su mundo exterior (familiares, amigos, etc.)
para una segura reinserción a la sociedad.

REFLEXION

Aún no hemos logrado pasar del reconocimiento de la diversidad al de la igualdad, que se

construye a partir de las diferencias y no de la uniformidad, que supone la eliminación de la
desigualdad de trato desde todos los ámbitos de la sociedad y en todos los rincones del país.
Ello supone, fundamentalmente, la certeza de que la orientación sexual e identidad de género
de cada persona es un tema de derechos humanos, es decir, de obligaciones sociales y
políticas, y no solo de lo más profundo de cada persona. Esta certeza ha ido avanzando de
diversas formas en el mundo, pese a que sigue siendo un tema de gran complejidad.

24
 ANEXO Nº 1

EXP. N.° 2700-2006-PHC/TC

LIMA

VÍCTOR ALFREDO
POLAY CAMPOS

25
EXP. N.° 2700-2006-PHC/TC
LIMA

VÍCTOR ALFREDO
POLAY CAMPOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 23 días del mes de marzo de 2007, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Vergara
Gotelli y, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Víctor Alfredo Polay Campos, contra
la sentencia de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 352, su fecha 29 de diciembre de 2005, que
declaró infundada la demanda de hábeas corpus de autos.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda

Con fecha 17 de setiembre de 2004, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus

contra el Ministro de Justicia, el Ministro de Defensa, el Presidente del Comité Técnico del
Centro de Reclusión Especial de la Base Naval del Callao y el Jefe del Centro de Reclusión
de máxima seguridad de la Base Naval del Callao, por la presunta vulneración de sus
derechos a la vida, a la dignidad, a la integridad física y psicológica; y a la resocialización,
reeducación y rehabilitación como fines de la pena. En consecuencia, solicita que se disponga
su traslado a un penal de máxima seguridad para civiles, que se encuentre a cargo del Instituto
Nacional Penitenciario (en adelante INPE).

La demanda se fundamenta en los siguientes argumentos:

- El accionante se encuentra en un centro de reclusión militar pese a haber sido

condenado, en un primer momento, por el supuesto delito de terrorismo en el fuero

26
 común. Asimismo, señala que, si bien en la actualidad su proceso se encuentra en trámite,
su permanencia en la Base Naval vulnera el principio de igualdad de armas en el proceso,
puesto que deberá responder en juicio por los enfrentamientos ocurridos entre la Marina
de Guerra del Perú y el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (en adelante MRTA).
- De otro lado, señala que los internos no se encuentran adecuadamente distribuidos,
puesto que no se ha tomado en consideración los antagonismos ideológicos y
políticos que existen entre los miembros del MRTA y de Sendero Luminoso.
- Si bien las condiciones de su reclusión se flexibilizaron una vez concluido el gobierno
de Alberto Fujimori –en que fue sometido a un régimen de crueldad de acuerdo a lo
señalado por la Cruz Roja Internacional–, el reducido número de reclusos del penal le
impide entablar relaciones normales con otras personas y revertir, en cierta forma, el daño
psicológico ocasionado durante el tiempo en que fue sometido al régimen de silencio e
inactividad total.
- Finalmente, señala que lleva trece años recluido, sin condena, siendo privado de sus
derechos a la libertad de culto, a ser asistido por un consejero espiritual, a la educación,
a la libertad de creación intelectual, a la información, a la libertad de expresión y a los
beneficios penitenciarios.

2. Investigación sumaria de hábeas corpus

Realizada la investigación sumaria, se recibe la declaración indagatoria del demandante,

quien se ratifica en el contenido de su demanda (fojas 18 a 22). Por su parte, los demandados
coinciden en señalar que el tratamiento de los internos del Centro de Reclusión de Máxima
Seguridad de la Base Naval del Callao está a cargo del INPE y que el demandante ha sido
recluido en dicho establecimiento, junto a otro civiles, por ser considerado un reo “de alta
peligrosidad”. Asimismo, niegan que esté siendo víctima de algún tipo de afectación a su
integridad física o psicológica, más aún si el régimen de reclusión impuesto al recurrente se
ha ido flexibilizando gradualmente. Finalmente, descartan la necesidad de que sea trasladado
a otro establecimiento penitenciario puesto que el Centro de Reclusión de Máxima Seguridad
de la Base Naval del Callao está adecuadamente preparado para prevenir cualquier tipo de
enfrentamiento entre los integrantes del MRTA y Sendero Luminoso (fojas 32 a 40, 193 a
206 y 213 a 214)

Asimismo, con fecha 27 de setiembre de 2005, la Juez del Cuadragésimo Sexto Juzgado
Penal de Lima se dirigió a los ambientes del Centro de Reclusión Especial de la Base Naval
del Callao, con el objeto de llevar a cabo la diligencia de constatación de la celda en que
permanece recluido el demandante (fojas 170).

3. Resolución de primer grado

Con fecha 27 de octubre de 2005, el Cuadragésimo Sexto Juzgado Penal de la Corte Superior
de Justicia de Lima declara infundada la demanda en el extremo en que alega la vulneración
de los derechos a la vida, a la dignidad, a la integridad física y psicológica, a la socialización
y a la rehabilitación. Asimismo, declara fundada la demanda en el extremo relativo al INPE,

27
disponiendo que una vez culminado el proceso judicial se efectúe una clasificación y se
traslade al demandante, de ser el caso, a otro establecimiento penitenciario de máxima
seguridad. Finalmente, declara improcedente la demanda respecto de aquellos emplazados
que, a la fecha, no se encuentran ejerciendo el cargo por el cual fueron demandados.

4. Resolución de segundo grado

Con fecha 29 de diciembre de 2005, la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos
de Reos en Cárcel, declaró infundada la demanda por considerar que no se ha acreditado al
existencia de una efectiva vulneración a los derechos fundamentales invocados en la
demanda, más aún si las actuaciones de los demandados se han ajustado a las normas
reglamentarias que regulan la materia.

III. FUNDAMENTOS

Precisión del petitorio de la demanda

1. Del análisis integral de lo actuado se desprende que el demandante pretende que el
Tribunal Constitucional ordene su traslado a un penal de máxima seguridad para civiles
y que esté a cargo del INPE. Considera que, al estar recluido en el Centro de Reclusión
de Máxima Seguridad de la Base Naval del Callao (en adelante, CEREC), se afectan sus
derechos fundamentales a la vida, a la dignidad, a la integridad física y psicológica; y a
la resocialización, reeducación y rehabilitación como fines de la pena.

Análisis constitucional del caso concreto

2. Previamente a resolver la cuestión de fondo, el Tribunal Constitucional estima
pertinente señalar que el proceso constitucional de hábeas corpus no sólo protege la
libertad física propiamente dicha, sino que su ámbito de protección se extiende a otros
derechos fundamentales. En efecto, su tutela comprende también la amenaza o acto lesivo
del derecho a la vida, la integridad física y psicológica o el derecho a la salud de las
personas que se hallan recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que,
bajo una especial relación de sujeción, se encuentran internadas en establecimientos de
tratamiento, públicos o privados.

3. Por ello, es legítimo que ante la afectación de tales derechos fundamentales o de

aquellos derechos directamente conexos al de la libertad personal o ante la lesión de
derechos diferentes al de la libertad, cuya afectación se genere como consecuencia directa
de una situación de privación o restricción del derecho a la libertad individual, puedan

28
 ser protegidos a través del proceso de hábeas corpus, que la tipología elaborada por la
doctrina ha denominado como hábeas corpus correctivo.

Sobre la naturaleza –civil o militar– del Centro de Reclusión de Máxima Seguridad de la

Base Naval del Callao
4. Ahora bien, una primera cuestión que el demandante considera que atenta contra sus
derechos fundamentales invocados está relacionada con el carácter –civil o militar– del
establecimiento penitenciario en el cual se encuentra. Según afirma, está recluido en un
establecimiento penitenciario militar, siendo que el sistema penitenciario debe estar bajo
el control civil y no militar. El Tribunal Constitucional no comparte esta afirmación del
demandante.

5. Ello por cuanto que, de conformidad con la Disposición Final Única del Decreto
Supremo N.º 024-2001-JUS, de fecha 19 de agosto de 2001,
“El Ministerio de Justicia y el Ministerio de Defensa podrán celebrar,
con la participación del Instituto Nacional Penitenciario y la Marina de
Guerra del Perú, Convenios de Cooperación Interinstitucional
relacionados con la administración del CEREC, regulación del
régimen de vida y tratamiento y el desarrollo de las acciones de
tratamiento de los internos recluidos en el Centro de Reclusión de
Máxima Seguridad de la Base Naval del Callao”.

6. Si bien es cierto que la custodia de los procesados y sentenciados que están en el

CEREC está a cargo de efectivos de la Marina de Guerra del Perú, ello no convierte,
necesariamente, a dicho establecimiento penitenciario en uno de carácter militar, por
cuanto que según el artículo 41º del mencionado Decreto Supremo, es el Comité Técnico,
presidido por el Presidente del INPE –en representación del Ministerio de Justicia–, un
representante de la Defensoría del Pueblo entre otros, el que asume la responsabilidad de
supervisar el cumplimiento del Reglamento del CEREC. Por lo que este extremo de la
demanda debe ser desestimada.

7. La segunda cuestión que el demandante considera lesivo de sus derechos fundamentales

es que, al estar recluido conjuntamente con miembros de Sendero Luminoso no se le
permite que se desarrolle como persona, dadas las profundas diferencias políticas e
ideológicas que existe con aquellos. Este hecho, según afirma, no le permite realizar una
convivencia social adecuada; lo que sí lograría, según dice, si es que se le permitiera
relacionarse con otras personas que tengan afinidad, amistad, cultura y estudios
semejantes.

29
8. Este Colegiado no comparte las afirmaciones del demandante. Conforme dispone el
artículo 63º del Código de Ejecución Penal:

“El interno es clasificado en grupos homogéneos diferenciados, en el

Establecimiento Penitenciario o sección del mismo que le corresponda,
determinándose el programa de tratamiento individualizado”.

Ello quiere decir que la clasificación de los internos se realiza en función de criterios
objetivos y técnicos con la finalidad de que se elabore y determine el programa de
tratamiento individualizado de cada interno. Lo que obedece a la necesidad de que se dé
cumplimiento al mandato constitucional establecido en el artículo 139º inciso 22 de la
Constitución del Estado. Por ello es que existen “Normas de Clasificación para internos
Procesados y/o Sentenciados a nivel nacional” (Directiva N.º 001-97-INPE/DGT).

9. Es más, de acuerdo con el Código de Ejecución Penal (artículo 11º) y con su

Reglamento (artículo 46º del), la orientación ideológica y política no son criterios
técnicos de clasificación de los internos tal como lo ha previsto el legislador; por lo que
este Tribunal considera que no se afectan los derechos que invoca el actor por el hecho
de estar en un establecimiento penitenciario en el cual se encuentran también internos
con distinta orientación política e ideológica. Claro está, ello no exime a que la autoridad
penitenciaria garantice la seguridad e integridad personal de cada uno de los internos.

10. En el caso específico, el demandante se encuentra comprendido dentro de los alcances

de los artículos 1º y 2º del Decreto Supremo N.º 024-2001-JUS, según el cual el CEREC
alberga a los jefes o dirigentes principales de las organizaciones delictivas que se
encuentren procesados o sentenciados por delitos de terrorismo, traición a la patria, contra
la administración pública, tráfico ilícito de drogas o delitos contra la humanidad y por
razones fundadas de seguridad nacional; lo que no obsta para que se señale que el régimen
penitenciario del CEREC se fundamente en la convivencia pacífica, el trabajo y el
desarrollo de actividades culturales y educativas, y la seguridad dentro del respeto a los
derechos fundamentales y a la Constitución. En este extremo, por tanto, tampoco este
Tribunal encuentra que se hayan afectado los derechos invocados por el demandante.

Sobre el derecho fundamental a la libertad religiosa

11. La tercera cuestión tiene que ver con la supuesta afectación del derecho a la libertad
religiosa. El demandante señala que durante trece años se le ha impedido ejercer su

30
 derecho fundamental a la libertad religiosa, pues no obstante haber solicitado en múltiples
oportunidades la asistencia de un consejero espiritual, dicha solicitud le ha sido denegada.
Por su parte, en su declaración de descargo, de fecha 04 de octubre de 2005 (fojas 193)
los emplazados no han desvirtuado lo alegado por el demandante.

12. Al respecto, el artículo 2° inciso 3 de la Constitución, reconoce como derecho

fundamental de toda persona “(...) la libertad de conciencia y de religión, en forma
individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito
de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda
la moral ni altere el orden público”. En sentencia anterior (STC 0256-2003-HC/TC, FJ
15) este Colegiado señaló que

“[l]a libertad religiosa, como toda libertad constitucional, consta de

dos aspectos. Uno negativo, que implica la prohibición de injerencias
por parte del Estado o de particulares en la formación y práctica de las
creencias o en las actividades que las manifiesten. Y otro positivo, que
implica, a su vez, que el Estado genere las condiciones mínimas para
que el individuo pueda ejercer las potestades que comporta su derecho
a la libertad religiosa”.

13. Es innegable que el reconocimiento constitucional del derecho fundamental de las

personas a profesar una determinada religión, da lugar también al derecho a practicar los
actos de culto y a recibir la asistencia religiosa correspondiente sin que se atente contra
el orden público o contra la moral pública. Y es que la libertad religiosa no sólo se expresa
en el derecho a creer, sino también en el derecho a practicarla. Así, una vez formada la
convicción religiosa, la fe trasciende el fuero interno del creyente y se exterioriza ya sea
en la concurrencia a lugares de culto, a la práctica de los ritos de veneración, e incluso
como la adopción de determinadas reglas de trato social (saludo, vestimenta, entre otros.

14. Pero es parte también del contenido, del derecho en mención, recibir la asistencia o
consejería religiosa, necesarias para la tranquilidad espiritual de las personas que
pudieran encontrarse dentro de un régimen especial de sujeción, como por ejemplo en
hospitales, asilos, centros de rehabilitación, centros de formación militar,
establecimientos penitenciarios, entre otros. Ello es así en la medida que existe íntima
relación de la libertad religiosa con el principio-derecho de dignidad de la persona
humana (artículo 1º de la Constitución), por lo que es un derecho que el Estado debe
proteger, si bien dentro de los límites previstos en nuestra Constitución.

15. El derecho fundamental a profesar una religión, en consecuencia, está reconocida en la

Constitución pero, al igual que los demás derechos fundamentales, no como un derecho
absoluto o sin límites. Por ello, negar la titularidad de dicho derecho sería

31
 inconstitucional, mas no regular las condiciones de su ejercicio; más aún si el demandante
se encuentra recluido en un establecimiento penitenciario de alta seguridad. Por ello,
atendiendo a que la Constitución establece como derecho fundamental de todas las
personas –incluido los reclusos– a la libertad religiosa –la misma que se asienta en el
principio-derecho de dignidad de la persona humana– y que el principio del régimen
penitenciario tiene por objeto reeducar, rehabilitar y reincorporar al penado a la sociedad,
recibir asistencia religiosa como un medio penitenciario y como un fin en sí mismo de
resocialización a través de la fe, no constituye una violación constitucional a los valores
del orden público y a la seguridad ciudadana.

16. Dicho esto, es evidente que la persona que se encuentra internada –procesada o
sentenciada– en un establecimiento penitenciario no puede ser impedida, prima facie, de
ejercer su derecho fundamental a la libertad religiosa; siempre que de ello no deriven
afectaciones a los derechos fundamentales de los demás o no impliquen actos de
intolerancia que pongan en riesgo otros bienes constitucionales como el orden público,
la moral, la seguridad de la población, bienes que, según el artículo 44º de la Constitución
le corresponde también proteger al Estado. En ese sentido, el Tribunal Constitucional
estima que, no habiéndose desvirtuado las afirmaciones, en este extremo, del
demandante, el Comité Técnico del CEREC debe evaluar y responder la solicitud del
demandante, a fin de no vulnerar su derecho a la libertad religiosa.

Sobre el derecho fundamental a la libertad de información

17. El recurrente también alega la presunta vulneración de su derecho fundamental a la
libertad de información, pues afirma que no se le permite conceder entrevistas y
conversaciones sobre su situación personal y jurídica que, muchas veces, los medios de
comunicación tergiversan y que, por derecho, requiere de rectificaciones. Sobre esto, es
pertinente dejar establecido que las personas internadas en un establecimiento
penitenciario no pierden sus derechos fundamentales por el mero hecho de estar
recluidos, ya sea como procesados o sentenciados.

18. Sin embargo, es igualmente verdad que los derechos fundamentales no son absolutos y,
por ende, pueden ser restringidos con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. De
ahí que el derecho a la libertad de información puede ser restringido, razonablemente,
cuando se trate de garantizar la seguridad personal del interno o la seguridad del
establecimiento penitenciario. Esto, sin embargo, no se configura en el caso del
demandante, pues, como él mismo lo afirma (fojas 33), tiene acceso a libros y periódicos
para lectura y a determinados medios de comunicación (radio, televisión). Motivo por el
cual, se aprecia que la autoridad penitenciaria está respetando su derecho a la libertad de
información.

32
Sobre el beneficio penitenciario de la visita íntima
19. Finalmente, el actor cuestiona el hecho que no se le haya otorgado el beneficio
penitenciario de la visita íntima. Sobre esta cuestión se ha de señalar que el Tribunal
Constitucional ha afirmado (STC 0842-2003-HC/TC, FJ 3) que

[e]n estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos

fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución
Penal, a fin de concretizar el principio constitucional de
resocialización y reeducación del interno. (...) En efecto, a diferencia
de los derechos fundamentales, las garantías no engendran derechos
subjetivos, de ahí que puedan ser limitadas. Las garantías persiguen el
aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas y no engendran
derechos fundamentales a favor de las personas. (...) Por otro lado, no
cabe duda que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen
derechos, su denegación, revocación o restricción del acceso a los
mismos, debe obedecer a motivos objetivos y razonables.

20. En ese sentido, la visita íntima en nuestro ordenamiento jurídico-penitenciario y tal como
dispone el artículo 58º del Código de Ejecución Penal es un beneficio penitenciario que
“tiene por objeto el mantenimiento de la relación del interno con su cónyuge o
concubino”. Su concesión, como todo beneficio penitenciario, está sujeto no sólo al
cumplimiento de determinados requisitos previstos en el artículo 195º in fine del
Reglamento del Código de Ejecución Penal, sino también a la valoración positiva que en
este caso le corresponde analizar y resolver al Comité Técnico, tal como dispone el
artículo 22º del Decreto Supremo N.º 024-2001-JUS y no al Tribunal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda en lo referido al traslado del demandante a otro

establecimiento penitenciario.

33
2. Declarar FUNDADA la demanda en el extremo referido al derecho a la libertad
religiosa; en consecuencia, ordena que el Comité Técnico del Centro de Reclusión de
Máxima Seguridad de la Base Naval del Callao, resuelva la solicitud del demandante en
el extremo referido a la visita de un sacerdote católico.

Publíquese y notifíquese

SS.

LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
VERGARA GOTELLI

34
 ANEXO Nº 2

EXP. N.º 01575-2007-PHC/TC

LIMA

MARISOL ELIZABETH

VENTURO RÍOS

35
EXP. N.º 01575-2007-PHC/TC

LIMA

MARISOL ELIZABETH

VENTURO RÍOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 20 días del mes de marzo de 2009, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Álvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara
Gotelli, que se agrega

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Marisol Elizabeth Venturo

Ríos contra la sentencia de la Sexta Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas 93, su fecha 4 de diciembre de 2006, que declara improcedente la demanda
de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 26 de julio de 2006 la recurrente interpone demanda de hábeas corpus

contra el Director Regional y el Director General de Tratamiento del Instituto Nacional
Penitenciario (INPE) solicitando que se le conceda el derecho al beneficio penitenciario de
visita íntima, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la integridad personal
y a la no discriminación por razón de género.

36
 Señala que se encuentra recluida en el Establecimiento Penitenciario de Máxima
Seguridad de Chorrillos en cumplimiento de una condena de pena privativa de la libertad y
que ha venido gozando del beneficio penitenciario de visita íntima; y que sin embargo a partir
de la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.° 927 el Establecimiento
Penitenciario en que se encuentra recluida mediante el Oficio N.° 276-2006-INPE-07 le
suspendió y negó la concesión del beneficio penitenciario de visita íntima bajo el argumento
de que las reclusas condenas por el delito de terrorismo no tienen derecho a acceder a dicho
beneficio penitenciario.

Realizada la investigación sumaria se recibe la declaración indagatoria de la

demandante, quien se ratifica en el contenido de la demanda, agregando que desde el 8 de
setiembre de 1993 se encuentra recluida en cumplimiento de una condena de pena privativa
de la libertad de 22 años, y que desde el año 2002 hasta el 25 de mayo de 2006, ha tenido
derecho al beneficio penitenciario de visita íntima.

El Director Regional y la Directora General de Tratamiento del Instituto Nacional

Penitenciario manifiestan que el beneficio penitenciario de visita íntima se encuentra
prohibido para las recluidas por el delito de terrorismo en mérito a lo dispuesto por el artículo
19.° del Decreto Ley N.º 25475 y el artículo 2.° del Decreto Legislativo N.º 927.

El Decimocuarto Juzgado Penal de Lima, con fecha 10 de octubre de 2006, declaró

fundada en parte la demanda, por considerar que la suspensión del beneficio penitenciario de
visita íntima dispuesta por el artículo 2.° del Decreto Legislativo Nº 927 vulnera el principio
de igualdad, pues establece un diferencia de trato entre las internas que han sido condenadas
por el delito de terrorismos y las internas que han sido condenadas por otros delitos,
diferencia carente de una justificación objetiva.

La Sala Superior competente, revocando la apelada, declaró improcedente la

demanda, por estimar que el artículo 19.° del Decreto Ley Nº 25475 y el artículo 2.° del
Decreto Legislativo Nº 927 prohíben expresamente que a los condenados por el delito de
terrorismo se les conceda el beneficio penitenciario de visita íntima.

FUNDAMENTOS

37
§1. Delimitación de la controversia

1. De acuerdo con los hechos que han quedado expuestos en los antecedentes, en el
presente caso la controversia se centra en determinar si la decisión de los directores del
Instituto Nacional Penitenciario (INPE), consistente en prohibir el otorgamiento del
beneficio penitenciario de visita íntima a la demandante, vulnera, o no, su derecho
fundamental a la integridad personal, así como el derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad.

2. Ello debido a que en la demanda se ha alegado erróneamente que la decisión de los

directores emplazados ha vulnerado el derecho fundamental a la no discriminación por
razón de género de la demandante. Para llegar a esta conclusión, este Tribunal tiene
presente que en el segundo párrafo del fundamento 12 del recurso de agravio
constitucional obrante de fojas 107 a 112, la demandante ha señalado que:

“La relación íntima entre hombre y mujer es un derecho natural inherente a la naturaleza
humana (...) que tiene relación directa con la libertad del hombre individual y
socialmente, en el primer caso, está íntimamente relacionado con su normal desarrollo
sicofísico y su bienestar espiritual, y en el segundo caso con su desenvolvimiento
familiar y social”.

3. Por tal razón, en virtud del principio iura novit curia consagrado en el artículo VIII
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que dispone que el órgano
jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque
no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, este Tribunal estima
que en el caso los derechos fundamentales que se estarían vulnerando son los derechos
a la integridad personal y al libre desarrollo de la personalidad.

4. Para resolver la controversia este Tribunal estima oportuno previamente realizar

unas breves consideraciones sobre las restricciones legítimas del derecho fundamental
al libre desarrollo de la personalidad, en relación con el derecho a la vista íntima de
quienes se encuentran privados legalmente de su libertad.

§2. La reinserción social del penado como fin del régimen penitenciario

38
5. De acuerdo con el inciso 22), del artículo 139º de la Constitución, entre los fines
que cumple el régimen penitenciario se encuentra la reinserción social del interno. Esto
quiere decir que el tratamiento penitenciario mediante la reeducación y rehabilitación
tiene por finalidad readaptar al interno para su reincorporación a la vida en libertad.
Ello es así porque las personas recluidas en un establecimiento penitenciario no han
sido eliminadas de la sociedad.

6. Tomando en cuenta los fines de la pena consagrados en la Constitución, el

legislador tiene la facultad de regular mecanismos que faciliten el proceso de
reinserción de la persona a la sociedad. En ese sentido, el Tribunal Constitucional
considera que estos principios suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el
legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que
les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran
sido atendidos.

La justificación de las penas privativas de libertad es, en definitiva, proteger a la

sociedad contra el delito. Tal protección sólo puede tener sentido, "si se aprovecha el
periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez
liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también
que sea capaz de hacerlo[1].

7. En armonía con ello, el principio-derecho de dignidad de la persona humana impide

que los internos puedan ser tratados como cosas o instrumentos. Por ello, y dado que la
privación de la libertad ubica a los internos en una situación de indefensión, dada la
imposibilidad de satisfacer sus necesidades personales por sus propios medios, la
defensa de la persona humana y la legitimidad del régimen penitenciario le imponen al
Estado el cumplimiento de determinados deberes jurídicos positivos.

8. En el régimen penitenciario el Estado no sólo asume el deber negativo de abstenerse

de llevar a cabo prácticas que afecten innecesariamente el ejercicio de los derechos
fundamentales de los internos, sino que también asume el deber positivo de adoptar
todas las medidas necesarias y útiles para garantizar la efectividad real de aquellos
derechos fundamentales que pueden ser ejercidos plenamente aun bajo condiciones de
reclusión.

39
9. En consecuencia los internos no sólo no pueden ser sometidos a tortura, tratos
crueles, inhumanos o degradantes, sino tampoco a restricciones que no sean las que
resulten necesariamente de las propias condiciones de la privación de la libertad. Por
ello, el Estado debe garantizar el respeto pleno de la dignidad de estas personas en las
mismas condiciones aplicables a las personas libres.

10. En líneas convergente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado

que “una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición
de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad
personal de las personas privadas de libertad, es la de procurar a éstas las condiciones
mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de
detención”[2].

11. En este contexto este Tribunal estima que las visitas de familiares y amigos a los
internos, particularmente la visita íntima, constituyen un importante instrumento para
garantizar la función resocializadora de la pena y la finalidad rehabilitadora del
tratamiento penitenciario. Por esta razón el Estado asume el deber positivo de lograr
que todos los establecimientos penitenciarios del país cuenten con las instalaciones
apropiadas (privadas, higiénicas y seguras) para permitir la visita íntima.

§2.1 El Derecho Internacional y las Personas Privadas de la Libertad

12. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconociendo que las

personas privadas de su libertad constituyen un grupo vulnerable y de especial
protección, ha adoptado disposiciones específicas para la tutela de sus derechos,
especialmente en el ámbito de las Naciones Unidas (ONU).

13. Sin embargo, es de especial relevancia constatar que a diferencia de otros grupos de
especial protección, sobre los cuales se han adoptado tratados internacionales
específicos (niños, mujeres o minorías étnicas, entre otros), en el caso de las personas
privadas de la libertad, el sistema internacional solamente ha emitido resoluciones no
convencionales sobre la materia.

40
 En este sentido, las principales disposiciones internacionales sobre la materia son: (i)
las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos del Consejo Económico Social
de la ONU[3]; (ii) el Conjunto de Principios para la Protecciónde todas las Personas
sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión[4]; y (iii) los Principios Básicos
para el Tratamiento de los Reclusos[5]. En el ámbito americano, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado los Principios y Buenas Prácticas
sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas[6].

14. El hecho que hasta la fecha no se hayan adoptado tratados internacionales especiales
obedece a que la protección de todas las personas privadas de su libertad lleva a que la
fuente jurídica para su protección lo constituya el núcleo duro del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Es decir, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
1966 y, en lo pertinente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 1966. En el ámbito americano, la Convención Americana de Derechos
Humanos de 1969 es igualmente aplicable.

El Tribunal Constitucional es conciente de que el mayor número de violaciones a los

derechos humanos que se cometen en el mundo tiene que ver precisamente contra las
personas privadas de libertad, sea esto en establecimientos penitenciarios y en
estaciones policiales pero también en hospitales, centros psiquiátricos y zonas de
detención[7].

15. De esta manera, la protección del derecho a la integridad personal, a la dignidad, a

la libertad, a la integridad y al debido proceso de las personas que se encuentran
privadas de su libertad, independientemente de su condición de detenida o condenada,
debe basarse en los tratados internacionales y los derechos fundamentales reconocidos
en el artículo 2º de la Constitución Política del Perú. Las resoluciones de la
ONU específicas sobre la manera deberán ser empleadas como un criterio interpretativo
auxiliar sobre la base del artículo V del Código Procesal Constitucional.

16. Lo anterior es de suma importancia en un país como el nuestro que tiene una
situación penitenciaria precaria, el cual ha sido objeto de análisis de órganos encargados
de velar por los derechos humanos, tales como la Defensoría del Pueblo[8] y la

41
 Comisión Interamericana de Derechos Humanos[9]. Se debe reconocer los esfuerzos por
hacer frente a esta situación pero en la medida que no haya una política integral para
revertir la situación carcelaria, no se podrá contar con un sistema garantista y protector
de los derechos a la vida, integridad, salud, alimentación, dignidad, a favor de las
personas que se encuentran recluidas en establecimientos penitenciarios cumpliendo
condena.

17. Como el Tribunal ha señalado, el haber sido procesado por la comisión de un delito
y obligado a cumplir una sanción por tal hecho no supone ser estigmatizado; por el
contrario, durante el período de reclusión el Estado tiene la obligación de que esa
persona sea rehabilitada para que su reincorporación en la sociedad se torne más fácil
y realmente efectiva y esto sólo se puede llevar a cabo si su permanencia en el
establecimiento penitenciario es digna[10].

§2.2. La visita íntima como forma de protección a la familia

18. El Estado, al permitir y garantizar la visita íntima a los internos, coadyuva

decisivamente en la consolidación de la familia en el proceso de resocialización del reo,
pues las condiciones de hacinamiento e higiene de los establecimientos penitenciarios
generan en éste un deterioro de su integridad física, psíquica y moral que
frecuentemente sólo pueden ser compensados con el amor que brinda la familia.

19. Asimismo, el Estado al permitir la visita íntima está cumpliendo con su deber de
especial protección a la familia como institución fundamental de la sociedad reconocido
en el artículo 4° de la Constitución. Si bien no es el único mecanismo para cautelar a la
familia, el espacio compartido en la visita íntima sí es propicio y necesario para
fortalecer los vínculos de la pareja; pues una vez fortalecida la relación de pareja, se
facilita la relación armónica con los hijos.

20. Es más, la visita íntima como forma de protección a la familia se encuentra

reconocido en el Código de Ejecución Penal. Así, de acuerdo a su artículo 58º la visita
íntima tiene por objeto el mantenimiento de la relación del interno con su cónyuge o
concubino, bajo las recomendaciones de higiene, planificación familiar y profilaxis
médica.

42
21. De este modo, el derecho a la intimidad familiar no sólo se garantiza al no
inmiscuirse en los asuntos de la familia mediante la no divulgación de los hechos
privados, sino también al permitírsele un espacio para que tal derecho se desarrolle. Por
ello este Tribunal estima que las limitaciones desproporcionadas de las visitas íntimas
entre los internos y sus parejas (cónyuge, concubina o concubino) vulnera el deber
especial de la familia reconocido en el artículo 4° de la Constitución.

22. El derecho a ser visitado es de tal importancia para la garantía de los derechos del
interno y su familia que está consagrado en el principio 19 del Conjunto de Principios
para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o
prisión, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución Nº
43/173, de fecha 9 de diciembre de 1988.

§3. La visita íntima como manifestación del derecho al libre desarrollo de la

personalidad

23. Una de las facetas en las que se ve plasmado el derecho al libre desarrollo de la
personalidad es la sexualidad del ser humano el cual debe verse de una manera integral
teniendo en cuenta, por tanto, el aspecto corporal o físico. De este modo, la relación
sexual es una de las principales manifestaciones de la sexualidad. De ahí que, pueda
considerarse que uno de los aspectos que conforman el desarrollo de una vida en
condiciones dignas sea la posibilidad de tener relaciones sexuales.

24. Por ello, tanto para aquellos internos que tengan conformada una familia, el derecho
a la visita íntima constituye un desarrollo del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, pues si bien la privación de la libertad conlleva una limitación razonable
del ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, es obvio que no lo
anula. Y es que la visita íntima es aquel espacio que, como su nombre lo indica, brinda
a la pareja un momento de cercanía, privacidad personal y exclusividad que no puede
ser reemplazado por ningún otro.

25. La relación sexual entre el interno y su pareja es uno de los ámbitos del libre
desarrollo de la personalidad que continúa protegido aún en prisión, a pesar de las
restricciones legítimas conexas a la privación de la libertad. Y es que, tratándose de

43
 personas privadas de la libertad, se hace esencial para los internos y su pareja el poder
relacionarse en el ámbito sexual ya que este tipo de encuentros, además de tener como
sustrato un aspecto físico, trasciende al psicológico y al ser positivo repercute en el
estado de bienestar de la pareja.

26. En conclusión los internos en virtud de su derecho fundamental al libre desarrollo de

la personalidad, tienen derecho a la visita íntima bajo condiciones de periodicidad,
intimidad, salubridad y seguridad, en la medida en que lo permitan las limitaciones
mismas que se derivan de la reclusión y las normas que regulan la materia.

27. Teniendo presente ello, esta Tribunal considera que las medidas adoptadas por las
autoridades penitenciarias que restringen de manera absoluta el ejercicio de la visita
íntima vulneran el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los internos y
resultan contrarias a los fines constitucionales del tratamiento penitenciario.

28. En sentido similar este Tribunal estima que la permisión de la visita íntima no debe
sujetarse a ningún tipo de discriminación, ni siquiera aquellas que se fundamenten en
la orientación sexual de las personas privadas de su libertad. En estos casos la autoridad
penitenciaria, al momento de evaluar la solicitud de otorgamiento, deberá exigir los
mismos requisitos que prevé el Código de Ejecución penal y su Reglamento para las
parejas heterosexuales.

29. De otra parte debe señalarse que la sanción disciplinaria impuesta a un interno,
consistente en la suspensión temporal de la visita íntima por incurrir en faltas
legalmente previstas, sólo resultará proporcional y razonable si es que se sustenta en la
necesidad de garantizar el orden y la seguridad del establecimiento penitenciario. Como
por ejemplo, cuando se comprueba que un interno está haciendo uso de la visita íntima
para planear la realización de actos ilícitos.

§3. La visita íntima y el derecho a la integridad personal. Análisis de la controversia

30. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterada jurisprudencia ha

considerado que las restricciones indebidas al régimen de visitas constituye una
violación del derecho a la integridad personal[11]. Ello debido a que el derecho a la

44
 integridad personal reconoce como manifestaciones el derecho a no ser sometido a
tratamientos susceptibles de anular o restringir la voluntad o el uso pleno de las
facultades corpóreas.

31. En el presente caso de los Oficios N.os 1046-2006-INPE/16-08, de fecha 16 de abril

de 2006 y 039-2006-INPE-07-01-AL, de fecha 5 de mayo de 2006, obrante de fojas 31
a 34, se desprende que la Oficina de Asistencia Penitenciaria, la Dirección
Regional Lima y la Dirección de Tratamiento del Instituto Nacional Penitenciario
consideraron que no es procedente el otorgamiento del beneficio penitenciario de visita
intima a los internos procesados o sentenciados por el delito de terrorismo en virtud del
artículo 2° del Decreto Legislativo N.° 927.

32. Teniendo en cuenta ello este Tribunal estima que debe determinarse si, en realidad,
el texto del artículo 2° del Decreto Legislativo N.° 927, prevé una limitación normativa
para el goce y ejercicio a la visita íntima. Para ello conviene analizar la naturaleza de
la visita íntima y su relación con el delito de terrorismo. Al efecto, debe recordarse lo
siguiente:

a. Mediante la Ley Nº 24651, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de

marzo de 1987, se introdujo al Código Penal el delito de terrorismo, estableciéndose
en su artículo 5º que los condenados por terrorismo no tendrán derecho a libertad
condicional, semilibertad, libertad vigilada, redención de la pena por el trabajo o el
estudio o conmutación.

b. Mediante el Decreto Supremo N.° 005-97-JUS, publicado en el diario oficial El

Peruano el 25 de junio de 1997, se aprobó el Reglamento del régimen de vida y
progresividad del tratamiento para internos procesados y/o sentenciados por delito
de terrorismo y/o traición a la patria, estableciéndose en su artículo 28º que la visita
íntima se efectuará en la etapa de mínima seguridad especial, de acuerdo al manual
de procedimientos de visita íntima.

c. Mediante el Decreto Legislativo Nº 927, publicado en el diario oficial El

Peruano el 20 de febrero de 2003, se reguló la ejecución penal de los beneficios
penitenciarios en materia de delitos de terrorismo, estableciéndose en su artículo 2º

45
 que los condenados por delito de terrorismo podrán acogerse a los beneficios
penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, y de liberación
condicional.

d. Mediante el Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS, publicado en el diario oficial El

Peruano el 11 de setiembre de 2003, se aprobó el Reglamento del Código de
Ejecución Penal estableciéndose en su Cuarta Disposición Transitoria que los
regímenes penitenciarios que se rijan por normativa especial, seguirán regulados
por dichas normas, en tanto que no haya una derogatoria o modificación expresa.

e. Mediante el Decreto Supremo Nº 016-2004-JUS, publicado en el diario

oficial El Peruano el 21 de diciembre de 2004, se modificó el Reglamento del
Código de Ejecución Penal, reconociendo de manera limitada el beneficio
penitenciario de visita íntima, aun para los internos que se encuentran bajo el
régimen cerrado especial de máxima seguridad, estableciéndose en su el artículo 3º
que el Reglamento del Código de Ejecución Penal se aplicará a todas las personas
privadas de libertad en los establecimientos penitenciarios del país,
independientemente del delito que se le impute o por el que haya sido condenado.

33. Sobre la base de lo anterior puede concluirse que normativamente el beneficio

penitenciario de la visita íntima no se encuentra restringido, limitado o prohibido de
manera general y precisa para los internos o internas por el delito de terrorismo; por el
contrario puede advertirse que la limitación del beneficio penitenciario referido es
consecuencia de una interpretación arbitraria de la normativa citada de parte de la
autoridad penitenciaria.

34. De otra parte este Tribunal considera que el argumento del Instituto Nacional
Penitenciario consistente en que la limitación del beneficio penitenciario de la visita
íntima tiene como fundamento el temor de que las internas queden embarazadas, carece
de sustento legal y constitucional.

35. Los tratados internacionales sobre derechos humanos y el Código de Ejecución Penal
establecen la obligación de que los centros penitenciarios tengan los medios que
permitan a las personas privadas de la libertad mantener el vínculo familiar. Por ello,

46
 es una obligación del Instituto Nacional Penitenciario implementar un programa de
educación sexual e higiene para que sean las propias internas las que tengan un
conocimiento informado sobre cómo poder ejercer sus derechos sexuales y
reproductivos de una manera responsable, incluyendo mecanismos de planificación
familiar contemplados por la legislación peruana.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda, porque se ha acreditado que el Director Regional

y el Director General de Tratamiento del Instituto Nacional Penitenciario han violado
los derechos a la integridad personal y al libre desarrollo de la personalidad de doña
Marisol Elizabeth Venturo Ríos.

2. Declarar NULOS los Oficios N.os 1046-2006-INPE/16-08 y 039-2006-INPE-07-

01-AL, por servir de sustento para impedir el otorgamiento del beneficio penitenciario
de la visita íntima.

3. ORDENAR a la Dirección del Establecimiento Penitenciario de Chorrillos que

realice las gestiones administrativas necesarias para permitir las visitas íntimas a doña
Marisol Elizabeth Venturo Ríos, si es que cumple con los requisitos del Reglamento
del Código de Ejecución Penal, bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad
y seguridad.

4. ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario (INPE) que disponga a todos los

establecimientos penitenciarios que administra que el beneficio penitenciario de la
visita íntima debe ser concedido a los internos e internas por el delito de terrorismo.

5. Exhortar a la Defensoría del Pueblo para que realice el seguimiento del

cumplimiento de la presente sentencia.

47
SS.

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.º 01575-2007-PHC/TC

LIMA

MARISOL ELIZABETH

VENTURO RÍOS

48
 FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por los considerandos siguientes:

1. Si bien concuerdo con el sentido del fallo en su extremo sustancial que estima el
petitorio de la demanda y dispone que los emplazados permitan la vista íntima de la
demandante doña Marisol Elizabeth Venturo Rios conforme al ordenamiento legal y la
Constitución, debo manifestar los fundamentos por los cuales concluyo estimando la
demanda.

Los antecedentes

2. Con fecha 26 de julio de 2006 la recurrente interpone demanda de hábeas corpus

contra el director de la Dirección Central y Tratamiento y el jefe de la Dirección
General – Lima del Instituto Nacional Penitenciario (lNPE) denunciando afectación a
sus derechos al acceso al beneficio penitenciario de visita íntima, integridad personal,
a la igualdad ante la ley y a no ser discriminada por motivo de origen, raza, opinión,
condición económica o de cualquier índole.

Refiere que sin que exista una norma que modifique, reemplace o elimine lo establecido
por el Decreto Legislativo N.° 927, los emplazados han suspendido el acceso al
beneficio penitenciario de visita íntima mediante el Oficio N.° 276-2006-INPE-07, lo
que afecta el principio de legalidad. Afirma que con fecha 25 de mayo de 2006 los
emplazados restringieron la visita íntima específicamente a las mujeres recluidas por el
delito de terrorismo, lo que afecta los derechos alegados, más aún si no está permitido
desconocer la personalidad del individuo y menos los derechos consubstanciales en la
condición humana. Afirma que este derecho [a la visita íntima] se estuvo aplicando con
un rol de programación de 15 días, por lo que tuvo la posibilidad de recibir a su esposo.
Finalmente agrega que la restricción de la visita íntima impide que las mujeres
detenidas puedan concebir.

3. Realizada la investigación sumaria la demandante manifiesta que desde el año 2002

venía gozando del derecho a la visita íntima, sin embargo ésta fue restringida y el

49
 motivo sería para evitar embarazos. Agrega que se debe considerar su derecho a la
unión familiar puesto que tiene [esposo y] una hija de trece años de edad. Por otra parte,
el Director de la Dirección Regional de Lima del INPE, don Kenth Augusto Mora
Landeo, señala que el artículo 19° del Decreto Ley N.° 25475 prohíbe los beneficios
penitenciarios a los condenados por el delito de terrorismo y que el posterior Decreto
Legislativo N.° 927 sólo concede los beneficios penitenciarios de redención de la pena
por el trabajo o educación y la liberación condicional, quedando prohibidos todos los
demás beneficios penitenciarios, entre ellos la visita íntima. De otro lado, la Directora
General de Tratamiento del INPE, doña Nancy Arias Aguirre, señala que entre los
beneficios penitenciarios permitidos mediante el Decreto Legislativo N.° 927 no se
encuentra contemplado el de la visita íntima.

4. El Décimo Cuarto Juzgado Penal de Lima, con fecha 10 de octubre de 2006, declara
fundada en parte la demanda por considerar que el dispositivo contenido en el Decreto
Ley N.° 25475, que prohíbe los beneficios penitenciarios a los condenados por el delito
de terrorismo, ha sido sustituido por Decreto Legislativo N.° 927 que no limita de
manera expresa la concesión del beneficio penitenciario de visita íntima sino que señala
que en lo no regulado –por dicha norma– es de aplicación el Código de Ejecución Penal.
En tal sentido es posible que los internos por el delito de terrorismo tengan acceso al
beneficio penitenciario de la visita íntima ya que esta última norma no hace
diferenciaciones para los internos recluidos por el delito de terrorismo. Finalmente
señala que la denegatoria del reclamado beneficio afecta el principio de igualdad y que
los demandados deben cesar dicho trato discriminatorio.

5. La Sala Superior revisora revocando la apelada declara improcedente la demanda

por considerar que el artículo 19° del Decreto Ley N.° 25475 prohíbe la concesión de
beneficios a los condenados por el delito de terrorismo. Refiere que el Tribunal
Constitucional ha señalado que la no concesión de los beneficios penitenciarios para
los condenados por el delito de terrorismo no infringe el principio de igualdad ya que
se justifica en la especial gravedad del delito y los bienes de orden público
constitucional. Finalmente sostiene que el petitorio de la demanda no se encuentra
contemplado como uno de los supuestos enunciados en el artículo 25° del Código
Procesal Constitucional.

50
Delimitación del petitorio

6. El objeto de la demanda es que en sede constitucional se disponga que las

autoridades penitenciarias emplazadas: a) cesen todo acto tendiente a restringir el
beneficio penitenciario de visita íntima a la recurrente; y, b) adopten las medidas
necesarias a fin de que la recurrente acceda a dicho beneficio penitenciario conforme a
ley.

Con tal propósito se alega afectación a los derechos al beneficio penitenciario de visita
íntima, a la igualdad ante la ley, a no ser discriminada, a la integridad personal, a los
derechos consustanciales del ser humano y al derecho de la mujer a concebir un hijo.

7. De manera previa al análisis de la materia de controversia constitucional se debe

precisar que el cuestionado Oficio N.° 276-2006-INPE-07 de fecha 11 de mayo de 2006
(fojas 5) no es el pronunciamiento de la Administración Penitenciaria del que dimana
la restricción a la visita íntima de la recurrente (lo que se considera en los hechos de la
demanda). En efecto, en el presente caso el oficio que se cuestiona no contiene efecto
de mandamus en si mismo pues constituye un oficio consultivo dirigido a la
Defensoría del Pueblo a fin de recibir su opinión respecto a la jurisprudencia
constitucional y norma restrictiva del beneficio penitenciario a la visita íntima. En este
sentido y apreciadas las declaraciones indagatorias practicadas a las partes en la
investigación sumaria del hábeas corpus, las instrumentales que obran en los autos y el
texto del cuestionado oficio se concluye que la prohibición a la vista íntima de la
recurrente es una determinación administrativa aplicada por las autoridades
penitenciarias emplazadas en autos.

Análisis de la presunta afectación a los derechos a la igualdad ante la ley, a no ser

discriminado y al alegado derecho al beneficio penitenciario a la visita íntima

8. El artículo 139°, inciso 22, de la Constitución señala que el régimen penitenciario

tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad, lo cual, a su vez, es congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que establece que “el régimen penitenciario consistirá
en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los
penados”. Al respecto, este Tribunal ha señalado en la sentencia recaída en

51
 el Expediente N.º 010-2002-AI/TC (FJ 208) que los propósitos de reeducación y
rehabilitación del penado “[...] suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el
legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que
les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran
sido atendidos. La justificación de las penas privativas de la libertad es, en definitiva,
proteger a la sociedad contra el delito”.

No obstante también ha precisado la citada sentencia que “la no concesión de

determinados beneficios penitenciarios para los condenados por el delito de terrorismo
u otros de lesa humanidad, no es, per se, contrario al inciso 22) del artículo 139º de la
Constitución. No se deriva, en efecto, de dicho dispositivo constitucional, un mandato
al legislador para que los prevea en la ley, en cuya ausencia, negación u omisión, éste
pueda incurrir en un vicio de inconstitucionalidad” (FJ 209).

9. En cuanto al derecho al beneficio penitenciario de visita íntima cuya titularidad se

alega en la demanda se debe indicar que este Tribunal ha señalado en su reiterada
jurisprudencia que en estricto los beneficios penitenciarios no son derechos
fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal. En efecto,
a diferencia de los derechos fundamentales, las garantías persiguen el aseguramiento
de determinadas instituciones jurídicas y no engendran derechos fundamentales a favor
de las personas, de ahí que puedan ser limitadas y ser concebidas con carácter
meramente legal. [Cfr. sentencia recaída en el Expediente N.° 2700-2006-PHC/TC FJ
19].

10. Ahora, en cuanto a la normatividad implicada en la materia controvertida

tenemos i) el Código de Ejecución Penal (promulgado mediante Decreto Legislativo
N° 654 y publicado el 2 de agosto de 1991) concibe al beneficio penitenciario de visita
íntima para todos los internos y sin distinción del delito por el que se encuentran
procesados o condenados; ii) el artículo 19 del Decreto Ley N° 25475 (publicado el 6
de mayo de 1992) proscribe todos los beneficios penitenciarios para los condenados
por el delito de terrorismo; iii) el artículo 1° del Decreto Ley N.° 25916 (publicado el
2 de diciembre de 1992) dispone que las prohibiciones de beneficios penitenciarios para
los agentes del delito de terrorismo se mantienen en vigencia; iv) el artículo 2 del
Decreto Legislativo N° 927 (publicado el 20 de febrero de 2003) señala que los
condenados por el delito de terrorismo podrán acogerse a los beneficios penitenciarios
de a) redención de la pena por el trabajo y la educación y b) liberación condicional.

52
 Las disposiciones del Código de Ejecución Penal que prevén la visita íntima no le son
aplicables a los condenados por el delito de terrorismo por cuanto hay una Ley que la
proscribe y un decreto ley que concede dos beneficios, en los que no se encuentra. Por
consiguiente, la Ley no prevé el denominado beneficio penitenciario de visita
íntima, cuyo otorgamiento reclama la recurrente.

11. En lo que respecta a la constitucionalidad del Decreto Legislativo N° 927 el Tribunal

Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse, in extenso, en la sentencia de
inconstitucionalidad recaída en el Expediente N.° 003-2005-PI/TC(FJ 325)
estableciendo que:

“(...) los condenados por delito de terrorismo sólo pueden acogerse a los beneficios
penitenciarios previstos en el Decreto Legislativo 927, encontrándose excluidos de
la posibilidad de acogerse a aquellos otros que se encuentran regulados por el
Código de Ejecución Penal (vg., la semilibertad). Tal exclusión, así como el
establecimiento de reglas ad hoc distintas a las contempladas en el referido Código
de Ejecución Penal para los beneficios penitenciarios contemplados en el artículo
2º del Decreto Legislativo 927, comporta una intervención en el ámbito
garantizado por el derecho/principio de igualdad (...)”

Para luego determinar en los fundamentos jurídicos 326 y 330 que:

“(...) la intensidad de la intervención en el ámbito del derecho/principio de igualdad

es "leve", pues el tratamiento diferenciado no se sustenta en motivos proscritos por
el inciso 2) del artículo 2º de la Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica, etc.) y, además, tiene como consecuencia el
impedimento del ejercicio o goce [a una garantía] de rango legal”, [por lo que] “la
finalidad del trato diferenciado en materia de beneficios penitenciarios puede
sustentarse en la gravedad del delito por el cual se fue condenado. Desde esta
perspectiva, en atención a la gravedad de los bienes jurídicos afectados por la
comisión de un ilícito penal, el legislador penal no sólo está en la capacidad de
poder realizar una distinta valoración del reproche penal que tales conductas
merezcan, sino también para realizar un distinto tratamiento en materia de
beneficios penitenciarios”.

53
12. Por consiguiente, a) la alegada afectación a los derechos a la igualdad ante la ley y a
no ser discriminado por motivo de origen, raza, opinión, condición económica o de
cualquier índole (artículo 2°, inciso 2, de la Constitución) debe ser rechazada de
conformidad a lo establecido por el artículo 6° del Código Procesal Constitucional toda
vez que el Tribunal Constitucional ya emitió un pronunciamiento de fondo en cuanto a
la aludida materia controvertida en la sentencia recaída en el Expediente N.° 003-2005-
PI/TC, pronunciamiento constitucional que tiene eficacia erga omnes y que ha
adquirido la autoridad de cosa juzgada constitucional; y b) la alegada afectación
al derecho al beneficio penitenciario de visita íntima debe ser desestimada puesto que
los beneficios penitenciarios no constituyen derechos fundamentales en si mismos sino
que se estiman como garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal con carácter
legal a favor de los internos, ciertamente condicionados porque su aplicación no
procede automáticamente por el solo hecho de que quien lo solicita se encuentra
privado de su libertad, sino que están sujetos a presupuestos establecidos en la norma
y a la decisión que determine el juez competente o la autoridad penitenciaria, según sea
el caso.

Precisiones sobre la naturaleza de los beneficios penitenciarios

13. Los beneficios penitenciarios son garantías previstas en el Derecho de Ejecución

Penal concebidos como incentivos o estímulos y cuyo objeto es el de concretizar el
principio constitucional de resocialización y reeducación del interno de manera
anticipada a la pena que le fue impuesta para tal efecto. Al respecto el Tribunal
Constitucional ha señalado que los beneficios penitenciarios son estímulos que
coadyuvan a la reinserción del interno en la sociedad [Cfr. STC 2898-2005-PHC/TC y
STC 2715-2006-PHC/TC].

14. En la legislación penitenciaria peruana se encuentran previstos los beneficios

penitenciarios libertarios como a) la redención de la pena por el trabajo y la educación
(en cierta medida se ligada el beneficio de la autorización excepcional de horas extras
de horas de trabajo y de labores en la propia Administración Penitenciaria), b) la
semilibertad y c) la liberación condicional, beneficios penitenciarios que coadyuvan a
que el condenado pueda egresar del establecimiento penitenciario en momento
anticipado al que impuesto en la sentencia condenatoria. Por otra parte tenemos a los
beneficios penitenciarios que no se encuentran relacionados directamente con la
excarcelación anticipada sino que se ven ligados a la optimización de la permanencia

54
 del interno en el establecimiento penitenciario que en definitiva contribuyen a la
resocialización del interno (los que son concedidos por la autoridad penitenciaria), así
tenemos a concesiones extraordinarias de comunicaciones, de visitas y de permisos de
salida, representando este último más que un incentivo una situación particular que se
justificaría en su propia necesidad especial.

Sin embargo, como a continuación se examina, la visita íntima no se concibe en la

tipología de los beneficios penitenciarios libertarios y si bien podría clasificarse como
ligado a optimización de la permanencia del interno en el establecimiento
penitenciario sin embargo tiene una especial connotación de trascendencia
constitucional, ello debido a su propia naturaleza y a los derechos fundamentales que
encarna.

La vista íntima y su relevancia constitucional

15. El Código Procesal Constitucional en su artículo 25°, numeral 17, ampara la

protección del “derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente
de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple
el mandato de detención o la pena”. Así se yergue en la doctrina y la jurisprudencia
constitucional la tipología del hábeas corpus correctivo que opera cuando se
produce actos de agravamiento inconstitucional respecto a las formas o condiciones en
que se cumplan las penas privativas de la libertad, el mandato de detención provisional
e incluso la detención policial a nivel de la investigación preliminar.

El Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente N.°

2663-2003-HC/TC que:

“[El hábeas corpus correctivo] procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la
vida, la integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los reclusos o
personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción internados en
establecimientos de tratamiento públicos o privados (...). Igualmente, es idóneo en los
casos en que, por acción u omisión, importen violación o amenaza del derecho al trato
digno o se produzcan tratos inhumanos o degradantes (...). [También es admisible su
presentación] en los casos de arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los

55
 reclusos, de ilegitimidad de del traslado de un recluso de un establecimiento
penitenciario a otro (...)”.

Por consiguiente mediante el hábeas corpus correctivo se puede realizar el control

constitucional de las condiciones en que se desarrolla la restricción del ejercicio de la
libertad individual [Cfr. STC 0726-2002-HC/TC], tanto más si un eventual
agravamiento a los derechos fundamentales de la persona humana que se encuentra
privada de su libertad por parte del propio Estado encuentra una especial conexidad con
el derecho fundamental a la libertad personal.

16. De otro lado el Código de Ejecución Penal señala en su artículo V del Título
Preliminar que “[e]l régimen penitenciario se desarrolla respetando los derechos del
interno no afectados por la condena” para luego precisar en el artículo 1° que “[e]l
interno goza de los mismos derechos que el ciudadano en libertad sin más limitaciones
que las impuestas por la ley y la sentencia respectiva”. Asimismo, de manera específica
en cuanto a la materia controvertida establece en su artículo 58° que “[la] visita íntima
tiene por objeto el mantenimiento de la relación del interno con su cónyuge o concubino
(...) [e]s concedido por el Director del Establecimiento Penitenciario, conforme al
Reglamento”, requisitos y condiciones para su realización que se encuentran previstos
en los artículos 195° al 205° del Reglamento del Código de Ejecución Penal.

17. En este Contexto, el asunto de la visita íntima, por así decirlo, más que la
denominación legal que pueda fijársele encarna en su naturaleza y ámbito de desarrollo
a la capacidad de cada persona de poder ejercitar aquella parte de su naturaleza
biológica en función a su autodeterminación y necesidad física y psíquica, pues su
prohibición compromete el normal ejercicio de derechos fundamentales inherentes a la
persona humana que no habrían sido afectados por la sentencia condenatoria, lo que a
continuación se expone:

18. Los actuales estados constitucionales democráticos se caracterizan por su

predilección a la mayor protección y realización posible de los derechos fundamentales,
entendidos aquellos no solo como derechos subjetivos e individuales de las personas,
sino también como instituciones que informan el ordenamiento jurídico en conjunto.
Esto es así porque los derechos fundamentales se derivan del principio-derecho de
dignidad de la persona humana según el cual la persona se concibe como un fin en sí
mismo y no como instrumento o medio de la acción estatal al vincular a todos y

56
 cimentar el sistema constitucional. En este sentido nuestra Constitución reconoce en
capítulo de derechos fundamentales de la persona, artículo 1° :

“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo

de la sociedad y del Estado.”

19. El derecho a la integridad personal, como todos los demás derechos fundamentales,
tiene una relación directa con la dignidad de la persona humana. Es así que el derecho
a la dignidad persona humana permanece incólume en determinadas circunstancias de
detrimento económico, cultural, educativo o cuando la persona se encuentre
justificadamente privado de su libertad como consecuencia de su conducta desplegada
y el ejercicio del poder punitivo del Estado.

20. Al respecto, la prohibición de la visita íntima a los internos, en mayor o menor

medida, afecta los derechos a la salud e integridad personal en su ámbito psíquico
puesto que la práctica sexual no siempre se resume a la práctica física del coito sino
que para la pareja humana también involucra el afecto, el cariño, la ternura, el
romanticismo, la comunicación en sus diversos aspectos, la confianza y la seguridad
entre otros, complejidad fisiológica, emocional y sentimental del ser humano que con
la abstinencia sexual forzada repercutirá en el estado psíquico del interno
conduciéndolo de ese modo a la ansiedad sexual, a la frustración, a la depresión y al
sufrimiento por la inseguridad de la fidelidad de su pareja libre, entre otros. En estas
condiciones el interno es orientado a ciertas prácticas para mitigarlas, situación que no
puede ser propiciada y menos desatendida por el Estado pretextando su validez legal.

21. La Constitución en su artículo 7º reconoce el derecho que tiene toda persona a la

protección de su salud así como el deber del Estado de contribuir a la promoción y
defensa de aquella. Ahora, si bien es cierto que el derecho a la salud no se encuentra
contenido en el capítulo de derechos fundamentales de la Constitución, también es
cierto que su inherente conexión con el derecho a la vida, a la integridad personal y el
principio de dignidad de la persona, lo configura como un derecho fundamental
innegable y necesario para el propio ejercicio del derecho a la vida toda vez que
constituye, como lo señala el artículo I del Título Preliminar de la Ley N.º 26842 - Ley
General de Salud, “condición indispensable del desarrollo humano y medio
fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo”, por lo que “existe el
deber de que nadie, ni un particular y menos el Estado, lo afecte o menoscabe”, más

57
 aún tratándose del ejercicio del derecho a la salud en los establecimientos penitenciarios
[Cfr. 05954-2007-PHC/TC FJ 9].

El derecho a la salud presenta una dimensión positiva que lo configura como un típico
derecho "programático", vale decir, un derecho cuya satisfacción requiere acciones
prestacionales. En este sentido la atención a la salud de personas privadas judicialmente
de su libertad debe darse con mayor énfasis y no, en su lugar, propiciar un estado de
riesgo o resquebrajamiento de aquella al proscribir la satisfacción psicológica y física
que entraña el acto sexual y con ello la alteración del equilibrio del estado de bienestar
y emocional de la persona humana que en reducidas cuentas constituye su salud mental,
máxime si esta dimensión positiva del derecho a la salud se manifiesta con especial
énfasis en el artículo 12° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales que señala: “[l]os Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho
de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.

22. Del otro lado tenemos la restricción de la vista íntima y su implicancia en la

integridad de la persona humana. Sostiene a) Elías Neuman en su libro El problema
sexual en las cárceles (2da Ed. Buenos Aires, año 1982, Editorial Universidad S. R.
L. pp. 45) que la inquietud, la infelicidad individual y ciertas enfermedades
psicosomáticas del interno se encuentran ligadas a la abstinencia sexual en las cárceles,
ello debido a la especial patología del ambiente carcelario; por otra parte b) la socióloga
especialista en criminología Doris Cooper Mayr advierte en su trabajo acerca de La
Delincuencia Femenina Urbana (Proyecto Conocyt, Chile, 1996) que la práctica de
homosexualidad en los establecimientos penales femeninos ejercida por internas
heterosexuales que en su reclusión desarrollan el lesbianismo debido a las carencias
afectivas, emocionales y sexuales que las que su mayoría padecen, pues se originan y
en muchos casos por coacción a asumir dinámicas de relación sentimental y sexual
entre las reclusas llamadas “machos” que se adjudican roles masculinos y las reclusas
seleccionadas por aquellas; a su turno c) Germán Small Arana relata en su
obra Situación carcelaria del Perú y beneficios penitenciarios (Lima, año 2006,
Editora Jurídica Grijley E. I. R. L. pp. 269 y 284) que la abstinencia sexual conduce al
interno a depresiones melancólicas, practicas masturbatorias, “al homosexualismo
ocasional y a otras actitudes generadas o exaltadas en el ámbito del encierro; su pareja
[quien es ajena a la condena y las normas legales que la regulan resulta conminada
indirectamente a la castidad en su relación con el interno], en algunos casos se proyecta
a la satisfacción extraconyugal de sus deseos sexuales …” (sic.).

58
 Precisiones nutridas de la doctrina y estudios de la materia que resultan racionales en
términos constitucionales.

23. También llama la atención de manera cardinal la denuncia contenida en la demanda

en sentido de que la proscripción de la visita íntima impediría que la interna pueda
concebir puesto que aquella encuentra juicio de relevancia constitucional en el derecho
fundamental a la vida y en la potestad de toda persona humana de desarrollarse,
desenvolverse y realizarse con total libertad autodeterminativa en relación a sus propias
aspiraciones, esto es el libre desarrollo de su personalidad y de su proyecto de vida. Es
evidente que en el caso de las internas condenadas a una pena tan drástica como las
tasadas para el delito de terrorismo su privación de la libertad se prolongaría por casi
todo el periodo de su edad fértil para la concepción, realidad cuya negación resulta
insostenible y frente a la cual el Tribunal Constitucional no puede mostrar un
pronunciamiento evasivo sino que es necesario que asiente su juicio en sentido de
que la prohibición ilegal de contacto intimo de la interna con su cónyuge o concubino
constituye un atentado al derecho reproductivo, facultad de concebir una criatura que
en principio no habría sido limitada por la sentencia condenatoria y que de ejecutarse
resultaría en un agravio irreparable para la persona humana que en el presente proceso
reclama tutela a fin de que no se proscriba ilegalmente ésta facultad natural.

Todo aquello encuentra sustento constitucional en que el derecho reproductivo está

consignado en diferentes instrumentos internacionales, entre ellos tenemos a la Primera
Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos celebrada en Teherán el año
1968, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos realizado en Viena el año 1993
y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Tratado de Roma) realizado el
año1998, resultando que en este último instrumento internacional se reconoce que “los
padres tienen el derecho humano fundamental de determinar libremente el número de
sus hijos y los intervalos entre los nacimientos”. Ahora, si bien en nuestra Norma
Fundamental no tenemos expresamente reconocido éste derecho lo encontramos como
derivado de otros derechos fundamentales de la persona humana como lo es el derecho
fundamental a la vida y lo concerniente al concebido, reconocidos en el numeral 2 del
artículo 2° de la Constitución. Por tanto se concibe al derecho reproductivo como
inherente a toda persona y susceptible de ser limitado por otros derechos fundamentales
o por la Ley en salvaguarda de valores superiores (restricción que no acontece del caso
sub examen), pues toda persona humana no solo tiene derecho a la vida sino a que
aquella sea compatible con la dignidad de la persona humana.

59
24. Por otra parte tenemos que la prohibición de la visita íntima a una persona privada
de la libertad que tiene cónyuge o cuncubino e hijos termina repercutiendo en algún
modo en el resquebrajamiento de la institución de la familia, puesto que aquellos
vínculos sentimentales de amor, comprensión, seguridad y de afinidad entre los padres
que de por sí ya se encuentran menguados por el encierro de uno de ellos se ven
reducidos aun más con la medida prohibitiva que aquí se cuestiona, pues redunda en la
unión y armonía entre los padres y de éstos con sus hijos ya que tal prohibición propicia
a que la pareja libre sea susceptible de encontrar en otra persona lo que al interno se le
ha prohibido trayendo consigo las consecuencias de que por si engendra, eventualidad
que trasciende de manera negativa en la institución de la familia a la cual la Norma
Fundamental, de un lado, le otorga una titularidad reforzada (artículo 4° de la
Constitución “La comunidad y el Estado ... protegen a la familia y promueven el
matrimonio ... [reconociéndolos] como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad”), y de otro, al Tribunal Constitucional su salvaguarda, lo que no puede ser
convalidado en sede constitucional.

25. Así tenemos que los derechos fundamentales comprometidos con la prohibición de
la vista íntima, tratados de los fundamentos 18 al 24 del presente voto, ya han sido
materia de pronunciamiento jurisprudencia por el Tribunal Constitucional,
reconociéndolos en algunos casos y desarrollándolos en otros. Al respecto tenemos, en
cuanto al derecho a la integridad personal en sus tres ámbitos, físico, moral y psíquico,
en la sentencia recaída en le caso Francisco Javier Francia Sánchez, Expediente
N.° 0256-2003-HC/TC; respecto al derecho a la salud y su objeto de mantener de
mantener el normal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser
humano así como el de su restablecimiento cuando este presente alguna perturbación
en la estabilidad orgánica y funcional de su ser en los expedientes N.os 2333-2004-
HC/TC y 2945-2003-HC/TC; en referencia al derecho a la vida y la oportunidad a que
esta ofrece para realizar el proyecto vivencial al que una persona se adscribe, en la
sentencia recaída en el Expediente N.° 0489-2006-PHC/TC; y en lo que atañe al
derecho a la familia, concibiéndola en una garantía institucional de relevancia
constitucional que debe ser protegida por la sociedad y el Estado, en las sentencias
recaídas en los expedientes N.os 09332-2006-PA/TC y 1317-2008-PHC/TC; entre
otras.

Análisis del caso materia de controversia constitucional

60
26. En el presente caso se aprecia de las instrumentales que corren en los actuados que
los funcionarios emplazados han tomado la determinación administrativa de proscribir
la visita íntima a la recurrente sustentándose en una interpretación de las normas
señaladas en el fundamento 5 de la presente sentencia que en principio resulta válido
en términos meramente legales en medida que se aprecia de los actuados que se realizó
las consultas pertinentes tanto a sus órganos internos como la Defensoría del Pueblo
que sin embargo la Administración Penitenciaria es la facultada a decidir al respecto.

27. No obstante el Tribunal Constitucional cuando conoce de la denuncia de violación

de los derechos fundamentales realiza un juicio de interpretación y control
constitucional conforme a la Constitución y de manera accidental en relación a las
normas legales comprometidas, pues las normas legales son relevantes pero no
determinantes en la resolución de la controversia constitucional tanto más si la misión
la de la justicia constitucional concretizar la primacía de la Constitución y la
salvaguardar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

28. Entonces, toca al Tribunal Constitucional realizar un juicio de interpretación

constitucional respecto a los presupuestos de procedibilidad del hábeas corpus (FJ 15),
el tratamiento jurisprudencial constitucional de los derechos comprometidos en el
cumplimiento de una condena con la visita íntima proscrita por el ente que tiene
facultad para concederla (FJ 18 al 24), y considerando que: i) “nadie esta obligado a
hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” (artículo 2°
inciso 24 literal “a” de la Constitución); ii) “Toda persona privada de libertad será
tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”,
constituyendo el régimen penitenciario “…un tratamiento cuya finalidad esencial será
la reforma y la readaptación”, mas no a la aflicción del interno, (incisos 1 y 3 del artículo
10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, e inciso 2 del artículo 5
de La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, respectivamente); iii) “el
régimen penitenciario se desarrolla respetando los derechos del interno no afectados
por la condena”, así como que “[e]l interno goza de los mismos derechos que el
ciudadano en libertad sin más limitaciones que las impuestas por la ley y la sentencia
respectiva” como el de la libertad religiosa, libertad de pensamiento y la integridad
personal en su ámbito físico y psíquico, entre otros, y finalmente que “[la] visita íntima
tiene por objeto el mantenimiento de la relación del interno con su cónyuge o concubino
(...)” (artículo V del Título Preliminar y artículos 1° y 58° del Código de Ejecución
Penal, respectivamente); iv) “La ejecución de la pena se cumplirá respetando los
derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución Política del Perú,
y en el resto del ordenamiento jurídico peruano. Esta protección se extiende a todos los

61
 internos, tanto procesados, como sentenciados, respetando la disposiciones que
establezcan los Tratados Internacionales sobre la materia” (artículo 3° del Reglamento
del Código de Ejecución Penal); v) “en ningún caso puede ser permitido desconocer
la personalidad del individuo y, por ende, su dignidad [n]i aun cuando el sujeto se
encuentre justificadamente privado de su libertad es posible dejar de reconocerle una
serie de derechos o atribuciones que por su sola condición de ser humano le son
consubstanciales … [pues el] respeto al contenido esencial del derecho a la integridad
personal, tanto en lo que respecta al ámbito físico como en lo que atañe al ámbito
espiritual y psíquico de la persona, transita entre aquellos atributos que constituyen la
esencia mínima imperturbable en la esfera subjetiva del individuo [sentencia recaída en
la acción de inconstitucionalidad, Expediente N.° 010-2002-AI/TC FJ 218 y
219]; vi) “El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del
ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de
parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y
reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser
espiritual, dotada de autonomía y dignidad”, libertad del desarrollo de la personalidad
que debe ser ejercitada sin la compulsión del Estado [sentencia recaída en el Expediente
N.° 2868-2004-AA/TC]; y, vii) la Libertad es un valor superior que inspira al
ordenamiento jurídico y a la organización misma del Estado.

En este contexto normativo y jurisprudencial es que la visita íntima entendida en su

esencia natural merece una especial tutela constitucional acorde a un parámetro de
juicio interpretativo conforme a la Constitución y respecto a los demás derechos
fundamentales que en ella se encarnan, máxime si los derechos fundamentales
constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento
constitucional.

29. De esta manera llego a la convicción que la visita íntima entendida en su esencia
natural y constitucional es inherente al interno y por lo tanto no puede ser segada por
la determinación interpretativa de una norma legal que no la prohíbe expresamente. Y
es que una limitación de carácter legal sustentado en salvaguarda de valores superiores
no se configura en el presente caso, siendo así que tal restricción administrativa en
definitiva agrava las condiciones en que el interno cumple la condena.

Por todo lo hasta aquí expuesto tengo certeza fundada de que la concesión a la vista
íntima repercute en:

62
 i) la disminución de la homosexualidad, el lesbianismo situacional y los casos
de violaciones sexuales en las cárceles que engendran sus propias patologías,

ii) la estabilidad en la relación matrimonial o concubinato del interno al limitar

de algún modo la violencia domestica por celos o adulterio, y

iii) la mejora en la conducta emocional del interno que reacciona de manera más
adecuada al tratamiento penitenciario y por tanto a su readaptación social que
es el fin de la pena, entre otros.

A ello corresponde indicar que no puede presuponerse en la visita íntima otra finalidad
más que a) en su dimensión orgánica la facultad de toda persona privada de su libertad
de satisfacer sus necesidades biológicas, y b) en su dimensión subjetiva el
aseguramiento y reforzamiento de los vínculos afectivos y sentimentales del interno
para con el cónyuge o concubino, y por ende el equilibrio de su integridad psíquica y
la estabilidad emocional de su familia. Ello no excluye que en el desarrollo de la vista
íntima se puedan presentar situaciones ajenas a su esencia misma lo cual constituye una
cuestión totalmente ajena a aquella que eventualmente puede estar ligada a la disciplina,
orden o seguridad del establecimiento penitenciario, lo que debe ser tratado conforme
a la normatividad pertinente.

30. Por todo lo expuesto concluyo en que la prohibición a la visita íntima de la

recurrente a) agrava las condiciones en que cumple su condena, al afectar el normal
ejercicio de los derechos a la integridad personal en su aspecto físico y psíquico, a la
salud mental, a la dignidad, libre desarrollo de la personalidad, la vida y a la institución
de la familia, en conexidad con el derecho a la libertad personal, y b) no presenta juicio
de razonabilidad ni de proporcionalidad que la sustente más que la mera interpretación
legal de los dispositivos de la materia, lo cual no resulta constitucional. En
consecuencia la demanda debe ser estimada disponiéndose que los emplazados
adopten las medidas necesarias a fin de que la recurrente acceda a la vista íntima,
máxime si el Reglamento del Código de Ejecución Penal en sus dispositivos de carácter
general prevé la facultad de la Administración Penitenciaria de poder conceder la visita
íntima en consideración a los regímenes penitenciarios de los internos, como el que
atañe al de la recurrente.

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31. Finalmente debe precisarse que el tema de autos se ubica en nuestra realidad nacional
y por tanto incumbe a la decisión política y la económica que mejore la infraestructura
de las instalaciones y facilite el personal adecuado que supervise la vista íntima, por lo
que toca al Ministerio del ramo que efectivice lo resuelto en la presente causa a fin
de que no sólo la recurrente sino los demás internos que se encuentren en similar
situación puedan acceder a la visita íntima con dignidad, claro está, dentro de lo
razonable, prudencial y reglamentado, lo que debe ser supervisado por el sector justicia.

También cabe puntualizar que el Tribunal Constitucional al acoger la demanda en cuanto

al petitorio no está promoviendo la relajación de la disciplina carcelaria, que entendida
en su finalidad constituye un método de readaptación del penado, y menos está
incentivando la promiscuidad ni el desmedido aumento de la natalidad, sino que por el
contrario coadyuva al afianzamiento de la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales y concretiza el principio constitucional de resocialización y reeducación
del interno. Asimismo no puede dejarse de advertir a la Administración Penitenciaria a
fin de que efectivice un adecuado programa especializado en maternidad responsable,
ello en atención a que el Estado tiene, en relación con los derechos fundamentales, un
deber especial de protección.

Por consiguiente, los emplazados deben adoptar las medidas necesarias, prudenciales y
razonables acorde a la reglamentación de la materia a fin de que la recurrente acceda a
la visita íntima en condiciones de seguridad, privacidad, salubridad y periodicidad
concretizando de esa manera el principio constitucional de resocialización y reeducación
del interno, debiendo poner en conocimiento del Tribunal Constitucional en el término
de 3 meses las medidas ordenadas en la presente sentencia y respecto a las acciones
desplegadas por el Ministerio del ramo.

Por estos fundamentos, mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda en cuanto

al acceso a la visita íntima de la recurrente de conformidad a la normas reglamentarias de la
materia, debiendo ser desestimada en lo demás que contiene conforme a lo expuesto en el
fundamento 12 supra.

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Sr.

JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

[1]
Ver: Tribunal Constitucional. Sentencia 010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003.
Fundamento 208.
[2]
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “Instituto de Reeducación del Menor”
vs. Paraguay. Sentencia del 2 de septiembre de 2004, párr. 159; y Caso de las Penitenciarías
de Mendoza, resolución del 18 de junio de 2005, párr. 7.
[3]
Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo
Económico y Social de las Naciones Unidas en su Resolución N.º 663C (XXIV) del 31 de
julio de 1957 y en su Resolución N.º 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977.
[4]
Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución N.º 43/173
del 9 de diciembre de 1988.
[5]
Adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución Nº 45/111
del 14 de diciembre de 1990
[6]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Principios y Buenas Prácticas sobre la
Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. Documento aprobado
por la Comisión en su 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de
2008
[7]
Ver: O’DONNELL, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Bogotá:
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, 2004, p. 200-232.
[8]
Ver: Defensoría del Pueblo. Supervisión del Sistema Penitenciario 2006. Lima: Informe
Defensorial N.º 113, 2007.
[9]
Ver: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe especial sobre la situación
de los derechos humanos en la cárcel de Challapalca, Departamento de Tacna, Republica
del Perú. Washington: OEA/Ser.L/V/II.118, 2003.
[10]
Tribunal Constitucional. Sentencia 05954-2007-HC/TC del 27 de noviembre de 2007.
Fundamento 6.
[11]
Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador, sentencia del 7 de septiembre de 2004, párr.
150; Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2004, párr. 104;
y Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 95, entre
otras.

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