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XIII Seminario de Teoría y Método (STEM)
Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona, 31 de mayo de 2019
EXPERIMENTOS EN LA TEORÍA Y LA
PRÁCTICA DEL DERECHO
GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL
Universitat de València
«Se propuso Daniel en su corazón no contaminarse con

la porción de la comida del rey ni con el vino que él bebía, y
rogó al jefe de los eunucos que no le obligara a contaminarse.
Hizo Dios que hallase Daniel gracia y favor ante el jefe de los
eunucos; y el jefe de los eunucos dijo a Daniel: Tengo miedo de
mi señor el rey, que ha determinado lo que debéis de comer y
beber, porque, si viere vuestros rostros más macilentos que los
de los mozos de vuestra edad, condenaréis mi cabeza ante el rey.
Dijo entonces Daniel al cortesano a quien el jefe de los eunucos
había puesto para velar sobre Daniel, Ananías, Misael y
Azarías: Prueba, te ruego, a tus siervos por diez días, y que nos
den a comer legumbres, y agua a beber, y compara luego
nuestros rostros con los de los mozos que comen los manjares
del rey, y haz después con tus siervos según veas. Concedióles
lo que pedían y los probó por diez días, al cabo de los cuales
tenían mejor aspecto y estaban más metidos en carnes que los
mozos que comían los manjares del rey. El cortesano se llevaba
sus manjares y su vino y les daba legumbres» (Daniel 1, 8-16).
G. DOMÉNECH, Experimentos en la teoría y la práctica del Derecho
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN
II. TIPOS DE EXPERIMENTOS

1. Experimentos controlados y experimentos no controlados
2. Experimentos de campo y experimentos de laboratorio
3. Experimentos jurídicos
A) Concepto
B) Tipos
C) Algunos antecedentes
D) La pujanza de los experimentos jurídicos
4. Experimentos naturales
5. Experimentos mentales
III. UTILIDAD DE LOS EXPERIMENTOS EN EL MUNDO DEL DERECHO

1. Utilidad de los experimentos sociales
2. Utilidad para el análisis teórico del Derecho
3. Utilidad para la práctica del Derecho
A) Experimentos realizados por otros
B) Experimentos realizados con ocasión de la aplicación o la creación del
Derecho
a) Finalidades
b) Conveniencia
IV. NOTAS SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS EXPERIMENTOS REALIZADOS POR

AUTORIDADES PÚBLICAS
A) La discrecionalidad del experimentador
B) Los principios de reserva de ley y tipicidad
V. ANEXO. ALGUNOS EXPERIMENTOS JURÍDICOS PREVISTOS EN EL DERECHO ESPAÑOL
VI. BIBLIOGRAFÍA
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I. INTRODUCCIÓN
Hay dos grandes tipos de métodos empíricos o modos a través de los cuales se
pueden obtener datos o información acerca del mundo real mediante la percepción
sensorial de los hechos. El primero es la experimentación, que puede definirse como
«aquella clase de experiencia científica en la cual se provoca deliberadamente algún
cambio y se observa e interpreta su resultado con alguna finalidad cognoscitiva» (BUNGE,
1989, p. 219). El otro es la observación, que consiste en examinar y analizar la realidad
sin manipularla.
La principal ventaja de los experimentos es que constituyen el mejor método
disponible de realizar inferencias causales. Si después de introducir un cambio en un
objeto real y observar en él cierto resultado, no se aprecia el mismo resultado en otro
objeto idéntico donde, permaneciendo todo lo demás igual, no se hizo tal cambio, cabe
razonablemente afirmar que dicho cambio causó el referido resultado. La mera
observación, por el contrario, apenas permite trazar correlaciones. Como el observador
no controla la realidad sometida a estudio, nunca puede estar seguro de que ciertos
fenómenos han sido causados por determinados factores y no por otros que escapan a su
visión y dominio.
Por ejemplo, varios estudios observacionales han mostrado que, en promedio, los
acusados defendidos por abogados –cuya intervención no era preceptiva en los procesos
penales objeto de estudio– recibieron sanciones más severas que los acusados que no
habían disfrutado de asistencia letrada. Algunos autores han apuntado como una de las
posibles causas el deficiente desempeño de sus funciones por parte de muchos abogados
(BURRUS & KEMPF-LEONARD, 2002). Pero también cabe otra explicación: la existencia
de un sesgo de selección; es posible que los acusados que tenían una mayor probabilidad
de que se les impusiera un castigo más grave fuesen, asimismo, los que más
frecuentemente obtuvieron dicha asistencia (GREEN y THORLEY, 2014). Un experimento
permitiría hacer lo que tales estudios observacionales no han podido: eliminar ese
eventual sesgo. Imaginemos que, durante unos años, la selección de los acusados a los
que se proporcionara defensa letrada se efectuara lanzando una moneda al aire. Ello
garantizaría que la distribución de la probabilidad de recibir sanciones graves fuese
similar en el grupo de los asistidos por un abogado y en el grupo formado por el resto de
acusados, de manera que, si al cabo del tiempo se observara que la prevalencia de estas
sanciones es mayor en uno de los dos grupos, permaneciendo todo lo demás igual, la
diferencia podría atribuirse causalmente a la intervención del letrado.
Los experimentos han jugado un papel de primera magnitud en el desarrollo de las
modernas ciencias naturales. En el campo de las ciencias sociales y las humanidades, en
cambio, han tenido tradicionalmente una relevancia mucho más modesta, cuando no
inexistente, aunque las cosas están cambiando. En psicología, por ejemplo, éste es
seguramente el método empírico utilizado con mayor profusión en la actualidad. En
economía, los estudios experimentales han proliferado espectacularmente durante las
últimas décadas. E incluso en áreas de conocimiento como la lingüística y la filosofía se
está recurriendo cada vez con mayor frecuencia a ellos (vid. KNOBE y NICHOLS, 2017;
FISHER y CURTIS, 2019).
El auge de la experimentación se aprecia también fuera de la academia. Un ejemplo
es el de los llamados A/B tests, mediante los cuales las empresas que, en mayor o menor
medida, desarrollan su actividad a través de internet –que hoy en día tienden a ser todas–
, prueban y comparan dos o más versiones de la misma página web –o interface a través
de la cual se comunican con sus clientes– a fin de averiguar cuál es la más conveniente
para sus intereses, por ejemplo, porque genera un mayor volumen de visitas o compras.
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Se estima que cada una de las grandes empresas de la economía digital –Google, Amazon,
Microsoft, Booking, etc.– realiza online más de 10.000 experimentos controlados al año,
en los que participan, normalmente sin saberlo, miles o incluso millones de usuarios, y
que han contribuido de manera extraordinaria a mejorar su funcionamiento e incrementar
sus beneficios. Y esas cifras están aumentando ahora mismo de manera exponencial
(KOHAVI y THOMKE, 2017).
Es probable que en el actual boom del método experimental hayan influido de modo
decisivo dos factores: sus crecientes beneficios y, sobre todo, sus menguantes costes. Por
el lado de los beneficios, ya hemos visto que los experimentos constituyen el mejor
instrumento para obtener información sobre relaciones causales. Y ésta, en una era en que
la información se ha convertido en la mayor fuente de riqueza y poder, tiene un
extraordinario valor en no pocos ni irrelevantes órdenes de la vida social. Por el otro lado,
el espectacular progreso tecnológico producido durante las últimas décadas ha reducido
de manera muy considerable los costes en los que hay que incurrir para experimentar. No
es casualidad que las grandes empresas de la economía digital estén haciendo un uso
masivo de este método. La información que pueden extraer de ensayos controlados en los
que suelen participar números elevadísimos de usuarios resulta extremadamente fiable y
útil, mientras que los costes que para ellas tiene realizar esos tests a través de internet son
muy bajos.
Los experimentos presentan dos grandes clases de problemas interesantes para el
Derecho y la ciencia que se ocupa de estudiarlo. La primera se refiere a su régimen
jurídico. Dado que llevar a cabo determinados ensayos –o no llevarlos a cabo– puede
poner en peligro o menoscabar ciertos intereses legítimos, y que los potenciales
experimentadores no siempre tienen los incentivos adecuados para atender debidamente
esos intereses, resulta justificado que el Derecho someta su realización al cumplimiento
de ciertas condiciones. De hecho, muchos experimentos están sujetos a una más o menos
densa regulación, que plantea innumerables problemas relacionados con: la competencia
para llevarlos a cabo, el procedimiento de su diseño, ejecución, evaluación y publicidad
de los resultados, la selección de los participantes, sus derechos y obligaciones, su
asignación a los grupos experimental y de control, los principios de igualdad, seguridad
jurídica y legalidad, etc.
El segundo orden de cuestiones, estrechamente relacionadas con las anteriores, se
refiere al papel que la experimentación puede jugar en la teoría y la práctica del Derecho.
Aquí podemos interrogarnos, por ejemplo, por la utilidad que dicho método puede tener
para (i) analizar, comprender, explicar y predecir fenómenos jurídicos, así como para (ii)
interpretar, aplicar, crear y desarrollar el Derecho. El presente trabajo se centra en este
segundo orden de cuestiones.
II. TIPOS DE EXPERIMENTOS

La utilidad de los experimentos depende en gran medida de sus características. En
función de éstas, podemos distinguir varios tipos de aquéllos. Sin ánimo de exhaustividad,
podemos mencionar los siguientes.
1. Experimentos controlados y experimentos no controlados

Ésta es una distinción gradual. Un experimento puede estar más o menos controlado
en función de la medida en que su artífice haya manipulado o no las condiciones de su
realización con el fin de obtener inferencias causales robustas, fiables y extrapolables, es
decir, con el fin de garantizar su validez científica interna y externa.
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La validez interna de un experimento se refiere a la medida en que éste permite

excluir explicaciones de los resultados observados (cambios de la variable dependiente)
distintas del tratamiento experimental (cambios de la variable independiente). Un
experimento es internamente válido si puede afirmarse que el tratamiento o modificación
experimental es la causa de los cambios observados. Imaginemos un ensayo a través del
cual queremos saber si elevar en un 20% el salario mínimo interprofesional (variable
independiente) provoca o no un incremento del desempleo (variable dependiente).
Pongamos que, al cabo de un año desde que se elevó dicho salario, se observa que el paro
ha crecido en un 1%. El ensayo será internamente válido en la medida en que se configure
de tal manera que excluya como explicaciones de ese aumento del 1% factores distintos
de aquella subida del 20% (v. gr. la fase del ciclo económico en la que nos encontramos,
otras medidas de política laboral, fiscal y económica adoptadas por el Gobierno, la llegada
masiva de inmigrantes, etc.).
Para asegurar esa validez interna es de fundamental importancia establecer un
testigo, un contrafactual o sistema de control, un objeto en el que no se efectúa la
modificación experimental y que, salvo en este punto, sea idéntico al objeto sometido a
dicha modificación. La finalidad es comparar los resultados que sobre objetos iguales
producen tanto el tratamiento experimental como la ausencia del mismo, y así poder
afirmar, en su caso, la existencia de una relación causal entre dicho tratamiento y
determinados efectos.
El problema es que, en la práctica, resulta difícil que ambos objetos sean idénticos,
especialmente cuando se experimenta con personas, pues no hay dos individuos iguales.
Es posible, pues, que los cambios en la variable dependiente no obedezcan a la
manipulación de la variable independiente, sino a las diferencias existentes entre ambos
objetos, es decir, a la influencia de otras variables, que afectan en distinta medida a éstos.
Para tratar de minimizar este riesgo, cabe adoptar varias medidas. Por de pronto, cuando
se experimenta con personas, conviene hacerlo con grupos de ellas, con muestras
integradas por individuos con características similares. Ceteris paribus, cuanto mayor es
el tamaño de las muestras, más difícil es que, en promedio, las características relevantes
de los individuos pertenecientes a los grupos experimental y control difieren. Otra medida
de gran importancia consiste en asignar aleatoriamente los participantes en el
experimento a los grupos experimental y de control (randomization). Si el número de
aquéllos es lo suficientemente elevado, este método asegura que la distribución de las
variables no observables tienda a ser la misma en ambos grupos, por lo que éstas no
influirán en el resultado del experimento (vid. ABRAMOWICZ, AYRES y LISTOKIN, 2011).
Otra medida es la subdivisión de los grupos de control y experimental en bloques
(blocking), con el fin de controlar una variable que puede influir en dicho resultado.
Imaginemos, por ejemplo, un ensayo mediante el cual se pretende probar la eficacia de
un determinado medicamento, que se sospecha puede ser distinta en hombres y mujeres.
En tal caso, para aislar los efectos que las variables «sexo» y «medicamento» pueden
tener sobre la salud de los pacientes, convendría hacer dos subgrupos o bloques de
individuos, en función de su sexo, dentro de cada uno de los grupos experimental y de
control.
Para garantizar la validez interna es también muy importante que los resultados
observables en una unidad experimental no puedan verse afectados por el tratamiento
dado a otras unidades (stable unit treatment value assumption). Imaginemos que
queremos testar en qué medida la vacunación obligatoria disminuye el riesgo de contraer
cierta enfermedad contagiosa. A estos efectos podríamos hacer un sorteo entre todos los
niños (cuyo número total es N) de una provincia, cada uno de los cuales sería una unidad
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experimental. Los primeros N/2 niños cuyos nombres fueran extraídos aleatoriamente de
un listado en el que figuraran todos ellos quedarían obligados a vacunarse. A la otra mitad
de la población infantil (N/2) se le daría libertad a este respecto. Pero éste no sería un
buen diseño experimental, al menos, por dos razones. De un lado, el hecho de que algunos
niños fueran obligados a vacunarse podría afectar a la probabilidad de que otros –v. gr.
hermanos, compañeros de clase y amigos de los anteriores– decidieran hacerlo
voluntariamente. De otro, la circunstancia de que los miembros del grupo experimental
se vacunaran disminuiría considerablemente la probabilidad de que el resto contrajese la
enfermedad, aunque no se vacunase. A fin de minimizar estos efectos externos, que
comprometerían seriamente la validez del experimento, seguramente habría que cambiar
las unidades a las que aleatoriamente debería asignarse uno u otro tratamiento: en lugar
de niños, colegios o incluso núcleos de población separados.
Y ahí no terminan los problemas, ni mucho menos. Hay otras muchas amenazas
para la validez interna de los experimentos que aconsejan adoptar medidas de control
dirigidas a enervarlas, por ejemplo: (i) errores de medida; (ii) cambios en la conducta de
los individuos provocados por el aprendizaje, el aburrimiento, el agotamiento u otras
circunstancias análogas relevantes cuando la ejecución del experimento se prolonga
durante cierto tiempo; (iii) el incumplimiento de las instrucciones dadas por los
experimentadores o el abandono de algunos participantes, fenómenos ambos que pueden
afectar en distinta medida a los grupos experimental y de control; (iv) distorsiones
provocadas por el hecho de que los sujetos sometidos a estudio sepan que están recibiendo
el tratamiento experimental o el de control; (v) posibilidad de que las circunstancias –v.
gr. expectativas e intereses– de los experimentadores influyan en los resultados del
experimento, por ejemplo, si aquéllas llevan a éstos a tratar, consciente o
inconscientemente, de manera distinta a las personas integradas en los grupos
experimental y de control, etc.
La validez externa se refiere al grado en que los resultados del experimento,
realizados en unas determinadas circunstancias y con ciertos sujetos, pueden ser
generalizados a otras circunstancias y poblaciones. Para asegurarla también pueden
adoptarse diversas medidas como, por ejemplo, seleccionar a los participantes en el
experimento a través de algún tipo de procedimiento –v. gr. aleatorio– que asegure que
sus características son representativas de la entera población a la que se desea generalizar
los resultados del ensayo.
2. Experimentos de campo y experimentos de laboratorio

Los experimentos de campo son aquellos realizados en el «entorno natural» en el
que tiene lugar el fenómeno –v. gr. cierto tipo de actividad humana– objeto de estudio.
Los de laboratorio, en cambio, se llevan a cabo fuera de ese entorno, en condiciones
«artificiales», por lo general, estrictamente controladas por el experimentador. Nótese que
esta distinción también es de grado, pues algunas de esas condiciones pueden ser naturales
y otras artificiales. Así lo advierten HARRISON y LIST (2004), quienes señalan seis factores
que pueden tener una índole u otra y, por ende, determinar en qué medida un experimento
económico es más o menos natural o artificial:
1) La naturaleza de los individuos participantes en el experimento. En ciencias
sociales, los experimentos de laboratorio se realizan típicamente con estudiantes
universitarios, pero a veces se reclutan para la ocasión otros sujetos –v. gr. corredores de
comercio–, más o menos representativos de una determinada población.
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2) La naturaleza de la actividad objeto del estudio experimental, actividad que

puede coincidir con una de las que ciertas personas llevan a cabo en la «vida real» o no
coincidir por haber sido modificada en aspectos sustanciales.
3) La naturaleza de la información con la que dichos sujetos cuentan para
desarrollar esa actividad. Es posible que éstos tengan o no experiencia previa en la
realización de las tareas en cuestión.
4) La naturaleza de las cosas con las que se experimenta. Los primeros ensayos
diseñados por economistas se ejecutaban en laboratorios con objetos abstractos o
artificiales –v. gr. «vales» o «tickets»–, a los que les asignaba un valor para la ocasión.
Hoy, en cambio, se experimenta a menudo con cosas o servicios «reales».
5) La naturaleza y magnitud de los intereses en juego. En la gran mayoría de los
experimentos económicos de laboratorio, las ganancias o pérdidas que pueden obtener los
participantes son relativamente modestas, debido a las limitaciones presupuestarias que
tienen sus artífices. En otros, en cambio, se manejan cantidades cercanas a las que se
arriesgan en transacciones reales. Para lograrlo, los experimentos suelen ejecutarse en
países subdesarrollados, donde esas mismas cantidades suponen una porción elevada de
la renta de los individuos.
6) La naturaleza del medio en el que los sujetos actúan, que puede ser artificial –v.
gr. un aula universitaria específicamente acondicionada para llevar a cabo este tipo de
ensayos– o el mismo en el que los sujetos llevan a cabo la actividad objeto de estudio. Un
factor que puede influir considerablemente en la conducta de los participantes y, a la
postre, distorsionar los resultados del estudio es que dichos sujetos sepan que están siendo
observados (lo que se conoce como Hawthorne effect; vid. LEWITT y LIST, 2011). En los
experimentos de laboratorio, los participantes casi siempre lo saben, mientras que en
algunos experimentos de campo pueden no saberlo.
Entre los experimentos de laboratorio y los de campo existe una suerte de trade-off.
Los primeros son más fácilmente controlables, lo que permite que su validez interna sea
elevada, y replicables por otros investigadores lo que constituye una importante garantía
de su calidad científica frente a posibles errores, sesgos y desviaciones. Sin embargo,
tienen la desventaja de que, al haberse realizado en condiciones artificiales, su validez
externa suele ser menor. Los segundos son más difícilmente controlables y reproducibles,
pero sus resultados son más generalizables, en tanto en cuanto las circunstancias bajo las
cuales han sido ejecutados guardan mayor similitud con las de la realidad (vid. LEWITT y
LIST, 2007). Una estrategia que puede utilizarse para tratar de superar estos
inconvenientes que ambos presentan consiste en realizar tanto experimentos de
laboratorio como experimentos de campo –es decir, varios ensayos en condiciones de
artificialidad distintas– para testar la misma hipótesis científica. Al margen de servir para
corroborar o desmentir la hipótesis en cuestión, estas series de experimentos tienen un
interés científico (metodológico) añadido, pues permiten averiguar en qué medida las
condiciones –artificiales o naturales– bajo las cuales se llevan a cabo los ensayos pueden
afectar o no a sus resultados.
A) Concepto
Hay experimentos cuya única relevancia jurídica consiste en que están permitidos.
El Derecho simplemente reconoce la libertad de realizarlos, pero no se interesa por si
están bien o mal diseñados, por su ejecución, por la evaluación y publicación de sus
resultados.
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Otros experimentos, en cambio, sólo se pueden realizar bajo las condiciones

reguladas, con mayor o menor densidad, por el ordenamiento jurídico, en atención a los
costes y riesgos que entrañan para determinados derechos e intereses legítimos. Sirvan de
ejemplo los ensayos científicos en que se emplean animales vivos 1.
Un tipo particular de ensayos regulados por el Derecho es el de los experimentos
jurídicos o regulaciones experimentales, que podemos definir como aquellos actos o
regulaciones jurídicas –de alcance singular o general– que se dictan para obtener
información sobre sus efectos, con la finalidad última de asegurar el acierto de la
regulación que, una vez concluido el experimento, se establezca ulteriormente (vid.
HORN, 1989; DOMÉNECH PASCUAL, 2004; VAN GESTEL y VAN DIJCK (2011);
RANCHORDÁS, 2014; GUBLER, 2014).
Conviene distinguir estas regulaciones de otras figuras afines. Hay quien entiende
por «legislación experimental» «las proposiciones de normas en laboratorio, que pueden
ser verificadas y evaluadas, pero que no tienen necesariamente que ser tramitadas y
puestas en vigor» (MONTORO CHINER, 2001, p. 124; vid., también, MONTORO CHINER,
1985; FRICKE y HUGGER, 1979; DIECKMANN, 2000; BÖHRET y KONZENDORF, 2001).
Sirva de ejemplo la prueba piloto de voto electrónico –«carente de validez legal», según
se indicaba en la página web del Ministerio del Interior– que se llevó a cabo en cincuenta
y dos municipios españoles con ocasión del referéndum sobre la Constitución europea
(DELGADO-IRIBARREN GARCÍA-CAMPERO, 2004). Sin perjuicio de que estas experiencias
puedan plantear problemas jurídicos, no parece muy acertado llamarlas regulaciones
experimentales, por cuanto no se trata de verdaderas regulaciones jurídicas. Ni se
establecen a través de los cauces de producción normativa legalmente establecidos ni
producen ni pretenden producir efectos jurídicos vinculantes.
Por la misma razón, hay que excluir de aquel concepto el procedimiento, sugerido
por algún autor, consistente en introducir variaciones en un proyecto de norma jurídica a
los efectos de observar cómo reaccionan las personas eventualmente afectadas que
participan en el procedimiento de elaboración de la misma (HOPT, 1972, p. 69), así como
la técnica de los «globos sonda», por la cual se anuncia una reforma normativa para ver
cómo reacciona la opinión pública.
Se ha venido a decir que toda regulación jurídica constituye un experimento, por
cuanto nunca podemos saber con absoluta certeza cuáles serán sus efectos reales: «legislar
es experimentar con las suertes de los hombres» (JAHRREIß, 1952, p. 32); «teóricamente,
cualquier acto legislativo puede entenderse como un experimento, en el cual la ley, en
calidad de variable experimental o independiente, influye sobre otra variable, la variable
dependiente, a saber: el comportamiento humano, la situación social, etc.» (NOLL, 1973,
p. 76). También se ha afirmado que la legislación en un Estado democrático es siempre
experimental, pues está sujeta a una permanente reserva de modificación (LINDNER, 2007,
p. 104). Sin embargo, aquí se está empleando el término en un sentido poco riguroso, o
cuando menos con un significado distinto del que se le da en el ámbito de la ciencia, pues
lo característico de los experimentos científicos no es tanto la incertidumbre de sus
resultados o la posibilidad de modificarlos, cuanto su finalidad. Éstos se hacen por
definición con algún fin cognoscitivo. Y es claro que el de la gran mayoría de las normas
jurídicas no es cognoscitivo, sino práctico: éstas se dictan –o deberían dictarse– con el
1
Vid. el Real Decreto 53/2013, de 1 de febrero, por el que se establecen las normas básicas aplicables
para la protección de los animales utilizados en experimentación y otros fines científicos, incluyendo
la docencia.
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objetivo inmediato de solucionar de la manera más justa posible determinados problemas,

y no simplemente para «ver qué pasa».
B) Tipos
La tipología de experimentos jurídicos es muy variada. En función de la naturaleza
jurídica del acto que dispone su realización, cabría distinguir entre experimentos jurídico-
públicos y jurídico-privados. Un ejemplo de estos últimos es el de los «contratos
celebrados en calidad de ensayo». Según advierte DEMOGUE (1941), «es frecuente que un
contratante, temeroso de las decepciones que pueda ocasionarle la conclusión de un
contrato, se ponga de acuerdo con la otra parte para celebrarlo a calidad de ensayo,
dejando para más adelante la conversión de dicho contrato en definitivo» (p. 49); «por
regla general, el ensayo consistirá en obrar como si el contrato hubiese sido concluido
definitivamente, poniéndolo en ejecución durante un cierto tiempo para apreciar bien si
las dos partes están satisfechas del contrato, bien si lo está una de ellas» (p. 50); «en
principio, todo contrato puede ser concluido a calidad de ensayo... [si bien] no necesitan
concluir un contrato a calidad de ensayo aquellos contratantes que, en virtud de la ley,
tienen derecho a rescindir el contrato en cualquier momento» (p. 49).
Los experimentos jurídico-públicos podrían ser clasificados, a su vez, en
legislativos, administrativos y judiciales. Sirvan algunos ejemplos:
(i) Experimentos legislativos. Dice el preámbulo de la Ley de 20 de diciembre de
1952, sobre concentración parcelaria, que «es... preciso afrontar con decisión la
concentración parcelaria terminando con la atomización antieconómica de la tierra; pero
para ello es necesario contar con una experiencia propia antes de extender dicha mejora
por todo el ámbito nacional. Por tal motivo, sólo se establecen normas de carácter
provisional a que han de someterse las operaciones de concentración parcelaria que a
título experimental se realizarán en un reducido número de zonas del país, en las que el
problema revista características distintas, para que con la experiencia deducida de tales
trabajos se elabore en breve plazo una Ley de concentración parcelaria que, previa
aprobación de las Cortes, se aplique con carácter general en toda la Nación».
(ii) Experimentos administrativos. Los artículos 56 y 65 de la Ley 11/2008, de 3 de
diciembre, de pesca de Galicia (modificados por la Ley gallega 2/2017), establecen que
«con carácter experimental, y nunca por un periodo superior a los cinco años, se podrá
otorgar una concesión experimental en la zona [marítimoterrestre o marítima] para la
realización de proyectos de investigación o de proyectos que introduzcan innovaciones
sustanciales en la explotación, en los artefactos y en las especies, en las condiciones que
reglamentariamente se establezcan».
La realización de algunas actividades especialmente peligrosas está sometida a un
procedimiento gradual («paso a paso») integrado por sucesivas autorizaciones
administrativas. La autorización definitiva que eventualmente se otorgue viene precedida
de otras que constituyen ensayos dirigidos a reducir la incertidumbre acerca de los costes
y beneficios sociales de la correspondiente actividad. Así, por ejemplo, las operaciones
con organismos modificados genéticamente están ordenadas jurídicamente en una escala
creciente de riesgo: utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización. Sólo
si los resultados de permitir durante un tiempo y a modo de prueba las menos arriesgadas
son satisfactorios, cabe autorizar las más peligrosas. Un procedimiento similar hay que
seguir para otorgar la libertad condicional a los presos; así como para autorizar la
comercialización de medicamentos, el aprovechamiento de recursos mineros de la
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sección C), la entrada en funcionamiento de instalaciones nucleares, la catalogación de

artificios pirotécnicos, etc.
(iii) Experimentos judiciales. En España, salvo error nuestro, los ensayos realizados
en el marco de la Administración de Justicia han sido siempre dispuestos por el legislador
o por las autoridades administrativas competentes. Es el caso, por ejemplo, de los planes
piloto de mediación intrajudicial en el proceso penal articulados mediante convenios
celebrados entre el Consejo General del Poder Judicial y algunas asociaciones, o las
«experiencias piloto» de fomento del uso del euskera en oficinas judiciales, que prevé el
Decreto vasco 117/2001, de 26 de junio.
En otros países, en cambio, encontramos experimentos dispuestos por los propios
Tribunales. En los Estados Unidos de América se han llegado a realizar ensayos
controlados aleatorizados a través de los cuales se ha examinado, por ejemplo, si castigar
a ciertos infractores con el sometimiento a un programa de tratamiento reducía su riesgo
de reincidencia (LABRIOLA, REMPEL y DAVIES, 2008), o si la observancia de ciertos
trámites en determinados procedimientos civiles incrementaba la probabilidad de que las
partes llegaran a una transacción y mejoraba la calidad de sus alegaciones (PARTRIDGE y
LIND, 1983).
C) Algunos antecedentes
La experimentación jurídica no es un fenómeno nuevo, ni en el ámbito privado (el
Derecho romano ya contemplaba los contratos a prueba; vid. D’ORS, 1975; GONZÁLEZ,
1996; MISERA, 1982; KNELLWOLF, 1987) ni en el público. Aquí puede citarse a título de
antecedente remoto la observación de MONTESQUIEU (1735, lib. II, cap. II) de que «a
veces incluso es conveniente probar una ley antes de establecerla. Las constituciones de
Roma y de Atenas eran muy sabias a este respecto: las decisiones del Senado tenían fuerza
de ley durante un año, y sólo se hacían perpetuas por la voluntad del pueblo». Según
advierte CARBONNIER (1972, p. 196), «la experimentación legislativa parece haber sido
frecuentemente practicada bajo el Antiguo Régimen, en especial en el siglo XVIII, en la
época del despotismo ilustrado». «Turgot se hizo célebre al proceder a experimentar
reformas fiscales en su intendencia del Limousin. De un modo parecido, en Alemania y
en Italia, muchos príncipes soberanos de pequeños estados, experimentaban las ideas de
su tiempo, señaladamente las de los fisiócratas. Dupaty, que era magistrado, relataba en
sus Cartas sobre Italia (1785, carta 26) que en Toscana la pena de muerte acababa de ser
suspendida (al igual que la tortura) por simple Orden, aunque todavía no por la ley. Y
añadía: “en efecto, sólo la experiencia revela todos los secretos bienes y todos los ocultos
males; y una buena legislación es como la buena física, que debe ser experimentada. Hay
que ensayar las leyes”».
Durante el siglo XIX, también pueden encontrarse voces aisladas que postulaban la
realización de auténticos experimentos jurídicos. Hay quien menciona la afirmación de
BÜLOW (1885, p. 17) de que «el Derecho es producto de la experiencia y debe ser
descubierto mediante la experimentación», pero no parece probable que dicho autor
estuviese pensando en la experimentación en sentido estricto, sino quizás más bien en la
observación empírica de la realidad. Más pertinente resulta la cita de un artículo en el que
el economista, matemático y filósofo JEVONS (1880) criticaba una norma (Beer Act) por
la cual se había legalizado el comercio de cerveza a fin de alejar a la gente de la ginebra,
y en el que autor estimaba que dicha disposición debería haber sido testada
científicamente antes de su aprobación por el Parlamento. Igualmente merece ser citado
el panfleto, probablemente publicado en 1883 o 1884, en el que el naturalista, geógrafo y
antropólogo WALLACE explicaba cómo experimentar sus propuestas de reforma agraria a
10
través de un ensayo de alcance limitado realizado con algunas propiedades rústicas

estatales.
D) La pujanza de los experimentos jurídicos

En el siglo XX, especialmente durante su segunda mitad, comienzan a realizarse
con profusión experimentos jurídicos, especialmente, en el ámbito público. En España,
se llevan a cabo cada vez más ensayos de esta índole, de muy diversos tipos y en muy
diferentes materias. Véanse, a modo de ilustración y sin ningún ánimo exhaustivo, los
mencionados en el Anexo de este trabajo. En la legislación catalana actualmente vigente
existe incluso una cláusula general que permite a las Administraciones públicas
«promover pruebas piloto previas a la aprobación de las nuevas medidas reguladoras para
verificar su idoneidad. Estas pruebas piloto deben aplicarse mediante convenios suscritos
con las entidades representativas de los sectores afectados, con los efectos y condiciones
que determine el convenio» (art. 64.4 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de
transparencia, acceso a la información y buen gobierno).
Una tendencia semejante o incluso más acentuada puede observarse en otros países
(CHEVALLIER, 1993; PIZZORUSSO, 1993; HOFFMANN-RIEM, 1993a; MADER, 1993;
DÓMENECH PASCUAL, 2005). Valga como ejemplo ilustrativo el hecho de que la
Constitución francesa se reformara en 2003 para consagrar la posibilidad de dictar normas
experimentales. Su nuevo artículo 37-1 dispone que «la loi et le règlement peuvent
comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental».
Y en el párrafo cuarto de su artículo 72 se dice ahora que «dans les conditions prévues
par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d'exercice
d'une liberté publique ou d'un droit constitutionnellement garanti, les collectivités
territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement
l'a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux
dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'exercice de leurs
compétences»2.
Se han apuntado varias explicaciones de esta tendencia. En relación con los
experimentos normativos, CARBONNIER (1972, pp. 196 y 197) advierte que éstos fueron
frecuentes durante el Antiguo Régimen porque «el hábito de los particularismos,
provinciales o de otro tipo, hacía que el procedimiento se encontrara completamente
natural. Por el contrario, la Revolución debía hacerlo retroceder. Las nuevas ideas de
unidad, de igualdad y de legalidad, así como el régimen parlamentario, elevaban contra
él otros tantos obstáculos. Para asistir a su retorno ha hecho falta un debilitamiento del
espíritu legalista». En esta línea, CHEVALLIER (1993, pp. 122, 135 y ss. y148) estima que
la experimentación legislativa atenta contra la concepción tradicional, idealizada, de la
ley, fundada sobre las ideas de autoridad, generalidad, estabilidad e infalibilidad, y
considera que el auge de esta técnica se explica, entre otras causas, por la necesidad de
remediar la degradación de la calidad de las leyes y el acento que hoy se pone en su
2
Vid. la Ley constitucional 2003-276, de 28 de marzo de 2003, relativa a la organización
descentralizada de la República (JO nº 75, de 29 de marzo de 2003, p. 5568). El art. 72.IV citado ha
sido desarrollado por la Ley orgánica 2003-704, de 1 de agosto de 2003, relativa a la
experimentación por las colectividades locales (JO n° 177, de 22 de agosto de 2003, p. 13217), cuya
conformidad con la Constitución ha sido declarada por la Decisión del Consejo Constitucional 2003-
478, de 30 de julio de 2003 (Loi organique relative à l'expérimentation par les collectivités
territoriales). Sobre el tema, vid. PONTIER, (2001 y 2003); FAURE (2002); VERPEAUX (2002);
SCHOETTL (2003); CROUZATIER-DURAND (2004a y 2004b); ZOCO ZABALA (2004); DOMÉNECH
PASCUAL (2005); REQUEJO RODRÍGUEZ (2006); ARES CASTRO-CONDE (2009).
11
eficacia: las leyes ya no se justifican por sí mismas, sino sólo en la medida en que aseguran
la realización efectiva de ciertos objetivos (en sentido similar, CROUZATIER-DURAND,
2004b; PERROCHEAU, 2000). En el método experimental se ve un instrumento para
legitimar las leyes, para racionalizarlas, fundamentarlas científicamente y garantizar que
logren efectivamente las metas fijadas (MASTRONARDI, 1991).
Desde una perspectiva más amplia, DEHUE (2001 y 2002) sostiene que el auge que
durante el siglo XX han ido alcanzando los experimentos sociales, especialmente de los
controlados y aletorizados (randomized control trials), tiene que ver con la ideología de
la época. A comienzos de siglo, las sociedades industrializadas se muestran cada vez más
dispuestas a mitigar los excesos del liberalismo capitalista, para lo cual los poderes
públicos comienzan a intervenir activamente en la vida económica. Sin embargo, esta
intervención en el libre mercado es vista con desconfianza por muchos ciudadanos, por
lo que el Estado se ve en la necesidad de mostrar que no se están despilfarrando los fondos
públicos, de justificar las costosas acciones emprendidas. La eficacia cobra entonces una
capital importancia como factor de justificación y aceptación que compensa la pérdida de
legitimidad que los poderes públicos, el Parlamento inclusive, han sufrido. Toda vez que
la autoría de las decisiones públicas ya no basta para legitimarlas, los gobernantes
intentarán poner de manifiesto –o hacer que parezca– que sus políticas producen
realmente efectos beneficiosos. Y tratarán de fundarlas en procedimientos que aseguren
un conocimiento objetivo e imparcial de los efectos sociales de aquéllas. En este contexto
se explica la emergencia de los referidos experimentos, en los cuales se ve un instrumento
que permite orillar la subjetividad, la discrecionalidad, el peligro de arbitrariedad.
WOLLMANN (1986) relaciona la abundancia de experimentaciones legislativas
realizadas en Alemania durante los años 1960 y 1970 con la aparición del Estado social.
El Estado liberal burgués trata de asegurar un marco legislativo duradero y estable que
permita el desenvolvimiento libre de la sociedad, que se considera genera
espontáneamente el mejor de los órdenes posibles. El Estado social, por el contrario,
asume un papel activo en la vida social y económica, interviene continuamente en ella
para transformarla y configurarla. Las leyes, en consecuencia, se vuelven más ambiciosas,
pretenden la realización de objetivos mucho más concretos. La complejidad y la dificultad
de la tarea, como es natural, se acrecienta. El logro efectivo de los objetivos marcados
depende de factores extremadamente complejos, de complicadas cadenas de conductas
humanas que con frecuencia arrojan resultados inesperados. Ello provoca en el legislador
«hambre de experiencia»: la necesidad de apoyarse en datos empíricos, en el método
científico, de aprender de los errores antes de llevar a cabo sus reformas.
En este punto conviene hacer cuatro observaciones. La primera es que algunas de
las explicaciones que acabamos de exponer cuadran sólo o principalmente con una de las
muchas realidades englobadas por la heterogénea categoría de los experimentos jurídicos:
la de aquellos que constituyen normas jurídicas, especialmente de índole legislativa.
La segunda es que la capacidad de estos experimentos para generar información,
diálogo, racionalidad y legitimidad (CHEVALLIER,1993, pp. 143 y 144; ZIPPELIUS, 1981a,
pp. 351 y ss., 1994, § 11 III, pp. 82 y ss.; MAMONTOFF, 1998, p. 365) hace de ellos un
instrumento especialmente valioso para afrontar procesos de innovación, de reformas,
donde hay que comparar y escoger entre el mantenimiento del statu quo o su
modificación. Ello explica en buena medida su cada vez más frecuente empleo en tiempos
como los actuales, marcados por la incertidumbre y por múltiples, aceleradas, profundas
y polémicas transformaciones sociales. La experimentación jurídica es una de las
herramientas típicas de lo que POPPER (1945, pp. 157 y ss.; 1957, pp. 78 y ss.) llamaba la
ingeniería social fragmentaria o gradual. «Cualesquiera que sean sus fines, [el ingeniero
12
fragmentario] intenta llevarlos a cabo con pequeños ajustes y reajustes que pueden
mejorarse continuamente... El ingeniero fragmentario sabe, como Sócrates, cuán poco
sabe... Por tanto, avanzará paso a paso, comparando cuidadosamente los resultados
esperados con los resultados conseguidos, y siempre alerta ante las inevitables
consecuencias indeseadas de cualquier reforma; y evitará el comenzar reformas de tal
complejidad y alcance que le hagan imposible desenmarañar causas y efectos, y saber lo
que en realidad está haciendo» (POPPER, 1957, p. 81).
Debe señalarse, en tercer lugar, que no todas las clases de experimentos jurídicos
han tenido el mismo éxito, ni éste se ha mantenido siempre constante para cada una de
ellas. La gran mayoría de los realizados durante el siglo XX –si dejamos al margen los
ensayos clínicos– eran experimentos no controlados, de escasa validez interna, que no
fueron impulsados por académicos, sino por policymakers. En muchos de ellos, ni
siquiera se establecía un grupo de control. En las dos últimas décadas, en cambio, se ha
incrementado considerablemente el número de ensayos controlados e incluso
aleatorizados, normalmente de menor escala que los anteriores y científicamente mucho
más sofisticados y ambiciosos. En esta tendencia han influido seguramente los siguientes
factores: (i) el notable progreso que el método experimental y, en particular, los
experimentos de campo han alcanzado en las ciencias sociales y, muy en especial, en la
economía; (ii) el hecho de que muchos de esos experimentos hayan sido impulsados por
economistas, cuya influencia en el diseño de políticas públicas es en la actualidad
considerable; (iii) las facilidades dadas por las autoridades competentes, organizaciones
no gubernamentales –especialmente, pero no sólo, en los países en desarrollo– y algunas
grandes empresas para realizar este tipo de ensayos, habida cuenta de los resultados
exitosos que muchos de ellos han arrojado o prometen; y (iv) la circunstancia de que el
coste de experimentar –especialmente, a través de internet– se haya reducido
considerablemente (para más detalles, BANERJEE y DUFLO, 2017). En tanto en cuanto es
probable que todos estos factores persistan e incluso se intensifiquen en un futuro
próximo, cabe esperar que la cantidad y la importancia de tales experimentos siga
creciendo.
Finalmente, debe notarse que los juristas han jugado un papel muy marginal en la
realización de experimentos jurídicos, especialmente de los controlados y aleatorizados.
Si hacemos abstracción de los autores que hacen Law & Economics o Empirical Legal
Studies, los pocos juristas que se han acercado a esta figura lo han hecho en calidad de
observadores, tratando de racionalizar jurídicamente lo que otros habían hecho antes. Y
los que asumieron una posición activa tuvieron escasa influencia entre sus colegas. El
caso de BEUTEL (1934, 1951, 1952, 1957, 1965 y 1975) es paradigmático. Sus pioneras y
notables obras sobre la «jurisprudencia experimental» –donde, por primera vez, se
defendía sistemática, razonada y extensamente la utilización en la producción jurídica de
los métodos típicos de las ciencias naturales, entre los cuales el experimento ocupa un
lugar preferente– tuvieron un impacto doctrinal y práctico insignificante.
4. Experimentos naturales
Un experimento natural es un estudio empírico en el que la modificación de la
realidad cuyos efectos se trata de observar ha tenido lugar «naturalmente», por causas y
bajo condiciones ajenas al control de la persona que lleva a cabo el estudio. La razón por
la cual a estos estudios en verdad observacionales se les llama experimentos es que la
referida modificación se produce en unas circunstancias semejantes a las de un verdadero
experimento, pues un grupo de individuos queda sometido a un tratamiento y otro grupo
parecido queda sometido a un tratamiento distinto.
13
A veces ocurre incluso que la asignación de los individuos a uno u otro grupo se
realiza de manera aleatoria, como se haría en un experimento controlado. En GAZAL-
AYAL y SULITZEANU-KENAN (2010), por ejemplo, se estudia si la pertenencia a un grupo
étnico afecta a las decisiones judiciales en virtud de las cuales se impone o no la prisión
provisional, aprovechando para ello la circunstancia de que, en Israel, durante los fines
de semana, el reparto de estos casos entre los jueces se hace de manera aleatoria.
Lo que caracteriza a los experimentos mentales (Gedankenexperimente, thought
experiments) frente a los genuinos experimentos es que la manipulación de la realidad
que ambos implican tiene lugar en un plano puramente imaginario, en el «laboratorio de
la mente». La realidad que en ellos se considera, modifica y observa es imaginada.
Los experimentos mentales han sido utilizados abundamentemente desde la
antigüedad hasta la actualidad, y han jugado un papel determinante en el desarrollo de
innumerables campos del conocimiento, incluidas las modernas ciencias naturales: las
matemáticas, la física, la informática, la biología, la filosofía, la ética, la historia, el
Derecho, la economía, la teología, etc. (vid. FRAPPIER, MEYNELL y BROWN, 2013).
En física, por ejemplo, han tenido un extraordinario impacto, entre otros muchos,
los de: la «Torre de Pisa» de Galileo, el «cubo rotatorio» y la «bala de cañón» de Newton,
el «plano inclinado» de Stevin, la «caja» y los «trenes» de Einstein, el «microscopio» de
Heisenberg, el «gato» de Schrödinger, el «demonio» de Maxwell, etc. (vid. BROWN,
1993; GENZ, 1999; KÜHNE, 2005). En filosofía, son famosos, por citar sólo algunos, los
experimentos de la «habitación china» de Searle, el «murciélago» de Nagel, la «abeja en
una caja» de Wittgenstein, la «Tierra gemela» de Putnam, «si un árbol cae en un bosque»
de Berkeley, etc. (vid. HÄGGQVIST, 1996; BEHMEL, 2001).
En filosofía política, en particular, se han realizado «macro-experimentos
imaginarios» de una importancia capital, tales como: «La República» de Platón, el
«estado de naturaleza» de Hobbes, el «contrato social» de Rosseau, la «posición original»
y el «velo de ignorancia» de Rawls, etc. (MISCEVIC, 2017).
En el campo de la ética, cabe mencionar, entre otros muchos: el «problema del
tranvía» de Foot y Thomson, el «violinista» de Thompson, el «monstruo de la utilidad»
de Nozick, la «tabla» de Carnéades de Cirene, la «bomba de relojería» de Lartéguy, los
«espeleólogos» de Fuller, el «estanque» de Singer, etc. (BRUN, 2017). El celebérrimo
imperativo categórico kantiano «obra de tal modo que la máxima de tu voluntad siempre
pueda valer al mismo tiempo como principio de una legislación universal» no es otra cosa
que una norma cuya aplicación requiere hacer un experimento mental, consistente en
comprobar imaginariamente si la manera de actuar considerada es susceptible de ser
generalizada universalmente (PARFIT, 2011, pp. 286, 328 y 329).
En todos estos experimentos se presenta un escenario hipotético y se formula una
cuestión en relación con el mismo, que suele ser distinta en función del área del
conocimiento de que se trate. En las ciencias, tanto en las naturales como en las sociales,
normalmente se pregunta qué ocurriría en la situación descrita, qué acontecimientos se
desencadenarían. En metafísica, epistemología y filosofía del lenguaje, se pregunta cómo
podemos describir lo que sucedería en ese escenario. En ética y estética, la cuestión es
cómo hay que evaluar lo que allí ocurriría (GENDLER, 2000, pp. 25 y ss.).
Los experimentos mentales pueden cumplir diversas funciones. Principalmente, las
de: ilustrar, defender o refutar teorías; generar nuevas ideas; preparar y ensayar auténticos
experimentos a fin de mejorar su diseño y ejecución; y hacer de sucedáneo de
14
experimentos reales que, por el momento, resulta imposible o demasiado costoso llevar a
la práctica. La razón por la que se han realizado y se siguen realizando experimentos
mentales es, seguramente, porque son útiles para hacer avanzar el conocimiento. Estos
artefactos constituyen «bombas extractivas» de intuiciones, información e inferencias
lógicas que permanecían «ocultas» y que difícilmente hubieran podido ser alumbradas
sin su ayuda.
Debe notarse, no obstante, que este método tampoco está exento de inconvenientes.
El más serio es que las conclusiones –en especial, las derivadas mediante la intuición–
obtenidas a su través pueden resultar incorrectas, por ejemplo, porque en ellos se parte de
premisas erróneas o incompletas o se incurre en inconsistencias (vid. BRENDEL, 2004).
Por ejemplo, para poner de manifiesto que la idea, muy popular entre los partidarios del
Law and Economics, de que el coste de los daños ha de ser soportado por aquella persona
a la que le cueste menos prevenirlos puede llevar a soluciones que «repugnan a nuestro
sentimiento de Justicia», GARCÍA AMADO (2019) nos propone lo siguiente:
«Imaginemos que hay un tipo de daños que suelen causar los miembros de un grupo A a los
miembros de un grupo B. El coste promedio de los daños para los B es de 5 y el coste para los B de
prevenir esos daños sería de 4. Por su parte, el coste que para los A supondría prevenir la causación
de dichos daños por ellos mismos sería de 3. Según ese elemental esquema, habría que imputar el
coste del daño a los A, porque para ellos es más barato prevenir el daño de lo que es para los B
asumirlo o precaverse frente a él. Pero imaginemos ahora que hay un pequeño grupo, los C, y que
cada miembro del grupo C tiene un millón. Y supóngase que el daño puede evitarse o sanarse
quitando a un C dos unidades de lo suyo cada vez que acontezca uno de aquellos daños causados
por los A a los B. En términos de eficiencia económica, tendríamos ahí una excelente razón para
imputar a los C los costes de esos daños, aunque no hayan tenido arte ni parte en su producción. Si
nos repugna esa solución es probablemente por alguna razón vinculada a un sentimiento de justicia»
[vid. un experimento similar en PAPAYANNIS, 2009, p. 478].
Este experimento incurre en una inconsistencia, pues se basa en dos suposiciones
que se contradicen entre sí. ¿Cabe razonablemente estimar que la persona que podía haber
evitado un daño adoptando una medida de precaución eficiente –la menos costosa de
todas las que lo hubieran evitado– «no ha tenido arte ni parte en la producción del
mismo»? ¿Cómo es posible que una persona que «no ha tenido arte ni parte en la
producción de un accidente», ni siquiera por omisión, sea, al mismo tiempo, la persona
que podía haberlo evitado con un menor coste? Lo inverosímil y contraintuitivo no es la
solución del cheapest cost avoider, sino el escenario que nos pinta el autor.
III. UTILIDAD DE LOS EXPERIMENTOS EN EL MUNDO DEL DERECHO

1. Utilidad de los experimentos sociales
La validez del método experimental para hacer inferencias causales en el mundo de
los fenómenos sociales –por ejemplo, para determinar cómo reaccionará la gente frente a
una determinada norma jurídica– ha sido puesta en duda por algunos autores.
La objeción es antigua. John Stuart MILL (1843, pp. 879 y ss.) estimaba que «en la
ciencia social los experimentos son imposibles». Para sustentar esta afirmación aducía,
en primer lugar, que «no tenemos los medios para hacer experimentos artificiales...
Nosotros sólo podemos observar aquellos que la naturaleza produce o aquellos que se
producen por otras razones». La segunda razón esgrimida por el filósofo británico es que
los fenómenos sociales dependen de un conjunto tan complejo de múltiples causas que
no pueden ser objeto de un conocimiento verdaderamente inductivo, no ya sólo a través
de la experimentación, sino también incluso mediante la simple observación. Aunque
tuviésemos la capacidad de hacer experimentos sociales, no sería sin inmensos
inconvenientes, porque resultaría imposible averiguar y tomar nota exhaustiva de los
15
hechos de cada caso, y porque, estando sometidos tales hechos a un perpetuo estado de
cambio, antes de que hubiese transcurrido suficiente tiempo para averiguar el resultado
del experimento, algunas de las circunstancias materiales habrían dejado siempre de ser
las mismas.
En esta línea, Auguste COMTE (1839, pp. 342 y ss.) consideraba que la
experimentación propiamente dicha, a diferencia de la observación pura y la
comparación, debía ser descartada por completo como método de la sociología, aun en el
caso de que fuese moralmente admisible y físicamente practicable. La complicación y la
interdependencia universal de los fenómenos sociales son tan elevadas que una
perturbación fáctica de cualquier elemento social ha de repercutir necesariamente sobre
todos los restantes; la experimentación queda desprovista de cualquier valor científico a
causa de la irrecusable imposibilidad de aislar suficientemente las condiciones y los
resultados del fenómeno.
Frente a estas críticas, cabe hacer un par de consideraciones. La primera es que las
ciencias sociales han progresado lo suficiente como para que, desde hace décadas, se
hayan hecho incontables experimentos sociales en condiciones relativamente controladas,
que permiten hacer inferencias causales razonables. Y los resultados, en líneas generales,
se han revelado satisfactorios. Las conclusiones obtenidas en muchos de esos ensayos han
sido corroboradas en multitud de estudios observacionales y han servido para hacer
predicciones certeras, que han encontrado aplicaciones valiosas en numerosos ámbitos.
Estos experimentos han engendrado avances importantes en las ciencias sociales (vid.
DUNCAN y MAGNUSON, 2003; PLOTT y SMITH, 2008; FRECHETTE y SCHOTTER, 2015;
BANERJEE y DUFLO, 2017).
En segundo lugar, debe señalarse, con POPPER (1957, pp. 107 y ss.), que las
referidas objeciones «se apoyan en una crasa incomprensión de los métodos
experimentales en la física». Los autores que niegan la validez del método experimental
en las ciencias sociales presuponen, implícitamente, que éste tiene en las naturales unas
características y un valor que, en realidad, no tiene. Porque lo cierto es que tampoco aquí
resulta posible controlar con total seguridad las condiciones experimentales. Y, aunque
los resultados obtenidos indiquen una relación de causalidad, tampoco aquí podemos estar
seguros de haber hallado una ley verdaderamente universal. Tanto en uno como en otro
campo, el experimento sólo permite contrastar una hipótesis previa, que podrá quedar
fortalecida o debilitada tras la conclusión del mismo, pero de ninguna manera falsada o
confirmada definitivamente.
La desmitificación de las ciencias naturales y de sus métodos típicos ha propiciado
paradójicamente que se aprecie la utilidad de éstos en los ámbitos social y jurídico. La
acomplejada creencia de sociólogos y juristas en la infalibilidad del método experimental
como fuente de conocimientos objetivos y seguros acerca de la naturaleza daba pie a que
aquéllos, plenamente conscientes de que ningún método puede suministrar conocimientos
semejantes respecto de la sociedad y el Derecho, negaran su aplicabilidad a las ciencias
por ellos cultivadas (vid., por ejemplo, BOULOUIS, 1970, pp. 31 y ss.; PERROCHEAU, 2000,
p. 12). Pero las cosas se ven de manera distinta cuando se aprecia que tampoco en el
terreno de los hechos naturales la experimentación permite obtener tales certezas, cuando
se cae en la cuenta de que la naturaleza no es menos compleja, inextricable e incontrolable
que la sociedad. Como advierte BEUTEL (1975, pp. 62 y 63), «el problema de registrar las
acciones de los humanos, trazar su curso y predecir eventos legales es poco más
complicado que observar el cosmos o predecir el viento, el tiempo y las mareas».
Resultaba mucho más complejo y difícil prever el estado de las mareas, los vientos y las
16
olas durante el desembarco de las tropas estadounidenses en Okinawa que determinar cuál
sería el estado de la moral de la población japonesa con vistas a su rendición.
2. Utilidad para el análisis teórico del Derecho

Si, como ya se ha visto, los experimentos constituyen el mejor método de obtener
inferencias causales robustas, allí donde sea provechoso determinar fiablemente si existe
o no una relación de causa-efecto entre dos hechos, resultará pertinente recurrir a este
método (salvo que los costes asociados excedan de sus beneficios, claro está). Las grandes
corporaciones de la economía digital llevan a cabo decenas de miles de A/B tests al año
porque les interesa mucho saber qué innovaciones de sus negocios les reportan mayores
beneficios, y porque se han dado cuenta de que estos ensayos les proporcionan
información de gran calidad sobre el particular a un coste ridículo.
Los fenómenos jurídicos son susceptibles de ser teorizados desde muy diversas
perspectivas. El método experimental puede tener interés para una determinada teoría del
Derecho en tanto en cuanto ésta se preocupe por la existencia de relaciones de causalidad
entre diversos hechos, lo que no tiene por qué ocurrir. No parece que los experimentos
tengan mucho sentido, por ejemplo, en una «teoría pura a la Kelsen», ni en una teoría
volcada de manera prácticamente exclusiva en la construcción de conceptos o en la
exégesis de lo que quiso establecer el legislador. Pero, obviamente, sí pueden constituir
un instrumento valioso para la construcción de aquellos sistemas teóricos en los que el
estudio de las interacciones entre las normas jurídicas y la realidad social ocupa un lugar
central.
Éste es, desde luego, el caso de las teorías consecuencialistas del Derecho y, en
particular, del análisis económico del Derecho (en adelante, AED). Una parte muy
considerable de los trabajos realizados en el marco de este paradigma tiene por objeto
determinar (i) cuáles son las consecuencias reales de las normas jurídicas, cómo
reacciona la gente frente a las mismas y en qué medida esa reacción contribuye a la
satisfacción de sus preferencias, cuáles son los costes y los beneficios que para los
implicados y, en general, para la sociedad se derivan de las normas consideradas. Otros
muchos trabajos tratan de precisar (ii) cómo influyen determinadas circunstancias sobre
el contenido y la forma de las regulaciones jurídicas; por ejemplo, cómo varía el sentido
de las decisiones judiciales en función de circunstancias tales como la ideología de los
jueces, la raza y el sexo de las partes, etc. (v. gr., GAROUPA, GILI y GÓMEZ-POMAR, 2012;
EPSTEIN, LANDES y POSNER, 2013). Ambos tipos de estudios pueden proporcionar
información valiosa para tratar de diseñar las normas jurídicas de manera que éstas
produzcan los mejores resultados posibles para los intereses del conjunto de los
ciudadanos. Y, en ambos casos, el método experimental puede ser de gran utilidad.
Mediante ensayos de diversa índole cabe obtener información fiable acerca del impacto
que el Derecho produce sobre la realidad social y, viceversa, acerca del impacto que la
realidad social produce sobre el Derecho. Tan es así que cada vez son más numerosos los
experimentos realizados con este objeto por la comunidad científica del AED 3.
3
La American Economic Association gestiona un registro de experimentos controlados aleatorizados
(https://www.socialscienceregistry.org) en el que, en poco menos de cinco años (desde el 11 de julio
de 2014 al 3 de mayo de 2019) se han registrado 2.488 ensayos, 82 de los cuales incluyen entre sus
descriptores el término «law»; y 74, el término «legal». Nos consta que hay muchos experimentos
de este tipo referidos a cuestiones jurídicas, ya realizados o en curso de realización, que no han sido
registrados aquí.
17
Por descontado, no es necesario comulgar con el AED para apreciar la utilidad de

este método en el campo de la ciencia jurídica. Basta a estos efectos con estimar que la
determinación de la manera como el Derecho influye sobre la realidad social –la conducta
y el bienestar de las personas–, y viceversa, tiene relevancia para esa ciencia. Los
experimentos deberían constituir una importante fuente de conocimiento para aquellas
corrientes de pensamiento que consideran que: (i) el Derecho es, fundamentalmente, un
instrumento de dirección de la conducta humana, una herramienta diseñada para
conseguir que determinadas personas desarrollen ciertas actividades y se abstengan de
llevar a cabo otras; (ii) el sistema jurídico no es un fin en sí mismo, sino simplemente un
medio para la satisfacción de ciertos intereses, que debe ser evaluado en función de la
medida en que contribuya realmente a satisfacerlos. Aquí podríamos mencionar las
llamadas jurisprudencia de intereses (v. gr., IHERING y HECK), jurisprudencia de valores
(v. gr., ZIPPELIUS 4) y jurisprudencia de principios (v. gr., ALEXY).
Cualesquiera tipos de experimentos pueden servir a este propósito. Aquí queremos
resaltar la utilidad de tres de ellos. En primer lugar, de los que estudian aspectos de la
conducta humana no específicamente relacionados con el Derecho, pero que son útiles
para comprender, explicar y predecir las interacciones trabadas entre aquélla y éste, por
lo que tienen un indudable interés para la ciencia jurídica, al margen de que también
puedan tenerlo para otras disciplinas, como la economía, la medicina, la arquitectura, etc.
Por ejemplo, en el STEM de Santiago discutimos sobre la gran relevancia que los
descubrimientos producidos durante las últimas décadas en la psicología y otras ciencias
del comportamiento tienen para la teoría y la práctica del Derecho (PONCE SOLE, 2018;
AMOEDO SOUTO, 2018). Los hallazgos de Kahneman, Tversky, Thaler y otros muchos
han desencadenado una considerable revolución en varias disciplinas científicas, entre las
que se encuentra la nuestra. Gracias a ellos, podemos comprender, explicar y predecir
más exactamente que antes cómo reacciona la gente frente a los fenómenos jurídicos, y
diseñar normas que satisfagan mejor nuestras necesidades (ZAMIR y TEICHMAN, 2014).
Pues bien, debe subrayarse que casi todos aquellos descubrimientos son el fruto de
experimentos de laboratorio (aunque tampoco conviene pasar por alto que éstos, a su vez,
tuvieron su origen en experimentos mentales 5). Este método ha sido y sigue siendo el
principal motor del progreso en esta área del conocimiento.
Especial interés tienen, en segundo lugar, los experimentos, ora de laboratorio ora
de campo, diseñados directa y específicamente para hacer inferencias causales entre las
realidades social y jurídica. El problema es que la mayoría de los juristas –al menos, en
Europa– carece de la formación necesaria para diseñarlos, ejecutarlos y evaluar sus
resultados con el rigor científico requerido. De hecho, hasta la fecha, casi todos los
ensayos de este tipo han sido realizados por académicos procedentes de otras disciplinas,
por lo general, economistas y, en menor medida, sociólogos (vid. GREEN y THORLEY,
2014). De todos modos, siempre podemos aprovechar sus resultados.
4
ZIPPELIUS (1981a, 1981b, 1991 y 1994), además de haber hecho notables aportaciones a la
jurisprudencia de valores, es el iusfilósofo alemán que mejor ha defendido la utilización del método
experimental en el campo jurídico.
5
Así lo cuenta el propio KAHNEMAN: «Our method of research in those early Jerusalem days was
pure fun. We would meet every afternoon for several hours, which we spent inventing interesting
pairs of gambles and observing our own intuitive preferences. If we agreed on the same choice, we
provisionally assumed that it was characteristic of humankind and went on to investigate its
theoretical implications, leaving serious verification for later. This unusual mode of empirical
research enabled us to move quickly. In a few giddy months we raced through more than twenty
diverse theoretical formulations» (KAHNEMAN y TVERSKY, 2001, p. X).
18
Finalmente, queremos poner de relieve la utilidad que los experimentos mentales

pueden reportar en la teoría del Derecho. También aquí se realizan con cierta frecuencia
ensayos de este tipo. Recordemos, por ejemplo, la célebre afirmación de HOLMES (1897,
p. 459) de que, para saber lo que es realmente el Derecho, debemos situarnos en el punto
de vista de un «hombre malo»: «if you want to know the law and nothing else, you must
look at it as a bad man, who cares only for the material consequences which such
knowledge enables him to predict, not as a good one, who finds his reasons for conduct,
whether inside the law or outside of it, in the vaguer sanctions of conscience».
Recordemos, asimismo, la técnica que otro gigante de la teoría del Derecho,
IHERING (1884, p. 240, n. 22), decía utilizar para desvelar el significado práctico, la razón
de ser, de cualquier institución jurídica: «pienso qué ocurriría si esa institución no
existiera y observo qué ocurre con el Derecho en el orden práctico: las lagunas resultantes
me muestran el porqué de la institución».
En el marco de una concepción pragmática e instrumental del Derecho, hay que
considerar especialmente útiles aquellos experimentos mentales –como los propuestos
por IHERING– en los que uno se interroga por las consecuencias esperables de tales o
cuales cambios en el mundo de las regulaciones jurídicas, v. gr., en una ley, en un
reglamento, en un acto administrativo, en una sentencia, en un contrato, en un testamento:
¿Cómo podrían reaccionar los afectados por esos cambios? ¿Qué probabilidad habría de
que hicieran una cosa u otra? ¿Cuál sería el resultado al que seguramente se acabaría
llegando en cada caso? ¿En qué medida los posibles resultados serían beneficiosos o
negativos para los individuos implicados y, en general, para toda la sociedad? Dar a estas
preguntas respuestas fundadas es de capital importancia no sólo para comprender el
sentido de las normas jurídicas consideradas, sino también para evaluar la conveniencia
de interpretarlas, aplicarlas y modificarlas en un sentido u otro.
Los experimentos mentales tienen la gran ventaja de que el coste de realizarlos es
muy bajo. Pero también el inconveniente de que las conclusiones que pueden extraerse
de ellos no han sido testadas empíricamente y, por lo tanto, no son tan fiables como las
de un genuino experimento. Lo cual no significa que carezcan de todo valor. Si el ensayo
está correctamente construido y plantea las preguntas oportunas, a su través puede
alumbrarse valiosa información procedente de teorías y experiencias previas. Cuanto más
sólidas sean esas teorías, cuanto más corroboradas por la experiencia se encuentren, más
plausibles serán las conclusiones que de ellas podamos derivar.
A nuestro juicio, en la doctrina española deberían hacerse más y mejores
experimentos de este tipo. Frecuentemente se echa de menos, de un lado, que al evaluar
una o varias soluciones jurídicas, el correspondiente autor se interrogue por y trate de
precisar las consecuencias reales a las que podría conducir cada una de ellas. De otro lado,
a veces sí se consideran dichas consecuencias, pero de una manera superficial y miope,
sin tener suficientemente en cuenta relevantes estudios teóricos y empíricos que permiten
avizorar cuáles pueden ser éstas.
3. Utilidad para la práctica del Derecho

A) Experimentos realizados por otros
Los encargados de aplicar, crear y desarrollar normas jurídicas –legisladores,
personal al servicio de las Administraciones públicas, jueces, abogados, fiscales, notarios,
etc.–, siempre pueden aprovechar los resultados de los experimentos llevados a cabo por
otros y, muy especialmente, por académicos expertos en este método.
19
Para desempeñar acertadamente dichas tareas, todos ellos necesitan, en mayor o

menor grado, información lo más robusta y fiable posible acerca de las consecuencias
reales que sus decisiones pueden tener y, viceversa, sobre la influencia que determinados
factores sociales puedan ejercer sobre las mismas. Información que muchos experimentos
proporcionan.
B) Experimentos realizados con ocasión de la aplicación o la creación del Derecho

Con frecuencia, los sujetos encargados de aplicar o crear Derecho también tienen
la posibilidad de realizar experimentos, que pueden ser de diversos tipos y perseguir
distintas finalidades. Aquí únicamente vamos a considerar los llevados a cabo por sujetos
de naturaleza pública, es decir: autoridades legislativas, administrativas y judiciales.
a) Finalidades
Estos ensayos pueden servir para obtener información que permita mejorar el
acierto de las decisiones que las autoridades públicas tomen una vez concluidos aquéllos.
Nos remitimos a lo expuesto anteriormente. Tan sólo añadiremos un par observaciones.
La primera es que no todos los experimentos arrojan información igualmente fiable. En
un hipotético ranking de fiabilidad, ganarían los ensayos controlados y aleatorizados,
especialmente si son de campo; luego encontraríamos los ensayos no controlados; y, a la
cola, los experimentos mentales. La segunda es que combinar varios tipos de
experimentos hace más robusta la información obtenida.
Algunos experimentos realizados por los poderes públicos pueden cumplir también
la función de legitimar sus decisiones, de incrementar su aceptación por parte de las
personas afectadas. Seguramente tiene que ver en ello la circunstancia de que en la base
del método experimental se encuentran varios de los principios que informan un sistema
democrático. Si la democracia es una forma de gobierno plural, abierta a múltiples
posibilidades de actuación a lo largo del tiempo, que determina lo que debe hacerse a
través de un proceso dinámico, público, participativo y contradictorio, entonces la
experimentación jurídica casa perfectamente con ella, por cuanto también implica el
reconocimiento de varias alternativas en competencia, cuya selección se realiza a través
de un procedimiento en el que la experiencia pública y la libre crítica actúan como
árbitros. La objetividad científica no descansa en un «principio aristocrático», no deriva
de la autoridad del científico individual, ni de sus esfuerzos por ser objetivo, sino de la
cooperación de muchos sujetos; se fundamenta en el carácter público del método
científico, en el hecho de que las personas de ciencia tratan de zanjar sus controversias
apelando al arbitrio imparcial de la experiencia, a observaciones y experimentos
repetibles por cualquiera, expuestos por completo a la libre crítica, que no debe arredrarse
ni aun ante las personalidades más autorizadas (POPPER, 1945, pp. 386 y ss.; para más
detalles sobre la relación entre democracia y experimentación jurídica, DOMÉNECH
PASCUAL, 2005).
En tercer lugar, algunos experimentos –en especial, los de carácter legislativo–
pueden servir como un instrumento estratégico dirigido a enervar las tensiones políticas
y sociales que generan los procesos de innovación (BOULOUIS, 1970; CHEVALLIER, 1993,
pp. 141 y 142; MAMONTOFF, 1998, pp. 370 y 371; KLOEPFER, 1982, pp. 92 y 93; y, sobre
todo, HOFFMAN-RIEM, 1993a y 1993b; DE LA MORENA Y DE LA MORENA, 1084, p. 413).
Las reformas sociales se topan a menudo con la inercia, la desconfianza, el miedo a lo
incierto, a lo nuevo, la reticencia de no pocas personas. Pues bien, el alcance provisional,
temporal y espacialmente limitado típico de las regulaciones experimentales, así como el
20
cuidadoso seguimiento de que deben ser objeto, hacen de ellas una herramienta
especialmente apropiada para limar la eventual resistencia de los ciudadanos y ganarse su
aceptación, seguramente no la de los más recalcitrantes, pero sí tal vez la de los más
dispuestos a dejarse convencer. Dichas regulaciones pueden cumplir en este contexto el
papel de una transacción, de un compromiso. Los promotores de la reforma renuncian a
imponerla, o a presionar al Estado para que la imponga, con vocación definitiva y mayor
alcance, quizás con la esperanza de contar en el futuro con los apoyos necesarios para
lograr su objetivo final. Los oponentes la aceptan como mal menor, aguardando tiempos
mejores y conscientes de que si la rechazan pueden quedar desacreditados ante un
importante sector de la opinión pública, por no atreverse a que sus tesis queden expuestas
al más fiable y serio test existente, el de la realidad. Los unos pueden ver en el
experimento un primer paso llevar a cabo las reformas pretendidas; los otros, como una
manera de obstaculizarlas y ganar tiempo (WOLLMANN, 1986, pp. 81 y 82). Estas
regulaciones constituyen una alternativa al «todo o nada», una vía intermedia que puede
coadyuvar a rebajar el tono de las confrontaciones sociales, encauzando su resolución a
través del diálogo, pues las actividades de seguimiento –observación, evaluación y
comunicación de los resultados– que necesariamente deben acompañar a todo
experimento jurídico proporcionan valiosos elementos para la discusión y el contraste de
opiniones.
Conviene advertir, no obstante, que las mismas tensiones políticas que el
experimento pretende enervar pueden acabar estropeando su valor informativo. Se ha
señalado en este sentido como, en alguna ocasión, las maniobras de los partidarios y
detractores de la reforma en cuestión dirigidas a diseñar, ejecutar y evaluar el experimento
del modo más conveniente para sus contrapuestos intereses han terminado por liquidar
las condiciones bajo las cuales éste hubiera podido proporcionar conocimientos empíricos
más o menos fiables acerca del acierto de la regulación ensayada (NOCKE, 1986, pp. 25 y
ss.).
b) Conveniencia
La conveniencia de experimentar dependerá de los beneficios y los costes que del
ensayo considerado puedan derivarse. Los beneficios, a su vez, estarán en función de
varios factores:
(i) Del margen de discrecionalidad dejado por el ordenamiento jurídico para
experimentar; cuanto más amplio sea ese margen, más fácil es que pueda hacerse un
experimento que proporcione información útil o cumpla alguna otra finalidad legítima.
(ii) De la mayor o menor incertidumbre existente acerca de una relación de
causalidad relevante para tomar una decisión; cuanto mayor sea la incertidumbre, más
útil será el experimento.
(iii) De la medida en que el ensayo puede contribuir a reducir esa incertidumbre;
cuanto mayor sea la reducción esperable, más conveniente resultará experimentar. Según
hemos visto, aquí resultará determinante el tipo de experimento de que se trate, y las
medidas de control adoptadas para garantizar su validez interna y externa.
(iv) De los beneficios que se derivan de la disminución de la referida incertidumbre,
que, a su vez, dependerán de otros factores, como, por ejemplo, de la magnitud de los
intereses en juego. Cuanto mayor sea la relevancia de estos intereses, más conveniente
será, ceteris paribus, experimentar.
21
(iv) De la medida en que el experimento en cuestión puede contribuir a mitigar las

tensiones generadas por una determinada reforma social, y del valor que pueda tener
semejante mitigación.
Los costes dependerán, sobre todo, del tipo de experimento de que se trate y de las
medidas de control adoptadas para garantizar su validez externa e interna. Cabe afirmar,
grosso modo, que los experimentos que proporcionan información más fiable son también
los más caros.
IV. NOTAS SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS EXPERIMENTOS REALIZADOS POR

AUTORIDADES PÚBLICAS
La posibilidad de que las autoridades públicas realicen experimentos en el
desempeño de sus funciones está sometida a límites jurídicos, más o menos estrechos
según la autoridad y el tipo de experimento de que se trate.
El margen para llevar a cabo experimentos mentales es amplísimo, aunque no
infinito. Repárese, por un lado, en que algunas normas prescriben la realización de este
tipo de ensayos. Es el caso, por ejemplo, de los artículos 129 y 130 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En estos preceptos viene a establecerse que,
solicitada una medida cautelar, los jueces competentes deben: 1º) imaginar un escenario
(experimental) cuyas circunstancias coinciden con las del caso enjuiciado, e introducir en
él un cambio, consistente en la adopción de la medida cautelar solicitada; 2º) observar las
consecuencias que en este hipotético caso se derivarían para todos los intereses en
conflicto y, en especial, si puede producirse alguna «perturbación grave de los intereses
generales o de tercero»; 3º) imaginar un escenario (de control) idéntico al anterior, pero
en el que no se realiza dicho cambio; 4º) observar las consecuencias que aquí pueden
seguirse para todos los intereses en conflicto y, en particular, si puede ocurrir que el
recurso contencioso-administrativo pierda su finalidad o se frustre la efectividad de la
sentencia; 5º) comparar los resultados que ambos escenarios arrojan; y 6º) escoger la
solución de la que puede esperarse un mejor resultado.
Cabe estimar, asimismo, que la aplicación de principios jurídicos con arreglo a la
máxima de la proporcionalidad –y sus tres exigencias de utilidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto– impone la realización de experimentos cuando
menos mentales, toda vez que, por lo común, resultará excesivamente costoso llevarlos a
cabo de otra manera. En cuanto que mandatos que obligan a realizar ciertos valores –a
producir ciertos resultados prácticos– en la mayor medida de lo posible, habida cuenta
de las posibilidades fácticas y jurídicas existentes (ALEXY, 1994, pp. 75 y 76), dichos
principios exigen que el órgano que ha de aplicarlos examine: (i) si en un escenario
hipotético igual al del caso considerado, restringir de alguna manera la satisfacción del
principio en cuestión traería consecuencias positivas para algún fin legítimo (exigencia
de utilidad); (ii) si en ese escenario, cabría adoptar medidas alternativas que produjeran
esas mismas consecuencias positivas –o incluso mejores– para dicho fin y, al mismo
tiempo, menoscabaran en menor medida la satisfacción del referido principio (exigencia
de necesidad); y (iii) si los costes para todos los intereses implicados de introducir en
aquel escenario la referida restricción son mayores que los de no introducirla (exigencia
de proporcionalidad en sentido estricto). Allí donde haya que aplicar algún principio
jurídico con arreglo a esta máxima –lo cual ocurre a menudo–, habrá que llevar a cabo
22
semejantes experimentos. De ahí el muy relevante papel que éstos deben jugar en la
práctica del Derecho 6.
Por otro lado, en la medida en que pueden influir sobre decisiones que afectan a los
derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, los experimentos mentales deberían ser
diseñados y ejecutados de modo que aumenten –y no disminuyan– la probabilidad de que
aquéllas sean acertadas. Así, una decisión para cuya motivación se aduce un ensayo
imaginario mal diseñado –v. gr., por partir de premisas erróneas o incurrir en vicios
lógicos– podría merecer la calificación de arbitraria y, por lo tanto, contravenir el artículo
9.3 de la Constitución.
Estos ensayos plantean innumerables problemas jurídicos de interés. En las líneas
que siguen vamos a referirnos únicamente a dos.
A) La discrecionalidad del experimentador

El Tribunal Constitucional Federal alemán ha declarado incidentalmente que, al
enjuiciar experimentos legislativos, hay que reconocer al legislador una «libertad de
configuración considerablemente más grande, pues tales ensayos sirven al objetivo de
obtener experiencias»7. En esta línea, algunos autores han defendido que aquí debe
admitirse no sólo una discrecionalidad legislativa singularmente amplia (GUBLER, 2014
y 2015), sino, además, una cierta relajación de los mandatos constitucionales de
previsibilidad, tipicidad, adecuación de los medios a los fines (KLOEPFER, 1982, pp. 95 y
96; LADEUR, 1985, p. 736) y legalidad, así como de las reglas constitucionales de
distribución de competencias (MADER, 1993, 235 y ss.; STETTNER, 1989, p. 812). Es más,
estiman que tales particularidades de las leyes experimentales son, precisamente, las que
confieren sentido a esta categoría jurídica.
La experimentación no constituye, a nuestro juicio, un título que justifique por sí
mismo excepciones a los referidos principios constitucionales o una mayor amplitud del
margen de discrecionalidad que en su caso corresponda al legislador, a la Administración
o incluso a los Tribunales para ejercer sus potestades (en sentido similar, HOFFMANN-
RIEM, 1993a, pp. 204 y ss.; LINDNER, 2007, p. 1006).
Ello no quita que los Tribunales deban reconocer a determinados poderes públicos
–en especial, al legislador y, en menor medida, a la Administración– un margen de
discrecionalidad relativamente amplio a la hora de hacer experimentos jurídicos. Hay al
menos dos razones para ello. La primera es que, cuando se experimenta, existe
normalmente –es más, debe existir– un grado relativamente elevado de incertidumbre
acerca de cuál es la regulación más acertada. Y determinados poderes públicos, en virtud
6
Algunos autores han observado también que los experimentos imaginarios pueden jugar, y de hecho
juegan, un importante papel en la práctica administrativa, judicial y legislativa: KAULBACH (1989);
ZIPPELIUS (1991, p. 10); HUMMEL (2003, pp. 48 y 49).
7
Resoluciones de 16 de junio de 1981 (BVerfGE 57, 295, 324) y 24 de marzo de 1987 (BVerfGE 74,
297, 339). En sentido similar apunta la STJUE de 16 de diciembre de 2008 (Société Arcelor
Atlantique y Lorraine y otros, C-127/07, § 61): «Habida cuenta de la novedad y la complejidad de
dicho régimen [de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero], la delimitación
inicial del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/87 y el enfoque progresivo adoptado, que se
basa en particular en la experiencia adquirida durante la primera fase de su aplicación, con objeto
de no perturbar la implantación de este régimen, entraban dentro del margen de apreciación de que
disponía el legislador comunitario» [la cursiva es nuestra].
23
de su mayor legitimidad democrática, sus procedimientos de actuación y sus recursos

personales, materiales y temporales están, normalmente, mejor situados que los
Tribunales encargados de revisar su actividad para tomar decisiones acertadas y
aceptables en contextos de gran incertidumbre y complejidad (FERRERES COMELLA, 1997;
DOMÉNECH PASCUAL, 2018). La segunda razón es que los experimentos, si se realizan
correctamente, pueden reducir la incertidumbre existente y propiciar, a la larga, que se
establezcan regulaciones más acertadas.
Más o menos en este sentido hay que entender el celebérrimo voto particular del
Juez BRANDEIS formulado en el caso New State Ice v. Liebmann [285 U.S. 262 (1932)].
Una Ley del Estado de Oklahoma había sometido la fabricación, venta y distribución de
hielo a una autorización administrativa, que sólo cabía otorgar si el solicitante acreditaba
la necesidad que de estas actividades había en el lugar donde fuese a establecerse el
negocio, y que debía denegarse cuando quedase demostrado que las empresas ya
autorizadas se bastaban para atender la demanda. El Tribunal Supremo, tras argumentar
detenidamente por qué esta regulación vulneraba la libertad de empresa, concluye que:
«Es claro que las restricciones o interferencias irrazonables o arbitrarias no pueden eludir la condena
derivada de [esa libertad constitucional] por el mero hecho de que se las llame experimentales. No
es necesario cuestionar la autoridad de los Estados para dictar legislación experimental; pero sería
una doctrina insólita e injustificable mantener que también ello les está permitido cuando se trata de
disposiciones que rebasan los límites que les impone la Constitución Federal. Constituye un
principio enraizado en nuestro sistema constitucional que hay ciertas esencias de la libertad de las
cuales el Estado no está autorizado a prescindir en interés de experimentos».
El Juez BRANDEIS, tras recordar la difícil situación por la que atravesaba el país y a
la cual se enfrentaban las autoridades públicas, conscientes de que nada garantizaba el
éxito de sus políticas, pues «las ciencias económicas y sociales [eran] mares en gran parte
no cartografiados», señala:
«Los descubrimientos en la ciencia física, los triunfos en la invención atestiguan el valor del
procedimiento de ensayo y error. En gran medida, tales avances se han debido a la experimentación.
En esos campos, y durante siglos, la experimentación ha sido no sólo libre sino también fomentada.
Algunos afirman que nuestra difícil situación se debe, en parte, a las limitaciones puestas por los
Tribunales en los dominios de la ciencia social y económica, y al desaliento de que han sido objeto
las propuestas de mejora. Los Estados y la Nación deben tener poder para reajustar, a través de la
experimentación, nuestras prácticas económicas e instituciones a fin de afrontar el cambio social y
las necesidades económicas. No puedo creer que los artífices [de la enmienda constitucional que
consagra la libertad de empresa], o los Estados que la ratificaron, tuvieran la intención de privarnos
del poder de corregir los males del exceso de capacidad productiva y del desempleo que ha
comportado el desarrollo de las artes útiles». «Suspender la experimentación en asuntos sociales y
económicos es una grave responsabilidad. La denegación del derecho a experimentar puede
conllevar serias consecuencias para la Nación. Uno de los incidentes felices de nuestro sistema
federal es que un solo y valiente Estado puede, si sus ciudadanos así lo eligen, servir como un
laboratorio y probar nuevos experimentos sociales y económicos sin riesgo para el resto del país.
Este Tribunal tiene el poder de impedir un experimento. Nos está permitido derribar la disposición
que lo configure de tal modo que, en nuestra opinión, la medida sea arbitraria, caprichosa o
irrazonable… Pero en el ejercicio de este alto poder, debemos estar siempre en guardia a fin de no
erigir nuestros prejuicios en principios legales...» [285 U.S. 262, 310 (1932)].
Al hilo de estas palabras, conviene advertir que no todos los experimentos jurídicos
merecen el mismo grado de deferencia judicial. Si una de las razones que justifican esta
deferencia es que los experimentos enjuiciados pueden proporcionar información valiosa
acerca de qué regulaciones producen mejores resultados, la amplitud de la misma –i.e.
del margen de discrecionalidad para experimentar– deberá ser tanto mayor cuanto más
útil sea el ensayo al objeto de generar dicha información. Lo cual, a su vez, dependerá de
manera determinante de si se han adoptado o no las medidas pertinentes para asegurar la
validez científica del experimento, tales como: la formación de un grupo experimental y
24
otro de control; la asignación aleatoria de las unidades de tratamiento a cada uno de los
dos grupos; el establecimiento de protocolos rigurosos de medición y evaluación de los
resultados, etc. Muchas regulaciones denominadas «experimentales» [por ejemplo, la
considerada en el caso New State Ice v. Liebmann] se establecen sin apenas garantías de
este tipo y, por consiguiente, merecen escasa deferencia judicial por el mero hecho tener
–real o supuestamente– naturaleza experimental.
B) Los principios de reserva de ley y tipicidad

Estos principios no constituyen un obstáculo insalvable para que las autoridades
administrativas –o incluso judiciales 8– puedan experimentar en materias reservadas a la
ley, aun cuando ésta no haya predeterminado exhaustiva y detalladamente todas las
condiciones de realización de los ensayos. Con arreglo a la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional, la Administración puede ordenar determinados aspectos de esas
materias siempre que cuente con una previa ley de cobertura que contenga una cierta
regulación sustancial. Y tampoco se requiere una predeterminación normativa tan
absolutamente precisa y detallada de los límites de los derechos afectados que no le quede
margen de apreciación alguno al órgano encargado de aplicar la norma en el caso singular.
Las exigencias de ambos principios han de ser flexibilizadas en la medida proporcionada
para atender otros mandatos constitucionales, en la medida en que resulte «indispensable
por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por
la Constitución o por la propia Ley» (vid., entre otras, las SSTC 83/1984, de 24 de julio;
101/1991, de 13 de mayo, y 141/1999, de 22 de julio).
La remisión al reglamento y la utilización de conceptos jurídicos indeterminados a
fin de regular los experimentos llevados a cabo en materias reservadas a la ley puede
resultar justificada en atención a la finalidad legítima de estos ensayos –v. gr. obtener
información que permita salvaguardar mejor los bienes constitucionales en juego– y a
que normalmente resulta imposible que el legislador predetermine con todo detalle las
condiciones de su realización (en sentido parecido, LINDNER, 2007, p. 1007). Como
advierte la STC 38/1992, de 23 de marzo, «la propia naturaleza de las experimentaciones,
con lo que tienen de renovación de lo existente y de investigación de nuevas posibilidades
en el ámbito educativo, hace imposible, por razón de la necesaria flexibilidad que debe
presidir el juicio acerca de su oportunidad y desarrollo, regular apriorísticamente cada
experimentación en particular»9.
Es más, la habilitación a la Administración para experimentar puede redundar,
paradójicamente, en que la ley acabe desempeñando un papel más determinante en la
regulación de la materia reservada. A veces ocurre que el legislador, paralizado por la
complejidad y la dificultad de ciertos problemas, soslaya regularlos directamente y deja
sine die, de facto o de iure, su ordenación en manos de las autoridades administrativas.
Una solución alternativa sería dar a éstas un ancho margen de maniobra para probar
durante un tiempo una norma, a la vista de cuyos efectos pudiera luego el legislador
establecer, con mayores garantías de acierto, una regulación relativamente densa (en
sentido similar, MASTRONARDI, 1991, p. 455).
8
Sobre la realización de experimentos jurídicos controlados y aleatorizados por los Tribunales
estadounidenses, vid. GREINER y MATTHEWS (2016).
9
Hace algunos años, surgió en Alemania una polémica acerca de si la regulación de los experimentos
educativos a la sazón vigente satisfacía las exigencias de la reserva de ley. En contra, SÄCKER (1972a
y 1972b). A favor, STOBER (1976), quien subrayaba la necesidad de que la Administración
dispusiese de un cierto margen de maniobra si se quería que los ensayos fuesen útiles (pp. 520 y ss.).
25
Con todo, es claro que no cabe una remisión en blanco a la Administración en las
materias reservadas, ni siquiera para experimentar: es inaceptable «una total abdicación
por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta
facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u
objetivos que la reglamentación ha de perseguir» (STC 83/1984, de 24 de julio); es
inconstitucional la «simple habilitación a la Administración, por norma de rango legal
vacía de todo contenido material propio» (STC 42/1987, de 7 de abril) 10.
V. ANEXO. ALGUNOS EXPERIMENTOS JURÍDICOS PREVISTOS EN EL DERECHO

ESPAÑOL
1. Ámbito educativo: son moneda corriente y cuentan con una larga tradición.
Vid. el RD de 1 de diciembre de 1917, por el cual, «a título de ensayo y a reserva de las
modificaciones que la experiencia aconseje introducir, se concede a la Escuela de Estudios
Superiores del Magisterio la autonomía pedagógica» (art. 1.º). Vid., también, el D. de 29 de marzo
de 1941, de creación del Instituto “San José de Calasanz” de Pedagogía; el D. de 4 de diciembre de
1941, por el que se adscribe al CSIC el Instituto Nacional de Enseñanza Media “Ramiro de Maeztu”;
la O. del Ministerio de Educación Nacional, de 19 de diciembre de 1941, por la que se establece que
el grupo escolar “Zumalacárregui” dependerá del Instituto de Pedagogía “San José de Calasanz”; el
D. 2481/1970, de 22 de agosto, sobre Centros experimentales y experimentación en ordinarios; la
O. del Ministerio de Educación y Ciencia, de 30 de septiembre de 1970, de normas sobre Centros
Experimentales y experimentación en ordinarios; el RD 2343/1975, de 23 de agosto, de regulación
de Centros-piloto y de experiencias en Centros docentes ordinarios; la O. del Ministerio de
Educación y Ciencia, de 12 de junio de 1976, que desarrolla el anterior; el RD 1610/1978, de 12 de
mayo, que modifica el RD 2343/1975; el RD 2326/1983, de 13 de julio, que modifica el RD
2343/1975; y el RD 942/1986, de 9 de mayo, que establece las Normas generales para la realización
de experimentaciones educativas en centros docentes.
2. Reformas procesales: extensión de los efectos de las sentencias contencioso-

administrativas que reconocen situaciones jurídicas subjetivas; determinación inicial de
las competencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.
LÓPEZ BENÍTEZ (1998, p. 782) advierte el «matiz experimental con que parece estar concebido [el
art. 110 LJCA] y que se nota muy particularmente en el reducido ámbito material que se le otorga».
En el preámbulo de la LJCA se dice que «la presente reforma aborda el problema con decisión y con
cautela a la vez. Define la competencia de los Juzgados mediante un sistema de lista tasada... los
Juzgados obtienen un conjunto de competencias que pueden razonablemente ejercer y que parecen
suficientes para consolidar la experiencia. Nada impide, antes al contrario, que tras un primer
período de rodaje la lista de competencias se revise a la vista de esa experiencia».
3. Reformas agrarias: colonización; concentración parcelaria, y ampliación de los

riesgos cubiertos por los seguros agrarios combinados.
El art. 2 de la Ley de colonización de 30 de agosto de 1907 dispone que «la aplicación de esta ley
tendrá, por ahora, carácter de ensayo, y se reducirá su alcance preceptivo a aquellos montes y
terrenos propiedad del Estado declarables enajenables que sean susceptibles de cultivo en ciertas
10
Ésta es, en esencia, también la solución a la que se ha llegado en el Derecho francés tras diversas
vicisitudes que no resulta oportuno detallar aquí. Véanse las Decisiones del Consejo Constitucional
francés 93-322, de 28 de julio de 1993; 96-383, de 6 de noviembre de 1996; y 2001-454, de 17 de
enero de 2002. La Decisión del Consejo Constitucional 2004-503, de 12 de agosto de 2004, declara
que, si bien el nuevo artículo 37.1 de la Constitución «permite al Parlamento autorizar, con vistas a
su eventual generalización, experimentaciones que excepcionen, para un objeto y con una duración
limitados, el principio de igualdad ante la ley», «el legislador debe definir de manera suficientemente
precisa el objeto y las condiciones» de las mismas, lo que en el caso enjuiciado había hecho.
26
zonas, sin daño de la conservación y mejora de la conservación y mejora de la riqueza forestal de

los mismos».
Vid. el preámbulo de la Ley de 20 de diciembre de 1952, arriba citado (II.3.B).
El art. 90 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social, establecía que «con carácter experimental, para el ejercicio 2003, los riesgos, regulados en
el artículo 3 de la Ley 87/1978, de Seguros Agrarios Combinados, se ampliarán también en las
mismas condiciones a los riesgos derivados del desfavorable comportamiento de los precios en el
mercado. Para su aplicación se establecerá una experiencia piloto, en una producción determinada
y en un ámbito geográfico restringido, en los términos que establezca el Gobierno a través del Plan
de Seguros Agrarios Combinados para el ejercicio 2003».
4. Reformas laborales: introducción del contrato laboral para el fomento de la

contratación indefinida y establecimiento de programas de empleo.
La disp. adicional 1ª del RDLey 8/1997, de 16 de mayo, disponía que «con objeto de facilitar la
colocación estable de trabajadores desempleados y de empleados sujetos a contratos temporales,
durante los cuatro años siguientes a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley podrá concertarse
el contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida que se regula en esta disposición,
en las condiciones previstas en la misma» (ap. 1); «dentro del plazo de cuatro años, al que se refiere
el apartado 1 de esta disposición, el Gobierno procederá a evaluar, junto a las organizaciones
sindicales y asociaciones empresariales más representativas, los efectos de esta medida para el
fomento de la contratación indefinida, a fin de proponer, en su caso, su eventual continuidad más
allá del período de tiempo citado» (ap. 6).
Vid. el RD 236/2000, de 18 febrero, que regula un programa para el año 2000 de inserción laboral
para los trabajadores desempleados de larga duración en situación de necesidad, mayores de cuarenta
y cinco años; la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 19 de abril de 2001, por la
que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones públicas para la puesta en
práctica de un programa experimental de formación e inserción laboral de demandantes de empleo
en tecnologías de la información y de las comunicaciones, y se regulan las características de dicho
programa; y la Orden TAS/2643/2003, de 18 septiembre, que regula las bases para la concesión de
subvenciones para la puesta en práctica de programas experimentales en materia de empleo.
5. Reformas de la organización y el funcionamiento de las Administraciones

públicas: establecimiento de mecanismos de evaluación del rendimiento de las unidades
administrativas; reforma de estructuras organizativas, etc.
Vid. las Resoluciones de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de 24 de marzo de 1998
y 16 de abril de 1999.
6. Implantación de la «Administración electrónica»: informatización de los

procedimientos de contratación; creación de registros telemáticos; implantación de la
tarjeta sanitaria electrónica; implantación del voto electrónico.
Vid. el preámbulo de la Orden canaria de la Consejería de Economía y Hacienda, de 23 de junio de
2003, por la que se aprueba el procedimiento «PLYCA» de gestión de contratación administrativa
utilizando medios electrónicos, informáticos y telemáticos y se establecen los requerimientos
técnicos necesarios para la utilización de la firma electrónica en dicho procedimiento, así como el
Preámbulo de la Orden EHA/1307/2005, de 29 de abril, por la que se regula el empleo de medios
electrónicos en los procedimientos de contratación.
Vid. la Orden APA/2852/2004, de 2 de agosto, por la que se crea un registro telemático en el
Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, en cuyo preámbulo se dice que aquél «se pone en
marcha con un procedimiento interno, si bien se prevé la ampliación del número de procedimientos
a medida que el Ministerio vaya adquiriendo experiencia en el funcionamiento del Registro
Telemático».
27
Vid. el preámbulo de la Orden del Departamento de Sanidad vasco, de 22 de noviembre de 2004,

por la que se establecen normas sobre el uso de la firma electrónica en las relaciones por medios
electrónicos, informáticos y telemáticos con el Sistema Sanitario de Euskadi.
Vid. la Ley vasca 15/1998, de 19 de junio, de modificación de la Ley 5/1990, de 15 de junio, de
Elecciones al Parlamento Vasco. En la disp. final 1.ª de aquélla se establece que la aplicación de las
normas sobre el voto electrónico «se declarará, a propuesta del Gobierno, por el Parlamento Vasco,
quien determinará las circunscripciones electorales y las secciones o municipios en que haya de
aplicarse, la compatibilidad o no del voto por papeleta y del voto electrónico y, en su caso, la
progresiva implantación de éste». Sobre esta experiencia, vid. FERNÁNDEZ RIVEIRA (2001).
7. Simplificación de los procedimientos administrativos

Vid. DE LA MORENA Y DE LA MORENA (1981).
8. Empleo público: introducción del teletrabajo; establecimiento de un período de

prácticas previo al nombramiento de los funcionarios de carrera.
Vid. el art. 32 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (Decreto 315/1964, de 7 de febrero).
Cfr. KURR (2000) y MÜLLER (1996).
9. Normalización lingüística: en la enseñanza; en el ámbito judicial.

Vid. el Decreto vasco 323/2003, de 23 de diciembre, de regulación del programa Ulibarri de
normalización lingüística.
Vid. los arts. 18-20 del Decreto vasco 117/2001, de 26 de junio, de medidas para la normalización
lingüística de la Administración de Justicia, así como el interesante estudio de Magistrado GIMENO
LAHOZ (2002), muy revelador acerca de algunos problemas prácticos que plantean los experimentos
jurídicos.
10. Sanidad: establecimiento de unidades piloto de medicina de familia;

implantación de un sistema de pago de base poblacional por la compra de servicios
sanitarios; incorporación de nuevas tecnologías en el ámbito asistencial; establecimiento
de programas de vacunaciones sistemáticas, etc.
Vid. el RD 2392/1982, de 3 de septiembre, de creación de unidades piloto de Medicina de Familia.
Vid. las Órdenes del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña
SSS/172/2002, de 17 de mayo, y SSS/38/2004, de 20 de febrero; y la Orden del Departamento de
Sanidad vasco, de 12 de noviembre de 2004, que regula el procedimiento para la incorporación de
tecnologías sanitarias en la práctica asistencial del sistema sanitario de Euskadi, en cuyo art. 1 se
establece que «la incorporación en la práctica asistencial, del sistema sanitario de Euskadi, de las
tecnologías sanitarias nuevas o emergentes que puedan suponer impacto organizativo o económico
se somete a un procedimiento previo de evaluación sanitaria, de conformidad con lo que se prevé en
la presente Orden y que tiene como finalidad determinar su eficacia, eficiencia, seguridad, utilidad
terapéutica, coste-efectividad y demás principios a tener en cuenta en la elaboración de la cartera de
servicios».
Vid. el art. 3.1 del Decreto de la Generalidad de Cataluña 60/1999, de 9 de marzo, por el que se
establece el calendario de vacunaciones sistemáticas, según el cual «en el marco de un Programa
piloto de vacunación antihepatítica A+B, que tendrá una vigencia correspondiente a los cursos
escolares 1998-1999, 1999-2000 y 2000-2001, se administrará la vacuna antihepatitis A+B a los
alumnos que cursen 6º curso de educación primaria».
11. Medicamentos: autorización de ensayos clínicos.
28
Vid. el Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre, por el que se regulan los ensayos clínicos con
medicamentos, los Comités de Ética de la Investigación con medicamentos y el Registro Español de
Estudios Clínicos.
12. Reformas de servicios asistenciales: prestación de servicios asistenciales a

niños, adolescentes, personas deficientes, programas de acogimiento familiar de
ancianos, servicios de carácter inclusivo, etc.
La disp. adicional 1.ª de la Ley vasca 3/2005, de 18 de febrero, de atención y protección a la infancia
y la adolescencia, establece que «las Administraciones públicas vascas podrán apoyar con medios
económicos y técnicos aquellas iniciativas de carácter experimental que puedan aportar soluciones
innovadoras... Los servicios de carácter experimental a los que se refiere el apartado anterior podrán
ser autorizados por la Administración competente, con carácter excepcional, por un plazo máximo
de dos años. Si al cabo de este plazo se considerara, conforme a una evaluación cualitativa, que la
modalidad de atención así desarrollada constituye una alternativa adecuada y viable, se deberá
proceder a la regulación de los requisitos materiales y funcionales que le correspondan. Si no se
considerara tal alternativa, dicho servicio perderá su autorización».
Vid. la Orden del Ministerio de la Presidencia, de 30 de abril 1982, por la que se dispone la
aplicación experimental en la Provincia de Jaén de los planes nacionales de atención a deficientes.
Vid. el preámbulo de la Orden de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de
Madrid 78/2004, de 27 de enero, que regula la concesión de ayudas individuales para el acogimiento
familiar de personas mayores.
La disp. Adicional 10ª de la Ley 3/2019, de 18 de febrero, de servicios sociales inclusivos de la
Comunitat Valenciana, dispone que «en atención al interés general y con el objeto de posibilitar el
desarrollo de modalidades alternativas e innovadoras de atención, la Generalitat, en colaboración
con el resto de administraciones públicas valencianas, podrá autorizar, con carácter excepcional y
por un plazo máximo de dos años, prorrogable por un año más, centros y servicios de carácter
experimental. Si finalizado el plazo se considerara, sobre la base de una evaluación cualitativa, que
la modalidad de atención constituye una alternativa adecuada y viable, se regularán los requisitos
materiales, funcionales y de personal correspondientes».
13. Funcionamiento de centros penitenciarios: programas de intercambio de

jeringuillas, la implantación de la vigilancia electrónica en el sistema penitenciario, etc.
En relación con los referidos programas, vid. las Instrucciones de la Dirección General de
Instituciones Penitenciarias 13/1997, de 3 de julio (JUR 2003\99); 15/1998, de 16 de noviembre
(JUR 2002\276148); 6/1999, de 21 de junio (JUR 2003\204); 2/2000, de 12 de enero (JUR
2001\232734), y 5/2001, de 7 de junio (JUR 228927).
En relación con la vigilancia electrónica, vid. POZAS CISNEROS (2002).
14. Reformas del sistema universitario, como la implantación de sistemas de

evaluación de calidad de las Universidades o la introducción de nuevos planes de
estudios.
En el preámbulo del RD 1947/1995, de 1 de diciembre, por el que se establece el Plan Nacional de
Evaluación de la Calidad de las Universidades, se advierte que «en septiembre de 1992, el Pleno del
Consejo de Universidades aprobó un “Programa Experimental de Evaluación de la Calidad del
Sistema Universitario”, que con participación de diecisiete Universidades se llevó a cabo en el
período 1992-94. Este programa engarzó con el “Proyecto Piloto para la Evaluación de la Calidad
de la Enseñanza Superior”, patrocinado y desarrollado por la Unión Europea. Todos estos programas
han servido para conformar actitudes favorables a la evaluación institucional como elemento de
impulso de políticas de calidad, para desarrollar y poner a punto metodologías de actuación y para,
muy principalmente, coincidir en el papel protagonista de las propias instituciones universitarias y
sus órganos rectores en el proceso de evaluación institucional».
29
15. Reformas del acceso a profesiones tituladas: pruebas de acceso.

La disp. adicional 1.ª del RD 775/2011, de 3 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley
34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los
Tribunales, establece que «con anterioridad a la celebración de la primera prueba de evaluación de
la aptitud profesional los Ministerios de Justicia y Educación… desarrollarán pruebas piloto de
carácter orientativo».
16. Protección del medio ambiente: introducción de sistemas de gestión y auditoría

medioambientales; modificación experimental de las vedas de moluscos; autorización de
pruebas nucleares; autorizaciones otorgadas para liberar sin fines comerciales organismos
modificados genéticamente; autorización de introducción o reintroducción de especies en
espacios naturales protegidos, etc.
El art. 14 del Reglamento CEE 1836/93, de 29 de junio de 1993, por el que se permite que las
empresas del sector industrial se adhieran con carácter voluntario a un sistema comunitario de
gestión y auditoría medioambientales, establece que «los Estados miembros podrán aplicar,
experimentalmente, en sectores distintos de los industriales, como, por ejemplo, en el sector del
comercio y en el de los servicios públicos, disposiciones análogas al presente sistema de ecogestión
y ecoauditoría».
Vid. las Órdenes del Ministerio de Comercio de 6 de agosto de 1974, sobre modificación
experimental de las vedas de moluscos en Galicia, y de 30 de junio de 1976, sobre modificación
experimental de las vedas de moluscos en todo el litoral español. En el preámbulo de esta última se
dice que por la primera «se modificaron con carácter experimental las vedas de moluscos en Galicia
durante los años 1974 y 1975»; y «habiendo resultado beneficiosa tal medida… parece aconsejable
no sólo prorrogar tal sistema de vedas, sino ampliarlo a todo el litoral español. Sin embargo, con el
debido criterio de prudencia que debe regir en materia tan trascendente para el sector, se considera
conveniente implantar tales vedas con carácter experimental para observar si con esta ampliación de
su ámbito de aplicación se logran los mismos beneficios observados en Galicia».
Vid. los arts. 18 a 23 del Reglamento sobre Instalaciones Nucleares y Radiactivas (aprobado por RD
1836/1999, de 3 de diciembre, y modificado por RD 35/2008, de 18 de enero).
Vid. los arts. 11 y 12 de la Ley 9/2003, de 25 de abril, por la que se establece el régimen jurídico de
la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados
genéticamente.
Vid., por ejemplo, la Resolución del Consejero de Agricultura y Pesca de las Islas Baleares, de 18
de enero de 1995, por la que «se autoriza la realización de la experiencia prevista en el Proyecto
piloto para el estudio de la viabilidad del Muflón (Ovis Musimon) en la Sierra de Aubarca, Artà,
Mallorca» y se ordena la creación de un «Grupo de Seguimiento compuesto por técnicos adecuados
para supervisar la experiencia».
17. Agricultura, ganadería y pesca: ensayo de medidas fitosanitarias dirigidas a

luchar contra determinadas plagas endémicas; autorización de actividades de acuicultura.
Vid. la Orden de la Consejería de Agricultura y Pesca de las Islas Baleares, de 18 de octubre de
2004, que declara la existencia de la plaga «mosca de la fruta “Ceratitis” capitata Wiedemann» y
establece las medidas fitosanitarias obligatorias para combatirla en las Illes Balears.
El art. 43.4 de la Ley 9/1998, de 15 de diciembre, de pesca marítima de la Comunidad Valenciana,
dispone que «se podrán autorizar provisionalmente actividades y establecimientos de carácter
experimental, en el caso de proyectos innovadores o que necesiten una previa experimentación. La
explotación definitiva se sujetará al régimen ordinario de autorización».
18. Espectáculos taurinos: introducción del uso obligatorio de los petos defensivos
de los caballos montados en la suerte de varas.
30
La Real Orden del Ministerio de la Gobernación de 2 de febrero de 1928 (Gazeta 40, de 9 de febrero)
establece que, «con carácter provisional, y hasta el comienzo de la temporada taurina del año 1929,
será obligatorio el uso de petos defensivos de los caballos que monten los picadores que tomen parte
en las corridas de toros y novillos que tengan lugar en las plazas consideradas como de primera
categoría» (art. 2.º); y que «antes de dar comienzo a la temporada taurina de 1929, se dictarán las
disposiciones necesarias, determinándose si han de ser adoptados definitivamente los petos, las
características esenciales del modelo o modelos a construir, procedimiento de adquisición, uso y
demás particulares que exija su empleo» (art. 10). En el preámbulo se explica que la disposición se
dicta a propuesta de una Comisión que, tras examinar y ensayar diversos modelos de petos,
«considera necesario se hagan con los petos más ensayos en el transcurso de un año, para en este
plazo apreciar si producen nuevos resultados que aconsejen consolidar la innovación o modificarla
en su caso». Tras diversas pruebas, la Real Orden del Ministerio de la Gobernación de 13 de junio
de 1928 (Gazeta 166, de 14 de junio) declara, en su art. 1.º, que «se hace extensivo y obligatorio en
todas las plazas de España, para la celebración de corridas de toros y novillos, el uso de los petos
protectores de los caballos que hayan de utilizarse en la suerte de varas…».
19. Explosivos: autorizaciones administrativas otorgadas para «preparar,

almacenar, transportar y ensayar explosivos, cartuchería y artificios pirotécnicos en
régimen experimental y a efectos de su catalogación ulterior».
Vid. el art. 29 del Reglamento de explosivos (RD 230/1998, de 16 de febrero).
20. Telecomunicaciones: autorizaciones para utilizar el dominio público

radioeléctrico con fines experimentales.
Vid. el art. 61.f) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
21. Mercado financiero: espacios controlados de pruebas (sandboxes).

Vid. el Anteproyecto de Ley para la transformación digital del sistema financiero, aprobado por el
Consejo de Ministros el 22 de febrero de 2019. Sobre el tema, vid. HUERGO LORA (2018).
22. Contratos a prueba: venta a prueba; periodo de prueba en los contratos

laborales; establecimiento de un procedimiento bifásico para adjudicar los contratos
administrativos de suministro relativos al tratamiento de la información, etc.
El art. 1453 del Código Civil dispone que «la venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa
vendida, y la venta de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumirán
hechas siempre bajo condición suspensiva». Sobre ello, vid. CALVO ANTÓN (1995).
Sobre el periodo de prueba en el contrato de trabajo, vid. el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores
(RDLeg 1/1995, de 24 de marzo). Según MARTÍN VALVERDE (1976, p. 149), «la función manifiesta
principal del período de prueba es, en términos genéricos, la verificación de la aptitud del trabajador
mediante la experimentación de la relación de trabajo». La STS de 2 de febrero de 1983 (RJ 521)
señala que aquí la prestación de servicios se realiza «a título experimental», y que «su finalidad no
sólo es la primordial de constatar la aptitud técnica [del trabajador] para la labor concreta
encomendada, sino la de conocer otros datos relevantes y condiciones personales [del trabajador y
del empresario], de los que conviene estén informados, de un lado el empleador para una mejor
satisfacción de sus intereses empresariales, tales como disciplina, sociabilidad, instrucción,
diligencia y rendimiento, corrección, apariencia, raciocinio, receptividad a las directrices patronales,
etc., y de otro el operario al que le interesa comprobar en la práctica el ambiente en que su tarea se
va a desempeñar, si su capacidad es la adecuada para la misma, la relación existente entre los
diversos elementos de la empresa, el estado de organización de ésta, y sistema de trabajo, etc. en
definitiva el conocimiento mutuo y lo más completo posible de los contratantes para la eliminación
de riesgos futuros y en orden al desarrollo de unas relaciones laborales continuadas, correctas y
eficientes». Vid., también, entre otros, BALLESTER PASTOR (1995).
31
El art. 184 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RDLeg 2/2000, de 16 de junio)
establecía que «este procedimiento [podría] resolverse en dos fases». «En la primera se [procedería]
a la selección previa de las ofertas que, a juicio de la Mesa de contratación, [resultasen] más
ventajosas para la Administración». «La segunda [tendría] por objeto seleccionar de entre aquéllas
la oferta que [debiera] ser propuesta como adjudicataria, una vez que se [hubiese] comprobado la
adecuación de la oferta a los trabajos previstos como básicos en el pliego de cláusulas».
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XIII Seminario de Teoría y Método (STEM)

Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona, 31 de mayo de 2019

«Se propuso Daniel en su corazón no contaminarse con

II. TIPOS DE EXPERIMENTOS

III. UTILIDAD DE LOS EXPERIMENTOS EN EL MUNDO DEL DERECHO

IV. NOTAS SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS EXPERIMENTOS REALIZADOS POR

V. ANEXO. ALGUNOS EXPERIMENTOS JURÍDICOS PREVISTOS EN EL DERECHO ESPAÑOL

II. TIPOS DE EXPERIMENTOS

1. Experimentos controlados y experimentos no controlados

La validez interna de un experimento se refiere a la medida en que éste permite

2. Experimentos de campo y experimentos de laboratorio

2) La naturaleza de la actividad objeto del estudio experimental, actividad que

Otros experimentos, en cambio, sólo se pueden realizar bajo las condiciones

objetivo inmediato de solucionar de la manera más justa posible determinados problemas,

sección C), la entrada en funcionamiento de instalaciones nucleares, la catalogación de

través de un ensayo de alcance limitado realizado con algunas propiedades rústicas

D) La pujanza de los experimentos jurídicos

III. UTILIDAD DE LOS EXPERIMENTOS EN EL MUNDO DEL DERECHO

2. Utilidad para el análisis teórico del Derecho

Por descontado, no es necesario comulgar con el AED para apreciar la utilidad de

Finalmente, queremos poner de relieve la utilidad que los experimentos mentales

3. Utilidad para la práctica del Derecho

Para desempeñar acertadamente dichas tareas, todos ellos necesitan, en mayor o

B) Experimentos realizados con ocasión de la aplicación o la creación del Derecho

(iv) De la medida en que el experimento en cuestión puede contribuir a mitigar las

IV. NOTAS SOBRE LA LEGALIDAD DE LOS EXPERIMENTOS REALIZADOS POR

A) La discrecionalidad del experimentador

de su mayor legitimidad democrática, sus procedimientos de actuación y sus recursos

B) Los principios de reserva de ley y tipicidad

V. ANEXO. ALGUNOS EXPERIMENTOS JURÍDICOS PREVISTOS EN EL DERECHO

2. Reformas procesales: extensión de los efectos de las sentencias contencioso-

3. Reformas agrarias: colonización; concentración parcelaria, y ampliación de los

zonas, sin daño de la conservación y mejora de la conservación y mejora de la riqueza forestal de

4. Reformas laborales: introducción del contrato laboral para el fomento de la

5. Reformas de la organización y el funcionamiento de las Administraciones

6. Implantación de la «Administración electrónica»: informatización de los

Vid. el preámbulo de la Orden del Departamento de Sanidad vasco, de 22 de noviembre de 2004,

7. Simplificación de los procedimientos administrativos

8. Empleo público: introducción del teletrabajo; establecimiento de un período de

9. Normalización lingüística: en la enseñanza; en el ámbito judicial.

10. Sanidad: establecimiento de unidades piloto de medicina de familia;

11. Medicamentos: autorización de ensayos clínicos.

12. Reformas de servicios asistenciales: prestación de servicios asistenciales a

13. Funcionamiento de centros penitenciarios: programas de intercambio de

14. Reformas del sistema universitario, como la implantación de sistemas de

15. Reformas del acceso a profesiones tituladas: pruebas de acceso.

16. Protección del medio ambiente: introducción de sistemas de gestión y auditoría

17. Agricultura, ganadería y pesca: ensayo de medidas fitosanitarias dirigidas a

19. Explosivos: autorizaciones administrativas otorgadas para «preparar,

20. Telecomunicaciones: autorizaciones para utilizar el dominio público

21. Mercado financiero: espacios controlados de pruebas (sandboxes).

22. Contratos a prueba: venta a prueba; periodo de prueba en los contratos

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