INTRODUCCIÓN

Al comenzar a elaborar la idea central del trabajo, el tema a desarrollar en nuestra tesis eran
las “cuestiones constitucionales del impuesto de renta”. Nos apasionan las cuestiones
constitucionales y, al mismo tiempo, nos despierta un gran interés el derecho tributario así
que, nos preguntamos, ¿por qué no hacer algo que fusione las dos áreas del derecho?

En la investigación y profundización sobre el tema escogido, nos encontramos con que

hablar de cuestiones constitucionales, en sentido genérico, era no establecer límites claros
sobre lo que íbamos a tratar, lo cual no seria muy aconsejable para desarrollar la tesis de
grado. ¿Qué podíamos hacer? Discutiendo nuevamente el tema, ya no los tres alumnos
solos, sino en compañía de nuestro director de tesis, el Dr. Carlos Mario Lafaurie Escorce;
quien nos dirigió hacia un tema más alinderado y por que no decirlo, mucho mas
apasionante, en la medida que involucra fuertes dosis de política y poder, por demás de
reunir y fusionar los dos aspectos que en principio queríamos desarrollar (la Constitución y
el derecho tributario). Este tema es “La Titularidad del Poder Tributario en Colombia”, el
cual pretendemos desarrollar en esta tesis de grado.

Como advertimos, el asunto del poder tributario, como el lector podrá notar durante el
texto, se matiza políticamente, pues representa la disputa financiera de las entidades
territoriales en busca de mayor autonomía, y por otro lado, el sector central y el papel que
desempeña en un Estado unitario con descentralización. Representa también al Presidente
en busca de poder tributario, y una Corte Constitucional que debe matizar estos intereses al
son de la carta política del 91. En fin, se da un interesante choque en el Estado en busca de
poder financiero, de una fuente que le permita desarrollar sus fines constitucionales, y en
últimas, de poder tributario.

Nuestra intención es mostrar al lector el origen político y constitucional del poder y como
de este se llega al poder tributario. Una vez conceptuado el poder tributario, iniciar un
análisis del texto constitucional que llevara al lector a conocer que entes gozan de poder
impositivo. Evidentemente, en este camino por la Constitución, encontrará el lector
remisiones a doctrina y sobre todo, a jurisprudencia de algunas de las altas Cortes de
Colombia.

Pues bien, una vez introducido el tema, solo nos queda desearle al lector que esta tesis sea
del total agrado y que, por la facilidad y estructura con que se desarrolló, le brinde la
mayor utilidad posible.

11
 1. DEL PODER POLÍTICO AL PODER TRIBUTARIO

1.1. EL PODER PÚBLICO Y SU ESTRUCTURACIÓN EN LA

CONSTITUCIÓN DE 1991.

Cuando se habla del concepto de “poder tributario”, entendido este como la facultad o
capacidad que tiene el Estado de crear tributos e imponerlos sobre sus asociados (los
ciudadanos), se debe tener en cuenta que esta es una de las tantas manifestaciones del poder
público del Estado; por lo tanto, es necesario en primer lugar, realizar una referencia
general al concepto del Poder Público (poder político concentrado en cabeza del Estado), es
decir a cual ha sido su evolución histórica, cuales son sus características determinantes y
como se ejerce y organiza dentro del contexto de un Estado democrático de Derecho. Así
mismo, y concretándonos en el tema objeto de este trabajo, debemos señalar la manera en
que se estructura y se ejerce el poder público en Colombia, es decir de acuerdo con la
Constitución política de 1991 y respondiendo los cuestionamientos acerca de quien es el
titular de tal poder, que sujetos u órganos dentro del Estado lo ejercen y con que
limitaciones (funciones y competencias).

1.1.1 El concepto de poder público.

El término “poder público” hace referencia al concepto del poder político (entendido este
como la capacidad de un individuo o grupo de llevar a cabo su voluntad, incluso a pesar de
la resistencia de otros 1 ) existente en una sociedad, pero ya no ejercido por varios
individuos o grupos de manera disgregada y desigual, sino concentrado e institucionalizado
en la figura del Estado, como un ente donde tal poder se distingue claramente del individuo
o persona que lo ejerce2 .

De esta forma el poder del Estado se manifiesta en la sociedad como el ejercicio de un

control social efectivo, entendido este como la función de tomar decisiones y la capacidad
de obligar a los destinatarios del poder a obedecerlas 3 ; sin embargo, este poder ejercido en
una sociedad tiende a excederse y quienes lo detentan potencialmente pueden abusar de él,
por lo que se hace necesario limitarlo en beneficio tanto de quienes son gobernados como
de sus mismos detentadores, ya que un poder desbordado y abusivo, aparte de vulnerar las

1
BODENHEIMER Edgar. “Teoría del Derecho”. Pág. 17. Fondo de Cultura Económica. 1997.
2
Este es el fenómeno de la “institucionalización del poder”, entendido este como el proceso en el cual el
poder deja de ser identificado con el individuo que lo ejerce y asimilarse más bien con la figura del Estado.
Naranjo MESA Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones políticas”. Págs. 83-87 Temis 1997.
3
LOWENSTEIN Karl. “Teoría de la Constitución”. Págs. 26-27. Ariel 1983.

12
libertades de los asociados comienza a ser desconocido por la colectividad perdiendo así su
legitimación 4 . La idea de la limitación del poder político, es decir la imposición de límites a
los sujetos que lo detentan, es el aspecto central de lo que se conoce como
“constitucionalismo” y comprende un acuerdo social sobre las reglas fijas a las que se
deben sujetar tanto detentadores como destinatarios del poder (lo que vendría a ser un
Constitución), garantizando así el ejercicio de una debida autoridad por parte de los
gobernantes para el cumplimiento de los cometidos estatales y por otro lado protegiendo la
libertad de los destinatarios frente al ejercicio de tal autoridad; así mismo, esta fijación de
reglas exige que el ejercicio del poder se distribuya y divida entre varios sujetos
independientes (principio de separación de poderes), evitando su concentración y
monopolización en cabeza de un solo detentador como ocurre en los sistemas autocráticos,
en los cuales el poder tiende a excederse en mayor magnitud. 5

1.1.1.1 Elementos del poder público.

Se han distinguido dos elementos de la esencia del poder público ejercido por el Estado, los
cuales son la dominación y la competencia. En lo referente a la dominación, esta
comprende la capacidad que tienen los gobernantes de hacer cumplir sus decisiones,
incluso por la fuerza; este elemento puede aparecer de manera extrema o de forma
acentuada según el sistema de Estado o de gobierno imperante. En cuanto al elemento de la
competencia, esta comprende la aceptación de la comunidad frente a los mandatos de
quienes ejercen el poder, sin que estos tengan la necesidad de recurrir a la fuerza. Teniendo
en cuenta lo anterior, se afirma que se esta en presencia de un poder de hecho cuando lo
que predomina es el elemento de la dominación y que, en cambio, se habla de un poder de
derecho cuando lo que prevalece es la aceptación “libre” de la comunidad a ese poder
(competencia) 6 .

1.1.1.2 La legitimación del poder público.

La legitimación del poder público, comprende el consentimiento a su ejercicio por parte de

la comunidad ya que esta toma conciencia del vínculo existente entre ella y quien ejerce el
poder, cuando este último lo hace respondiendo a un beneficio recíproco; este
consentimiento se ha considerado como una condición previa y esencial para la existencia
del Estado, ya que constituye un sólido fundamento del poder institucional, el cual se
transfiere del individuo que ejerce el poder al ente estatal.

4
Esto es lo que Lowenstein señala como “el carácter demoníaco del poder” y que se resume en la conocida
frase “Power tends to corrupt, absolute power tends to corrupt absolutely”. Ibíd. Pág. 28-29.
5
Para Lowenstein, la “autocracia” se opone a los fundamentos del constitucionalismo. Ibíd. Pág. 29-35.
6
NARANJO MESA Vladimiro. Ibíd. Págs. 120-122.

13
De la legitimación del poder público, se han distinguido diferentes tipos que son; a)
tradicional: se refiere al gobierno por dinastías; b) carismático: que comprende la
legitimación por las cualidades personales del gobernante; y c) el racional o legal, en el cual
las autoridades gobiernan de acuerdo con un poder investido por la Ley7 .

1.1.1.3 El fundamento popular del poder.

Frente a la necesidad de frenar los excesos en los que caen aquellos que detentan y ejercen
el poder, surge la idea de que este radica en la misma colectividad (lo cual es otro aspecto
fundamental del constitucionalismo) y que ella es la que debe participar en su formación y
funcionamiento, en razón de garantizar los derechos y libertades de quienes la conforman.
Esta concepción, cuyos antecedentes históricos se remontan a la filosofía aristotélica y a
gran parte del pensamiento medieval (aunque, obviamente, no de manera preponderante)8 ,
cobra su mayor fuerza en el siglo XVIII, y principalmente con la obra de J.J Rousseau,
llegándose a constituir como uno de los principales fundamentos del constitucionalismo; se
afirma entonces que el poder pertenece al pueblo, en el que encuentra su origen, y que los
gobernantes únicamente reciben de este su autoridad, creándose así la conciencia de que tal
poder debe ejercerse en interés de toda la comunidad y procurando el bien común, todo
dentro de un marco de reglas que garantice tales finalidades, llegando a la concepción del
Estado de derecho. La titularidad del poder es entonces algo de carácter colectivo, razón
por la que se habla de “poder público”, perteneciendo la soberanía al pueblo y quienes
ejercen la autoridad (de manera transitoria) no son más que agentes transitorios de este; en
resumen, esto es lo que caracteriza al poder público en el Estado de derecho, y tal principio
(el de la soberanía popular) es el que ha sido adoptado por todas las democracias
occidentales, incluyendo la nuestra, como fundamento de la organización del Estado9 .

1.1.1.4 Características del poder público dentro de un Estado de derecho.

Habiendo definido el poder público dentro del contexto de un Estado de derecho, es

importante hacer referencia a sus principales características 10 dentro de dicho marco, y que
lo distinguen de otras formas de poder:

7
NARANJO MESA Vladimiro. Ibíd. Págs. 123.
8
En la edad media la doctrina que predomina en cuanto al fundamento del poder de los gobernantes es la del
“origen divino” de la autoridad o teocracia.
9
NARANJO MESA Vladimiro. Ibíd. Págs. 128-129
10
NARANJO MESA Vladimiro. Ibíd. Págs. 129-133.

14
a) Superposición y centralización.

Esta característica supone que el poder del Estado (poder público), suprime todo poder
político intermedio y ajeno a su ámbito dentro de la sociedad, imponiéndose y
consolidándose como un ente centralizado en el que se concentra el poder.

b) Poder de carácter político.

La naturaleza política del poder del Estado se debe, principalmente, a tres connotaciones:
1) Es un poder de arbitraje frente a toda la comunidad, es decir que interviene en las
relaciones sociales.
2) Es un poder que no tiene el carácter de patrimonial, en razón a que el patrimonio del
Estado no se confunde con el patrimonio particular y privado que quienes ejercen la
autoridad de forma transitoria.
3) Impone sanciones de carácter jurídico, es decir que estas amonestaciones están
contempladas en la Ley y van dirigidas a la persona que la infringe, sin atacar sus
medios mínimos de subsistencia.

c) Poder civil.

Es decir, que prevalece la autoridad civil sobre la militar, la cual debe sujetarse a los
mandatos de la primera; esto se concreta en aspectos tales como la prohibición que tienen
los miembros de las fuerzas militares de participar en las decisiones políticas, y en que el
jefe de Estado, el cual es una autoridad civil, sea el comandante supremo de las fuerzas
armadas.

d) Poder monopolizador de los medios de coerción.

Una de las funciones principales del Estado de derecho, y siendo esto consecuencia del
principio de la soberanía popular, es la de proteger la seguridad de todos sus asociados y lo
cual se logra por todos los medios de coerción material y jurídica que tiene a su disposición
(fuerzas armadas y de policía, sistema carcelario, administración de justicia), que radican
en su cabeza de forma exclusiva con el fin de garantizar el cumplimiento de las reglas de
derecho por parte de todos los asociados.

e) Poder soberano

El poder del Estado se impone frente a otros poderes coexistentes dentro de la sociedad y

15
en relación con otros Estados (es decir en el ámbito internacional) se encuentra en un plano
de igualdad.

En relación al poder público institucionalizado en la figura del Estado, también se han

distinguido las siguientes características:

1) La existencia de diversos órganos en los cuales se divide el ejercicio del poder

político.
2) La existencia de “funcionarios” que pongan en movimiento a los organismos del
Estado, por medio de la realización de las tareas y funciones que a ellos
corresponden.
3) La existencia de un marco normativo que defina y determine los órganos del poder
y cuales son sus funciones y competencias.
4) La clara diferenciación entre el órgano de poder del Estado y el individuo que
ejerce tal poder (que el funcionario o gobernante no se identifique con el poder) 11 .

1.1.1.5. El principio de separación de poderes.

Con respecto al tema del poder público del Estado, y como consecuencia lógica del
principio de la soberanía popular el cual exige que el poder público sea limitado y regulado
en garantía de las libertades y derechos de quienes conforman al pueblo, es necesario hacer
mención al principio de separación de poderes aplicable a todo Estado democrático de
derecho, ya que este lleva a determinar la forma en la que se organiza y estructura ese poder
público para ser ejercido 12 , es decir que hace referencia a cuales son los sujetos y órganos
instituidos para el ejercicio de tal poder y cuales son sus funciones, competencias y
limitaciones.

El principio de separación de poderes, el cual encuentra sus antecedentes filosóficos en el

pensamiento aristotélico (al igual que la idea de la soberanía popular y de la cual deriva),
concreta su formulación en el siglo XVIII con Montesquieu y su “Espíritu de las Leyes”,
quien afirmaba que el poder del Estado en realidad no era uno solo, sino que se podían
diferenciar de manera clara tres poderes separados y con una función diferente cada uno: el
legislativo (encargado obviamente de elaborar las Leyes y normas generales destinadas a la
sociedad), el ejecutivo(cuya función principal es la de gobernar, aplicando tales normas
generales) y el judicial (encargado de resolver los conflictos resultantes de tal aplicación);
cada uno de los tres poderes, afirmaba Montesquieu, debían coincidir con la función que le
correspondía, sin que ninguno de los otros pudiera intervenir de ninguna forma en asuntos

11
Estas características son desarrolladas por el tratadista Álvaro Echeverri Uruburo, en su obra “Teoría
Constitucional y Ciencia Política”. Tomado de NARANJO MESA Vladimiro. Op.cit. Pág. 133.
12
LOWENSTEIN Karl. Op.cit Págs. 54-57

16
propios de su ámbito, dándose así una “independencia” y separación absoluta que impidiera
el ejercicio arbitrario del poder 13 .

Sin embargo, esta formulación original del principio de separación de poderes no tiene
actualmente una aplicación plena en ningún Estado democrático de derecho, ya que se debe
tener en cuenta la evolución de este principio y en la cual se distinguen las siguientes
etapas: 14

1) El poder público es uno solo, pero se divide en distintas ramas y órganos.

Esto es una consecuencia lógica de que el Estado internamente es uno solo, frente a lo cual
no es comprensible la existencia de tres poderes totalmente separados y autónomos al
interior del mismo; teniendo en cuanta esto, la concepción tripartita del poder ideada por
Montesquieu no es incompatible con el hecho de que el poder público sea uno solo, ya que
este, dentro del contexto de un Estado de derecho, se halle dividido en tres partes
denominadas “ramas” u “órganos” del poder público.

2) Colaboración entre las distintas ramas y órganos del poder público.

Con la idea de que el poder público es uno solo, es imposible afirmar una separación
absoluta y extrema de las ramas y órganos que lo conforman, ya que estas deben estar
relacionadas entre sí y colaborarse mutuamente, con el fin de llevar a cabo los intereses
comunes del Estado. De esto se concluye que si bien cada una de las ramas u órganos ejerce
de manera principal la función que le corresponde, tal ejercicio no sea exclusivo ni
excluyente, y no impide que otras ramas colaboren en el ejercicio de la función, participen
de ella o la ejerzan de manera efectiva. 15 Se habla entonces de una colaboración simple
cuando una rama u órgano del poder contribuye al ejercicio de una función que corresponde
a otra rama u órgano, y de colaboración plena cuando un órgano o rama del poder público
cumple o ejerce de manera efectiva la función que le corresponde a otro.

3) Ampliación de la función ejecutiva.

Siguiendo la formulación original del principio de separación de poderes, la función

13
NARANJO MESA Vladimiro. Op.cit Págs. 247-249 y RODRÍGUEZ Libardo. “Estructura del poder
público en Colombia”. Págs. 2-3. Temis. 2003.
14
RODRÍGUEZ Libardo. Ibíd. Págs. 1-10.
15
Esto es fundamental cuando nos vayamos a referir al tema de los titulares del poder tributario en la
Constitución de 1991, ya que hay sujetos y órganos dentro de la estructura del Estado que lo ejercen de
manera principal, sin implicar esto que otros intervengan en el mismo.

17
ejecutiva (ejercida por el órgano o rama ejecutiva del poder público) comprendía la
aplicación y concreción de la Ley dictada por la rama legislativa; sin embargo, sumándose
a la idea de que el poder público es uno solo y que debe existir colaboración entre los
órganos y ramas que lo conforman, una tercera etapa en la evolución del principio
comprende el reconocimiento a la rama ejecutiva de poder ejercer funciones que, desde una
primera percepción, corresponderían a otras ramas u órganos.

Así, en primer lugar, se le ha reconocido al ejecutivo la facultad de reglamentar la Ley

mediante la expedición de normas de carácter general e impersonal (función que
correspondería, desde una óptica tradicional, a la rama legislativa); en consecuencia, es
plenamente aceptado, según la evolución del principio, que dicha “potestad reglamentaria”
haga parte de la función ejecutiva16 .

Igualmente, en segundo término, ha llegado a considerarse como inherente a la función

desempeñada por la rama ejecutiva, la capacidad que esta tiene de aplicar la Ley a
situaciones particulares y concretas (creándolas, modificándolas o extinguiéndolas), es
decir todo lo relativo a la función administrativa como parte integrante de la función
ejecutiva del poder público.

4) Finalmente, una cuarta etapa en la evolución del principio de separación de poderes

comprende la existencia y reconocimiento, al interior del Estado, de órganos de carácter
autónomo e independiente, diferentes a las tres ramas tradicionales del poder público y los
cuales desempeñan funciones especializadas para el cumplimiento de los fines del Estado.
Dichos órganos independientes, si bien podrían estar desempeñando competencias que
corresponderían a la rama u órgano ejecutivo del Estado, se instituyen para ejercer de
manera principal las funciones que se les atribuyen, en relación a la importancia de las
mismas; igualmente, también se acepta y reconoce la existencia de entidades con
autonomía e independencia en los niveles territoriales del Estado (seccional y local), que
harían parte de la misma administración pública17 .

1.1.2 El Poder público en la constitución de 1991.

Después de haber definido el poder público y la manera en que este se manifiesta dentro de
un Estado de derecho, lo concerniente ahora es ver la forma en que esta concebido dentro
de la Constitución Política de 1991, es decir determinar quien es el titular del poder en
Colombia, y de que forma se manifiesta el principio de separación de poderes para el
ejercicio de las funciones del Estado.
16
Importante también resulta este aspecto en lo relativo al tema del poder tributario, ya que surge la cuestión
de si la rama ejecutiva del poder público, vía esta facultad de reglamentación (inherente a su función) puede
ejercer tal poder.
17
La existencia de entidades u órganos autónomos e independientes en los niveles territoriales del Estado,
también constituye un tema importante dentro del poder tributario, ya que una de las cuestiones es si estos
órganos tienen la posibilidad de ejercerlo o no.

18
1.1.2.1 La titularidad del poder público en la Constitución de 1991.

Nuestra Carta Política consagra claramente el principio constitucional de la “soberanía

popular”, ya que todo el poder que ejerce el Estado proviene exclusivamente del pueblo, lo
cual se puede ver en diferentes disposiciones normativas del ordenamiento superior.
En primer lugar se encuentra el preámbulo de la Constitución Política18 , donde se señala
claramente que es el Pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano19 , el que
promulga la Carta Política.

El artículo 3 de la C.P. consagra de manera expresa el principio de la soberanía popular,

señalando que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo y que de el emana el poder
público; esta soberanía, reza el artículo, puede ser ejercida de forma directa o por medio de
representantes, según lo que establezca la misma Constitución. Este principio, de la manera
en que se consagra, tiene la importante consecuencia de que aquellos que son elegidos por
el pueblo para atender las funciones del Estado deben sujetarse a sus instrucciones,
procurando con sus decisiones el bien común y el interés general, reservándose el pueblo la
facultad de revocarles el mandato en caso de que no lo hagan; situación contraria se
presentaba en la Constitución de 1886, en la cual la soberanía residía en la persona jurídica
de la Nación y con lo que no existía la responsabilidad de los mandatarios frente al pueblo
en el ejercicio de sus funciones.

La soberanía popular se refleja igualmente en el derecho que tiene todo ciudadano a

participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (Art. 40 CP “Derechos
del Ciudadano”), en los mecanismos de participación ciudadana que consagra la
Constitución (Art. 103 CP), y en el carácter de “representantes del pueblo” (con todas las
responsabilidades que esto trae) de los miembros de los cuerpos colegiados de elección
directa (Art. 133 CP).

1.1.2.2. El principio de separación de poderes en la Constitución de 1991.

Según el artículo 113 de la Carta Política, se establece que son ramas del poder público la
legislativa, la ejecutiva y la judicial y que, además de los órganos que integran a estas,
existen otros que son autónomos e independientes que también cumplen las demás
funciones del Estado; finalmente, establece que si bien los diferente órganos del Estado

18
En adelante CP.
19
Se habla aquí del poder constituyente primario, cuyo titular es el pueblo.

19
tienen funciones separadas, estos colaboran armónicamente entre sí para la realización de
sus fines.

Claramente lo que hace la Constitución no es consagrar el principio de separación de

poderes tal como fue formulado originalmente (separación total y absoluta de tres poderes
distintos), sino que establece que el poder público es uno solo, conformado por tres ramas
distintas, por unos órganos autónomos e independientes, rigiendo entre estos un deber de
colaboración armónica para la consecución de los fines del Estado, desarrollando así las
distintas etapas de evolución que ha presentado este principio.

De esta manera, la rama legislativa es integrada por el Congreso de la República, la

ejecutiva por el Gobierno Nacional, y la rama judicial del poder público por todos los
Jueces, Tribunales y Altas Cortes de la República (además de la Fiscalía General de la
Nación), quienes ejercen la función correspondiente de manera preponderante aunque no
exclusiva; por otro lado, existen otras funciones del Estado ejercidas por parte de
organismos autónomos independientes creados por la misma Constitución (Contraloría,
Procuraduría, Registraduría, Consejo Nacional Electoral...); existe la controversia acerca de
si las entidades territoriales, siendo autónomas en los asuntos que son de su competencia,
podrían calificarse como órganos autónomos e independientes diferentes a las ramas que
conforman el poder público, o si mas bien hacen parte integrante de la rama ejecutiva.

Finalmente, es importante hacer referencia particular a ejemplos en los que la colaboración

armónica entre ramas y órganos autónomos del poder público, según nuestro marco
constitucional (en el cual encontraremos a una rama u órgano que ejerce de manera
principal una función, así como la intervención valida de otras ramas y órganos en
funciones que no son de su titularidad), tendría incidencia en el ejercicio del poder
tributario (siendo este una manifestación del poder público); particularmente, nos referimos
a casos de colaboración de la Rama ejecutiva (integrada por el Gobierno Nacional) en
asuntos de competencia de la Rama Legislativa (integrada por el Congreso):

Una forma de colaboración simple es la iniciativa exclusiva del gobierno( órgano integrante
de la rama ejecutiva) en la presentación de proyectos de Ley en temas como la
organización del crédito público, el régimen de comercio exterior y de cambios
internacionales, participación en las rentas nacionales o sus transferencias, y exenciones de
impuestos, contribuciones y tasas nacionales (Art. 154 CP), el Plan Nacional de desarrollo
y de inversiones públicas y el presupuesto de rentas y gastos (Art.200 numeral 3 y 4 CP);
en cuanto a la colaboración plena, esto es ejercicio pleno de la función, esta la expedición
por parte del gobierno de decretos con fuerza de Ley en estados de excepción (Conmoción
interior-Art. 213; Guerra exterior-Art. 212; emergencia económica, social y ecológica-Art.
215), en los cuales tiene la posibilidad de “crear” tributos, y en lo referente al Plan de
desarrollo e inversiones Públicas (Art. 341 Inc. 3 CP) en donde se discute esa posibilidad.

20
 2. EL PODER TRIBUTARIO.

2.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTOS.

Para lograr determinar el concepto de poder tributario debemos retomar la definición de

poder político. El poder político actualmente, es la capacidad que tiene el Estado de dirigir
o encaminar, incluso por la fuerza, a la sociedad para que se cumplan los fines
preestablecidos en la Constitución, los cuales concuerdan con el interés general de los
asociados. Es indudable que para alcanzar cualquiera de estos fines, se debe tener un
mínimo de recursos económicos disponibles, siendo entonces el objetivo fundamental del
poder tributario proveer los recursos financieros suficientes para la consecución de las
metas estatales.

Es en el sentido anterior que muchos tratadistas entienden el fundamento y justificación del

poder tributario del Estado. Así, para Alejandro Ramírez Cardona este se fundamenta en
que:

“la facultad de establecer tributos, que tiene como fundamento político-financiero el

hecho de que debe satisfacerse determinadas necesidades colectivas como públicas
esenciales, es decir, mediante instituciones de servicio público primario. Por tratarse de
necesidades de cuya satisfacción depende la integridad misma del sistema social, de
manera que no puede excluirse de su beneficio tanto a quien no puede (sin capacidad
económica) como a quien no quiere contribuir (el evasor) a su sostenimiento, han de
financiarse las instituciones encargadas de tales funciones mediante impuestos y no
mediante tasas ni precios”. 20

Respecto al fundamento del poder tributario Bravo Arteaga también comenta:

“Como sujeto del poder tributario, el Estado representa una soberanía que mantiene bajo
su sujeción a los particulares, no simplemente como una manifestación de fuerza política y
jurídica, sino con la finalidad fundamental de realizar el bien común de los asociados. Por
virtud de ese poder encaminado al bien común, el Estado puede y debe establecer los
tributos necesarios para proveer los recursos destinados al cumplimiento de sus fines” 21 .

Dicha potestad, de acuerdo a los principios democráticos y de legalidad tributaria, solo

puede ser ejercida por medio de la Ley, razón por la cual su titular originario es el
20
RAMÍREZ CARDONA, Alejandro. “Derecho Tributario Sustancial y Procedimental”. Pág. 51. Temis.
1985.
21
BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. “Nociones Fundamentales de Derecho Tributario”. Pág.213. Legis.
2003.

21
Congreso, y como veremos más adelante, otras autoridades públicas la ostentan de manera
derivada.
A esto Ramírez Cardona agrega que:

“la imposición fiscal, en sentido amplio para que se ejerza adecuadamente dentro del
Estado de derecho, debe someterse a los mismos principios de la división de las ramas del
poder político. El impuesto debe establecerse por medio de Leyes dictadas por el
Congreso, recaudarse por la Administración Pública (fiscal) y someterse a la legalidad de
los actos administrativos correspondientes a un control político, jurisdiccional y
administrativo, en igual forma a como se cumple la misión del Estado en los demás
sectores de Derecho Público”. 22

Son diversas las definiciones que se encuentran en la doctrina acerca de lo que es el poder
tributario, veamos algunas de ellas:

Calvo Ortega define al poder tributario y a sus titulares así:

“es un conjunto de potestades atribuidas por el ordenamiento a determinadas instituciones

públicas (parlamento y poder ejecutivo)y a entes públicos territoriales cuya concreción
depende de la organización político-territorial del Estado mismo; (…) Hay, pues, tantos
poderes tributarios como ordenamientos aunque no todos tengan el mismo contenido (el
municipal, por ejemplo, tiene un alcance menor que el estatal) y todos ellos cuenten con
algunas fuentes y normas comunes (comenzando por la Constitución)”. 23

Para Giuliani Fonrouge la expresión de poder tributario es:

“La expresión de poder tributario significa la facultad o posibilidad jurídica del Estado de
exigir contribuciones con respecto a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción” 24

Bafile por su parte lo ve como:

“El poder de supremacía tributaria es una manifestación de la soberanía ejercida sólo a

través de la emanación de Leyes del Estado (a titulo originario) o de los sujetos (Regiones,
Comunidad Económica Europea) habilitados, en vía derivada, aunque dentro de sus
limites restringidos, para la emanación de las Leyes”. 25

Amorós Rica dice que:

22
RAMÍREZ CARDONA. Alejandro. Op.cit Pág. 53.
23
CALVO ORTEGA, Rafael. “Derecho Tributario Parte General”. Pág.123. Civitas. 2001.
24
FONROUGE Giuliani. “Derecho Financiero” tomo I. Pág. 268. Depalma. Buenos Aires. 1977.
25
BAFILE.C, “Introduzione al Diritto Tributario”.Cedam, Pág.23Padova 1978.Citado por CARZOLA
PRIETO Luis Maria. “Poder Tributario y Estado Contemporáneo”.Pág.95.Instituto de estudios Fiscales
Ministerio de Hacienda.1981.

22
“Usualmente la expresión de poder tributario significa la facultad o posibilidad jurídica
del Estado de exigir contribuciones a las personas o bienes que se hallan dentro de sus
fronteras o límites territoriales”. 26

Por su parte Mauricio Plazas, al explicar la noción de poder tributario, la ata

indisolublemente al principio de legalidad así:

“El poder tributario se concreta en la facultad de crear tributos y, en los sistemas

liberales, gira alrededor del principio nullun tributum sine lege cuya vigencia y
reconocimiento excede los limites nacionales para adquirir las características de un
derecho universal y una garantía para los asociados de todos los pueblos en los cuales
reine la libertad. Tal facultad, reside en el “Parlamento” por ser el órgano o rama del
poder público que ejerce “supremacía” en la creación de derecho legislado,
“supremacía” que es posible porque el “pueblo”, verdadero titular del “poder soberano”,
así lo ha dispuesto.” 27

La profesora Lucy Cruz de Quiñónez 28 lo define como:

“la facultad reconocida a un ente publico para establecer tributos”

Para la citada autora, este concepto se desprende como una especie del poder financiero,
bajo el cual el Estado,

“tiene la facultad de establecer un sistema de ingresos y gastos, capaces de asegurar los

fines del Estado”
Entonces, dado que el Estado requiere flujos de recursos monetarios para desarrollar sus
fines, pues desarrolla una de las herramientas que tiene para ello, cual es la imposición de
tributos gracias al poder tributario (es solo una de las formas para conseguir recursos).

El autor Vicente Arche29 , citado por la profesora Lucy Cruz en su texto, establece que:

“el poder tributario es el poder de establecer tributos, manifestación en el terreno

financiero del poder legislativo. Con lo cual solo se reconoce dicho poder al ente o entes
que en virtud de la Constitución, están facultados para establecer tributos. Así se distingue
indudablemente el poder tributario, de la potestad reglamentaria de la administración
publica en materia tributaria”

26
AMOROS Rica, “Derecho Tributario”.Pág.158 Ed. Derecho Financiero, Madrid 1970, Citado por
CARZOLA PRIETO Luis Maria Ibíd. Pág.95
27
PLAZAS Vega Mauricio. “Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario” Pág.611.Temis.2000.
Comillas tomadas del texto original.
28
CRUZ DE QUIÑÓNEZ Lucy “Derecho Tributario”. Varios Autores. Págs.225-262. ICDT.1999.
29
ARCHE Fernando Vicente.”Notas de Derecho Español a los Principios de Derecho Tributario de Antonio
Berliri”. Madrid. Pág. 177.1964.

23
Para Otto Mayer, “el poder tributario es la fuerza publica dirigida hacia las rentas del
Estado”. Para este autor, según el texto de Lucy Cruz, el poder tributario es una situación
de supremacía y de sujeción de los ciudadanos frente al Estado, por lo que coexiste con el
poder de policía, pues se sirve de los mismos medios, tan solo que este busca procurar el
orden de la comunidad, mientras que el poder tributario busca satisfacer los ingresos
necesarios a la actividad del Estado.

Otra corriente, según el texto citado, considera que la administración al entrar en contacto
con los administrados no lo hace en virtud de una relación de poder, sino de un vínculo
jurídico en sentido propio. En este sentido, el poder tributario no seria un poder de
supremacía para subordinar a los administrados, sino una facultad para crear relaciones
jurídicas.

Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-510 del 3 de septiembre de 1992 al

respecto dijo que:

“La competencia impositiva general, expresada en la prerrogativa de crear tributos,

establecer exenciones y autorizar a otras corporaciones representativas para hacerlo,
corresponde al Congreso. Se trata de una materia, inveteradamente ligada a la génesis y
desarrollo del Parlamento y, en general, al principio participativo que exige que el tributo
no provenga de una imposición sino de una decisión que los mismos ciudadanos toman por
conducto de sus representantes”.

2.2 CARACTERÍSTICAS DEL PODER TRIBUTARIO.

La profesora Cruz encuentra 5 características que perfilan el poder tributario: 30

1- EXPRESO. La titularidad sobre este poder debe ser asignada directamente por la
Constitución, de forma expresa. Esta puede ser exclusiva del Congreso o concurrente
con otros entes.

2- ABSTRACTO. Se dirige en forma general a una comunidad, sin singularizar el

destinatario especifico del tributo.

3- TERRITORIAL. El ejercicio del poder tributario, en la medida que responde a la

soberanía, esta limitado a un determinado ámbito territorial (bien sea nacional o de
cada entidad territorial).

4- LIMITADO. Como todo poder, no es ilimitado y responde a límites materiales, que de

vulnerarse llevarían a vicios del acto.

30
CRUZ DE QUIÑONES Lucy. Op.cit Pág.225-262.

24
 5- PERMANENTE. Como se desprende de la soberanía del Estado, se considera
inherente a la misma, de tal forma que este no se extingue sino con la extinción del
Estado.

A continuación incluiremos dos características no contempladas en el texto de la profesora

Lucy Cruz de Quiñónez, que consideramos importantes para que el lector comprenda
algunas de las conclusiones a que llega este trabajo.

6- IMPRESCRIPTIBLE. El poder tributario del estado es imprescriptible, es decir, que

no responde a límites temporales que puedan agotar el ejercicio de este poder. En ese
mismo sentido, cuando un órgano estatal es titular del poder tributario tal potestad no esta
sometida a un termino, sino que se otorga indefinidamente, salvo el caso especialísimo de
la competencia impositiva del Presidente en los estados de excepción, donde, por ser
estados de anormalidad se limita el tiempo de ejercicio de tal poder.

7- INDELEGABLE. No es posible transferir a un tercero el poder o competencia

tributaria que esta siendo expresamente atribuido por la Constitución, por cuanto delegarlo
implicaría un poder tributario transitorio para el delegatario 31 , por demás de vulneraría el
principio de representación.

2.3 CLASIFICACIÓN PRINCIPAL

2.3.1. Según el origen de la potestad.

Hemos visto que existen diversos titulares de poder tributario, pero no todos adquieren
dicha potestad de la misma manera, por esto la doctrina ha clasificado al poder tributario en
originario y derivado.

Dicha clasificación adquiere una mayor importancia en repúblicas organizadas de forma

unitaria, puesto que en las federales se entiende que el poder tributario originario lo tienen
todos los órganos de gobierno (Nación, Provincias y Municipios). El fundamento de lo
anterior tal y como lo dice Fonrouge es que:

“tanto la Nación como las provincias y los municipios tienen poder originario inherente,
porque es connatural al Estado en cualquiera de sus manifestaciones; la diferencia no
radica en la “esencia” sino en el ámbito de actuación,... “la única delegación de poderes
(incluyendo el tributario) es la efectuada por el pueblo, depositario de la soberanía, al
sancionar la Constitución que nos rige...” 32
31
FONROUGE, Giuliani. “Derecho Financiero” tomo I. Pág. 273. Depalma. Buenos Aires. 1977.
32
FONROUGE Giuliani. Ibíd. Pág.277.

25
En cambio para repúblicas organizadas en forma unitaria, estos conceptos son de útil
aplicación, puesto que se entiende que el poder tributario es originario cuando proviene de
la Constitución “y derivado cuando el ente público lo posee por autorización del ente
público con poder originario” 33 .

Así, el poder tributario se puede clasificar como originario y derivado, el originario es aquel
que ha sido establecido por la propia Constitución, el derivado en cambio es fruto de
mecanismos de desviación de competencias como lo es la descentralización. En nuestro
caso el poder tributario originario se encuentra radicado en el Congreso, y el poder
tributario derivado en las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales.

2.3.2 Según el origen nacional o supranacional.

De acuerdo con esta clasificación el poder tributario será nacional cuando el origen o la
modificación de los elementos estructurales del tributo provengan de la manifestación de
voluntad de un órgano estatal y en ejercicio de una competencia expresamente atribuida por
la Constitución.

Por el contrario será de carácter supranacional cuando la creación o modificación de los

elementos estructurales provenga de la manifestación de voluntad de un órgano del ente
supranacional, ente que a su vez ha surgido de la aprobación de un tratado internacional por
medio del cual se transfiere la soberanía en determinadas materias.

2.4 FUNDAMENTO ECONÓMICO Y JURÍDICO DEL PODER

TRIBUTARIO

Sin embargo, el poder tributario no solamente tiene un fundamento económico en el sentido

de recaudar dinero para cubrir el gasto público, como expusimos al inicio de este capitulo,
sino también como herramienta de política económica, por lo que, a través del tributo,
puede incentivarse o no determinada área de la producción.

Por otro lado tienen un fundamento social. No podemos negar la finalidad social del poder
tributario, aunque si bien este se traduce en un esfuerzo económico para los contribuyentes,
lo cierto es que también por medio del gasto público se traduce en obras, bienes y servicios
para la población, como la atención en salud y la justicia gratuita, mejorando la calidad de
vida de los habitantes y cumpliendo también con los fines del Estado, siendo aquí esencial

33
RAMÍREZ CARDONA, Alejandro. Ibíd. Pág.54

26
el papel de las entidades públicas territoriales puesto que son ellas las que tienen una mejor
idea de aquello que es realmente necesario en materia de gasto público para su región.

Su fundamento jurídico, no es otro que el de ser un poder establecido en la Constitución y

limitado por ella misma, razón por la cual no puede ser ejercido si no es atendiendo a las
condiciones establecidas allí. Por lo tanto el único que puede ejercer dicho poder a nivel
nacional es el órgano legislativo (Congreso) quien establece los tributos a través de la Ley
(en principio). Sin embargo, como ya lo hemos comentado, jurídicamente también se
dispone de un poder tributario para los ámbitos distintos al nacional (Departamentos y
Municipios) a lo cual se le ha llamado poder tributario derivado, poder que también se
encuentra regulado por la Constitución y la Ley, pero que por su carácter de derivado
depende esencialmente de lo que plantea el Congreso respecto de un determinado tributo.

27
 3. EL PODER TRIBUTARIO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
COLOMBIANA.

3.1. EL PODER TRIBUTARIO RESIDE EN EL PUEBLO.

Lo primero que reclama la Constitución al hacer la consagración del poder tributario, es

reconocer al pueblo como su soberano, a través del artículo 3 CP, en los siguientes
términos:

"Art. 3. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder publico.
El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que
la Constitución establece."

Este articulo no habla expresamente del poder tributario, mas refiere a la existencia de
soberanía. Para nosotros es suficiente este reconocimiento genérico, pues ello implica que,
como primera piedra de la estructura del Estado, tiene el pueblo la facultad de tomar
decisiones, y dentro de estas se incluyen las de tipo tributario.

Además de los efectos e implicaciones políticas se puede colegir este importante efecto
tributario; la norma esta creando el poder de imponer tributos en cabeza del pueblo, dado
que la soberanía, entendida esta como un poder absoluto y por encima del cual no puede
haber otro poder, es decir que al reconocer que el pueblo es soberano, todos los demás
elementos le están subordinados 34 ; es de su exclusivo resorte, diciendo entonces que, en
principio, solo este soberano podrá establecer los gravámenes.

Al suceder el cambio de titularidad en la soberanía, también cambia la residencia del poder

tributario por lo que, podríamos decir, en términos generales y a manera de introducción,
que el poder tributario, bajo la Constitución de 1991, corresponde a el pueblo 35 , que es
aquella parte de la población capacitada para participar del poder político del Estado, es

34
NARANJO MESA Vladimiro. Op.cit. Págs. 133,134, 223-224.
35
No obstante el pueblo es el soberano, la Constitución ha querido que ejerza este poder exclusivamente a
través del Congreso, como explicaremos mas adelante. En este sentido, limita también su actuación en
materia impositiva, como se puede ver en el artículo 170 CP, donde no permite la participación del pueblo,
vía referendo, para que se derogue una norma relativa a materia tributaria. Disposiciones de este tipo hallan
justificación en la razón de existencia de los tributos. Estos responden tanto a necesidades de gasto, como a
desarrollos de política fiscal en busca de efectos macroeconómicos. Siendo así las cosas, ambas situaciones
son del resorte exclusivo del presidente en cuanto, solo el gobierno nacional conoce los requerimientos de
ingresos del estado (por ser quien elabora el presupuesto). En la medida de lo anterior, no se justifica la
existencia de iniciativa o poder derogatorio en el pueblo (vía referendo) por cuanto no seria responsable que
una decisión que debería depender del criterio de necesidad de ingreso y de sus efectos macroeconómicos,
baje al plano popular, a ser tomadas con motivaciones diferentes.

28
decir el conjunto de personas que tiene derechos políticos y que elige a sus gobernantes 36 ;
y sobre esta premisa de orden constitucional debe estructurarse el análisis que estamos
realizando.

3.2 EL CONGRESO

Una vez sabemos que el poder tributario existe de forma originaria en el pueblo, debemos
entrar a analizar como ejerce el pueblo este poder. En este punto se observa dificultad para
que el pueblo, como un componente abstracto pueda tomar decisiones, no solo tributarias,
sino de cualquier tipo. Para esto, las constituciones se han valido de elementos como la
democracia representativa y participativa, de tal forma que aquella soberanía decorativa se
convierta en una herramienta eficaz, bajo la cual, es el pueblo el artífice de la dinámica del
Estado, participando activamente en las decisiones del mismo y constituyéndolo.

Es entonces claro que el pueblo es el soberano, pero que participa a través de ciertas figuras
que hacen efectiva su intervención. En este caso concreto, la figura que utiliza el pueblo
para realizar las Leyes, es el Congreso de la República, según texto del artículo 114 CP:

"Art. 114. Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las

Leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración.
El Congreso de la República estará integrado por el senado y la cámara de
representantes."

Es así como podemos decir que en el Congreso se ha delegado la competencia para crear
Leyes. Pues bien, a través de estas Leyes, y conforme a la Constitución Política, en el
artículo 150 numeral 11 y 12, se establecen los tributos:

"Art. 150. Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones:
11. Establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración.
12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en
los casos y bajo las condiciones que establezca la Ley."

Recapitulando lo que hemos dicho, el pueblo es el soberano, luego en el recae el poder

tributario. Para que esta soberanía no sea meramente ornamental, la soberanía se manifiesta
a través de la democracia participativa y representativa. Es así como el Congreso representa
al pueblo, en cuanto a la función de crear Leyes. Por tanto, si la Constitución establece en
su artículo 150 que a través de estas se crean los tributos, pues es el mismo pueblo quien, a
través de su representante, llega al consenso sobre la imposición tributaria, de tal forma que
el Congreso es el titular del poder tributario (por cuanto representa al pueblo).

36
NARANJO MESA Vladimiro. Op.cit. Págs. 89-90.

29
Al respecto, la Corte ha entendido la competencia general del Congreso en la imposición de
tributos como consecuencia del principio democrático, en sentencia C-510 de 1992:

“La competencia impositiva general, expresada en la prerrogativa de crear tributos,

establecer exenciones y autorizar a otras corporaciones representativas para hacerlo,
corresponde al Congreso. Se trata de una materia, inveteradamente ligada a la génesis y
desarrollo del Parlamento y, en general, al principio participativo que exige que el tributo
no provenga de una imposición sino de una decisión que los mismos ciudadanos toman por
conducto de sus representantes. Históricamente, la contribución económica sufragada por
los contribuyentes, independientemente de cualquier otra consideración, sirvió para
justificar el nacimiento y la permanencia de instituciones representativas, y esa
circunstancia todavía hoy le otorga a esta competencia, unida a la otra función afín de
votar el presupuesto, un valor central en el cuadro de sus atribuciones.

Los Constituyentes, en su afán de robustecer al Congreso como expresión del principio

democrático y representativo (CP Art. 1), no sólo reiteraron sus títulos constitucionales en
esta materia, sino que definieron, profundizaron y reforzaron con más vigor la esfera de sus
competencias”

En sentencias C-1063 de 2003, C-597 de 2000 y C-987 de 1999, ha expresado la

importancia del principio democrático, fuente del poder tributario en el Congreso (y las
Asambleas y Concejos), en los siguientes términos:

“Fue en desarrollo del principio democrático que el Constituyente de 1991 confirió a los
cuerpos colegiados y de elección y representación popular antes mencionados, esa
facultad de establecer tributos, la cual se encuentra sometida a los presupuestos propios
del principio de legalidad tributaria37 , dentro de los cuales adquieren especial vigencia
los de representación popular para el señalamiento de los impuestos y el de
predeterminación de los elementos esenciales de los mismos, en los términos analizados
por esta Corte en la Sentencia C-987 de 1999, de la siguiente manera:

“5- En anteriores oportunidades, esta Corporación ha precisado el alcance del principio de

legalidad tributaria, y ha señalado que éste comprende al menos tres aspectos 38 . De un
lado, este principio incorpora lo que la doctrina ha denominado el principio de
representación popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin
representación de los eventuales afectados. Por ello la Constitución autoriza únicamente a
las corporaciones de representación pluralista - como el Congreso, las Asambleas y los
Concejos- a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales (CP Art. 338). De otro lado,
la Carta consagra el principio de la predeterminación de los tributos, ya que fija los
elementos mínimos que debe contener el acto jurídico que impone la contribución para
poder ser válido, puesto que ordena que tal acto debe señalar los sujetos activo y pasivo de

37
Ver, entre otras, las Sentencias C-209 de 1993, C-537 de 1995, C-220 de 1996 y C-583 de 1996.
38
Ver, por ejemplo, las sentencias C-004 de 1993. M.P. Dr. Ciro Angarita Barón y C-084 de 1995, MP
Alejandro Martínez Caballero, Fundamentos 12 y ss

30
la obligación tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas (CP Art.
338). Y, finalmente, la Constitución autoriza a las entidades territoriales a establecer
tributos y contribuciones, pero de conformidad con la Constitución y la Ley. Esto muestra
entonces que las entidades territoriales, dentro de su autonomía, pueden establecer
contribuciones pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la Ley, puesto
que Colombia es un país unitario, y por ende los departamentos y municipios no gozan de
soberanía fiscal (CP Art. 287 y 338).”. 39

En este estado de la tesis ya hemos explicado como el poder tributario reside, de forma
delegada40 , en el Congreso. Ahora bien, el Congreso establece los tributos, según la norma
recientemente citada, pero ¿existen otros titulares del poder tributario?; la norma
constitucional 338 parece darnos la respuesta:

"Art. 338. En tiempos de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y

los Concejos Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales o
parafiscales. La Ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos
activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
“La Ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa
de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los
costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les
proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma
de hacer su reparto, deben ser fijados por la Ley, las ordenanzas o los acuerdos.
“Las Leyes, las ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea
el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse
sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva Ley,
ordenanza o acuerdo."

Si bien es cierto el artículo reafirma lo dicho líneas arriba sobre la titularidad del poder
tributario en cabeza del Congreso, establece además, otros titulares que enunciaremos a
continuación:

- Los primeros titulares son las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y
Distritales. El punto es interesante pues pareciera que la Constitución esta facultando a
estas entidades para crear tributos, independientemente del Congreso. Sin embargo,
veremos mas adelante si esta afirmación es cierta desde un análisis omnicomprensivo de la
constitución.

- El segundo titular que se desprende de este articulo son las "autoridades", quienes pueden,

39
Sentencia C-597 de 2000.
40
El titular del poder tributario es el pueblo, en la medida que crea la Constitución, y en el reside la soberanía,
de tal forma que el Congreso es apenas un delegado, en términos políticos, del soberano.

31
fijar la tarifa de las tasas y contribuciones (y ya sabemos que fijar algún elemento del
tributo, es per se el ejercicio de poder tributario) cuando la Ley, la ordenanza o el acuerdo
se lo permitan y siempre que el sistema y método para definir los costos y beneficios, sea
fijado por estas. Mas adelante ahondaremos sobre este tema, buscando concretar si las
autoridades tienen o no poder tributario.
- El tercer titular, resulta de un silencio del artículo 338 CP. Cuando la disposición nos dice
que el poder tributario reside en el Congreso, las Asambleas y los Concejos, y lo refiere
solo a "tiempos de paz", es porque puede haber tiempos de convulsión, en cuyo caso la
norma citada no puede aplicarse plenamente, luego ¿quien tiene el poder tributario en
tiempos de convulsión? Es un interrogante que responderemos mas adelante, de la mano de
los artículos 212, 213, 214 y 215 CP, que establecen los estados de excepción, bajo los
cuales el texto constitucional podría dar autorización al poder tributario del Presidente de la
República.
De la lectura del artículo 338 CP, podemos concluir que podría haber tres titulares de poder
tributario (si son o no titulares, y en que condiciones, lo analizaremos mas adelante). No
obstante, existen otras normas constitucionales que abren la discusión sobre otros titulares
no enunciados en el 338 CP:

- El articulo 150 numeral 19 en concordancia con el 189 numeral 25 de la Constitución

Política, enuncian la facultad del Presidente de la República para modificar aranceles,
tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas.

- El artículo 200 CP en concordancia con los artículos 339 y 341, nos habla de la obligación
del Presidente de presentar el plan nacional de desarrollo, el cual consta de una parte
general, y otra de inversiones publicas. El general, son los objetivos y propósitos
nacionales de largo plazo, mientras que la parte de inversiones públicas incluye los
proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros
requeridos para su ejecución. La pregunta que surge a la luz de este artículo es:

A- ¿Es posible crear o modificar tributos por medio de la Ley del plan de desarrollo?

B- En caso de ser afirmativo lo anterior y en la medida que el efecto de la no aprobación

del plan nacional de inversiones publicas es la adopción de este por medio de decreto con
fuerza de Ley, si el plan nacional de inversiones publicas en su parte de recursos crea o
modifica tributos, ¿podría decirse que el Presidente tiene poder tributario en este caso, al
crear el tributo mediante decreto?

Como vemos, la situación no es pacifica, por lo que mas adelante analizaremos el tema.

- Otro punto a analizar es la existencia de poder tributario en organizaciones

supranacionales. En particular, el articulo 227 CP nos dice que mediante tratados se pueden
crear organismos supranacionales. Ello quiere decir que si un tratado permite a un
organismo supranacional fijar ciertas situaciones tributarias, ¿estaría otorgándole poder
tributario?, y en consecuencia, ¿seria constitucional esta delegación? Estos puntos los
analizaremos mas adelante.

32
- El Presidente, a la luz del articulo 224 CP puede dar aplicación provisional a los tratados
de naturaleza económica. Si el tipo de tratado en cuestión contuviera disposiciones bajo las
cuales se modifican elementos de alguna relación jurídica tributaria y, dado que el
Presidente le puede dar aplicación provisional, ¿estaría el Presidente, en este caso,
ejerciendo poder tributario?

-Hay otras situaciones que han surgido a partir de flexibilizaciones jurisprudenciales de la

competencia sobre el poder tributario, como en el IVA implícito, los paraísos fiscales, etc.
Situaciones que analizaremos mas adelante.

En conclusión sabemos, por lo explicado arriba, que el Congreso tiene poder tributario,
pero a la par de la lectura constitucional, surgen varias situaciones donde podría insinuarse
poder tributario en cabeza de otros órganos, situaciones que analizaremos a continuación.

3.3 LAS ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES Y LOS CONCEJOS

MUNICIPALES Y DISTRITALES41 .

Conforme al artículo 338 CP arriba trascrito, podría pensarse que existe un poder tributario
"originario" en las Asambleas y Concejos. Originario en el sentido que no requiere del
concurso de una Ley para que el impuesto sea efectivo.

Además, al leer el articulo 287 CP, pareciere reforzarse la idea, pues permite a las entidades
territoriales "establecer" los tributos necesarios. Este artículo reza,

"Art. 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses,
y dentro de los límites de la constitución y la Ley. En tal virtud tendrán los siguientes
derechos:
1. Gobernarse por autoridades propias.
2. Ejercer las competencias que les correspondan.
3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de
sus funciones.
4. Participar en las rentas nacionales."

41
En el desarrollo de este punto, partiremos de la noción de poder tributario originario y derivado en el
sentido utilizado por Blumenstein, Lucy Cruz de Quiñónez y la Corte Constitucional, entre otros. No obstante,
es un imperativo advertir al lector que una parte sustancial de la doctrina considera que el poder de las
Asambleas y Concejos es originario en la medida que este ha sido conferido expresamente por la Constitución
a un determinado ente, como bien sucede con el articulo 338 CP. Por ende, si un órgano es nombrado por la
Constitución como titular del poder tributario, este tendrá poder originario, sin importar que por distribución
de los niveles de competencia (nacional, departamental y municipal) requiera de una ley previa de
autorizaciones, que insisten, nada afecta lo originario o derivado de este poder.

33
Sin embargo, de una lectura constitucional integral, observamos que el poder tributario de
las Asambleas y Concejos es limitado. El articulo 300 CP, que se refiere exactamente a las
facultades de las Asambleas, declara lo siguiente,

"Art. 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:

(....)
4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el
cumplimiento de las funciones departamentales.
(....)"

Puede observarse en este artículo como se realiza una remisión directa a la Ley, es decir,
que sin el concurso de una Ley, no podrán existir los tributos Departamentales,
Municipales, ni Distritales. Podríamos decir a la luz de este artículo, que no existe tal
poder tributario originario en cabeza de las Asambleas, y por el contrario, deberá siempre
haber una habilitación realizada por el Congreso Nacional a través de Ley.
Ahora, en el caso de los Concejos Municipales y Distritales se llega a una conclusión
similar, basados en el artículo 313 CP,

“Art. 313. Corresponde a los Concejos:

4. Votar de conformidad con la constitución y la Ley los tributos y los gastos locales."

Nótese como, al igual que sucede con las Asambleas Departamentales, los Concejos
pueden "votar" los tributos de conformidad con la Ley. Esto reafirma la tesis bajo la cual no
puede partirse de una concepción originaria de poder tributario en estas entidades, pues
cualquier actuación donde pueda entenderse la fijación de tributos debe realizarse conforme
a la Ley nacional.

Un argumento adicional, que corrobora la concepción derivada del poder tributario en

cabeza de las Asambleas y Concejos, es la calidad de unitario del Estado colombiano,
establecida en el artículo 1 CP, así:

“ART. 1. Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República

unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la divinidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”
Estado unitario se entiende como “aquel que posee un solo centro de impulsión política y
administrativa, es decir, aquel en el cual la soberanía se ejerce directamente sobre todo el
conglomerado social asentado sobre un mismo territorio. De esta suerte, la totalidad de los
atributos y funciones del poder político emanan de un titular único, que es la persona
jurídica llamada Estado. Todos los individuos colocados bajo la soberanía de este
obedecen a una misma y sola autoridad, viven bajo un mismo régimen constitucional y son
regidos por unas mismas Leyes”, 42 así, dada la calidad de unitario del Estado colombiano,

42
NARANJO MESA. Vladimiro. Op.cit. Pág.290.

34
las entidades territoriales tienen una autonomía fiscal limitada (que es una de las
diferencias con los Estados federales) y, por tanto, se circunscribe su potestad a establecer
los tributos que la Ley nacional ha autorizado.

En conclusión, la Constitución de 1991 establece al Congreso como titular del poder

tributario originario, pero da unas particulares facultades a las Asambleas y Concejos, bajo
las cuales estas son las únicas habilitadas para establecer o votar tributos (que no sean de
carácter nacional) dentro de su competencia, pero siempre con referencia directa a lo
establecido por el legislador nacional, es decir, ostentan un poder tributario derivado.

Frente a esta dualidad de asignación de competencias (poder originario – poder derivado),

la profesora Lucy Cruz de Quiñónez expresa que esta dualidad de origen suizo
(Blumenstein), se establece “según si este poder emana directamente de la Constitución,
sin sujeción a otros limites que los que la propia Constitución establezca, noción que
corresponde al poder originario o si por el contrario ese poder aunque sea reconocido
constitucionalmente debe someterse a la Ley de autorizaciones, en cuyo caso se designa
como poder derivado”. Además, concluye que el poder de las entidades territoriales es
derivado en la medida que “las entidades locales tienen autonomía para establecer los
tributos en su territorio siempre y cuando exista una Ley que contenga una autorización
impositiva en la cual se prevean los supuestos de hecho tipificadores del tributo que, es
justamente el contenido de la competencia del Congreso”, es decir, para la autora, el poder
de las entidades territoriales se deriva de la autorización dada por la Ley.

El profesor Lewin Figueroa, nos da luces sobre la posición de la Corte Constitucional frente
a la autonomía tributaria de las entidades territoriales, al referirse a la sentencia C-517 de
1992, donde:

“(…) la Corte juzga necesario poner de presente que la denominada tesis de la soberanía
fiscal de las entidades territoriales no tiene asidero constitucional. Así se infiere de manera
clara e inequívoca no solo del contexto sistemático de la carta y en particular de los
artículos citados, sino además de la misma historia de dicha iniciativa.
La propuesta de consagrarla fue derrotada en la Asamblea Constitucional. Esos mismos
elementos permiten sin reticencias afirmar que en la nueva carta el constituyente en esta
materia conservo los lineamientos básicos del régimen anterior pues les reconoció una
autonomía fiscal limitada. Es decir, su ejercicio se subordina a los términos que señale la
Ley”

Pues bien, la posición reflejada por la Corte, desde el mismo inicio de su función como
suprema guardadora de la constitución, es la de considerar que no existe una total
autonomía fiscal en cabeza de las entidades territoriales. Esta tesis se ha mantenido durante
toda la evolución jurisprudencial constitucional, como se ve en sentencia C-335 de 1996,
citada por el doctor Lewin 43 :

43
LEWIN FIGUEROA Alfredo. “Principios Constitucionales del Derecho Tributario. ICDT. Págs.54 y 55.
2002

35
“Estas normas determinan inequívocamente que la potestad impositiva de los
departamentos y municipios tienen que ejercerse de conformidad con la Ley. No es, por lo
mismo, aceptable sostener que en esta materia cada Departamento y cada Municipio
pueden ejercer su competencia dentro de los límites que el mismo quiera trazarse. Sostener
semejante tesis implicaría la consagración del desorden y el caos en lo que tiene que ver
con los tributos departamentales y municipales, pues lo Departamentos y Municipios
podrían establecer tributos y contribuciones sin otro limite que el inexistente de la
imaginación. En tales circunstancias, se quebrantarían, ahí si, dos principios
fundamentales de la Constitución: el primero, el que Colombia esta organizada en forma
de República unitaria (artículo 1) el segundo, el de igualdad ante la Ley (artículo 13)”

En este punto parece haberse aclarado el problema sobre el contenido del poder tributario
de las entidades territoriales donde se reconoce, en los términos usados por la doctrina, un
poder tributario derivado; mas surge un interrogante fundamental; ¿en que consiste esta
remisión a la Ley nacional? ¿En la fijación absoluta de todos los elementos de la relación
jurídica tributaria, para que las entidades territoriales los adopten o no, sin modificación
alguna? A continuación analizáremos este punto.

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