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FUNDAMENTOS DE LA REFORMA AL DERECHO DE FAMILIA

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La llamada “constitucionalización del derecho civil” y la incorporación de


los
tratados de derechos humanos en el bloque constitucional (artículo 75,
inciso 22,
Constitución Nacional) han tenido fuerte impacto en el derecho de
familia.
El Anteproyecto sigue de cerca la evolución producida y la aparición de
nuevos
principios, en especial, el de “democratización de la familia”, de tanto
peso, que algunos
autores contemporáneos entienden que se ha pasado del “derecho de
familia” al “derecho
de las familias” en plural; esta opinión se sustenta – entre otras razones -
en la amplitud de los términos del artículo 14 bis de la Constitución
Nacional que se refiere de manera
general a la “protección integral de la familia”, sin limitar esta noción (de
carácter
sociológico y en permanente transformación) a la familia matrimonial
intacta. Por eso, la
familia clásica con base en el matrimonio heterosexual debe compartir el
espacio con
otros núcleos sociales que también constituyen familias, como, por
ejemplo, las fundadas
a partir de una unión convivencial, las que se generan tras la ruptura de
una unión
anterior, habiendo o no hijos (conformación familiar que se conoce en
doctrina –y en
menor medida, en la jurisprudencia- como “familia ensamblada”), las que
aparecen
reconocidas por la ley 26.618, etcétera.
Título I: “Matrimonio”
La igualdad es un principio constitucional que campea el régimen jurídico
matrimonial y su ruptura. El Título da inicio aludiendo a él como eje
rector de las normas y
de su interpretación. En este sentido, se veda toda discriminación en
razón de la
orientación sexual de sus integrantes (como surge de la ley 26.618) y del
género (como lo
dispone la Convención para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la
mujer, artículo 75, inc. 22).
El avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia no es
ajeno al
ámbito del derecho matrimonial. Precisamente, ha sido en este campo en
el cual la
jurisprudencia y doctrina nacional y comparada muestra un desarrollo
exponencial del
principio previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional; prueba de
ello son diversas
sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artículos del
Código Civil por
atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y
ruptura
matrimonial.
El Anteproyecto amplía la aptitud de decisión de los integrantes del
matrimonio. La
mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de
considerar todo
de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la
doctrina internacional
de los derechos humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar
y,
consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites.
Por eso, se introducen modificaciones de diversa índole a los fines de
lograr un mejor
y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la voluntad y
orden público,
especialmente, al momento de la ruptura, de modo que la conclusión
pueda realizarse en
términos pacíficos, mediante la ayuda de la interdisciplina, la mediación,
la especialidad, entre otras, que han colaborado a que las personas
entiendan que un buen divorcio
contribuye a la paz familiar y social.
El Anteproyecto mantiene el doble sistema de impedimentos
matrimoniales dirimentes
e impedientes, introduciéndose algunas modificaciones a los fines de
compatibilizarlo con
el resto del ordenamiento jurídico. Así, de acuerdo con el régimen de la
mayoría de edad
a los 18 años, queda expresamente derogada la autorización paterna
para que los hijos
menores de edad puedan celebrar matrimonio y se establece la
consecuente dispensa
judicial en todos los casos de personas que no han alcanzado los 18
años.
Para adaptar el régimen matrimonial al de salud mental regulado por la
Convención
sobre los Derechos de las personas con discapacidad y la ley 26.657, se
dispone, como
en el régimen vigente, el impedimento dirimente de falta permanente o
transitoria de salud
mental, pero se alude expresamente a que ello es así en el supuesto de
que esa falta le
impida tener discernimiento para el acto matrimonial. En este caso, el
matrimonio se
puede celebrar previa dispensa judicial.
Se introducen algunas modificaciones a la oposición al matrimonio. En
este sentido: a)
se deroga la legitimación del tutor o curador para oponerse a la
celebración del
matrimonio del pupilo o la persona restringida en su capacidad ya que la
persona que
pretenda contraer matrimonio siempre debe contar con dispensa judicial,
resultando
suficiente este control judicial; b) se unifican en un mismo inciso los
parientes facultados
para oponerse, cualquiera sea el origen del vínculo; c) se unifica en un
solo articulado con
la inclusión de las reglas del procedimiento.
A los fines de compatibilizar las reglas de la celebración con otras
modificaciones que
el Anteproyecto recepta, se dispone que el oficial del registro proceda a la
lectura de un
solo artículo sobre derechos y deberes matrimoniales; en el mismo
sentido, se ordena que
en el acta de celebración quede constancia de la elección del régimen
matrimonial
elegido, si se hubiese expresado la opción.
No se cambia el doble régimen de nulidad absoluta y relativa del
matrimonio, pero se
introducen algunas modificaciones a la segunda.
Para la causal de falta permanente o transitoria de salud mental que
impide tener
discernimiento para el acto matrimonial se establece que cualquiera de
los cónyuges que
desconocía el impedimento puede peticionar la nulidad, excepto que
hayan continuado la
cohabitación después de haber recuperado la salud el que sufre el
impedimento, o luego
de conocido el impedimento por parte del cónyuge sano. Se fija el plazo
de un año, pues el estado de familia no puede quedar en la
incertidumbre de manera indefinida. Vencido el
término, sólo queda habilitada la vía del divorcio. El juez debe oír a los
cónyuges y evaluar
la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que
ha celebrado y
cuál es su deseo al respecto.
Se suprime la posibilidad de solicitar la nulidad por impotencia por
diversas razones:
atenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en
un proceso
judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad; las causas de la
impotencia pueden ser
diversas, de carácter objetivas y subjetivas, es decir, con determinada
persona y no con
otras, todo lo cual dificulta la prueba.
El Anteproyecto define qué se entiende por buena fe. Para el supuesto de
buena fe de
ambos contrayentes, a los fines de compatibilizar con las modificaciones
que se
introducen en otros Títulos, se dispone que la sentencia firme disuelve el
régimen
matrimonial convencional o legal supletorio y, además, que, si la nulidad
produce un
desequilibrio económico en uno de ellos en relación al otro, se aplican las
normas
relativas a la institución de las prestaciones compensatorias.
Una modificación importante se vincula a los derechos y deberes que
derivan de la
celebración del matrimonio. Se establece el compromiso de los cónyuges
de llevar
adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio,
basado en la
cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce
el alto valor
axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse
un régimen
incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias
jurídicas. En cambio,
se conserva el derecho y deber jurídico de asistencia, previéndose
expresamente el deber
alimentario y las pautas para su fijación, mientras se encuentren casados
conviviendo, o
separados de hecho; tras el divorcio, esa obligación puede existir por
acuerdo de partes o
ante dos supuestos expresamente previstos, fundados en el principio de
solidaridad
familiar: 1) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente
al divorcio
trasmitiéndose a los herederos del alimentante; y 2) a favor de quien
carece de recursos
suficientes y de la posibilidad razonable de procurárselo.