Hacia un análisis jurídico de la sociedad

Voy a ser claro sobre propósito en este breve escrito de reflexión. Quisiera invertir el orden
de la relación, ya clásica, entre derecho y sociedad – entre derecho y las demás ciencias
sociales y humanas. Se hablan de estudios socio-jurídicos, estudios culturales del derecho,
sociología jurídica, antropología jurídica, etc. En todos estos casos parece haber un común
denominador: los hacen juriste agités, para utilizar la expresión con la que en Francia
calificaban a estos estudiosos a principios del siglo pasado, que leían teoría social,
antropológica, así como ciertas raíces filosóficas que ordenan, delinean y, a veces, anteceden
la existencia de estas ciencias – de ahora en adelante, me voy a referir a este conjunto como
ciencias humanas y sociales (CHS). La actividad de estos juristas consiste, básicamente, en
utilizar las herramientas de análisis de los CHS para responder a problemas ya planteados en
el derecho, o para abrir nuevos caminos de investigación dentro de él. En ambos casos, lo
que sucede es una transfusión, un traspaso, de un saber que es resultado de una serie de
discusiones propias de un campo para que respondan a las de otro. En el derecho esta
transfusión se ha hecho de manera sumisa: se intenta reproducir el modelo teórico de la
manera más exacta posible. Esto hasta el punto de que hay una desconexión: ciertos juriste
agités parecen ser más resultado las CHS que de las ciencias jurídicas. Se ha dicho, como
sucede con la sociología jurídica, que ella implica salir del derecho para examinarlo desde
afuera1. Así, el derecho se vuelve un objeto de estudio más de los modelos de las CHS.

No considero adecuada esta actividad. Por lo menos, no la considero adecuada hoy

en día, en un punto en que la academia jurídica ha alcanzado cierta madurez en el análisis de
los problemas de su propio modelo de pensamiento. El derecho es, en esencia, una manera
de pensar: la manera en la que piensa el orden social2. La actividad del abogado consiste en
ver situaciones problemáticas mediante los lentes que las instituciones jurídicas nos han dado,

1
Esto fue lo primero que me dijeron al momento de comenzar mi curso de sociología jurídica, rompiendo
tajantemente las relaciones de esta con la teoría jurídica. Es una posición controvertida, pero dominante.
2
Es clara la resonancia de esto con los estudios de consciencia jurídica, y posteriormente con los estudios
culturales del derecho. Para un buen resumen de la primera corriente ver Garcia-Villegas (2001) Sociología
jurídica. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. Del segundo, ver Sarat & Simon (2003) Cultural Analysis,
Cultural Studies, and the Situation of Legal Scholarship. Berkeley Law. Disponible en:
https://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3921&context=facpubs. y para el ‘giro
cultural’ general en los estudios sociales ver Roseneil & Frosh (2012) Social Research After the Cultural Turn.
Londres: Palgrave MacMillan.
y, a partir de esta realidad acotada -sintetizada-, generar soluciones -remedies- resultado de
una serie de abstracciones normativas previamente delineadas. El estudio del funcionamiento
de este modelo, que es objeto de la teoría jurídica, es el estudio de las ideas normativas, que
existen más allá de lo que los positivistas y formalistas clasifican como derecho. Las ideas
normativas están en todas partes, y los modelos que como juristas hemos desarrollado para
entenderlas son potencialmente capaces, creo yo, de ser aplicados a todas ellas. He aquí mi
tesis: no sólo se puede analizar el derecho desde las CHS, como un elemento más de la
sociedad, sino que se puede analizar la sociedad, incluidas las CHS, desde los paradigmas de
la teoría jurídica. Es más, creo que entender la teoría jurídica como el estudio de las ideas
normativas le da un objeto propio al derecho como ciencia, le da cierta independencia. Por
tanto, le da un punto en el cual sostenerse para jugar un papel más activo en la evolución de
las CHS en general.

Jesús Martín-Barbero, uno de los grandes padres culturalistas latinoamericanos, decía

en una entrevista ‘nosotros habíamos hecho estudios culturales mucho antes de que esa
etiqueta apareciera’3. Con esto confronta directamente la narrativa oficial según la cual ellos
nacieron en Reino Unido, con E.P. Thompson, Raymond Williams, William Hogarth. En
América Latina ya se hacían estudios culturales que, si bien no eran llamados bajo ese
nombre, responden en su esencia a una misma problemática, y deben ser considerados como
fuentes legitimas al momento de crear teoría desde el Sur Global. Así mismo ha sucedido
con el derecho, pues – para dar algún ejemplo – nosotros, representados por Llewellyn en
1940, ya habíamos pensado en los paradigmas del estudio de la sistematización del
significado en la interpretación como acción comunicativa a la vez de que la Escuela de
Frankfurt – con Horkheimer y Adorno, y posteriormente Habermas – estaban planteando las
primeras bases para ello. Claro está, nosotros los conocemos como desestabilizadores en la
certeza jurídica, o como ideologías en la discrecionalidad de la decisión judicial. Los tratamos
como problemas irremediables, demasiado destructivos, y los estudios del derecho siguen su
curso: traen herramientas conceptuales de las CHS, del estructuralismo y el marxismo, con
una base empírica fuerte. Posteriormente, es hasta finales de los años 70 que, con la caída del
modelo estructural-funcionalista, el movimiento de Law and Society – heredero del realismo

3
Entrevista realizada por Ellen Spielmann (1996). Disponible en: www.ram-
wan.net/restrepo/eeccscol/barbero-entrevista.doc
– se percata, con los estudios posestructuralistas de los Critical Legal Studies, de problemas
ya planteados por Llewellyn, sólo que ahora bajo la forma de autoridades europeas –
Foucault, Barthes, Husserl, Mannheim, Freud, Saussure – y similares relecturas de Marx.

Este proceso es ejemplo de la poca consciencia que tenemos de la autenticidad de

ciertos estudios jurídicos como modelos para analizar procesos complejos en la sociedad. El
derecho es una de las fuentes de comunicación hegemónica más complejas y potentes que
existen en la actualidad. Precisamente es este objeto lo que le dio pie a Llewellyn para
estudiar las complejidades de esta comunicación, que serían resaltadas por las corrientes
teóricas ya mencionadas casi 40 años después. Hoy en día los estudios culturales se centran
en esa relación comunicativa, viéndola como un proceso de doble vía: no sólo de dominación,
sino de seducción. En la teoría jurídica existen amplios estudios sobre este problema, bajo la
terminología de problemáticas de la discrecionalidad y de la obediencia del derecho. Una
prueba de ello es que E.P. Thompson debió ir al derecho para poder pensar el carácter
seductor de la dominación, con su examen de Los orígenes de la ley negra – libro en el cual
se plantea la posibilidad emancipatoria del derecho, y los estudiosos de la sociología jurídica
lo recibieron como si fuera una inmensa novedad (como si los antiformalistas franceses y los
realistas no hubieran planteado ya ciertas bases para comprender este proceso tan central en
la ciencia jurídica: cómo utilizar el derecho como instrumento de cambio social).

Entiendo que no es lo mismo, que hay necesidad de leer a las CHS por tener muchas
veces conceptos más refinados. Lo que propongo aquí no es una desconexión, sino una
recepción activa. Debemos ser conscientes de lo nuestro antes de leer lo de otro. Debemos
entender, con cada concepto, lo que trata, y, antes de utilizarlo, examinar de qué manera ha
sido tratado esto mismo en la tradición judicial, que siempre va a enriquecer, de una manera
u otra, como continuidad o ruptura, la recepción de él. Expongo acá una idea general, un
esbozo. No pretendo haber dejado un camino en pie, sino por lo menos haber quitado un poco
de maleza para sugerir que caminemos por allí. Creo que el derecho, como estudio de las
ideas normativas, como manera de pensamiento y por tanto como una práctica significativa
– práctica en la que se significa –, es un punto central para el entendimiento de nuestra
sociedad. Propongo, entonces, que hagamos un análisis jurídico de la sociedad, y no sólo un
análisis social de lo jurídico.