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O regime jurídico brasileiro dos

bens públicos: uma análise crítica a


partir do regime garantista dos bens
fundamentais
Luiz Henrique Urquhart Cademartori
Pós-Doutor em Filosofia do Direito pela Universidade de Granada, Espanha. Doutor em Direito
do Estado e Mestre em Instituições Jurídico-políticas pela Universidade Federal de Santa Catarina
(UFSC). Professor nos cursos de Graduação e Pós-Graduação stricto sensu da Universidade
Federal de Santa Catarina.

Grazyelly Alessandra Baggenstoss


Doutora em Direito, Política e Sociedade (UFSC). Mestre em Direito, Estado e Sociedade (UFSC).
Professora Adjunta da Universidade Federal de Santa Catarina. Professora Coordenadora da
“Sociedade de Debates da Universidade Federal de Santa Catarina – SdDUFSC”. Pesquisadora
Líder do Grupo de Pesquisa “Modelagem e Compreensão dos Sistemas Sociais: Direito,
Estado, Sociedade e Política” da Universidade Federal de Santa Catarina. E-mail: <grazielly.
baggenstoss@gmail.com>.

Resumo: O artigo objetiva, sob uma perspectiva garantista, analisar o atual


regime jurídico dos bens públicos no ordenamento jurídico brasileiro apon-
tando algumas contradições e lacunas que cercam esse instituto. Avalia-se,
assim, primeiramente, a tese sobre bens fundamentais definida por Luigi
Ferrajoli, cujo objetivo final, neste estudo, é propor uma nova sistemática
de tratamento jurídico para os bens públicos no Direito Administrativo
brasileiro. Isto tudo visando suprir adequadamente uma concepção jurí-
dica desses bens que atenda os pressupostos do Estado Constitucional de
Direito.
Palavras chave: bens públicos, bens fundamentais, Administração Pública.
Sumário: Introdução – 1 A teoria dos bens fundamentais de Luigi Ferrajoli
– 2 O regime jurídico dos bens públicos no Brasil – 3 Conclusões: propostas
de readequação dogmática no tratamento do regime de bens públicos no
Brasil na perspectiva da teoria garantista dos bens fundamentais – Refe-
rências bibliográficas

Introdução
O ordenamento jurídico brasileiro não estabelece um conceito próprio e
geral de bens públicos, limitando-se a caracterizar a sua abrangência geográfica
ou política o que impede uma demarcação mais clara quanto ao seu âmbito de
proteção e limitações de uso. Assim, no art. 98 do Código Civil, explicita que são
públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público
interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

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Os bens públicos, resumidamente, podem ser classificados pelo critério de


destinação ou afetação: bens de uso comum do povo, como destinados, por natu-
reza ou por lei, ao uso coletivo; bens de uso especial, ao uso da Administração,
para consecução de seus objetivos; e bem dominicais, que não possuem des-
tinação pública definida, porém, assumindo dimensão econômica patrimonial
quanto ao uso que a Administração Pública lhes confere.
A estruturação do tratamento jurídico do Direito brasileiro dispensado
aos bens públicos, considerando que o conceito legal tem sua determinação pelo
critério de domínio dos bens1 e a classificação dos bens públicos, pelo critério de
destinação, traz algumas dissonâncias e questionamentos, especialmente no que
se refere à ideia de pertencimento de um bem e à sua utilização.
Um exemplo de dissenso de tal categoria diz respeito aos bens ambientais
juridicamente considerados. A titularidade de seu domínio é do Estado, mesmo
que tais bens, pois essenciais à vida humana, sejam reputados insuscetíveis de
apropriação. Existe, então, a polêmica sobre a sua natureza: a doutrina majori-
tária entende o bem ambiental espécie do gênero bem público de uso geral do
povo; outra parte da doutrina, como a de Celso Fiorillo e Paulo Afonso Leme
Machado compreendem que o bem ambiental deve ser tratado como um bem
difuso, cuja titularidade é transindividual, não se enquadrando na divisão civilís-
tica entre bens públicos e privados.
Diante dessas divergências, concepções oriundas do constitucionalismo
contemporâneo, tais como a Teoria Geral do Garantismo cujo expoente e for-
mulador é Luigi Ferrajoli oferecem uma proposta teórica sobre certo tipo de
bens públicos, conferindo-lhes um estatuto de bens fundamentais, sanando tais
arestas a partir de uma categorização do grande gênero de bens. Além disso,
sua construção teórica também alerta que a indicação de determinados direitos
como fundamentais nas atuais Constituições não é suficiente para a garantia
de sua efetividade e que é imprescindível o reconhecimento da categoria dos
bens fundamentais, como a água ou medicamentos para que sejam garantidos os
correlativos direitos fundamentais, caracterizados em direitos à prestação (expec-
tativas positivas) e direitos de defesa (expectativas negativas de não lesão), bem
como sua vinculação estatal e não apenas governamental, dando-se a eles obri-
gatoriedade de cumprimento, independente do perfil ideológico de governo
que se tenha e restringindo, no possível, as condutas discricionárias do gestor
público na sua consecução.

1
Como já afirmado quanto ä legislação, também na dogmática brasileira, sequer se definem conceitualmente
tais bens, apenas sendo demarcados os seus âmbitos de titularidade. São bens públicos tanto aqueles
pertencentes à União Federal, Estados e Municípios, como aqueles pertencentes a autarquias, fundações
de direito público e associações públicas. Já os bens pertencentes às empresas públicas e sociedades de
economia mista são compreendidos como privados, inclusive em decorrência da previsão constitucional
de que as atividades dessas entidades regem-se, quanto ao direito civil e comercial, pelas mesmas regras
aplicáveis às empresas privadas (CARVALHO FILHO, 2008. p. 923 e 924).

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Isto posto, pretende-se neste artigo adentrar na explanação sobre a teo-


ria dos bens fundamentais de Luigi Ferrajoli, acompanhada, na sequência, pela
análise do regime jurídico brasileiro dos bens públicos. Como corolário dessas
análises, formula-se uma proposta de regime administrativo dos bens públicos
separando-se deles aqueles que sejam considerados bens fundamentais, com
todos os atributos diferenciados que decorrem deste novo status jurídico.

1 A teoria dos bens fundamentais de Luigi Ferrajoli


Na compreensão de Ferrajoli do termo “bem”, tem-se, uma noção pro-
cedimental e extensa, tudo o que pode ser objeto de uma situação jurídica,
abrangendo: (a) o objeto de direitos patrimoniais, (b) os bens imateriais, (c) os
bens que não são objeto de direitos patrimoniais (denominados bens comuns,
tais como o ar, o solo oceânico e a biodiversidade, aos bens como os órgãos do
corpo humano), e (d) todos os bens que são o objeto de proibições, denominados
bens ilícitos, considerando a vedação de sua produção e/ou seu comércio e/ou
sua utilização e/ou sua detenção.
De tal conjunto de bens, é possível elaborar uma distinção a partir do
critério de disponibilidade. Assim, os bens podem ser classificados em bens
patrimoniais e bens fundamentais. São considerados bens patrimoniais aqueles
que estão ao alcance de atos de disposição ou de troca, vinculados a direitos
patrimoniais dos quais são o objeto, a cujos titulares é, portanto reservado o seu
uso e gozo. Já os bens fundamentais referem-se àqueles “cuja acessibilidade é
garantida a todos e a cada um porque objeto de outros tantos direitos funda-
mentais” (FERRAJOLI, p. 54 e s.). Por tal razão, os bens fundamentais não se
vinculam à esfera jurídica do mercado, como por exemplo, o ar, a água e outros
bens do patrimônio ambiental, os órgãos do corpo humano, os medicamentos
essenciais.
Nessa senda, Ferrajoli parte do grande grupo dos direitos subjetivos para
promover a sua distinção entre direitos patrimoniais e direitos fundamentais.2

2
Luigi Ferrajoli propõe uma definição teórica, puramente formal ou estrutural, de “direitos fundamentais”,
os quais são tidos como aqueles direitos subjetivos que dizem respeito universalmente a “todos” os seres
humanos enquanto dotados do status de pessoa, ou de cidadão ou de pessoa capaz de agir (2011, p. 9).
Nesse sentido, “direito subjetivo” é compreendido como “[...] qualquer expectativa positiva (ou prestação)
ou negativa (a não lesão) vinculada a um sujeito por uma norma jurídica, e por status a condição de um
sujeito prevista também esta por uma norma jurídica positiva qual pressuposto da sua idoneidade a ser
titular de situações jurídicas e/ou autos dos atos que estão em exercício” (FERRAJOLI, 2011, p. 9).
O objetivo do autor não é apresentar uma definição dogmática, formulada com referência às normas
de um ordenamento jurídico concreto. Sua meta se expande para que os direitos fundamentais possam
ser enquadrados em um ordenamento jurídico em referência a todos os indivíduos, enquanto humanos,
cidadãos ou capaz de agir (FERRAJOLI, 2011).
Para tanto, tem-se os direitos fundamentais consistentes em expectativas negativas ou positivas, às quais
correspondem deveres (de prestações) ou proibições (de lesões). Tais deveres e proibições são denominados
garantias primárias e o dever de reparar ou sancionar judicialmente as lesões dos direitos são chamadas de
garantias secundárias – isto é, por serem referentes às violações das suas garantias primárias (FERRAJOLI,
2011).

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Assim, reconhece que há uma correlação sintática expressa em ambas as clas-


ses: a referente a bens patrimoniais vincula-se a qualquer bem que seja objeto
de um direito econômico com valor de troca e a tangente a bens fundamentais
relaciona-se com bem que seja objeto de um direito fundamental primário.
Aqui, então, comporta outra distinção: a diferença entre bens e direitos.
Segundo o autor, estes
são todos aqueles direitos que dizem respeito universalmente a todos enquanto
pessoas e/ou cidadãos e/ou pessoas com capacidade de fato, que, enquanto tais,
são prescritos imediatamente por normas, as quais designei, por isso mesmo, ‘téti-
cas’ e precisamente ‘tético-deônticas’, sendo consequentemente indisponíveis e
inalienáveis.

Além disso, os direitos fundamentais também “são universais, no sentido


de que seu desfrute é acessível a todos pro indiviso ou igualmente reservado a
todos e a cada um de maneira exclusiva; são além disso, também qualificados
como tais imediatamente por normas téticas, e precisamente ‘tético-constituti-
vas’; vale dizer, dispõem um direito imediatamente auferido, sem a necessidade
de qualquer cumprimento hipotético de condição prévia são também, final-
mente, subtraídos à disposição e à apropriação privada”.
Em sentido contrário, tem-se os direitos patrimoniais, os quais consis-
tem naqueles direitos “que dizem respeito singularmente aos seus titulares com
exclusão dos outros; que, enquanto tais, não são já diretamente dispostos, mas
predispostos por normas ditas ‘hipotético-deônticas’ como efeito dos atos por
elas hipoteticamente previstos, que são por isso disponíveis e alienáveis”. Neste
segundo caso, o cumprimento de uma norma hipotética e o gozo de um sta-
tus jurídico, para serem conferidos, dependem da realização de uma condição
prevista na sua hipótese, como por exemplo, a condição de proprietário, que

Por isso, sua definição é tida como estrutural, visto que dispensa a natureza dos interesses e das necessidades
tuteladas com o seu reconhecimento como direitos fundamentais. Além disso, prioriza o caráter universal
da sua imputação, este compreendido no sentido puramente lógico e avalorativo da qualificação universal
de classe de sujeitos que deles são titulares. Assim, essa definição é relevante à medida que releva
eventualidades e se torna válida para qualquer ordenamento (FERRAJOLI, 2011).
Isso também é pertinente por que a universidade dos direitos fundamentais não é absoluta. Ao contrário,
é relativa, em conformidade aos argumentos com referência aos direitos fundamentais que possam
ser excluídos. Nesse ponto, Ferrajoli (2011) alerta para o fato de que a questão da igualdade é a que
determinará a quantidade e da qualidade dos interesses protegidos como direitos fundamentais.
Pela definição de Ferrajoli, as classes de sujeitos podem ser identificadas, conforme a igualdade, “pelo
status determinado pela identidade de ‘pessoa’ e/ou de ‘cidadão’ e/ou de ‘capaz de agir’” (FERRAJOLI,
2011, p. 12). Em tal trilhar, mostram-se como parâmetros de igualdade e de desigualdade as condições
de titularidade dos direitos fundamentais, quais sejam a personalidade, cidadania e capacidade de agir.
Assim, “[...] a extensão de tais classes, ou seja, da supressão ou redução das diferenças de status das quais
elas são determinadas, que depende a extensão da igualdade, e, logo, o grau de democratização em
dado ordenamento” (FERRAJOLI, 2011, p. 12). Atualmente, contudo, a cidadania e a capacidade de agir
são as diferenças de status que delimitam a igualdade das pessoas humanas: aquela, referente direitos da
personalidade e direitos da cidadania, que é superável; e esta, insuperável, condizente aos direitos primários
(ou substanciais) e aos direitos secundários (ou instrumentais ou de autonomia), os quais, por sua vez,
dizem respeito a todos ou somente às pessoas capazes de agir.

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dependerá do cumprimento prévio das condições do contrato de compra e


venda, registro em cartório, pagamento de tributos etc.
Portanto, relacionados a estes, estão os bens patrimoniais, os quais “são
bens singulares, no sentido de que seu desfrute é garantido exclusivamente aos
titulares dos direitos patrimoniais dos quais são objeto; são predispostos por
normas hipotético-deônticas juntamente com os respectivos direitos, dispostos
como efeitos dos atos por elas hipoteticamente previstos; e são, por isso, a par
dos direitos dos quais são objeto, disponíveis e alienáveis” (FERRAJOLI, p. 12
e s.).
E, nisso, esclarece-se que todos os bens fundamentais são objeto de direitos
fundamentais; mas que somente alguns direitos fundamentais (direito à imuni-
dade, o direito à integridade pessoal, e alguns direitos sociais, como o direito à
saúde e à alimentação básica) apresentam como objeto de bens fundamentais.3

1.1 Tipologia dos bens fundamentais


Com tais distinções, Luigi Ferrajoli tece a tipologia dos bens fundamentais,
em que apresenta três classes:
(a) os bens personalíssimos, “que são objeto de direitos passivos con-
sistentes unicamente em rígida imunidade ou ‘liberdade da’ sua violação, sua
apropriação ou utilização por parte de outros: como os órgãos do corpo humano
cuja integridade perfaz um todo com a salvaguarda da pessoa e da sua digni-
dade”;
(b) os bens comuns, “que são objeto de direitos ativos de liberdade con-
sistentes, além de imunidade de devastação e saque, também em faculdade ou
‘liberdade de’ isto é, no direito de todos de aceder ao seu uso e gozo: o ar, o
clima e os outros bens ecológicos do planeta, de cuja tutela depende o futuro da
humanidade”; e
(c) os bens sociais, “que são objeto de direitos sociais à subsistência e à
saúde garantidos pela obrigação da sua prestação: a água, os alimentos básicos e
os assim chamados ‘medicamentos essenciais’”.

3
No entanto, há uma diferença entre a indisponibilidade dos direitos fundamentais e a dos bens fundamentais.
Enquanto a primeira é uma indisponibilidade conceitual lógica, e, portanto, inviolável, ligada à natureza de
generalidade, abstração e heteronomia das normas que estabelecem direitos fundamentais, a segunda é
uma indisponibilidade somente jurídica, e, portanto passível de violação, dado que os bens fundamentais,
de fato, são sempre materialmente disponíveis. Por isso, a garantia da indisponibilidade de tais bens
possui a forma de proibição, de fato violável, de disposição. Em suma, enquanto a indisponibilidade dos
direitos fundamentais é do tipo alético, de tal modo que uma eventual disposição deles é sabidamente
inexistente, aquela dos bens fundamentais é de tipo deôntico, pelo que uma sua eventual disposição seria
apenas um ato ilícito. Um ato de venda da liberdade de consciência ou de manifestação do pensamento,
por exemplo, seria irrealizável e sem sentido, dado que as normas que estabelecem tais liberdades são
normas heterônomas cuja existência é independente de qualquer coisa que possamos pensar ou fazer. Pelo
contrário, a venda ou a destruição de um bem fundamental são fatos que quando irreversíveis se resolvem
em perdas e danos, multas ou mesmo sanções de ordem penal e administrativa, vale dizer, o direito não
pode impedir a sua concreta comissão, mas somente proibi-la e puni-la como ilícita (FERRAJOLI, Luigi. Por
uma carta de bens fundamentais. Florianópolis, Revista Sequência, nº 60, p. 29-73, jul. 2010).

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Tais bens são assim considerados por serem vitais e, por isso, são funda-
mentais à vida, protegidos com as garantia jurídicas de proibições de sua lesão
ou de obrigações de sua prestação. Acerca de sua constitucionalização, Ferrajoli
comenta que:
Nessa perspectiva, às muitas cartas e convenções internacionais e constitucionais
dos direitos fundamentais, deveriam ser acrescentadas Cartas constitucionais e
Cartas internacionais dos bens fundamentais, idôneas, por um lado, como garan-
tia dos bens personalíssimos e dos bens comuns para impor limites rigorosos
ao mercado e ao desenvolvimento industrial; por outro lado, como garantia dos
bens sociais, para vincular a política para torná-los acessíveis a todos. Tratar-se-ia
de normas téticas no sentido acima ilustrado: isto é, de normas que, diferen-
temente das normas hipotéticas que disciplinam a troca de bens patrimoniais,
constituiriam elas mesmas tais bens como fundamentais, não diversamente de
como fazem as atuais normas do código civil, que constituem tais bens como
“bens públicos”, como se verá mais adiante; somente que deveria tratar-se de
normas de nível constitucional e, se necessário, de nível internacional, donde os
limites e vínculos impostos ao mercado e à política para a tutela de tais bens são
resguardados das violações do legislador ordinário e por isso das maiorias contin-
gentes. (FERRAJOLI, 2011, p. 61)

Além das distinções mencionadas, Ferrajoli apresenta uma taxonomia,


classificando os direitos fundamentais em quatro classes:
a) os direitos humanos, considerados os direitos primários das pessoas,
“que dizem respeito indistintamente a todos os seres humanos”. Neles se enqua-
dram: “[...] o direito à vida e à integridade da pessoa, a liberdade pessoa, a
liberdade de consciência e de manifestação de pensamento, o direito à saúde e
aquele à instrução” (FERRAJOLI, 2011, p. 12).
b) os direitos públicos, como direitos primários conferidos somente aos
cidadãos, tais como “o direito de residência e de circulação no território nacional,
os direitos de reunião e associação, o direito ao trabalho e aquele à subsistência
e previdência daqueles que são inabilitados ao trabalho”.
c) os direitos civis, reconhecidos como direitos secundários destinados a
todas as pessoas humanas capazes de agir. São exemplos:
[...] o poder negocial, a liberdade contratual, a liberdade de escolha e de mudança
de trabalho, a liberdade de empreendimento, o direito de agir em juízo e, em
geral, todos os direitos potestativos nos quais se manifesta a autonomia privada e
sobre os quais se funda o mercado. (FERRAJOLI, 2011, p. 12)

d) os direitos políticos, como os direitos secundários reservados somente


aos cidadãos capazes de agir. Assim, tem-se:
[...] o direito de voto, o eleitorado passivo, o direito de acesso às funções públicas e,
em geral, todos os direitos potestativos nos quais se manifesta a autonomia política
e sobre os quais se fundam a representação e a democracia política. (FERRAJOLI,
2011, p. 12)

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Como se percebe, o direito de propriedade4 não resta enumerado por


Ferrajoli como direito fundamental, mas, ao contrário, em virtude de sua dispo-
nibilidade, como um direito patrimonial (FERRAJOLI, 2001, p. 30). Para tanto,
sua fundamentação baseia-se na existência de quatro grandes diferenças entre os
direitos fundamentais e os direitos patrimoniais, consistentes nas seguintes teses:
a) Tese 1 – Diferença de estrutura entre os direitos fundamentais e direitos patri-
moniais: na primeira assertiva fundante da definição de direitos fundamentais,
destaca-se a diferença de estrutura entre os direitos fundamentais e os direitos
patrimoniais. Os direitos fundamentais estruturam-se em abrangência da inteira
classe dos sujeitos; já os direitos patrimoniais referem-se a qualquer de seus
titulares, com exclusão de todos os outros. Aponta o autor que essa diferença é
mantida pela expressão direito subjetivo, o qual serve “para designar situações sub-
jetivas entre elas heterogêneas e sob mais aspectos opostas: direitos inclusivos e
direitos exclusivos, direitos universais e direitos singulares, direitos indisponíveis
e direitos disponíveis” (FERRAJOLI, 2011, p. 15).
b) Tese 2 – Os direitos fundamentais como fundamento e parâmetro de igualdade
jurídica: essa tese afirma que os direitos fundamentais constituem o fundamento
e o parâmetro da igualdade jurídica. São nominados, portanto, como dimensão
substancial da democracia, fundada sobre o poder da maioria, que representam
a dimensão formal ou política da democracia. Assim, os direitos fundamentais,
como interesses e expectativas de todos, representam “o conjunto das garantias
asseguradas pelo paradigma do Estado de direito” – incluídos, nesse termo, não
só os direitos de liberdade e propriedade, mas também os direitos sociais (refe-
rentes a expectativas vitais como a saúde, a instrução e a subsistência).
c) Tese 3 – A supranacionalidade dos direitos fundamentais: a afirmação da
natureza supranacional de grande parte dos direitos fundamentais é a terceira
tese, que se baseia na sua formulação de acordos internacionais reconhecidos
pelas constituições estatais ou, de qualquer forma, recebidas pelos Estados.
Assim, os direitos fundamentais representam uma delimitação interna externa
“aos poderes públicos e base normativa de uma democracia internacional bem

4
Em realidade há que se distinguir entre direito de propriedade como típico direito patrimonial daquele
que já possui o domínio de um bem por já ter cumprido todas as condições de sua aquisição, do direito à
propriedade como direito fundamental inalienável de toda pessoa a aspirar ou conquistar tal direito, que,
ao ser consolidado, evidentemente torna-se direito patrimonial. A propósito desta discussão, Mario Jori,
em crítica a Ferrajoli, menciona o boxe e o uso voluntário de substâncias tóxicas como o cigarro, como
renúncia voluntária ao direito à saúde que, em princípio, seria um direito indisponível. Cita ainda o piercing
como exemplo de autolesão consentida e chama de paternalismo a intenção de fazer os outros adotar essas
ideias, ou seja, para ele a pessoa tem o direito de fazer o que quiser com sua vida, abrindo mão de sua
liberdade ou de quaisquer outros direitos fundamentais. Assim, estes deveriam ser alienáveis. Entretanto,
Jori erra o alvo de sua crítica ao não perceber que o que é indisponível ao sujeito é o seu direito a ter tais
direitos protegidos pelo Estado. Sendo assim, o sujeito de tais direitos não pode impedir que aquele que os
lese em quaisquer âmbitos de proteção seja a sua saúde ou integridade física, por exemplo, seja julgado e
eventualmente condenado pela jurisdição estatal. Em síntese, o que se constitui como inalienável na esfera
de proteção dos direitos fundamentais é a proteção, através de diversas garantias, que o Estado de Direito
deve efetivar.

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distante de ser atuante, mas por esses direitos normativamente pré-figurada”


(FERRAJOLI, 2011, p. 16).
d) Tese 4 - A ausência de garantia dos direitos fundamentais como lacuna do
ordenamento jurídico: a última asserção que fundamenta a definição garantista diz
respeito às relações entre os direitos fundamentais e suas garantias. Para tanto,
sustenta-se a distinção entre tais, confrontando-se a tese da confusão entre os
direitos e as suas garantias, que nega a existência dos primeiros na ausência das
segundas. A partir disso, então, defende-se que eventual inexistência de garan-
tias equivale a uma inadimplência do direito positivamente estipulado e consiste,
por isso, em uma indevida lacuna, que é dever da legislação suprir.
Diante do exposto, deduzem-se algumas inferências relevantes para a
análise do tratamento dos bens públicos no ordenamento jurídico brasileiro.
De início, para a concepção garantista, a categoria jurídica direito subjetivo,
compreendido como “[...] qualquer expectativa positiva (ou prestação) ou nega-
tiva (a não lesão) vinculada a um sujeito por uma norma jurídica, e por status a
condição de um sujeito prevista também esta por uma norma jurídica positiva”.
Na definição estrutural garantista, os direitos fundamentais são direi-
tos subjetivos que dizem respeito universalmente a “todos” os seres humanos
enquanto dotados do status de pessoa, ou de cidadão ou de pessoa capaz de agir
(FERRAJOLI, 2011, p. 9), podendo ter como objeto tanto bens materiais quanto
bens imateriais. Já os direitos patrimoniais, consistentes em direitos vinculados
ao caráter de apropriação, disponibilidade e alienabilidade, referindo-se singu-
larmente aos seus titulares com exclusão dos outros e podendo apresentar, como
objeto, tanto bens materiais quanto bens imateriais.
Por consequência, como o direito de propriedade tem como objeto, de
regra, um bem apropriável, disponível e alienável, é classificado como um direito
patrimonial. Nesse ponto, importa destacar que a propriedade não é objeto de
direito fundamental, a partir das quatro grandes diferenças entre os direitos fun-
damentais e os direitos patrimoniais mencionadas acima.
Além disso, ressalta-se que as diferenças entre direitos fundamentais e
patrimoniais podem ser assim enunciadas: enquanto aqueles são universais, estes
são singulares; os direitos fundamentais são inalienáveis; os direitos patrimoniais
alienáveis; os direitos fundamentais são regulados por normas constitucionais,
enquanto os direitos patrimoniais são regulamentados pela legislação civil, como
regra geral; e finalmente, os direitos fundamentais são verticais, situados no
âmbito do direito público, os direitos patrimoniais são horizontais, situados no
direto privado (FERRAJOLI, 2001, p. 15 a 30).
Além disso, pode-se afirmar que o direito de propriedade, em seu sentido
amplo, não tendo como objeto bens fundamentais, tais como a água dos rios,
florestas, praias, etc., não é passível de apropriação ou de domínio do Estado,
mas deve, tão somente, ser administrado por este. Também é preciso diferenciar
que, ao se conferir a certo tipo de bens o status de fundamentais, tornam-se cons-
titucionalmente protegidos, não apenas em virtude de legislação ordinária, mas

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acima desta, gozam de proteção indisponível de quaisquer ameaças de supressão


de governos eventuais ou de interesses particulares ou econômicos.
Nessa linha de pensamento, a tipologia dos bens fundamentais traçado
por Luigi Ferrajoli contrasta com o tratamento dispensado no ordenamento jurí-
dico pátrio, em que se reconhece o domínio público do Estado sobre os bens
públicos, consoante se expõe a seguir.

2 O regime jurídico dos bens públicos no Brasil


No ordenamento jurídico brasileiro, os bens públicos são considerados
pertencentes ao Estado pelo domínio público, consistente em direito subjetivo
constitucional do ente estatal.
A noção de domínio público pertence ao Direito Público e contrapõe-se à
noção de propriedade, típica do Direito Privado. Contudo, não há conceito uni-
forme de domínio público, havendo fundas variações a seu respeito.
A compreensão do termo domínio público ganhou força no Direito francês
para distinguir, dentre os bens pertencentes ao Estado, aqueles que se submetiam
a um regime jurídico de direito público. Dessa forma, no universo mais amplo
de bens públicos pertencentes ao Estado, haveria aqueles disponíveis e aqueles
indisponíveis; os últimos seriam aqueles consagrados ao uso de todos e serviço
geral e, portanto, ao domínio público. Ou seja, a definição do regime jurídico (se
de direito público ou privado) ligava-se diretamente à noção de domínio.
Por isso, definir domínio público era muito relevante quando se entendia
que apenas os bens públicos, portanto de domínio público estariam submetidos
ao regime de direito público; os demais, enquanto bens do domínio privado da
Administração Pública, estariam regidos pelas leis de direito privado (suscetíveis,
segundo alguns autores, inclusive ao usucapião).
Considerando a atual legislação brasileira, a discussão tal como narrada
acima perde relevância, já que o Código Civil de 2002 (e já o Código Civil de
1916) define bens públicos não por abstrações apriorísticas relativas à natu-
reza do bem, típicas da discussão sobre dominialidade, mas sim em razão de
seu “proprietário” (considera-se “propriedade” aqui não como um conceito de
propriedade privada, ligada ao exercício pleno de usar, gozar e dispor, mas de
uma propriedade pública, típica do Direito Público, como a defendeu Maurice
Hariou).
Dessa forma, são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às
pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja
qual for a pessoa a que pertencerem (art. 98, CC/2002). Por isso, todos os bens
públicos, tal como conceituados pelo Código Civil, estão indistintamente subme-
tidos a um regime de direito público, e gravados com as clássicas características
desse regime: a inalienabilidade, a impenhorabilidade, a imprescritibilidade –
todas notas de uma certa indisponibilidade, na forma da lei.

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Por conta disso, a discussão acerca do conceito de domínio público, tal


como discutido outrora, não é mais relevante. Não obstante, trata-se de uma
categoria clássica do Direito Administrativo, que está sempre presente em manuais
da publicística pátria.
Aqui, opta-se por uma conceituação que parece mais apropriada à finali-
dade desse instituto, que era o de identificar, entre os bens de propriedade do
Estado, aqueles que estariam submetidos a um regime de direito público sendo
que, hoje, como já dito, a lei submete indistintamente todos os bens de proprie-
dade do Estado a esse regime de direito público.
Dessa forma, concorda-se com José Cretella Júnior, para quem o domínio
público é o “conjunto de bens móveis ou imóveis de que é detentora a admi-
nistração, afetados quer a seu próprio uso, quer ao uso direto ou indireto da
coletividade, submetidos a um regime de direito derrogatório do direito comum”
(CRETELLA JUNIOR, 1969, p. 28). Sendo assim, são quatro os traços distinti-
vos de um bem de domínio público: ser um conjunto de bens, de propriedade
da Administração Pública, com afetação à administração ou à coletividade, e sub-
missão a um regime jurídico de direito público. Justamente por isso, o conteúdo
da expressão domínio público seria menos abrangente do que aquele designado
na expressão bens públicos (CRETELLA JUNIOR, 1969, p. 41) o que não acon-
tece. Convém sempre reforçar que, no ordenamento jurídico brasileiro atual,
por força do Código Civil, todos os bens de propriedade do Estado, indepen-
dentemente de sua afetação, submetem-se a um regime de direito público, sendo
todos indisponíveis, ainda que em graus diferentes conforme sua afetação.

2.1 Conceito de bens públicos


Segundo o art. 98 do Código Civil de 2002, são públicos os bens do domí-
nio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros
são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. O conceito insculpido no
sobredito dispositivo, contudo, não oferece uma conceituação plenamente satis-
fatória de bens públicos, na medida em que, ao se referir ao conceito de pessoas
jurídicas de direito público interno conforme descritas pelo artigo 41 do mesmo
diploma legal, não atenta para a dimensão do Estado-Nação, enquanto pessoa
jurídica de direito público externo, dotada de personalidade jurídica própria e,
portanto, capaz de adquirir direitos, contrair obrigações e titularizar patrimônio
próprio (ARAÚJO, 2005, p. 1054).
Em que pese a referida norma conceitue como públicos os bens pertencen-
tes às pessoas jurídicas de direito público interno, não pode ser desconsiderada
a existência de outros elementos patrimoniais de propriedade do Estado e da
coletividade brasileira, mas não pertencentes diretamente às pessoas jurídicas
de direito público interno.5 Ainda nesse aspecto, Marçal Justen Filho evidencia a

5
A título ilustrativo, podem ser elencados bens mencionados em diversos dispositivos da Constituição Fede-
ral, como “os ‘bens’ do patrimônio histórico, cultural (artigos 30 e 216), artístico, turístico e paisagístico

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insuficiência do conceito de bens públicos adotado pelo atual Código Civil afir-
mando tratar-se de concepção extremamente individualista. Segundo o autor,
“especialmente a partir da CF/1988, é necessário reconhecer a existência de uma
categoria de bens que é de titularidade, mas não de uso comum do povo. Trata-se
do meio ambiente e de outros recursos naturais, cujo uso e fruição podem ser
interditados ao povo em geral. É necessário reconhecer, então, a existência de
uma outra categoria específica de bens públicos, consistente nos bens públicos
comuns protegidos” (JUSTEN FILHO, 2013, p. 1111). O fato é que o conceito
adotado pelo atual Código Civil utiliza critério objetivo, despido de qualquer
conteúdo valorativo: definem-se os bens como públicos ou privados de acordo
com a pessoa que lhes detenha a propriedade (aqui entendida como a proprie-
dade pública, e não a propriedade privada): se a entidade possui personalidade
jurídica de direito público, seus bens são públicos por determinação legal. Dessa
forma, pela legislação vigente, a finalidade ou atribuição dada a um bem em
nada interfere quanto à sua classificação como bem público: pode haver bens
públicos sem qualquer finalidade (como muitos bens dominiais).
Topologicamente, esse dispositivo está incluído no Livro II (Dos Bens),
Título Único (Das diferentes classes e bens), Capítulo II (Dos Bens Públicos)
do Código Civil. Dessa forma, a definição abarca tanto bens móveis quanto bens
imóveis.
É um conceito ligado à noção de propriedade, mas o exercício dos direitos
típicos de propriedade (uso, gozo e disponibilidade da coisa) não se aplicam aos
bens públicos da mesma forma como se aplicam aos bens privados. Por exemplo,
no caso dos bens de uso comum, toda a coletividade usa e goza dos bens públicos
e não a pessoa jurídica de direito público que lhes titulariza a propriedade. Por
isso, é possível afirmar que as noções de propriedade são aplicáveis quando esse
regime não for derrogado pelas normas de direito público, tais como o direito
de reivindicação, exercido por meio dos interditos possessórios.
No que se refere às pessoas jurídicas detentoras de autonomia política que
integram a federação brasileira, fora os territórios, o art. 41 do Código Civil lista
quais destas pessoas jurídicas são de direito público interno:
a) a União;
b) os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
c) os Municípios;
A seguir, o dispositivo, em total desarticulação com uma taxonomia ade-
quada a uma diferenciação entre descentralização política, referida às Pessoas
Jurídicas de direito público interno já enumeradas e descentralização adminis-
trativa, elenca:

(artigo 24), o patrimônio nacional (artigos 49, I e 219), bem como patrimônio social, tutelado pelo parquet
(artigo 129, III)”.

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d) as autarquias, inclusive as associações públicas; (aqui incluídos os con-


sórcios públicos, que podem ser constituídos como associações públicas, pelo art.
1º, §1º Lei n. 11.107/ 2005);
e) as demais entidades de caráter público criadas por lei.
Estas últimas pessoas jurídicas, a rigor, integram a Administração Indireta,
verificada em cada um dos entes políticos da federação com pouca ou nenhuma
prerrogativa política, e sim operacional e funcional quanto aos desígnios que lhe
são dados pela lei que as institui.
Vale lembrar que os consórcios públicos podem se constituir na forma de
associação pública ou associação privada. Quando constituídos como associação
pública, seus bens são públicos. Quando constituídos como associação privada, seus
bens são privados.

2.2 Características dos bens públicos


A doutrina já discutiu muito se as características do regime jurídico de
direito público aplicar-se-iam a todos os bens públicos (de uso comum, de uso
especial, dominicais), já que os bens dominicais não estariam afetados pelo inte-
resse público, eles fariam parte do conjunto do patrimônio (bens de domínio
privado) da Administração Pública, não estando submetidos nem às restrições
nem aos privilégios dos bens de domínio público.
Todavia, há muito tempo essa discussão não é pertinente; já para o Código
Civil de 1916, os bens públicos eram definidos como aqueles do domínio nacio-
nal pertencentes à União, aos Estados, ou aos Municípios (art. 65, CC/1916).
Todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Os
bens públicos poderiam ser de uso comum do povo, os de uso especial, ou os
dominicais (art. 66, CC/1916). Todos eles só perderiam a inalienabilidade, que
lhes é peculiar, nos casos e forma prescritos por lei (art. 67, CC/1916).
Com o Código Civil de 2002, isso não se altera: o regime jurídico público,
derrogatório do direito privado, aplica-se a todos os bens pertencentes às pes-
soas jurídicas de direito público interno. Em resumo, ao contrário do que ocorre
com os bens privados, os bens públicos possuem um traço de indisponibilidade.
Vale mencionar que, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça (entendimento considerado aqui como bem alinhado com esse traço de
indisponibilidade dos bens públicos), “a posse, pelo Estado, sobre bens públicos,
notadamente quando se trata de bens dominicais, dá-se independentemente
da demonstração do poder de fato sobre a coisa. Interpretação contrária seria
incompatível com a necessidade de conferir proteção possessória à ampla par-
cela do território nacional de que é titular o Poder Público”.6

6
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 780.401/DF. Terceira Turma do Superior Tribunal de
Justiça. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 03.09.2009. Diário de Justiça Eletrônico divulgado
em DJe 21.09.2009.

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Com isso, passa-se a listar as principais características atribuídas aos bens


públicos.

a) Inalienabilidade
Uma das características do bem público (tal como definido no art. 98) é a
chamada inalienabilidade. Um dos mais importantes atributos da propriedade
privada é o direito de dispor, de modo que a inalienabilidade implica justamente
em importante restrição ao direito de dispor. É, portanto, nota distintiva do que
se chama de propriedade pública contraposta, nesse contexto, à clássica noção de
propriedade privada.
Em primeiro lugar, convém explicar que a inalienabilidade atinge com
diferente intensidade cada categoria de bens públicos. Os bens públicos de uso
comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a
sua qualificação, na forma que a lei determinar (art. 100, CC/2002). Ou seja,
enquanto estiverem afetados a uma finalidade pública, não podem ser alienados.
Nesse particular, a inalienabilidade dos bens de uso comum configura situação
peculiar, sobretudo quando considerados, de uma forma geral, o meio ambiente,
os recursos naturais, a água, e outros bens ecológicos, independentemente da
classificação que lhes é atribuída pelo ordenamento nacional.
Isso porque, a proteção dos bens de uso comum, segundo a definição pro-
posta por Ferrajoli,7 constitui-se em interesse vital de todos, pro indiviso, como
patrimônio comum da humanidade, o que torna a sua proteção – e, consequen-
temente, a possibilidade de alienação – uma questão fundamental à organização
estatal. Bem por isso, o autor sugere que tais bens sejam submetidos à mesma
proteção normativa dispendida aos bens públicos e, “como tais, subtraídos à
apropriação e à negociação privada e confiados à tutela da autoridade admi-
nistrativa” (FERRAJOLI, 2011, p. 71/72). Diversamente, mas ainda no mesmo
sentido, os bens classificados pelo autor na categoria de bens sociais – a exemplo
da água, dos alimentos e medicamentos – para que sejam garantidos a todos
devem ser subtraídos à lógica do mercado e atribuídos à responsabilidade do
Poder Público, em termos de produção e distribuição. Ao contrário dos bens de
uso comum, tal categoria de bem pode ser interpretada sob a ótica patrimonial,
mas apenas quando não afetar os interesses vitais da humanidade.
Voltando à análise da legislação de regência nacional, como cediço, os
bens públicos dominicais podem ser alienados, desde que observadas as exi-
gências da lei (art. 101, CC/2002). Isso quer dizer que para a Administração
Pública poder alienar um bem, ela tem que primeiro torná-lo dominical, precisa

7
“[…] bens comuns: tais são os bens de todos – aqueles que os romanos chamavam de res communes
omnium – como o ar, o clima, a água, as órbitas dos satélites, as bandas do éter, os recursos minerais das
profundezas marinhas, a assim chamada biodiversidade e todos os outros bens do patrimônio ecológico da
humanidade” (FERRAJOLI, 2011, p. 67).

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desafetá-lo de sua função pública. Dessa forma, pelo Código de 2002, é possível
defender uma alienabilidade nos termos da lei.
Na oportunidade, vale lembrar que a alienação de bens da Administração
Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será pre-
cedida de avaliação e obedece a normas específicas (art. 17, Lei n. 8.666/1993).
No caso de bem imóvel, a alienação depende de autorização legislativa
para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais.8
Além disso, para todos, inclusive as entidades paraestatais, a alienação depende
de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada a
concorrência apenas nas exceções arroladas no mesmo dispositivo legal (art. 17,
I, Lei n. 8.666/1993).

b) Impenhorabilidade
Os bens públicos são também impenhoráveis. Esse traço decorre do ante-
rior (a inalienabilidade), já que o curso lógico da penhora é a alienação em
praça pública. Por isso, parte da doutrina não distingue essas duas característi-
cas, entendendo que a impenhorabilidade é consequência da inalienabilidade
(CRETELLA JUNIOR, 1969, p. 32). Além de impenhoráveis, os bens públi-
cos também não podem ser embargados ou hipotecados, já que ambos os atos
podem levar à alienação do bem, a qual, como já visto, só pode ocorrer na forma
da lei.
Na verdade, a prerrogativa da impenhorabilidade subtrai os bens da
Administração Pública das vias executivas comuns, ou seja, o regime jurídico
de direito público preserva esses bens de qualquer ato que resulte de uma even-
tual alienação forçada. Na verdade, créditos contra a Administração Pública
são cobrados por via específica, qual seja, aquela dos precatórios, conforme a
regra do art. 100, CR (que, inclusive, sofreu recente modificação pela Emenda
Constitucional n. 62/2009),9 a qual estabelece que os pagamentos devidos pela
Fazenda Pública em decorrência de condenação judicial devem ser realizados na
ordem cronológica de apresentação dos precatórios. Assim, a garantia oferecida
aos credores é diversa daquelas do direito privado.
Os bens públicos mencionados pelo art. 98, CC/2002, podem ser móveis
ou imóveis. Como tanto bens móveis quanto bens imóveis são considerados bens

8
Toma-se como exemplo de autorização legislativa para a alienação de bens públicos imóveis, a Lei Federal
nº 9.491/1997, sancionada pelo ex-presidente da República Fernando Henrique Cardoso, que instituiu
o Programa Nacional de Desestatização, envolvendo empresas públicas, sociedades de economia mista,
bens e serviços elencados nos incisos do artigo 2º do referido diploma legal. O parágrafo 1º do artigo
2º da sobredita legislação conceituou como desestatização: “a alienação, pela União, de direitos que lhe
assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o
poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade” o que poderia ser perfectibilizado via leilão de
ações e, ainda, “a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União”.
9
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais,
em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos
precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações
orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

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públicos, o traço da impenhorabilidade atinge tanto uns quanto outros. Dessa


forma, tal como não é possível penhorar um lote ou edifício público, tampouco
é possível penhorar bens públicos móveis, tais como um veículo destinado a
função institucional, o mesmo sendo aplicável a um computador ou mesmo uma
cadeira da Administração Pública.

c) Imprescritibilidade
No ordenamento jurídico atual, nenhum bem público é passível de pres-
crição aquisitiva, ou seja, nenhum deles pode ser usucapido. Essa vedação tem
amparo constitucional em dois dispositivos: a) não é possível a usucapião laboral
(sobre imóvel urbano ou rural, na forma do art. 191, caput e parágrafo único), nem
b) a usucapião de imóvel urbano com fins de garantir o direito à moradia (art.
183, caput e §3º, CR). Ademais, o Código Civil ecoa a vedação constitucional,
proibindo a sujeição de bens públicos – quaisquer bens públicos – à usucapião
(art. 102, CC/2002).
Na oportunidade, convém mencionar que, via de regra, os direitos reais
sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adqui-
rem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos
(art. 1.227, CC/2002). Por isso, no Registro de Imóveis, registram-se as senten-
ças declaratórias de usucapião (art. 167, I, 28, Lei n. 6.015/1973). Também os
bens imóveis públicos possuem matrícula no Registro de Imóveis e, a partir do
momento em que um bem passa a ser de propriedade de um ente público, o
registro seguinte jamais poderá ser de uma sentença de usucapião, justamente
por conta da característica da imprescritibilidade.

3 Conclusões: propostas de readequação dogmática no tratamento do


regime de bens públicos no Brasil na perspectiva da teoria garantista dos
bens fundamentais
Diante do panorama recortado, identificam-se algumas similaridades e
dissonâncias entre a teoria garantista de bens, fundamentais e patrimoniais, e o
tratamento jurídico brasileiro dos bens públicos.
De plano, aponta-se que Ferrajoli inicia sua teorização com o exame de
todos os bens relevantes a uma disciplina jurídica, entendidos como objeto de
direito. Na taxonomia desses direitos, os bens são separados em duas classes
principais: bens fundamentais e bens patrimoniais.
Neste ponto, analisando-se o ordenamento jurídico e suas formas de inter-
pretação institucional (jurisprudência e doutrina), não se encontra a correlação
nítida entre bens fundamentais e bens públicos. Algumas parcas menções são
observadas na hipótese de atingimento de direitos ambientais e seus correlatos
bens, objeto de tais direitos, como as áreas de proteção permanente tais como
bosques, parques, mangues, dentre outros.

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Na perspectiva garantista, percebe-se que não há que se falar em proprie-


dade dos bens públicos, mas, tão somente, em gestão desses objetos de direito,
titularizados pelo Estado em caráter permanente. Logo, a gestão específica
remanesceria a cargo da Administração Pública, seja ela municipal, estadual ou
federal.
Localizando-se o presente exame restritamente nos bens públicos classi-
ficados conforme a sua destinação, pode-se afirmar que, em reflexo à teoria de
Ferrajoli, os bens públicos de uso comum do povo equivaleriam aos bens comuns,
que são objeto de direitos ativos de liberdade consistentes, além de imunidade
de devastação e saque, também em faculdade ou “liberdade de” isto é, no direito
de todos de aceder ao seu uso e gozo: o ar, o clima e os outros bens ecológicos
do planeta, de cuja tutela depende o futuro da humanidade. Logo, seriam bens
fundamentais e, por isso, impassíveis de apropriação. Por consequência, ter-se-­ia
equivocada a designação constitucional de tais bens como pertencentes ou de
domínio de algum ente federativo. Uma indicação adequada poderia ser “bens
de zelo e gestão da administração pública” ou outro que traduzisse o mesmo
sentido. Também chamar a atenção ao fato de que, tais bens, mesmo que funda-
mentais, naquilo que não afetem interesses vitais dos seus destinatários podem,
evidentemente, ser restringidos ou modificados ou, ainda, voltados para outras
necessidades, mesmo que econômicas.
Em tal compasso, os bens de uso especial representam bens patrimoniais
do Estado, que apresentam as características de disponibilidade e alienabili-
dade. Por isso, seu tratamento não deveria se dar pela norma constitucional, mas
sim pela lei civil, ao mesmo tempo em que este Estatuto Civil não seria o mais
adequado para conferir classificações de Pessoas Jurídicas de Direito Público
ou de bens públicos como é nosso caso. Saliente-se porém, que, conforme já
observado, os critérios de alienabilidade de bens públicos são abordados, par-
cialmente, pelo artigo 17 da Lei n. 8.666/93, Lei Geral de Licitações e Contratos
da Administração Pública.
Além disso, Os bens dominicais restariam em um limbo categórico e a cor-
reta classificação de um bem específico pode se dar analisando-se o critério da
disponibilidade, utilizado por Luigi Ferrajoli para a taxonomia aqui explanada.
No que se refere aos bens públicos em espécie (com exceção das terras
devolutas), há que se determinar a sua natureza de bem ambiental, cuja pecu-
liaridade é a sua desvinculação com o instituto da propriedade. Essa concepção
abrange os bens naturais, tais como água, ar, solo, fauna, flora, e também os
chamados bens artificiais ou humanos, como patrimônio histórico e cultural,
ambiente urbano, habitat, etc. (CANOTILHO, 2007).
Aqui, portanto, em que pese a previsão do bem difuso na Constituição
Federal de 1988, em que se pretendia a quebra da dicotomia do bem público e
privado, ainda se percebe a manutenção do entendimento de que os bens públi-
cos em comento pertencem à entidade estatal, conforme paternalisticamente
tratados pelo Código Civil.

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Nesse sentido, sugere-se um novo tratamento a tais bens, caracterizados


como bens fundamentais, de modo que, nos termos da taxonomia garantista,
seja conferida uma nova qualificação jurídica a tais bens, estabelecendo que não
devem integrar o patrimônio do Estado, pois indisponíveis.
Como consequência disso, o Estado não atua jamais como proprietário
desses bens, mas diversamente, como simples administrador de um “patrimô-
nio” que pertence à coletividade no presente, e que deve ser transferido às
demais gerações do futuro (MIRRA, 1995).

The legal system of Brazilian public goods: a critical analysis from


garantism regime of Fundamental Goods
Abstract: The article aims, under a garantism perspective, analyze the
current legal framework for public goods in the Brazilian legal system
pointing out some contradictions and gaps surrounding this institute.
Evaluates, so, first, the thesis on basic goods defined by Luigi Ferrajoli,
whose ultimate goal in this study is to propose a new system of legal
treatment for public goods in the Brazilian Administrative Law. All this in
order to adequately meet a legal conception of such property meets the
conditions of the constitutional rule of law.
Keywords: public goods, fundamental goods, Public Administration.

Referências bibliográficas

ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa –
Anotada. Vol 1, art. 1º a 107º. 4. ed. Rev. Coimbra: Coimbra Editora, 2007.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta. 2001.
______. Por uma teoria dos direitos e dos bens fundamentais. Coleção Estado e Constituição – II.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil.
São Paulo: Saraiva, 2000.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Malheiros,
2001.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens Públicos: função social e exploração econô-
mica: o regime jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

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60  Luiz Henrique Urquhart Cademartori, Grazyelly Alessandra Baggenstoss

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros,
2003.
MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Ação Civil Pública. In: MILARÉ, Édis (Coord.). Ação Civil
Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

Recebido em: 30.01.2016


Aprovado em: 18.03.2016

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação


Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):

CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart; BAGGENSTOSS, Grazyelly Alessandra.


O regime jurídico brasileiro dos bens públicos: uma análise crítica a partir do
regime garantista dos bens fundamentais. Interesse Público – IP, Belo Horizonte,
ano 18, n. 96, p. 43-60, mar./abr. 2016.

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