REFLEXIONES SOBRE PELIGROSIDAD, RIESGO SOCIAL Y SEGURIDAD 1

Germán Aller Maisonnave

Sumario
1. Peligrosidad. 2. Derecho penal peligrosista. 3. El Derecho
penal en peligro. 4. Riesgo social. 5. Seguridad. 6. Terrorismo.
7. Derecho policial. 8. Tolerancia cero. 9. Otras respuestas. 10.
Bibliografía.

1. PELIGROSIDAD

La peligrosidad ha sido definida como la condición que concurre en el individuo

notoriamente propenso a realizar actos antisociales o criminosos 2. Casi todos los
sistemas penales han tratado de proteger la eventualidad de un ataque —de la entidad
que fuere— a los bienes tutelados. Durante tiempos de la Inquisición se consideró
peligrosas a las mujeres que practicasen ritos o creencias religiosas y métodos curativos
diferentes a lo preestablecido, rotulándolas por ello como brujas 3. Con el tiempo, la
persecución se extendió a los hombres y toda conducta que pusiese en peligro el statu
quo predominante, abocándose a perseguir y castigar la disidencia con la rigidez
imperante. Más que la presunta dañosidad de las conductas cuestionadas se castigaba
por la puesta en peligro de bienes pretendidamente incuestionables. El resultado de ese
estado general de peligro fue pésimo: infinidad de personas sometidas a crueles castigos
—tormento, muerte, aprisionamiento, exposición pública— y el miedo comunitario a
verse envueltos en un juicio inquisidor donde la carga de la prueba correspondía al
investigado y el tribunal era dueño de la verdad. Sin embargo, mucha gente desafió la
amenaza inquisitorial, que pretendía acallar voces y conciencias, sacrificándose en aras
a sus ideas 4. Los Estados europeos que instauraron la Inquisición, trasladándola
también a América, arguyeron estar en peligro frente a la inminencia de un daño
supremo a su estructura. Se pretendía imponer el régimen del terror para asegurar su

1
Publicado en Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique
Bacigalupo en su 65 Aniversario, AA. VV., Lima, Ara, 2003, pp. 811-846. También, hay versión abreviada
publicada en Violencia y peligrosidad, AA. VV., Montevideo, Rosgal, 2002, pp. 11-24. Asimismo, en
Criminología y Derecho penal, t. II, obra en conjunto con Miguel Langon, Montevideo, Del Foro, 2005,
pp. 89-126.
2
Rogelio Moreno Rodríguez, Vocabulario de Derecho y Ciencias sociales, Buenos Aires, Depalma,
1974, p. 385.
3
Heinrich Krämer y Jakob Sprenger, El martillo de las brujas, trad. Miguel Jiménez, Madrid, Felmar,
1976, p. 49. Dicha obra data de 1486, cuando dos monjes dominicos, Sprenger y Krämer (o Institoris)
recopilaron en ella los usos y métodos concernientes a la indagación y el enjuiciamiento de la brujería,
maleficios y posesiones demoníacas de las mujeres mediante el proceso inquisitorial. Se la ha conocido
en alemán como Der Hexenhammer y en latín Malleus Maleficarum, constituyéndose en el Manual de la
Inquisición y documento fundamental del pensamiento pre-cartesiano. Versión en portugués, Martelo das
Feiticeiras, 14º ed., trad. Paulo Fróes, Río de Janeiro, Rosa dos Tempos, 2001, p. 66.
4
Un ejemplo maravilloso de la fuerza de convicción y fe en sus creencias fue la evidenciada en el siglo
XVI por Fray Luis de León (autor de De legibus en 1571, donde explicó la obra de Santo Tomás), quien
luego de pasar cinco años preso en Valladolid por ser acusado de despreciar la versión oficial bíblica La
Vulgata (la criticó abiertamente) y de traducir el Cantar de los cantares, fue absuelto el 7 de diciembre de
1576 por el Tribunal Supremo de Madrid que anuló la condena del tribunal inquisidor. El 30 de diciembre
de ese año volvió triunfalmente a Salamanca, siendo recibido entusiastamente por mucha gente. Después
de transcurrir su injusta reclusión comenzó su cátedra en la Universidad de Salamanca diciendo: como
decíamos ayer...

1
poderío y someter más aún a los vasallos. Si ya era malo que el hombre pensase
distinto, más grave era que lo hiciesen las mujeres, soporte moral del hogar. Por eso, la
feroz persecución inicial contra aquellas que llevasen a cabo actividades no alineadas
con las costumbres y rígidos límites de entonces. Luego —ante el éxito del
sometimiento mediante estos juicios oprobiosos— se extendió a todo aquel que
resultase altisonante. Debe tenerse presente que desde el siglo XII la Inquisición fue
nutrimento del poder de los soberanos amenazados por el poderío militar y económico
de los señores feudales del medioevo.

A partir del siglo XV la dominación mediante la Inquisición se trasladó al nuevo

continente. Allí el conquistador temía que sus conquistados pudieren arrebatar lo
obtenido o liberarse del sometimiento. El indígena y el esclavo eran vistos como seres
peligrosos dispuestos a rebelarse en cualquier momento, razón por la cual, muchos eran
custodiados, militarizados y castigados. También entonces aparecieron los estandartes
de la Inquisición, juzgando a los nativos americanos y a los esclavos 5. En estos hechos
históricos —sintéticamente expuestos— el aludido peligro a las estructuras
institucionales se transformó en el miedo de la mayoría de los pobladores a ser
sometidos a las pesquisas y castigo de los tribunales inquisidores, invirtiéndose el foco
de atención desde el peligro del Estado al peligro del ciudadano de ser objeto del castigo
inquisitorial.

En 1799 VON FEUERBACH definió la peligrosidad como: La característica de la

persona en la cual existe una base de probabilidad de que efectivamente lesionará
derechos 6.

Con la llegada del siglo XIX apareció la psiquiatría gracias al insigne PINEL y su
discípulo ESQUIROL 7. Para el célebre PINEL, médico jefe del Hospital de Slapêtrière,
había que disociar entre criminales y locos, debiéndose tratar a los enfermos mentales
violentos con dulzura, sensibilidad y humanidad 8. Este cambio permitió comenzar a ver
de otra manera a aquellas personas que, aún habiendo llevado a cabo conductas
criminales, no eran capaces de culpabilidad, debido al grado de enfermedad, así como
debía dispensárseles un trato humanitario. A partir de entonces, algunos de los
peligrosos pasaron al ámbito clínico —pero no todos— y el Derecho penal ha sabido
dar cuenta de ello, gestando un entramado peligrosista en su textura.

5
Juan Castillo Vegas, El mundo jurídico de Fray Luis de León, Burgos, Universidad de Burgos, 2000, p.
25. Los tratadistas españoles de la época fueron un freno a esta política inhumana, cumpliendo una tarea
legislativa humanitaria en defensa de esclavos e indios mediante el “Derecho de gentes” y la lucha contra
el imperialismo de entonces.
6
Anselm von Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinliche Rechts
[1800], t. II, Chemnitz, Scientia Verlag Aalen, 1966, pp. 365-366.
7
Guillermo Corona Uhink, El proceso de la Psiquiatría, México, Herrero Hnos., 1972, pp. 34 y ss.
Philippe Pinel y Jean Étienne Esquirol son considerados los padres de la Psiquiatría. Pinel, en su “Tratado
Médico-Filosófico sobre la Manía” (primera edición en 1801) enfrentó las costumbres médicas de la
época respecto del tratamiento con los criminales, desafiando a no zambullir a los enfermos en agua
helada, a desencadenar a los infelices enfermos (1792) que así estaban por considerárseles peligrosos
locos-criminales de la época, entre los cuales se encontraba Chevigné, un fuerte soldado alcohólico que
era el terror de la institución; él se convirtió en el apacible y bien dispuesto ayudante incondicional del
célebre Pinel, a quien terminó salvando de la guillotina cuando —en una revuelta— algunos ciudadanos
quisieron tomar la institución.
8
Philippe Pinel, Traité Médico-Philosophique sur l’Aliénation mentale, 2.ª ed., París, Brosson, 1809, pp.
193-195. Versión en español, Tratado médico-filosófico de la enajenación mental o manía, Madrid,
Nieva, 1988, pp. 169-170.

2
 A fines del siglo XIX GAROFALO acuñó el término temibilità, con el que designó a
aquellas personas que —por sus conductas dañinas— infundían temor y miedo en la
sociedad 9. Fue esta una visión algo distinta a la del hombre peligroso, porque este
último tenía una dirección conductual activa donde él era factor generador y
desencadenante. En cambio, el concepto temibilidad indicaba una relación inversa,
proveniente de la apreciación de la comunidad respecto del sujeto temible, dado que era
la sociedad la que temía la posible acción del hombre peligroso. Cambió la finalidad de
la pena al sustituir el concepto de pena-castigo por el de pena-defensa de la sociedad de
acuerdo con el grado de peligrosidad y reprochabilidad del autor, marcando así la
estrategia represiva de la visión sociológica del positivismo 10, ya que GAROFALO
efectuó una interpretación predominantemente de corte transversal de la sociedad, frente
a la psiquiátrica de la época referida al estado peligroso vertical del individuo.
Distinguió a la capacidad criminal de la adaptabilidad social del delincuente. En la
actualidad, se han entremezclado ambos conceptos y se los usa casi indistintamente.
FERRI, quien la denominó inadaptabilidad social 11 y GAROFALO sentaron la base del
actual concepto de peligrosidad, más allá del término empleado 12. Ellos, al igual que
GRISPIGNI, adoptaron un criterio monista, con la diferencia que para este último, la pena
solo podría ser impuesta en tanto hubiese un delito, el autor fuese imputable y peligroso
13
.

Sin embargo, a pesar que ya antiguamente se tomaban medidas con los vagos,
mendigos, borrachos, enfermos, etcétera, y existía en el Derecho penal primitivo un
concepto de peligrosidad, no fue hasta 1893 que llegó a su edad adulta cuando, a
instancia de Carl STOOSS, aparecieron las medidas de seguridad incluidas en el
anteproyecto del Código Penal suizo, dado que allí se plasmaron estas medidas para
contemplar dualmente al delito y la peligrosidad 14 y, de esta manera, abarcar las
posturas de VON LISZT, CARNEVALE y GRAMATICA. De tal forma, la primera vía habría
de ser, desde entonces, la pena y la segunda vía sería la medida de seguridad aplicable al
hombre considerado peligroso. El Derecho penal, concebido como lucha contra la
criminalidad, pierde su función garantista al regirse en buena parte por ideas
teleológicas que lo transformen en un Derecho de medidas de seguridad, como bien ha
indicado KÖHLER 15.

Ya en 1929 SOLER destacó que, por imposibilidad teórica y práctica, la peligrosidad

no es un criterio científico, sino jurídico y, por ende, impreciso, indeterminado y

9
Raffaele Garofalo, Criminología, trad. Pedro Dorado Montero, Madrid, La España Moderna, s/f, p. 405.
Para designar la perversidad constante y activa del delincuente y la cuantidad del mal previsto que hay
que temer por parte del mismo delincuente, forjé yo la palabra ‘temibilità’, que no tiene equivalente en
español.
10
Antonio García-Pablos de Molina, Manual de Criminología, Madrid, Espasa Calpe, 1988, p. 271.
11
Enrico Ferri, Sociología Criminal, t. 2, Madrid, Centro Editorial de Góngora, s/f, p. 166.
12
Luis Jiménez de Asúa, El estado peligroso del delincuente y sus consecuencias ante el Derecho penal
moderno, Madrid, Reus, 1920, pp. 19 y 32-33. En esa conferencia, luego publicada, el autor delimitó el
concepto hasta hoy empleado.
13
Filippo Grispigni, Diritto penale italiano, t. I, Milano, 1947, pp. 171 y ss.
14
El anteproyecto suizo redactado por Carl Stooss introdujo una doble respuesta al delincuente según los
presupuestos dados, la pena por el delito cometido y la medida de seguridad como impedimento para
prevenir otros, pero partiendo de presupuestos distintos.
15
Michael Köhler, “La imputación subjetiva: estado de la cuestión”, en Sobre el estado de la teoría del
delito, AA. VV., Madrid, Civitas, 2000, pp. 77-78.

3
contradictorio que, por ello, demanda ser utilizado con suma prudencia 16. A su vez,
PETROCELLI señaló que el peligro debe ser intenso como probabilidad y no como simple
posibilidad de un evento dañoso. Respecto del temor, el profesor de Nápoles enfatizó
que es un reflejo subjetivo del peligro que se manifiesta como una representación del
dato objetivo del peligro o una mera posibilidad suya 17. Pueden darse el uno sin el otro,
puesto que el temor puede ser infundado o el peligro generarse sin despertar el temor.
También tiene relevancia la ubicación cronológica del peligro. En efecto, el peligro
futuro no es ahora un peligro y el pasado ha dejado ya de serlo 18. En síntesis, para
PETROCELLI en la peligrosidad humana deben existir los siguientes elementos: un
peligro determinado, un sujeto peligroso, un sujeto pasivo del peligro, los factores,
componentes o condiciones de la peligrosidad, y los indicios o síntomas de ella 19.

En Uruguay, GIRIBALDI ODDO en 1947 rechazó el concepto de peligrosidad y se

refirió a la importancia de una política criminal en armonía con el Derecho penal,
expresando: Huyamos de la palabra pena y digamos medio de defensa social por medio
de la educación 20. Por su parte, REYES TERRA, analizando la peligrosidad desde la
perspectiva uruguaya de décadas anteriores, arribó a las siguientes conclusiones 21:

1. La peligrosidad es una situación individual, se delinque por la presencia previa de la

peligrosidad.
2. Si bien la peligrosidad es precedente al delito, la misma puede existir sin que el
delito se lleve a cabo; el delito es contingente.
3. La condición de la peligrosidad puede tener carácter permanentemente cíclico,
episódico o circunstancial. Depende de los diversos factores que intervienen en su
producción.
4. El estar peligroso depende de factores aleatorios que condicionan la peligrosidad en
tanto estén vigentes. Desaparecidos ellos se minimiza.
5. La vigencia de una peligrosidad cíclica se vincula con factores de dentro o de fuera
que se hacen efectivos en forma periódica.
6. La peligrosidad insólita e insospechada se relaciona con una predisposición
imperceptible, subliminal.
7. El hecho de la peligrosidad se vincula de manera directa con la etiología delictiva.
Las causas del delito hacen al ser humano peligroso y potencialmente delincuente.
8. Las causas de la peligrosidad tienen su asiento en determinadas características de la
personalidad que hacen al sujeto propenso, ocasional o permanente, a violar las
normas y la armonía del grupo humano.
9. Otra de las causas de la peligrosidad tiene origen exógeno. Características del
medio, lo físico, sus estructuras y sus accidentes; fenoménicos y en lo grupal, la
tradición, la cultura, la civilización en sus diversos grados, y el grado de seguridad o
inseguridad de lo económico, político, religioso, moral o social.
10. La posibilidad de conjunciones diversas de lo individual y lo exógeno pueden dar
lugar a varios de los modos de expresarse la peligrosidad.

16
Sebastián Soler, Teoría del estado peligroso, Buenos Aires, Valerio Abeledo, 1929, p. 189.
17
Biagio Petrocelli, La pericolositá criminale e la sua posizione giuridica, Padua, CEDAM, 1940, pp. 3-
4.
18
Ídem, p. 17.
19
Ídem, p. 37.
20
Alfredo Giribaldi Oddo, “La última orientación en el Derecho criminal”, en La Justicia Uruguaya, t.
XV, AA. VV., Montevideo, 1947, pp. 9 y ss.
21
José María Reyes Terra, La peligrosidad como condición, estado y circunstancia, Montevideo, Imago,
1980, pp. 117-121.

4
11. En su consideración clínica la peligrosidad implica un diagnóstico y un pronóstico.
12. El diagnóstico y pronóstico de la peligrosidad depende del hallazgo de sus índices.
13. El valor del delito como índice de la peligrosidad es muy cuestionable, a lo que se
revela una indiscutible peligrosidad antecesora del hecho, pero no indica mucho en
el pronóstico.
14. Tienen suma importancia como índices de la peligrosidad las conductas pre y post
delictivas, no por el delito que acompañan, sino por lo que revelan de la
personalidad del delincuente.
15. El tratamiento de la peligrosidad debe poseer orientación etiológica. Tratar la
peligrosidad es evitar al delito. Todo intento debe apoyarse en bases sólidas y
desarrollar un plan de carácter multidisciplinario y de proyección nacional.

Todo acontecer criminal implícitamente encierra un peligro para la sociedad y para

la víctima. Empero, ello es cuantificado en la pena y da fundamento, según la teoría en
que ésta de funde, para su aplicación. Sin embargo, la peligrosidad penal trasciende al
peligro mismo, yendo más allá y planteándose en aspectos preventivo penales de
cuestionable valoración conforme a los principios penales cardinales de disvalor en
relación al acto y a la conducta penalmente reprochable.

La peligrosidad representa un pronóstico basado en un cálculo de probabilidades

respecto de un juicio naturalístico sobre la cualificación del sujeto en cuestión y, por
ende, no debería incidir en lo más mínimo sobre la pena, debido que ésta está dada por
el grado de reproche centrado en la culpabilidad en consonancia con el tipo penal. Lo
que conlleva un diagnóstico respecto de un juicio valorativo de tipo ético referido a la
cualificación del hecho y no del sujeto. En consecuencia, puesto que se trata de una
proyección concerniente a lo que se presume que el sujeto efectuará o podría efectuar en
un futuro incierto y no a un acto ciertamente acaecido por su obrar, salvo por su mera
enunciación en los tipos penales, puede afirmarse que la peligrosidad carece de
concepto normativo que respalde su existencia en materia penal y —tal como se
estructura— pertenece al cambio introducido por la Escuela Positiva al centrar su
atención en el delincuente y no en el delito. Por ello, interviene en el establecimiento de
la pena en términos de diagnóstico pseudo clínico, pues representa aún una supuesta —
y cuestionable— existencia de un estado mórbido. No se comparte la idea de efectuar
una proyección sobre el futuro de una persona a la que llamemos peligrosa y por eso le
apliquemos sanciones pre o post delictuales, allende la reprochabilidad que le incumbe
por el acto concreto que lo somete a juicio penal. Menos aún adoptar medidas dentro del
ámbito penal con aquellas personas que —sin haber siquiera delinquido— son
encomendadas al Derecho penal como si éste fuese una clínica psiquiátrica o tuviese
solución racional para el sujeto. Tal el caso de los alcohólicos crónicos, adictos a
estupefacientes, enfermos mentales, etcétera, donde existen otras instancias sociales
para abordar el asunto 22. Es sabido que los tratamientos impuestos no producen la
curación como resultado, tan solo una momentánea contención que puede ser
igualmente obtenida sin la intervención del Derecho penal, ya que no debe ser un cajón
de sastre donde guardemos todo lo que sobra o no sabemos dónde poner. Así, seguirá
siendo testimonio vivo del caduco positivismo naturalístico de hace más de cien años.
Esta ampliación del Derecho penal hacia lo clínico produce estupor a quienes creemos
en una Ciencia penal que aplique la razón a la sin razón, como forma de racionalizar la

22
En estos casos los jueces penales pueden aplicar medidas de seguridad curativas y preventivas.

5
cuestión 23. Por otra parte, la relativa afirmación de que quizá exista el peligro natural de
que una persona lleve a cabo en el futuro una conducta criminal (lo que puede ser
cierto), no justifica la intervención del aparato penal mediante la aplicación compulsiva
de medidas no consideradas pena, pero aplicadas con sentido punitivo y constituyendo
verdaderas medidas pre-delictuales de rechazable fundamento filosófico-penal.

La peligrosidad generalmente es pensada en función de una persona, en tanto su

cualidad de producir peligro, pero también existen otras circunstancias capaces de poner
en riesgo cierto, como un hecho de la naturaleza, un animal o una conducta humana
netamente casual. Sin embargo, esos peligros no son relevantes para el Derecho penal,
aunque sí se plantea la duda respecto a la peligrosidad social, en la cual no ha habido un
hecho delictivo anterior ni posterior, sino una conducta que pone en riesgo valores
sociales y jurídicos no definidos como delito. En contrapartida, la peligrosidad criminal
se refiere a la naturaleza del peligro; a diferencia de la social que lo hace respecto del
destinatario del peligro 24. La social no debe ser relevante en materia penal, puesto que
se afectarían derechos esenciales sin la pre o post existencia de un acto reprochable
penalmente, ya que la consecuencia sería así tanto o más dañosa que los hechos por los
cuales se llega a considerar peligroso a un individuo. Se ha clasificado a la peligrosidad
en grave o leve, próxima o remota, genérica o específica, simple y cualificada, presunta
y comprobada, extradelictual y, por último, activa o pasiva 25. Esta última se refiere al
peligro que despierta la potencial víctima, representando la contracara del peligro o, en
todo caso, su verdadera cara. Vale decir, sobre quien habrá de recaer el perjuicio del
acaecimiento de lo pronosticado en el juicio naturalístico sobre la peligrosidad.

En los últimos años mucho se ha hablado y legislado en relación a la

responsabilidad penal de las personas jurídicas 26. Por tradición, en medio de su clásico
pragmatismo, los anglosajones han sancionado penalmente a las personas jurídicas. No
así en Europa Central, donde la línea tradicional había sido lo opuesto, fundados en la
máxima societas delinquere non potest, a pesar de lo cual, en el devenir de los años ha
ido cambiando hasta admitir la desadministrativización de la responsabilidad que
incumbiere a las personas jurídicas —en particular a las sociedades anónimas 27—
superando los impedimentos resultantes de su falta de capacidad de acción, de
culpabilidad, de ser procesada y penada 28. Si la persona jurídica no es capaz de ser
culpable, tampoco podrá ser peligrosa criminalmente, ya que no podrá ser educada,

23
Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 263-264.
El que desprecia el lado irracional no actúa racionalmente; lo racional es asumir la irracionalidad y
trabajar con ella en forma racional.
24
Carlos M.ª Romeo Casabona, Peligrosidad y Derecho penal preventivo, Barcelona, Bosch, 1986, pp.
14-15.
25
Ídem, pp. 44-54.
26
Silvina Bacigalupo, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, Bosch, 1998. Al
respecto, la autora trata abundantemente el tema en su tesis doctoral calificada apto cum laude por
unanimidad en diciembre de 1997, Universidad Autónoma de Madrid.
27
Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Berlín, Walter de Gruyter & Co., 1927, pp. 152-
153. Versión en español, Tratado de Derecho penal, t. II, trad. Luis Jiménez de Asúa, Madrid, Hijos de
Reus, 1916, pp. 286-288. Afirmó: quien puede concluir contratos, puede concluir también por ejemplo,
contratos usurarios.
28
Karl Binding, Grundiss des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, Leipzig, Scientia Verlag Aalen,
1903, p. 98. Sostuvo que se debe reconocer la capacidad de la persona jurídica para cometer acciones que
resulten antijurídicas y, por tanto, ser responsables por ello. Pero en el epígrafe 38, al señalar si tiene
capacidad de delinquir y de ser sujeto de acción delictiva, deja a las personas jurídicas entre signos de
interrogación.

6
corregida, reinsertada ni enmendada por carecer de los supuestos básicos atinentes a la
pena, es decir, ser un ente pensante y con personalidad, que no es lo mismo que ser
persona y, menos aún, persona jurídica 29. Como postura intermedia, surgió hace ya años
la idea de aplicar a las personas jurídicas medidas de seguridad tales como la disolución,
suspensión, intervención, etcétera 30. Sin embargo, los principios cardinales del Derecho
penal no fueron instaurados en esta ciencia pensando en atribuir sanciones o medidas de
tipo alguno respecto a personas netamente jurídicas. La experiencia de campo muestra
que por la vía de la sanción a la persona jurídica no se alcanza el objetivo loable de
impedir que algunos abusen del anonimato y freno que puede representar una empresa
comercial. En efecto, ya que el aparato penal se satisface con la mera sanción a la
empresa, dejando de lado a los delincuentes que aprovechan que el celo penal se detiene
al aplicar medidas contra la empresa en cuestión y permanecen tras el velo de la persona
jurídica. Parece más adecuado, a pesar de todo lo que se ha argumentado a favor de
responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, ir tras el velo 31 y construir un
Derecho penal para hombres y conductas, no de ficciones jurídicas.

2. DERECHO PENAL PELIGROSISTA

Con el auge de la Escuela Positiva de fines del siglo XIX y comienzos del XX, la
peligrosidad se transformó en uno de los principales objetos de las medidas de
seguridad, cuya finalidad fue —y sigue siendo— la tan ansiada prevención criminal. De
esta manera, la peligrosidad siguió determinando la cuantía de la pena 32, la calificación
de habitualidad preceptiva 33 y el anticipo de pena de la reclusión cautelar o preventiva.
La valoración sobre la peligrosidad se efectúa en función de los antecedentes
personales, sus actos criminales anteriores, relación con otras personas, costumbres,
ocupación y demás factores individuales de socialización 34. Con especial énfasis en la
proyección sobre el comportamiento violento, indicándose como factores predictores:
historia de violencia, amenazas y uso de armas; haber sido víctima de violencia durante
su infancia; adicción a drogas; comportamiento celoso; desórdenes psicológicos;
problemas laborales; afectación reciente de su vida familiar; baja autoestima;
aislamiento; proximidad de víctima provocante y dependiente 35.

Mediante la ley 10.071, en Uruguay se estableció que aquellas personas mayores de

veintiún años de edad, en estado de mendicidad, vagancia, ebriedad o toxicomanía,

29
Quintiliano Saldaña, Capacidad criminal de las personas sociales, Madrid, Jesús Menéndez, 1927, p
132. Se inclina por la responsabilidad corporativa o social, enunciando las hipótesis de las diferentes
legislaciones de la época, sus antecedentes en el Derecho Germánico (con la clara excepción de von
Feuerbach), así como otros ámbitos tales como el civil y laboral.
30
Al respecto: Bajo Fernández, Cerezo Mir, Barbero Santos, Romeo Casabona, etc.
31
Gastón Chávez Hontou, “El Disgregard”, en Cuadernos de la Facultad de Derecho. Cursillo sobre
derecho penal económico, n.º 16, AA. VV., Montevideo, M.B.A., 1990, p. 180.
32
El art. 86 del Código Penal uruguayo establece: El Juez determinará, en la sentencia, la pena [...]
teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable.
33
Según el art. 48, numeral 3º del Código Penal uruguayo: Debe ser considerado habitual el que [...]
acusare una tendencia definida al delito en concepto del Juez.
34
A pesar de que la peligrosidad, tal cual la concibieron los positivistas, nunca llegó a aplicarse, pues el
modelo más puro de ella fue el pretendido en el malogrado proyecto de Código Penal italiano de 1921 de
Ferri. Por otra parte, el Código Penal soviético de 1926, que prescindió del concepto culpabilidad,
sustituido por el de peligrosidad social del autor, sí estableció un sistema netamente peligrosista.
35
Vicente Garrido Genovés y Ana M. Gómez Piñana, Diccionario de Criminología, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1998, p. 260.

7
proxenetismo, malvivientes y sobre los que pesaren sospechas respecto de cualquiera de
estos extremos que —por su conducta y estado psicológico y moral signifiquen un
peligro social— podrán ser declarados en estado peligroso 36. También existe otra
alusión en el Libro de Faltas del Código Penal uruguayo, artículo 361, inciso 6º,
referido a los ebrios que desarrollen una conducta peligrosa.

Todo esto no satisfizo lo suficiente y se agregaron los tipos penales parcialmente en

blanco que, junto a las normas abiertas, están prontos a integrarse con otras del
ordenamiento jurídico que las reglamenten, tales como tributarias, civiles, mercantiles,
etcétera. Incluso por disposiciones de menor jerarquía como las administrativas
(ordenanzas, reglamentos, decretos y directivas). En su defensa, se ha afirmado que no
debe cuestionarse este mecanismo integrador porque implicaría desconfianza en el resto
del ordenamiento jurídico. La idea de armonía entre las disposiciones de la
nomenclatura jurídica general es de recibo y, por tanto, valedera para imaginar un
mundo normativo homogéneo. Sin embargo, la praxis y la especificidad en la materia
indican que los valores en juego cobran mayor dimensión en el área penal que en otras
ramas del Derecho, dificultando su integración, pero no cierta lógica armonía y
dirección dogmática general, al punto de que existan diferencias marcadas en temas
comunes con el Derecho civil. Tal el caso de la culpa, el delito, la propiedad, la
capacidad y el consentimiento. Para el Derecho penal —a vía de ejemplo— el
formalismo pierde pie frente a la realidad y el resultado dañoso objetivo afecta su
relevancia de acuerdo a la posición subjetiva del agente. Debe reconocerse que —a
pesar de lo recién expresado— actualmente existe acercamiento entre lo civil y lo penal
desde las conductas imprudentes, en tanto aquellas que son esperadas y exigibles no
sean efectuadas y conllevarán entonces responsabilidades compartidas. También
respecto de la evitabilidad de un comportamiento indebido. Sin perjuicio de la apuntada
salvedad, al abrir las puertas del Derecho penal hacia otras latitudes, permitiendo que
tipos penales huecos sean llenados por pautas ajenas a él, decae la fuerza de los
principios primarios irrenunciables, tales como el de culpabilidad, legalidad,
proporcionalidad y lesividad, ya que la dosimetría se ve cumplimentada por
disposiciones que no guardan relación directa con la armonización de la normativa
penal general y que no fueron creadas al amparo de sus principios rectores. Al legislar
tipos penales parcialmente en blanco y abiertos se permite entrar por la ventana lo que
no quisimos que entrase por la puerta. Es una forma indirecta de construir un Derecho
penal desde fuera del Derecho penal.

Otra consecuencia es la proliferación de los tipos penales de peligro —

especialmente los de peligro abstracto—, donde no aparece una víctima cierta, sino
difuminada, el bien jurídico se desvanece mediante intereses difusos y ya no solo se
protege el bien sujeto a tutela, sino toda posible aproximación a él, amurallándose así el
campo que lo rodea con tipos penales laterales orientados a la protección de un bien —
en muchos casos— no visible o previsible 37. Son bienes protegidos de la mera
posibilidad que acaezca un daño 38. No es casualidad que regímenes totalitarios como el
nacionalsocialismo alemán hubieren implementado abundantemente estos tipos penales

36
La ley 10.071 ha sido harto cuestionada doctrinariamente en cuanto a su constitucionalidad.
37
Jorge R. Morás Mom, Toxicomanía y delito, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1976, p. 24.
38
Amadeo Ottati Folle, Aspectos penales de la ley de estupefacientes, Montevideo, Amalio M.
Fernández, 1980, p. 15.

8
39
, también constatados en la propuesta cuasi positivista del modelo de código penal
italiano de ROCCO 40. Los delitos de peligro van un paso adelante —o más aún— que la
afectación al supuesto bien jurídico tutelado de fondo 41. Son una categoría lógico-
subjetiva que representan una forma de castigo anticipado por una conducta que —se
presume— iba dirigida hacia un objetivo de mayor cuidado que el difuso bien afectado
inicialmente. Por esa razón, en estos casos numerosos autores han reclamado la
imposibilidad de fraccionamiento que permita el delito tentado. Lo que más preocupa de
estas figuras delictuales de peligro es el mensaje social implícito, ya que se conformaría
un Derecho penal basado en probabilidades y no en hechos, cuando resulta
históricamente válido afirmar que el Derecho penal liberal sanciona conductas
específicas directamente contrarias al bien objeto de tutela y no su aproximación
(principios de injerencia, lesividad y especificidad).

El peligrosismo penal es una respuesta de emergencia, propugnada por el Derecho

intervencionista de máxima expresión y antagónico con el minimalismo penal. Es la
forma más rápida y sencilla de mostrar a la ciudadanía que se está haciendo algo para
combatir los altos niveles de delincuencia, en especial la criminalidad organizada y la
macrodelincuencia. Sin embargo, la proliferación en códigos y leyes especiales de
delitos de peligro, responsabilidad objetiva, tipos penales abiertos y parcialmente en
blanco, no ha logrado el suceso prometido y la criminalidad —a pesar de esta supuesta
panacea— sigue en aumento, por aquello tan aplicable aquí: los muertos que vos matáis,
gozan de buena salud 42.

3. EL DERECHO PENAL EN PELIGRO

Como viene de verse, los tipos penales se van convirtiendo en normas parcialmente
en blanco que se desplazan hacia otras ramas del ordenamiento jurídico que no reposan
en los mismos principios ni ofrecen similares garantías. Es una vía indirecta de absorber
al Derecho penal liberal y transformarlo en accesorio a otras disciplinas 43. Al mismo
tiempo, expande la posibilidad de punición a áreas insospechadas. Las
responsabilidades de tipo objetivo cuentan con el rechazo masivo de la doctrina, pero
siguen pululando en códigos y mayormente en leyes especiales. Los denominados
39
Winfried Hassemer, op. cit., p. 27. Mediante la Escuela de Kiel, el nacionalsocialismo intentó superar
el principio de bien jurídico mediante el dogma de infracción del deber, pero a partir de los años
cincuenta y sesenta el bien jurídico recobró su vigor conceptual.
40
Este modelo de código sirvió de base para similares de varios países. Uruguay fue uno de ellos, estando
vigente desde 1934 hasta la fecha. Debe hacerse la honrosa salvedad de aclarar que el codificador José
Irureta Goyena tuvo el buen tino de atenuar notoriamente los excesos del positivismo naturalístico y
fascistas, aproximándose al modelo de la Defensa social, iniciado por la Sociología jurídica de Enrico
Ferri y luego adoptado por la Defensa social de Filippo Gramatica (más adelante desarrollada por la
Nueva Defensa social de Marc Ancel). Al respecto, Arturo Rocco, El problema y el método de la Ciencia
del derecho Penal, Bogotá, Temis, 1999, p. 6. Efectuó severas críticas al positivismo naturalístico de la
época, pronunciándose expresamente en favor de la Defensa social y del Tecnicismo jurídico, del cual
fuera su inicial y máximo exponente, luego seguido por Vincenzo Manzini. Asimismo, el modelo
impulsado por su hermano, el guardasellos Alfredo Rocco, reflejó la marcada influencia superadora y
conciliadora de la Terza Scuola de Carnevale, Impallomeni y Alimena.
41
Enrique Bacigalupo Zapater, Principios de Derecho penal – Parte General, 5.ª ed., Madrid, Akal,
1998, p. 154. El tipo penal del delito de peligro abstracto se reduce simplemente a describir una forma de
comportamiento que según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto
protegido.
42
Frase apócrifa atribuida al Don Juan Tenorio de José Zorrilla.
43
Klaus Tiedemann, Tatbestandsfunktion in Nebenstrafrecht, Tubinga, 1969, Abs. I y II.

9
delitos de peligro abstracto o presunto también amenazan a la Ciencia penal, ya que
hacen decaer la taxatividad, aproximándose a una concepción de delito más
indeterminada que en la esfera civil, porque un acto no lesivo del bien jurídico base es
rotulado como ilícito, llevando esto a perder los referentes del tipo penal de fondo y así,
la dirección dogmática del tipo se presenta difusa.

El concepto de hombre temible o peligroso ha derivado en una paradigmática

interrelación social mediante lo que se ha llamado alarma social, una entelequia
difícilmente constatable que es manejada a piacere por quien disponga de acceso a los
medios de comunicación social masiva y que también puede hacerse desvanecer por la
misma vía. Dicha cuestión cuenta con el aval legal para recluir a aquellos imputados
sobre los que pese esa intangible alarma social. Ella tiene un cercano parentesco con la
temibilità de GAROFALO y pone a un sector de la sociedad como indirecto juez decisor
respecto del aprisionamiento de la persona, pues no sería la conducta contraria a la
norma la que lleva al individuo al confinamiento carcelario, sino la sensación de temor
que esa conducta despierte en algún sector social. El estado reclusorio durará lo que se
estime que dure la alarma social y no cabe duda que ese grupo de la comunidad no
integra ni sustancia la causa penal. Luego, mal puede ser esta la vía para afectar un bien
jurídico irrenunciable y de tutela constitucional —como la libertad— frente a una visión
parcial poco clara de un hecho sometido a querella penal. Parece correcto que la
sociedad tenga conocimiento de las causas penales, pero no así cuando grupos más o
menos numerosos incidan gravemente en medidas de alto contenido restrictivo que
deben ser cuidadosamente administradas por el Estado. Debe alcanzarse mayor
credibilidad en la justicia para así no delegar parcelas de derechos individuales ante
sensaciones sociales de dudosa textura 44.

Hay sectores importantes de la sociedad que carecen de los medios para acceder
lícitamente a las metas culturales y el pleno ejercicio de sus derechos. Por tanto, sus
oportunidades se ven disminuidas. Los individuos que integran esos grupos cada vez
más numerosos, van quedando relegados y marginados del resto de la comunidad. Por
ese proceso estigmatizante y socialmente traumático, son vistos como peligrosos para la
propiedad y anormales por la diversidad de sus conductas. Conforman la mayor
clientela del sistema punitivo, siendo el Derecho penal el instrumento de sometimiento a
esos grupos peligrosos y habilitándose una guerra frontal contra el peligro de la
delincuencia 45. No se duda de la necesidad de contención y tratamiento de la
criminalidad, sino de responder al tramo de ella que se genera en el desempleo y la
frustración con una política represora en vez de solidaria, dando canales lícitos de
desarrollo y acceso al bienestar. Para esos casos —acotados— el Derecho penal se
transformaría en un peligro social y, puntualmente allí, se pone en tela de juicio su
pertinencia. La moderna Ciencia penal no está dirigida hacia las conductas anormales,
desequilibradas ni frustraciones individuales o colectivas —para ellas existen mejores
respuestas sociales—, sino hacia las normales que, pudiendo motivarse por la norma, no

44
Garapón, Luis, Juez y democracia, Barcelona, 1997, p. 80. La función política del espacio judicial es
instaurar una distancia entre dentro y fuera, entre lo privado y lo público, entre el sujeto de carne y
hueso y el sujeto de derecho.
45
W. J. Chambliss, “La economía política del crimen”, en Criminología crítica – Nueva Criminología, 4.ª
ed., Dir. Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young, México, Siglo XXI, 1988, p. 226. Estos sistemas de
aplicación de la ley no están organizados con el fin de reducir el delito ni de imponer la moralidad
pública. Más bien están organizados para administrar el delito colaborando con los grupos más
criminales y aplicando la ley contra aquellos cuyos delitos constituyen una amenaza mínima a la
sociedad.

10
lo hacen por dolo o imprudencia 46. No es exigible ni se espera de un sujeto anormal que
actúe conforme a las expectativas generales; por tanto, tampoco será reprochable
penalmente su accionar. Allí radica el mayor peligro al que se somete al Derecho penal
cuando se pretende que enfrente categorías ajenas al núcleo operativo de esta ciencia.

La expansión penal conlleva desplazar parte del contenido del Derecho penal hacia
el ámbito administrativo y —al mismo tiempo— doblegar el celo por la tutela de las
garantías en lo sustantivo y adjetivo, metiendo dentro del ámbito penal sanciones
administrativas que restrinjan las libres relaciones individuales y sociales mediante
procedimientos públicos coactivos ajenos a nuestra ciencia 47. Si existe un Derecho
penal mínimo de ultima ratio legis, entonces lo es como contraposición a otro de mayor
dimensión y máxima expresión o intervención: prima ratio legis. Este último,
caracterizado por la extrema severidad, incertidumbre e imprevisibilidad de las
condenas y penas 48, abarcando todo el espectro de manifestación e intervención penal
hasta el punto de la inversión de la carga probatoria, flexibilización de pautas de
imputación y aumento del espacio de riesgo penalmente relevante 49. El posible éxito de
esta tendencia político-criminal radica en la oferta de un respuesta mediática directa
como solución al aumento de criminalidad y la sensación de inseguridad. Se ofrece la
maximización penal como el muro de contención frente al desborde del delito y como
postura firme tendiente a abatir considerablemente los índices de delincuencia siempre
crecientes. Es tan solo una solución en el papel o mero progreso manuscrito, sin reflejo
relevante en la criminalidad oculta y es de carácter esencialmente simbólico 50, pues los
instrumentos legales en sí no son los que generan el crimen ni su propagación, sino las
coyunturas y grietas de la sociedad —sin perjuicio de reconocer que existan conductas
hoy inexplicables— que obstruyen el adecuado funcionamiento de las redes sociales.
Todas las ramas del árbol del Derecho —el penal incluido— han de revisar
permanentemente sus disposiciones a efectos de actualizar las pautas normativas con los
sucesos cotidianos, pero esa obra de revitalización no debe ser un retroceso en el
proceso de democratización que abarca también a nuestra disciplina.

Otro elemento de la expansión penal es la tendencia a dirigir el reproche hacia

aquellas conductas en que se exige una actividad que se da por implícita respecto de la
solidaridad social, en tanto se incrementan las imputaciones por delitos omisivos
impropios (comisión por omisión) 51. Se espera una actividad del sujeto contraria a su
pasividad o indiferencia frente al acaecimiento de un delito, dando cumplimiento a un
deber de vigilancia y resguardo recíproco. Es el caso de quien viendo que se está
cometiendo un robo no interviene en defensa de la víctima. En lo medular, la dirección
dogmática argumentada es compartible, pero su exacerbación resultaría en un caos
social al obligar a los ciudadanos —por vía de prevención general— a ejercer la defensa
física de los demás, debiéndose tener en cuenta que las personas reaccionan diferente

46
Francisco Muñoz Conde, Derecho penal y Control social, Monografías Jurídicas, núm. 98, Santa Fe de
Bogotá, Temis, 1999, p. 29. Está claro, pues, que la función motivadora de la norma penal solo puede
ser eficaz si va precedida o acompañada de la función motivadora de otras instancias de control social.
47
Filippo Sgubbi, El delito como riesgo social, Buenos Aires, Ábaco, 1998, p. 118.
48
Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 4.ª ed., Madrid, Trotta, 2000, p. 93. El
derecho penal debe regirse por principios garantistas, en tanto reglas de juego fundamentales que fueron
elaboradas por el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII par acotar el poder absoluto del monarca.
49
Sergio Moccia, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2.ª ed., Nápoles,
Edizione Scientiche Italiane, 2000, pp. 23 y ss.
50
Jesús-María Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal, Madrid, Civitas, 1999, p. 19.
51
Ídem, p. 23.

11
ante situaciones límite y debe mantenerse un acabado margen de libertad para que
actuemos conforme a nuestro entender. Por otra parte, la solidaridad es un deber
humano de tipo moral y ético, pero no debe ser una obligación penal (salvo
excepciones), pues entonces inmediatamente dejaría de ser solidaridad y perdería la
discrecionalidad propia de tal acto de generosidad humana. Debe mantenerse el libre
albedrío en ámbitos de convivencia para —de esa manera— mantener la riqueza de los
actos voluntarios de ayuda, entrega y sacrificio hacia los demás como representativos de
la solidaridad bien entendida. Esta no debe ser genéricamente reglada, sino en forma
específica y, a su vez, fomentada, pero dentro de la libre disponibilidad de cada uno.

Se vislumbra una verdadera huida selectiva hacia el Derecho penal en procura de

que éste solucione lo que no es resuelto por otras instancias sociales menos dañinas, lo
que muestra el paralelismo existente entre la minimalización penal y minimalización
estatal. En efecto, para concebir un Derecho penal de mínima intervención, debe
hacerse en el marco de un Estado de expresión mínima, restringido a la esfera de tutela
de las garantías individuales y de asegurar un marco propicio para el desarrollo de los
ciudadanos. En la actual coyuntura político-estatal que vive el mundo, no se visualiza
un proceso real —sino académico— hacia ese modelo de Estado mínimo. La aparición
y desenvolvimiento de las políticas de mercado de tipo internacional, del ciberespacio
financiero, la globalización económica y la macroeconomía, fomentan el concepto del
Estado intervencionista como respuesta de autotutela. Máxime con la nueva irrupción
del terrorismo, las guerras y el cooperacionismo penal internacional cuasi forzado. Se va
desplazando la tutela penal desde el delito de lesión de bienes individuales hacia el
delito de peligro abstracto de bienes supraindividuales. Estos amplían el espectro de
aplicación del Derecho penal, pues prescinden de víctima definida, del perjuicio y de
demostración de causalidad, facilitando enormemente la labor del juez, porque basta
con probar la realización de la acción reprochable 52. En estos términos, mal podemos
hoy suponer que estamos yendo por el camino del minimalismo o reduccionismo penal,
sino de un Derecho penal máximo. Por tanto, a pesar de la incesante prédica por un
sistema penal de mínima intervención —ultima ratio legis— se sigue respondiendo en
clave de máxima intervención penal —prima ratio legis— como símbolo de un Estado
fuerte. Ejemplo incuestionable es la proliferación de leyes sobre tráfico ilícito de
estupefacientes, legitimación de activos provenientes principalmente de la droga,
criminalidad organizada, responsabilidad penal de la persona jurídica; además del
abatimiento de la protección al secreto bancario, la inversión de la carga probatoria, la
delación premiada, el agente encubierto, las causas de justificación y exculpación que
deben ser probadas por la defensa, y un extenso etcétera.

El valioso aporte de las corrientes criminológicas de orientación radical o crítica al

denunciar la selectividad penal referida a sectores de la población, se encuentra ahora en
otra instancia, ya que desde sectores no privilegiados se reclama la intervención penal
en temas tales como la ecología, asuntos de protección al consumo y vecindad,
pacifismo, antidiscriminación, violencia en el hogar, acoso sexual, propugnando —sin
darse cuenta— una ampliación de la tutela penal en temas que ya estaban contemplados
en la normativa o en aspectos sociales que bien podrían ser exitosamente abordados por
otros ámbitos, como el administrativo 53. Sin embargo, la sobreabundancia represiva no
abate niveles de criminalidad, sino que desplaza momentáneamente parte de la
delincuencia y, al mismo tiempo, aumentan los focos de corrupción. Los válidos
52
Winfried Hassemer, op. cit., p. 55.
53
Jesús-María Silva Sánchez, op. cit., pp. 48-49.

12
reclamos de los grupos mencionados no encontrarán en el Derecho penal una solución
porque no fue construido para eso ni es ese su objeto. Cada parcela social reclama para
sí una mayor protección penal específica que se inmiscuye ya en la limitación a la libre
expresión de idea. Como ha indicado HASSEMER:

La protección de bienes jurídicos se transforma así en un mandato para penalizar, en

lugar de ser una prohibición condicionada de penalización; en un factor positivo
para conseguir una correcta criminalización, en vez de ser un criterio negativo para
la misma 54.

Se denota la tendencia a utilizar al Derecho penal como forma de emancipación 55,

cuando debe ser un Derecho para los ciudadanos y no un Derecho contra los enemigos
56
. JAKOBS señala que en el Derecho penal del ciudadano la pena tiene por función la
contradicción, mientras que en el Derecho penal del enemigo, su función es la
eliminación de un peligro. En este último, a la persona no se le debería tratar como
ciudadano, sino como enemigo y, concluye, sería mejor establecer un Derecho
específico para el enemigo que entremezclar todo el Derecho con fragmentos propios
del Derecho penal del enemigo. Por su parte, CANCIO indica que el Derecho penal del
enemigo es incompatible con el principio del hecho (por el cual se deja de lado la
punición del pensamiento). En el Derecho penal del enemigo la persecución es al
enemigo y no al hecho que la persona realice. Critica el valor simbólico del Derecho
penal cuando éste es utilizado por el legislador con el mero fin de tranquilizar a la
ciudadanía. En suma, CANCIO destaca que el Derecho penal del enemigo sólo puede
concebirse como instrumento que pone en evidencia al no-Derecho penal.

El resultado de dicha expansión ha sido inútil, ya que siguen incrementándose —

leyes más represoras mediante— los delitos tratados y también los no tratados (por
tanto, no es solo un problema de impunidad), pero se está generando un cuantioso daño
al Derecho penal al atribuírsele la pesada carga de solucionar los problemas que todo el
resto orgánico del Estado no ha sabido, podido o querido resolver. La expansión —a
pesar de todo— sigue en aumento, haciendo peligrar al Derecho penal al transformarlo
en instrumento de política de seguridad en vez de reacción ante lesiones a la libertad.
Aunque resulte una cuestionable y relativa afirmación, es posible que estos problemas
se le estén dando al Derecho penal precisamente por conocerse su incapacidad para
resolverlos, con el preciso fin de que, en efecto, no los solucione.

4. RIESGO SOCIAL

Vivimos en una sociedad en y de riesgo. En efecto, estamos sujetos al riesgo de

eventos de la naturaleza como terremotos, maremotos, tormentas, deshielo de los Polos,
cambios climáticos, afectación de la capa de ozono y las enfermedades. Todos ellos en
la actualidad tienen menor incidencia en cuanto al riesgo real que producen, pues
pueden ser previstos con cierta antelación gracias a los adelantos técnicos específicos
que permiten adoptar medidas tendientes a abatir niveles de pérdidas de vida y daños a
la propiedad. Las enfermedades son tratadas con medicamentos y técnicas más eficaces,

54
Winfried Hassemer, op. cit., p. 48.
55
Lüderssen, “Neuere Tendenzen der Deutschen Kriminalpolitik” en Neuere tendenzen der
Kriminalpolitik, AA. VV., Freiburg, 1987, pp. 161 y ss.
56
Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Madrid, Civitas, 2003, pp. 55, 56,
68, 79 y 100-102.

13
habiendo subido sensiblemente la expectativa y calidad de vida (pero desgraciadamente
no en todo el mundo). Al mismo tiempo que han disminuido esos niveles de riesgo ha
aumentado la comunicación global, al punto de conocerse los hechos cuando ellos están
sucediendo, teniendo un efecto positivo en cuanto a lo que significa estar comunicado
constantemente, aunque teniendo también uno negativo, ya que se vive como riesgo
propio lo que acontece en un lugar distante, con otras características y no siendo factible
que pasase en nuestro ámbito. Aún así, el temor y conciencia colectiva es mayor que el
riesgo real. Estamos en una sociedad expuesta a este tipo de eventos de la naturaleza,
por más que día tras día tiendan a mitigarse sus efectos, pero la dimensión del problema
está mediatizada y subjetivizada por el cúmulo de información y la percepción de
peligro ajeno que se asume como propio.

Existe también el proveniente del hombre, de su actuar imprudente que ocasiona

daños globales e irreparables que involucran a grandes cantidades de personas y
múltiples comunidades, cuando no a todo el mundo. Allí el avance tecnológico mal
utilizado no cumple el objeto de instrumento hábil para la ayuda social. La proliferación
de armamentos, el terrorismo, la energía nuclear, la radiación, la experimentación con
virus y genes, la alteración del ámbito natural, las toxinas, la globalización económica,
el ciberespacio financiero y otras macroactividades constituyen un serio riesgo mundial
ante su eventual mala utilización. El destacado Ulrich BECK describió acabadamente
esta situación a través de lo que denomina la sociedad del riesgo 57. En este sentido,
señala:

La historia del reparto de los riesgos muestra que éstos siguen, al igual que las
riquezas, el esquema de clases, pero al revés: las riquezas se acumulan arriba, los
riesgos abajo. Por tanto, los riesgos parecen ‘fortalecer’ y no suprimir la sociedad de
clases [...] los ricos pueden ‘comprarse’ la seguridad y la libertad respecto del riesgo
58
.

El sociólogo alemán —en sus numerosas obras al respecto 59— evidencia al riesgo
humano como integrante de la estructura social en ocasión de la actual crisis de la
sociedad del bienestar, pues abundan el desempleo y semiocupación, las políticas
empresariales no solidarias, la despersonalización laboral, la sustitución del hombre por
la computadora y los robots, la falta de vivienda, la marginación, la discriminación
(sexual, etaria, étnica), etcétera. Unos riesgos producen mayor distancia entre la gente;
otros, en cambio, equiparan. Ejemplo de lo primero es la miseria por ser indicadora de
diferencia social, y de lo segundo, el smog, porque daña democráticamente a todos por
igual 60. Muchos de los riesgos que aterraban en el pasado ahora han sido superados o
tan solo alcanzan a infundir un leve susto, porque —en la actualidad— grupos humanos
enteros se sienten amenazados por una suma de situaciones extremas. Otro elemento de
la vida sujeto a riesgo es la seguridad individual y colectiva que da pie a sensaciones de
impotencia, temor, insatisfacción y reacciones violentas desproporcionadas. Esto da

57
Al respecto, Jacobo López Barja de Quiroga en El moderno Derecho penal para una sociedad de
riesgos, AA. VV., Madrid, PJ, 1997. También, Carlos Pérez del Valle, Sociedad de riesgos y reforma
penal, Madrid, AA. VV., PJ, núms. 43-44, 1996.
58
Ulrich Beck, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidós, 1998, pp. 40-
41.
59
Las principales publicaciones de Ulrich Beck son: La sociedad del riesgo. Hacia una nueva
modernidad (Francfort, 1986), Gegengife. Die Organisierte Unverantwortlichkeit (Francfort, 1988),
Politik in der Risikogesellschaft (Francfort, 1991), Die Erfindung des Politischen. Zu einer Theorie
reflexiver Modernisierung (Francfort, 1993), ¿Qué es la globalización? e Hijos de la libertad.
60
Ulrich Beck, op. cit., p.42.

14
lugar a algunas medidas equívocas que no logran su objeto y generan déficits de
realización porque las leyes pueden producir consecuencias injustas que eleven y hagan
selectivas a la cifra negra de criminalidad 61.

La sobreabundancia de figuras delictivas, leyes extra código, dispositivos

amplificadores del tipo, responsabilidades objetivas, figuras de peligro abstracto y tipos
penales parcialmente en blanco, transforman al delito en un riesgo social 62, ya que todo
ciudadano queda a merced de algunas de estas posibilidades antedichas, pues es lógico
suponer que no se asuma una conducta ajustada a Derecho con pautas difusas como las
que hoy nos rodean. El hombre —en estos términos— no está en posición de ajustar su
organización de vida mediante el exigido autocontrol motivado por la norma. Ya no
puede concebirse al criminal como aquella persona que se aparta del camino de la ley
contrariando a la sociedad (anormal), cuando el hombre medio —si existiese— también
se ve captado por la anomia actual (normal). Este fenómeno de acopio de normas
penales se encarta en el mencionado proceso de anomia 63, no por la falta de regulación,
sino por su exceso perjudicial al no ser abarcadas ni identificables por el destinatario
que no reconoce un sistema disperso, atomizado y de diferentes velocidades de punición
(Derecho penal nuclear y penal administrativo o de intervención 64). Los cambios en los
estándares de vida, de progreso social y material han hecho que los niveles de riesgo
también varíen en uno y otro sentido. Lo que fue un riesgo ayer, hoy puede dejar de
serlo y con ello también la posición de garante de la persona. Por eso, es aplicable lo
planteado por ROXIN al aseverar que se trata de decidir cuanta libertad queremos
conceder al individuo 65.

Los riesgos brevemente reseñados que amenazan al hombre, contienen un

significado antropológico 66, pues esas amenazas hacen pensar en lo que estamos
creando y no en cuestiones de maleficios, divinidades, mitos, espíritus y sombras.
Actúan despertando una conciencia colectiva de riesgo que enciende la búsqueda de
respuestas también colectivas tendientes a la solidaridad frente a un problema de tamaña
dimensión. Esta conciencia es humana y de tutela de la naturaleza inherente al ser vivo
y su entorno, y puede llevar a un proceso de modernización que transforme lo no
político en político como medio de eliminación de las causas del peligro 67. En otros
siglos los riesgos eran externos, ahora son internos: nacen en el hombre, él los nutre y
debe buscar su abatimiento.

5. SEGURIDAD

61
Winfried Hassemer, op. cit., p. 58.
62
Filippo Sgubbi, op. cit., p. 49.
63
Émile Durkheim, El suicidio, Madrid, Akal, 1998, pp. 262-266. Al describir el suicidio “anómico”,
Durkheim expresa: Un ser vivo cualquiera no puede ser feliz, y hasta no puede vivir más que si sus
necesidades están suficientemente en relación con sus medios. Y también Robert K. Merton, Teoría y
estructura sociales, México, Fondo de Educación Económica, 1987, p. 213. En las competencias
atléticas, cuando el deseo de la victoria se le despoja de sus arreos institucionales y se interpreta el
triunfo como “ganar el juego” y no como “ganar de acuerdo con las reglas del juego”, se premia en
forma implícita el uso de medios ilegítimos pero eficaces desde el punto de vista técnico.
64
Conforme lo propuesto por los autores citados, J.-M.ª Silva Sánchez y W. Hassemer, respectivamente.
65
Claus Roxin, Sobre el estado de la teoría del delito, AA. VV., Madrid, Civitas, 2000, p. 187.
66
Ulrich Beck, op. cit., p. 81.
67
Ídem, p. 87.

15
 El derecho a la seguridad se encuentra consagrado en textos constitucionales, junto
a la libertad y otros bienes irrenunciables del hombre. Se expresa mediante la
prevención y represión de delitos, así como de otras conductas de grave riesgo
individual y colectivo, encomendándose la tarea de protección inmediata a las fuerzas
policiales. Seguridad y libertad son —además de bienes jurídicos de gran importancia—
conceptos básicos de convivencia democrática. En dictaduras estos dos bienes son
gravemente afectados, pues hacen a la esencia del hombre que elige (libertad) y actúa en
consonancia (seguridad), pues si falta uno de ellos el otro se ve también lesionado. La
seguridad pública ha sido tradicionalmente uno de los cometidos esenciales de la
Policía. Ésta encuentra sus orígenes remotos en la ciencia política y, luego, su
confirmación en el nacimiento del Estado moderno. Con ella se pretendía alcanzar el
bienestar de la sociedad a través del control formal del cumplimiento de pautas de
conducta establecidas legalmente. Esto plantea dos tipos de Policía: la de seguridad y la
de bienestar 68, aunque históricamente fue utilizada —por momentos— con otros fines
como la multiplicación del poder a favor del Príncipe, restringiendo la libertad e
interviniendo en las organizaciones públicas y privadas 69. Fue empleada como
instrumento de manipulación por parte del monarca para contrarrestar el poder del orden
feudal, contra el mercantilismo y la reacción del pueblo. Así definió MONCADA la
función policial:

Opera controlando las actividades particulares para que su libre desarrollo se

acomode al bien público [...] actividad administrativa de limitación que subordina el
ejercicio de los derechos individuales y el desarrollo de las relaciones jurídicas a la
intervención transitoria en ellos de un elemento de control administrativo para
verificar su adecuación a las exigencias del interés público 70.

No obstante, los objetivos del Estado se han ampliado, no pudiendo ahora

identificarse estrictamente el orden público con los fines de la Policía, ya que la
Administración emplea a la Policía en aspectos que traspasan el orden público y —al
mismo tiempo— proliferan empresas privadas que se ocupan de aspectos de seguridad
de los particulares y del propio Estado, tercerizando —insólitamente— un aspecto
crucial de la identidad sociopolítica de una Nación. Esto significa un cambio estructural
en el concepto de seguridad, puesto que los sistemas de vigilancia privada son uno de
los mayores negocios de buena parte del mundo y, precisamente, su lucro depende de la
mayor sensación de inseguridad y del estado general de peligro. Por tanto, el orden
público se desfasa de la tutela policial en doble sentido. En definitiva, el Estado tiene el
deber de evitar daños y riesgos mediante una Policía preventiva —que actúe con
normativa previa— y, ante su acaecimiento, recurrir a la Policía represiva —que actúe
vinculada el Derecho penal— de manera de que prime la prevención sobre la sanción,
ya que esta debe ser la ultima ratio del Estado 71. Sin embargo, en este cuadro no tiene
un papel claro la seguridad privada, pues no es representativa de la función estatal de
tutela ni está sujeta a las mismas exigencias que la Policía.

6. TERRORISMO

68
O. Mayer, Derecho Administrativo alemán, Erster Band, Driter Auflage, 1924, p. 209.
69
Carro, Policía y dominio eminente como técnicas de intervención en el Estado preconstitucional,
REDA, núm. 28, 1981.
70
Lorenzo Moncada, Significado y técnica jurídica de la Policía administrativa, RAP, núm. 28, 1959.
71
Ricardo Rivero Ortega, El Estado vigilante, Madrid, Tecnos, 2000, p. 60.

16
 Lo explicitado adquiere mucha mayor dimensión a la luz de los atentados
efectuados por movimientos terroristas en diversas partes del mundo, que masivamente
victimizan a personas ajenas incluso al origen de la cuestión, que lleva a determinados
grupos a recurrir a la violencia sistemática para desparramar masivamente pánico,
sensación de inseguridad y sangre en desperdigados sitios del orbe, y así sometiendo a
otras Naciones al miedo a ser objeto de similares atentados. Ante tal panorama, el
Derecho penal tradicional, garantista, liberal, democrático y característico del Estado de
Derecho, va siendo amenazado y concretamente afectado mediante disposiciones
fundamentalmente procedimentales tendientes a abatir las garantías individuales y
procesales, hasta el punto de violentar las caras normas de rango constitucional que
rigen al Derecho penal democrático. BUSTOS RAMÍREZ sostiene que la llamada
legislación antiterrorista puede implicar pérdida de los límites del poder punitivo del
Estado y, en consecuencia, obtener la inseguridad en vez de la anhelada seguridad 72,
porque ella se estructura frecuentemente en función de un Derecho penal de autor (y de
enemigos) 73. El ciudadano, inadvertido de la gravedad de estos cambios en el
ordenamiento jurídico, puede llegar —erróneamente— a suponer que con ellos estará
más seguro frente al terrorismo 74. Sin embargo, la experiencia y los estudios de campo
no alimentan tal remota idea principalmente proveniente de campañas de marketing de
algunos ámbitos políticos, puesto que la consecuencia es el ostensible deterioro y
afectación de la esfera de libertad del individuo, que es sometido a estrictos controles,
pérdida de intimidad y despersonalización, cuando sabido es que los grupos terroristas
desplazan su parafernalia criminal antes de la implementación de dichas restricciones y,
para cuando ellas llegan, poco previenen, sino más bien generan más temor aún. Esto lo
saben los grupos de terroristas y por eso seguramente apuestan al doble efecto: el de sus
atentados y actos de violencia, así como a la respuesta estatal que suma intensidad a la
preocupación ciudadana y al decaimiento de la calidad de vida en sociedad. Las
medidas de mayor represión no dan los réditos esperados por sus propulsores, sirviendo
incluso de estímulo a los terroristas, que se sienten casi rehenes de un sistema que
descarga toda su fuerza en su contra sin lograr el éxito prometido al ciudadano. De
alguna forma, en la mente de los infractores la mera represión superficial y aparente
deviene en un elemento potenciador y justificante de los oprobiosos actos terroristas. El
terrorismo es una incuestionable fuente de peligro, pero no solamente por sus
despiadados actos, sino por las consecuencias que acarrea para el sistema de Derecho.

Ante la gravedad de los hechos de violencia terrorista suele hacerse una directa
desaprobación de las normas punitivas vigentes en materia penal y postularse no sólo
mucho mayores penas, sino nuevos tipos penales y, pero aún, generar verdaderos
estados de excepción, que serán la regla (en vez de la excepción) ante toda remota
apariencia de algo con indicios de proximidad al terrorismo. Obviamente, el Derecho
penal nacional e internacional no son instrumentos que puedan per se solucionar el
terrorismo, puesto que sus factores fundamentales se hallan en aspectos estructurales de

72
Juan Bustos Ramírez, “In-seguridad y lucha contra el terrorismo”, en El Derecho ante la globalización
y el terrorismo, AA. VV., Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 407.
73
Ídem, pp. 407 y 409.
74
Manuel A. Vieira, Derecho penal Internacional y Derecho Internacional penal, Montevideo,
Fundación de Cultura Universitaria, 1969, p. 259. La expresión actos de terrorismo fue empleada por vez
primera en 1931 por Gunzburg en ocasión de la Conferencia de Bruselas para la Unificación del Derecho
penal, refiriéndose a un delito de Derecho de Gentes y se discutió denodadamente su alcance, porque si la
motivación fuese política no sería posible la extradición, así como si se le atribuyera un contenido social
muchos Estados no entregarían a ese tipo de delincuentes. También, Edison González Lapeyre, Aspectos
jurídicos del terrorismo, Montevideo, Amalio M. Fernández, 1972, p. 9.

17
las sociedades, y aunque sean infundados, injustificados e inhumanos, deben ser
abordados a fondo, llegando hasta la médula del problema de base y no respondiendo en
iguales términos. En efecto, si el Estado responde al terrorismo cual si fuere una guerra,
menudo favor le hace, dado que eleva su categoría al nivel de enemigo parificado, y eso
transforma al terrorista en soldado en vez de criminal, en rehén en vez de preso y en
héroe en vez de antisocial. Empero, la aplicación del Derecho penal tradicional conlleva
una respuesta en clave de ciudadanía y de dimensión humanitaria, capaz de exhibir a la
sociedad que la Ciencia penal dispone de medios aptos para la sanción de tales
conductas terroristas, aún cuando la solución resulte ajena a esa disciplina jurídica. El
ius puniendi —Derecho penal mediante— se asienta en disposiciones armonizadas entre
sí y con vocación de equilibrio. Vale decir, en Uruguay quien mata utilizando medios
estragantes, así como el que asesina con sevicia o como medio para realizar, asegurar u
ocultar otro delito, es pasible de la imputación de homicidio muy especialmente
agravado 75 que conlleva hasta el máximo de pena previsto (treinta años de
penitenciaría) e inclusive podría corresponder la aplicación de medidas eliminativas de
seguridad, cuyo máximo es quince años de reclusión una vez cumplida la totalidad de la
pena impuesta 76. Por tanto, si se estima que existen tipos penales, régimen de
circunstancias agravatorias y medidas de seguridad que aunadas contemplan las
actividades propias del terrorismo (así como de toda otra conducta de similar enjundia y
vileza) aunque no se intitulen de esa manera y abarquen otra múltiples motivaciones
delictuales, mal puede decirse que se requiere un estatuto excepcional cuando el
ordenamiento vigente contiene y permite punir llegándose el tope máximo de pena
prevista en el corpus juris nacional. Sin perjuicio de lo cual, la implantación de nuevos
tipos penales sobre la temática del terrorismo, sin ser recomendable, puede realizarse
siempre y cuando no desarmonice más aún al sistema punitivo en vigor. Además, cabe
consignar que, al decir de LANGON:

El contenido del delito político se ha vaciado (a favor del delito terrorista),

pudiendo decirse con acierto que de ahora en adelante sólo los delitos
políticos ‘strictu sensu’ (por la naturaleza objetiva del bien jurídico
protegido) serán considerados tales, y aún así, sólo en la medida en que esas
conductas no produzcan víctimas personales, ni graves daños, como en los
casos paradigmáticos de los delitos electorales o de los delitos de opinión 77.

Mediante el artículo 16 de la ley 17.835 Uruguay ha legislado sobre materia de

terrorismo pretendiendo cumplir así con los convenios internacionales suscritos por el
Estado, en especial con el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación
del Terrorismo efectuado en Nueva York 1999, que fue ratificado por Uruguay por ley
17.704. Afirma LANGON que los actos terroristas han quedado básicamente abarcados
por la criminalidad transnacional organizada, con el objeto de inhibir la financiación a
eventuales grupos terroristas 78.

Uno de los manidos y elocuentes inconvenientes que se perciben respecto del

tratamiento punitivo de conductas terroristas es la actuación criminal en un país y luego
refugiarse en otro. Sin embargo, en esas frecuentes hipótesis se ha de recurrir al régimen
de extradición vigente, así como a las convenciones y tratados suscritos por los Estados

75
Artículo 312, núm. 1º-6º del Código Penal Uruguayo.
76
Artículos 92 y ss. del Código Penal Uruguayo.
77
Miguel Langon Cuñarro, Código Penal, t. I., Montevideo, Universidad de Montevideo, 2003, p, 81.
78
Miguel Langon Cuñarro, Código Penal, t. II, vol. 2, Montevideo, Universidad de Montevideo, 2005, p.
238.

18
de la comunidad internacional. La instauración de un mecanismo especial de mínimas
garantías, implica —directa o indirectamente— una dominación colonizadora y
ofensiva respecto de la normativa suscrita en materia extraditoria. Los parámetros de
exigencia de requisitos para los tres niveles básicos de cooperación penal internacional
son igualmente aplicables al terrorismo, como al resto de las manifestaciones
delictuales, sean ellas de grupos organizados o individuales 79.

Al encomendarse al Derecho penal la solución del terrorismo mediante la

extrema punición y la creación de tipos penales específicos, se genera en la sociedad la
falsa expectativa de que, mediante ello, se dará fin al problema. Sabido es que no será
así, pero el ciudadano, al cual se le ha prometido la solución final al terrorismo —ley
mediante—, lógicamente verá frustradas sus expectativas y también cargará las culpas
del fracaso al sistema penal en su todo, vale decir: los jueces y fiscales son incapaces e
ineficientes, las penas y los delitos son pocos. La recurrencia al ordenamiento jurídico-
penal en procura de una respuesta excepcional es una clara manifestación de un
Derecho penal simbólico y de enemigos, en vez de uno de real contenido social y
jurídico. Da la impresión de que es más fácil depositar en él la misión de solucionar el
tema del terrorismo que bucear en la profundidad de la sociedad para atacar las raíces
del problema. Más aún, como es evidente que la Ciencia penal no logrará el éxito en esa
imposible misión —ni en otras—, se habilita así una vía paralela y ajena al Derecho
penal (quizá a todo el Derecho) escudándose en la válida premisa de que se debe acabar
con el terrorismo. Obviamente, es cierto que se debe condenar enfáticamente e impedir
el terrorismo de todas las direcciones ideológicas de donde provenga, pero no mediante
el masivo avasallamiento del ciudadano. En mérito a los riesgos que conlleva la
operatividad de un Derecho penal de difícil equilibrio entre la seguridad y la
inseguridad, así como la frecuente tendencia a abatir garantías procesales y la expansión
de un Derecho penal simbólico, BUSTOS RAMÍREZ asevera:

La lucha contra el terrorismo es más bien la lucha contra el Derecho penal,

contra los límites al poder penal del Estado. De algún modo es la vuelta al
Antiguo Régimen 80.

7. DERECHO POLICIAL

La violencia obtiene carta de legitimidad y legalidad en el monopolio que ejerce el

Estado, pero dentro de los límites de su potestad y ajena a toda otra persona o
institución. Al parecer, sin la fuerza estatal no sería posible construir y mantener un
orden jurídico y la Policía es el brazo ejecutor de esta violencia. Ello da por tierra con la
idea de favorecer a los sistemas privados de seguridad, ya que no deben equipararse con
la Policía y han de circunscribirse a los mismos parámetros que cualquier otro
ciudadano. Al mismo tiempo, la Policía debe ser el equilibrio entre la fuerza y la

79
Raúl Cervini, “La Cooperación Judicial Penal Internacional. Concepto y proyección”, en Curso de
Cooperación Penal Internacional, AA. VV., Montevideo, Carlos Álvarez, 1994, pp. 20 y 21. El primer
grado de asistencia comprende las medidas de cooperación leve o simple (pericias, informes, traslado
voluntario de testigos). El segundo grado de asistencia abarca las medidas de cooperación procesal penal
internacional susceptibles de causar gravamen irreparable a bienes de las personas (embargos, secuestro
de bienes, interdicción, entrega de objetos). El tercer grado de asistencia comprende a los niveles de
cooperación extrema, capaces de afectar irreparablemente a derechos y libertades de quien alcanza
(extradición, traslado compulsivo de testigos a declarar a otros Estados).
80
Juan Bustos Ramírez, op. cit., p. 410.

19
libertad. Esto ha sido así desde el siglo XV, cuando al desarrollarse las ciudades surgió
el concepto de policey. La Policía entonces era —más que una institución— un estado
de cosas en la sociedad, abarcando las necesidades, comodidad, bienestar, limpieza,
decoro y mantenimiento de ciudades 81. Pero como ya se indicó, su objeto de atención
debe centrarse en la tensión entre garantías, libertad y seguridad, actuando frente al
daño y la amenaza. HASSEMER cita con acierto el papel de la Policía que interviene en
una manifestación en contra de la utilización de energía nuclear, donde debe garantizar
el derecho de manifestarse por parte de los ciudadanos —derecho de reunión— y, por
otra parte, proteger a la corporación aludida por los manifestantes 82. En ese caso, la
Policía actúa en un aspecto de gran tensión donde ha de observar el papel de garante de
la libertad y demás bienes en juego, a pesar de que no es su cometido lograr el respeto
mutuo ni la comprensión de los individuos, sino asegurar una participación disuasoria y
contentiva respecto de posibles transgresiones. VON FEUERBACH expresó:

Al individuo inclinado al mal debería atársele a una cadena para que no pudiera
llevar a acabo sus perversas inclinaciones, pero como esto es imposible, habrá que
buscar una especie de cadena psicológica que determinara que el individuo que
racionalmente calcula las ventajas e inconvenientes de su hecho se abstuviera de
cometer delitos 83.

En este concepto se abroquela también la pretensión social de la seguridad a través

de la disuasión respecto del delito y obtiene fundamento en el aforismo latino nemo
prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur 84. Todo ciudadano —sin importar
posición alguna— tiene derecho a su seguridad; y su protección se ve cada vez
reclamada con mayor énfasis como bien jurídico, aún a costa de disminuir el celo
respecto de los principios de culpabilidad, proporcionalidad, in dubio pro reo e
intimidad 85. Esta renuncia parcial a principios fundamentales no es aceptable, debe
brindarse protección a todos los individuos, más aún cuando pesa la duda sobre la
comisión de una conducta criminal, pues sus consecuencias son de tal entidad que no
debe permitirse abuso de ningún tipo. En estos tiempos se percibe el miedo a estar en
peligro como sensación social que genera inseguridad y —entonces— se propone que el
Derecho penal se adelante al riesgo y domine al peligro interviniendo antes de
producirse la lesión al bien jurídico tutelado. En este marco, como postula HASSEMER:

La Teoría de la imputación en Derecho penal responde, según nuestra interpretación

actual, a la cuestión de cuándo y bajo qué condiciones se puede establecer una
relación, penalmente relevante, entre una persona y un suceso, de manera que a esa
persona se le pueda aplicar una sanción penal 86.

En el modelo de Estado actual, las medidas pre-delictivas no deben pertenecer al

modelo penal, sino a la labor institucional en el terreno de la educación, salud y trabajo
como política preventiva y de mayor justicia social. En estos parámetros, el Derecho
penal cumpliría su función final y no —como ocurre en ciertos casos— de instrumento

81
Winfried Hassemer, op. cit., pp. 251-253.
82
Ídem, p. 259.
83
Ídem, p. 25. Anselm von Feuerbach —iniciador del Tecnicismo Jurídico alemán y padre de la
dogmática— con esta afirmación fundamentó su Teoría de la coacción psicológica.
84
Aforismo latino: Ninguna persona razonable aplica una pena por los pecados del pasado, sino para
que no se vuelvan a cometer en el futuro.
85
En ocasiones, esto genera una falsa contraposición entre eficacia y garantías, que no es tal en un Estado
de Derecho, ya que las garantías no deben ser objeto de renuncia.
86
Winfried Hassemer, op. cit., p. 157.

20
para acallar manifestaciones desesperadas de personas de algunos ámbitos de la
sociedad que erróneamente —pero acorralados— recurren al delito.

En la dicotomía social frente a la problemática de la inseguridad se postula una

doble opción: avanzar en la modernización del Derecho penal, lo que se considera más
de lo mismo (“more of the same”) o liberar al Derecho penal de las modernas exigencias
87
. Se propone responder a los problemas de hoy con la modernización penal sin
recargar al Derecho penal, con respuestas a diseñarse aún acordes a los retos actuales,
porque el Estado debe acompasar criterios basados en el éxito y fracaso de las gestiones
sociales, poniéndolo en posición de garante respecto de las víctimas 88. Allí se ubica al
derecho de intervención, entre el Derecho penal y el sancionatorio administrativo; entre
el civil y el público; con inferior nivel de exigencias, formalidades y garantías, pero —
como contrapartida— menor sanción 89. Es una vía oblicua de sustituir pautas sociales
con escasa fuerza y resultados por disposiciones penales coercitivas, ameritando su
cuestionamiento por expandir al Derecho penal al costo de afectar sus caros principios
cardinales para obtener un objeto ajeno a los cometidos de esta ciencia.

Por último, resta mencionar otro aspecto de gran repercusión en la manifiesta

sensación de inseguridad: lo atinente a la situación laboral con sus repercusiones en el
terreno familiar y económico. Los cambios provenientes de la macroeconomía mundial
han afectado la microeconomía basada en la Teoría de los precios —solventada en la
oferta y demanda 90—, ya que la globalización de comercialización de productos en casi
todo el mundo ha transformado al mercado nacional en una oferta más dentro de el
mercado global que representa la economía del orbe en un todo. La obtención de
mejoras en precios y productos mediante Internet, el comercio entre las comunidades
económicas —ejemplo: Unión Europea y MERCOSUR— y las grandes corporaciones
multinacionales que se desarrollan al mismo tiempo en numerosos puntos del orbe, han
revolucionado el contexto de la economía interna. Si a eso se suma la grave crisis
económica de muchos países, se percibe la problemática de las pequeñas, medianas y
grandes empresas dadoras de trabajo que van cerrando o rediseñando sus estructuras con
el consabido efecto de pérdida de plazas de trabajo, la consecuente desocupación laboral
y el semiempleo. Ello genera sensación de inseguridad laboral, aumento de conductas
desviadas y malestar social, derivando también en afectación en el núcleo familiar hasta
el punto de la fractura del grupo y casos de violencia en el hogar.

Se plantea la necesidad de instaurar un Derecho policial para abarcar los aspectos

vinculados a su funcionamiento armónico con el Derecho penal, el procesal y el
administrativo, dotándolo de valores éticos y normativos propios 91. Es posible que fuere
oportuno crear esta dimensión del Derecho como instancia legítima de control formal
sobre posibles abusos en el celo de la protección a la correspondiente parcela del orden
público y como freno a la corrupción interna. En definitiva, la seguridad es uno de los
bienes sobre los que pesa mayor interés actual en salvaguardar, puesto que se percibe el

87
Ídem, p. 70.
88
El Derecho penal debe también ser un derecho de respuesta a las víctimas, de manera de identificarse
con el que sufre el daño del delito. Allí cobran dimensión las propuestas victimodogmáticas y el
reconocimiento de un Derecho victimal en ciernes.
89
Al respecto, Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad (1999); Naucke, Die Wechselwirkung
zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff (1985); Lüderssen, Kriminologie (1984); y Silva Sánchez, La
expansión del Derecho penal (1999).
90
Milton Friedman, Teoría de los precios, Barcelona, Altaya, 1997, pp. 115-118.
91
Winfried Hassemer, op. cit., pp. 267-268 y Jesús-María Silva Sánchez, op. cit., p. 30.

21
miedo a estar en peligro. No sólo se quiere —lógicamente— estar fuera de peligro, sino
también evitar la sensación de proximidad a él. En este mundo mediático, lo que
representa un peligro lejano se asume como cercano y posible, en tanto que otros
peligros tremendos que acechan en todo momento no son igualmente asimilados. Tal el
caso de las armas nucleares, los desperdicios que pululan en el espacio cercano al
planeta, las bacterias experimentales, la guerra armamentista, la corrupción en el Estado
y en la economía, el ataque al ambiente, la polución, el hambre, las enfermedades, el
desempleo, la falta de vivienda y la ignorancia. Todos temas diferentes y con distintas
respuestas a ensayar, pero alarmantemente reales.

8. TOLERANCIA CERO

Una de las respuestas a la inseguridad y al peligro de ser víctima de delito ha sido la

denominada “tolerancia cero” (zero tolerance), cuya experiencia se centró inicialmente
en Nueva York a instancia del entonces Alcalde GIULLIANI, fundamentada en la política
de ventanas rotas (“broken windows”). Al respecto, cabe mencionar que el origen de
esta política proviene de los estudios de WILSON y KELLING efectuados en 1982,
quienes luego de una ardua investigación afirmaron:

Si alguien rompe un vidrio de un edificio y si éste no es reparado, bien pronto serán

rotos el resto de los vidrios [...] ese vidrio roto que no ha sido reparado es la señal de
que nadie se preocupa y de que, por lo tanto, romper más vidrios no costará nada.
Este tipo de descuidos generan un clima favorable para la decadencia urbana, le
inseguridad y, por tanto, el delito 92.

A su vez, el antecedente directo de estos estudios se remonta a ZIMBARDO 93, quien

llevó a cabo una investigación en la que estacionó dos automóviles similares, sin
matrícula, con el motor expuesto y en dos lugares distintos: uno en el Bronx (Nueva
York) y el otro en Palo Alto (California). El del Bronx fue de inmediato atacado —en
no más de diez minutos— por miembros de una familia que le quitaron el radiador y la
batería. En las siguientes veinticuatro horas los vecinos se llevaron todo lo pudiere ser
removido al punto de dejarlo destruido. Los que participaron de estas acciones fueron
vecinos, adultos de raza blanca y de buen aspecto. El otro automóvil, ubicado en el
acomodado barrio Palo Alto, permaneció sin ser atacado por más de una semana.
Entonces, ZIMBARDO lo dañó con un martillo. A las pocas horas el automóvil fue
completamente desmantelado por gente que habitaba en el vecindario, también blancos
y de buen aspecto 94. De esto se concluyó que lo que no es debidamente cuidado queda
bajo peligro inminente de ser afectado y destruido rápidamente por personas que son
respetables dentro de la comunidad, sin tener mayor importancia el lugar donde la cosa
se encuentra 95. Otra experiencia fue llevada a cabo en escuelas (High School),
corroborando que en aquellas en que los cristales estaban sanos, las paredes pintadas,

92
James Q. Wilson y George L. Kelling, en Revista Atlantic Monthly, AA. VV., Estados Unidos, 1982.
También James Q. Wilson, Thinking about crime, revised edition, Nueva York, Vintage, 1983, pp. 75-89.
Asimismo, George L. Kelling y Catherine M. Coles, Fixing broken windows, Nueva York, Touchstone,
1997, p. 19.
93
Philip Zimbardo, The Cognitive Control of Motivation. The consequences of choice and dissonance,
Illinois, Scott, Foresman and Company, 1969. Este psicólogo, científico de la Universidad de Stanford,
efectuó la investigación en 1969.
94
Extraído del artículo periodístico de Juan Oribe Stemmer, publicado en el periódico “EL PAÍS”,
Montevideo, octubre de 1998.
95
George L. Kelling y Catherine M. Coles, op. cit., pp. 17-20.

22
los pupitres en buen estado, los pisos y aseos limpios, allí los estudiantes cuidaban los
objetos, tiraban los papeles en las papeleras, se respetaba la higiene y mantenían el buen
estado general de su ámbito de estudio. En cambio, en aquellas escuelas en mal estado,
con ventanas rotas, paredes y aseos sucios, papeles en el piso, los estudiantes no tenían
la misma conducta y deterioraban lo que faltaba por destruir, igualmente que en los
Subways 96. De unas y otras experiencias se pudo constatar la importancia de mantener
cuidados los objetos de interés, como forma de autocontención preventiva.

En Nueva York, ante la violencia callejera, delincuencia predatoria y la

consecuente sensación de inseguridad, las autoridades, el Jefe de Policía William
BRATTON y el Alcalde Rudolph GIULLIANI, adaptaron estas teorías poniendo en práctica
un férreo dispositivo para captar hasta la más mínima infracción o transgresión,
aplicándole la mayor penalidad posible y —ya que se detenía al infractor— interrogarlo
exhaustivamente sobre otras conductas criminales para que confiese otros delitos y
delate a posibles delincuentes. Además, se renovaron los vehículos patrulla, el
equipamiento y se retiró de las calles a los funcionarios policiales y jerarquías de mayor
antigüedad, poniéndose al frente a jóvenes oficiales. La consecuencia inicial fue el
abatimiento espectacular del índice de criminalidad en la zona inmediata, pero —al
mismo tiempo— se desplazó y multiplicó más aún en la cercanía a Nueva York que
resultó asolada por hordas de delincuentes, así como la innovación en modalidades
criminales no empleadas antes en dicho entorno. Otra negativa consecuencia fue el
significativo aumento de denuncias de ciudadanos que fueron detenidos y apremiados
por las fuerzas policiales, batiendo récords de violaciones de derechos humanos en ese
Estado y acarreando el sometimiento a la justicia penal de numerosos policías por tales
excesos y actos de corrupción 97. Pasados ya algunos años, la delincuencia en Nueva
York estaría ahora volviendo a aumentar, aunque no a los niveles de antaño 98.
Paradójicamente, a pesar de los duros y fundados cuestionamientos a la zero tolerance,
la política en cuestión se volvió un producto de exportación, como aconteció con la
toleranzza zero instaurada por el alcalde de Nápoles, Antonio Bassolino, en Alemania
con la Null Toleranz für straffälige Ausländer y en su versión británica impuesta por
Tony Blair y Jack Straw. También Ciudad del Cabo, Nueva Zelanda, Canberra,
Cleveland, Ontario, etcétera 99.

La tolerancia cero —así aplicada— es una falacia y engaño a la ciudadanía, puesto

que se creó como un producto para publicitar turísticamente a Nueva York y, más grave
aún, porque discrimina selectivamente a algunos sectores al perseguir férreamente a la
criminalidad callejera y dejar de lado la gran corrupción y crímenes que se cometen, al
mismo tiempo, en las torres y edificios de Nueva York, donde altos ejecutivos y
empresarios pueden impunemente delinquir desde sus escritorios y ordenadores
mientras las fuerzas policiales interrogan a vagabundos y ladronzuelos sobre delitos de

96
Ídem, p. 21.
97
Loïc Wacquant, Las cárceles de la miseria, Madrid, Alianza, 2001, p. 32. La brigada integrada con 380
hombres, casi todos blancos, que desarrolló la “tolerancia cero”, efectuó en dos años 45.000 detenciones
por sospechas tales como el aspecto, el color de la piel, la ropa, el comportamiento. De ellos, más de
37.000 arrestos resultaron improcedentes y la mitad de los 8.000 restantes fueron dejados sin efecto por
los tribunales. En total, solo 4.000 arrestos fueron justificados. Según el New York Daily News, el 80% de
los jóvenes negros y latinos fueron al menos una vez detenidos y registrados.
98
Friedrich Dürrenmatt, El juez y su verdugo, Barcelona, Planeta, 1997, p. 22. Entre Constantinopla y
Berna he visto miles de policías, buenos y malos. Muchos no eran mejores que los pobres diablos con los
que poblamos cárceles de todo tipo, pero ocurre que, por casualidad, estaban al otro lado de la ley.
99
Loïc Wacquant, op. cit., pp. 29-30.

23
poca monta. Lo más criticable de la fallida ejecución de esta política fue haber creado
un campo propicio para violar la intimidad y derechos humanos de los negros, latinos,
coreanos, chinos, musulmanes, islamitas, japoneses, adolescentes, marginados,
inmigrantes en general, etcétera 100, siendo que WILSON, KELLING y ZIMBARDO
mostraron con sus investigaciones que los vándalos eran gente de aspecto respetable que
bajaban de los edificios del vecindario.

Por otra parte, la realidad de Nueva York —ciudad delimitada por puentes, con
población flotante y rodeada de ciudades-dormitorio— no es similar a otras ciudades ni
países. Además, la máxima persecución y estricta aplicación de la totalidad de la
sanción por faltas y delitos menores, aún cuando es lícito, atenta contra los principios de
lesividad, oportunidad, proporcionalidad y humanidad, socavando al Derecho penal
liberal de mínima intervención. Si esa tremenda persecución fuese hecha con
objetividad, debería extenderse a todas las demás conductas y, de hacerse así —no
quepa duda alguna—, colapsarían de inmediato los segmentos judicial, fiscal, policial y
penitenciario. Si, en cambio, no se aplica en estos términos —como ya se dijo— sería
un acto de gran injusticia, pues beneficiaría con la impunidad a los grandes delincuentes
y castigaría con el máximo a los pequeños, reforzando la idea de impunidad de los
criminales del poder. Se asemeja más a una política de promoción turística y de
marketing político que a una medida de fondo sobre la criminalidad. El Estado de
Derecho no debe admitir este tipo de políticas avasallantes, arbitrarias y premeditadas
que quebrantan el Derecho y se contraponen al orden jurídico constitucional. En suma,
este tipo de política resulta abusiva, autoritaria y una real denegación organizada y
sistemática de justicia.

9. OTRAS RESPUESTAS

En las últimas décadas se han ensayado otras respuestas a la criminalidad. Así, los
realismos en Criminología, mediante KILLIAS (1991), como respuesta a los críticos que
evidenciaron falencias en el sistema penal. El realismo liberal o despectivamente
denominado de derecha 101 (WILSON, KELLING, COLE) apoyó medidas y leyes penales
más severas, y el realismo de izquierda, bajo el lema “tomar la criminalidad en serio”
102
, liderado por LEA, YOUNG, MATTHEWS y KINSEY, tildaron de idealistas a los
criminólogos marxistas por no contemplar a las víctimas como personas también
obreras, trabajadores, a las mujeres, a los niños, ancianos, enfermos, a las víctimas de
abuso doméstico que mostraban a la criminalidad como fenómeno intraclasista y no
interclasista 103. Ambas orientaciones coincidieron en estos aspectos y conformaron sus
seguidores con varios de los originarios iniciadores de las corrientes radicales o críticas
de la Criminología y del Derecho penal. En los años ochenta se produjo otro cambio de

100
Loïc Wacquant, op. cit., p. 31. En enero de 1999, en plena difusión de la Tolerancia cero, un joven
negro llamado Amadou Diallo, inmigrante guineano de 22 años, que estaba solo en el vestíbulo de su
edificio, fue abatido por cuatro policías blancos que buscaban a un posible violador. Efectuaron 41
disparos, de los cuales 19 impactaron en el cuerpo de Diallo ocasionándole la muerte. Poco tiempo antes,
habían torturado en una comisaría de Manhattan al inmigrante haitiano Abner Louima.
101
James Q. Wilson, Thinking about crimen, Nueva York, Vintage, 1975. Del mismo autor, “Crime and
public Policy”, en Crime, AA. VV., San Francisco, Institute for Contemporany Studies, 1995. George L.
Kelling y Catherine M. Coles, Fixing broken windows, Nueva York, Touchstone, 1997.
102
John Lea y Jock Young, What is to be done about Law & order?, Finland, Pluto Press, 1993, pp. 11,
66 y 266.
103
Ídem, pp. 53 y ss.

24
paradigma ante los cambios que experimentaran las orientaciones marxistas críticas,
proliferando la campaña de ley y orden 104 y la idea de la incapacitación al criminal, ya
que si nada surte efecto en procura de contener la criminalidad, solo quedaría
incapacitar al sujeto para que no volviera a delinquir 105. Esto encierra una tremenda
problemática porque legitimaría un discurso con supuesto sustrato científico que
contempla medidas inaceptables como la pena de muerte, las indeterminadas, la cadena
perpetua, los dispositivos electrónicos e intervenciones quirúrgicas. Todo lo
mencionado —con mayor e menor coincidencia— ya se practicó en el pasado y no
resultó, pero ahora se corre el riesgo que vuelva con un discurso renovado, fundado en
la negación del sistema penal in totum y fomentado por el creciente temor de la
ciudadanía.

Actualmente, retoman fuerza los movimientos feministas y de derechos humanos

que no encontraron satisfacción en las corrientes de la década de los sesenta. La escasa
puesta en práctica de las fecundas ideas de los clásicos (BECCARIA, HOWARD,
BENTHAM, FEUERBACH, ORTOLAN, PAGANO, PESSSINA, ROSSI, FILANGIERI,
ROMAGNOSI, CARMIGNANI, CARRARA) llevó a descreer de un sistema no concretado por
escepticismo y carencias materiales, al que se le tildó de anacrónico y ucrónico 106,
cuando la realidad muestra que nunca llegó a aplicarse adecuadamente porque no se
hizo caso a su filosofía y, además, porque el pujante positivismo naturalístico arrasó con
sus postulados al prometer soluciones prácticas a los problemas que planteaba la falta de
prevención de la criminalidad y el fracaso del tratamiento rehabilitatorio. Reapareció —
recientemente— un nuevo positivismo criminológico mediante la Biología criminal y la
Criminología clínica, buscando comprender el hecho criminal con elaboraciones
realistas, efectivas y aplicables, mediante una política criminal concreta 107. Citando a
LANGON, nuevas corrientes del pensamiento criminológico como el neoclasicismo
(KATZ, 1988), la Criminología de la pacificación (QUINNEY, 1991 y PEPINSKY, 1988), la
feminista (ADLER, 1975 y SIMON, 1991), de la clase obrera, de la etnia negra y
posmoderna, mediante la construcción y deconstrucción de categorías esenciales como
el crimen y la Criminología que obstruyen la producción de nuevos conocimientos
(LYOTARD, 1984; HENRY, MILOVANOVIC, 1996), la Criminología situacional o
administrativa —proveniente de la organizacional— que postula la resolución de
problemas y no la explicación de las conductas, mediante tres orientaciones aporta
104
Al respecto, Ralph Dahrendorf, Ley y orden, Barcelona, Civitas, 1998, p. 153; y John Lea & Jock
Young, op. cit., p. 262.
105
Robert Martinson, Ted Palmer y Stuart Adams, Rehabilitation, Recidivism, and research, Nueva York,
National Council on Crime and Delinquency, 1976, pp. 33-35. En 1974, en su artículo What works?
Questions and answers about prision reform (publicado en The Public Interest, n.º 35, AA. VV., 1974, pp.
22-55), Robert Martinson afirmó: what works?: nothing works; y en 1976 reconoció haberse precipitado
al dar tal respuesta a esa pregunta, ya que las consecuencias serían más crueles aún si nada funcionaba en
la contención criminal, puesto que ello elevaría la incapacitación del infractor penal a la máxima
expresión. Si nada funciona, entonces ¿para qué gastar en cárceles, técnicos, tratamiento, etc.? Sería
mejor eliminarlas, ejecutar a los criminales y/o encerrarlos y tirar la llave, como se recibe en la
tristemente famosa política three strikes and you’re out. Ello motivó la lógica reacción de Martinson,
admitiendo luego que, en realidad, algunas cosas sí funcionaban o podían llegar a hacerlo estableciendo
ciertas modificaciones y mejores métodos penitenciarios. Al respecto, Vicente Garrido Genovés, “El
programa del pensamiento prosocial aplicado a delincuentes institucionalizados”, El programa del
pensamiento prosocial: avances recientes, AA. VV., Valencia, 2001, pp. 233-234.
106
Jesús-María Silva Sánchez, op. cit., p. 115.
107
Miguel Langon, “El control social en el Tercer milenio” en Criminología – El control social hacia el
Tercer Milenio, AA. VV., Montevideo, Carlos Álvarez, 1998, pp. 28 y ss. Así, Marcus Felson (1979);
Derek Cornish y Ronald Clark (1986), Michael Gottfredson y Travis Hirschi (1990), y M. D. Massey
Krohn (1986).

25
modelos de reacción frente al crimen y sus consecuencias: 1) Teoría de la libre elección
(Derek CORNISH y Ronald CLARK) o Criminología econométrica, enfocada en la
utilidad y el cálculo racional, dado que el hombre es un ser racional que decide, a veces
por el delito. Propone reducir las oportunidades y aumentar los riesgos de cometerlos,
dificultando el objetivo (mediante rejas, alarmas, video, blindaje) removiendo el objeto
(“dinero de plástico”), sacándolo de la mente del delincuente potencial (bancos,
aeropuertos), reduciendo el valor del objeto (codificar las radios), aumentando la
vigilancia formal, incrementando la vigilancia natural (el espacio defendible y
vigilancia privada) y ordenamiento del espacio circundante. 2) La Teoría del estilo de
vida (GOTTFFREDSON, REDSON, GAROFALO, 1978), de corte victimológico. 3) Teoría de
las actividades rutinarias (Lawrence COHEN, Marcus FELSON, 1979), las actividades
rutinarias dan la oportunidad para que los criminales realicen sus actos en virtud de un
ofensor motivado, una víctima accesible y ausencia de guardias. Con la riqueza, el
empleo, la asistencia a centros de estudio y el tiempo libre, aumentan el riesgo de
victimización, pues queda claro que no surge dato empírico que indique que la pobreza
genere delito, por ser el crimen un subproducto de la libertad y la prosperidad. George
COLE (1995) identificó corrientes o drivers de cambios significativos ocurridos en los
últimos veinticinco años que impactarán en la justicia y el crimen, de tipo demográficos,
económicos, tecnológicos y factores del crimen como las armas, la participación de la
mujer en el crimen, drogas y costo de prisiones 108.

BRAITHWAITE con su Teoría de la vergüenza reintegrativa (reintegrative shaming),

desde una perspectiva republicana de la justicia, admite el castigo solo cuando
incremente la libertad republicana de la sociedad 109. Marca la excepción que significa
Japón en el incesante aumento de la criminalidad y de la violencia callejera que se viene
produciendo desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial 110. Esta relación de
aumento incide directamente en los niveles de peligro, riesgo social e individual.
Tomando el modelo nipón, propugna el rechazo social del acto criminal y la aceptación
de la persona como factores de cohesión social. La vergüenza funciona como medio de
prevención —no en el sentido de la tortuosa exhibición pública, sino reintegrativa por
no ofender a su familia y afectar su honor— de modo de generar conciencia general de
respeto y cumplimiento de la ley 111. Para el criminólogo australiano, debe recuperarse el
modelo familiar, en tanto en la familia los padres sancionan al hijo, aunque éste no
pierde su categoría de hijo para transformarse en niño criminal, sino que rechazan al
acto, pero no al niño, que sigue siendo receptor del amor paterno 112. BRAITHWAITE
señala que el delincuente se ubica entre los quince y los veinticinco años de edad, que es
predominantemente soltero, con movilidad de domicilio, habita en grandes ciudades, se
ubica en sectores primordialmente carenciados, carece de una formación sólida, se
vincula con otros delincuentes, si tiene mayor status será proclive a delitos de cuello
blanco y destaca que quienes son agredidos por sus padres delinquen más que aquellos
que se educan en un hogar donde haya afecto y comprensión, así como los que creen en
la ley la infringen menos 113. Obviamente, la postura de BRAITHWAITE se refiere

108
Miguel Langon, “Tres modelos de Criminología Situacional”, en Criminología – Investigación y
nuevas teorías criminológicas, AA. VV., Montevideo, Carlos Álvarez, 1998, pp. 5 y ss.
109
John Braithwaite y Philip Pettit, Not just deserts. A republican theory of criminal justice, Oxford,
Clarendon, 1990, pp. 229 y ss.
110
John Braithwaite, Crime, shame and reintegration, Nueva York, Cambridge University Press, 1989, p.
61.
111
Ídem, pp. 80-81.
112
Miguel Langon, La teoría de la vergüenza reintegradora, Montevideo, inédito, 1999.
113
John Braithwaite, Crime, shame and reintegration, pp. 44-50.

26
esencialmente a la delincuencia callejera y ello amerita de por sí algunos puntos
discutibles en cuanto a la categorización de la selectividad del objeto a estudio, pero no
puede desconocerse la ostensible dañosidad que este tipo de criminalidad conlleva, más
allá de la similar o quizá mayor de los ámbitos del poder.

En su reciente publicación, titulada Restorative Justice and responsive regulation,

ante el acaecimiento del delito, BRAITHWAITE propone una serie de ítems a restaurar con
el fin de recuperar la percepción de justicia y su credibilidad. En este sentido, indica la
necesidad de procurar la restauración de la dignidad humana, la propiedad perdida, la
injuria o la afectación de la salud, el daño a las relaciones humanas, el ámbito o redes
comunitarias, lo emocional, la libertad, la compasión y la caridad, la paz, la fuerza de
autodeterminación y del sentido de ciudadanía 114.

Se denota la búsqueda de medidas que definan internacionalmente el delito, la

simplificación de la extradición y cooperación penal internacional, la consagración de
un Derecho penal sustantivo y adjetivo excepcional con entrega vigilada, agente
encubierto, arrepentido, inversión de la carga probatoria, testigos y jueces protegidos,
entre otras propuestas. Esto generaría el desplazamiento del Derecho penal de garantías
hacia un instrumento selectivo de dominación al que no podríamos llamar Derecho
penal, ni algo parecido a él.

Las sintéticamente mencionadas formas de reacción frente al delito, sumadas a las

sociológicas, la aún vigente corriente urbanística o ecológica de Chicago (Human
Ecology o Chicago School) de PARK, BURGUESS, MCKENZIE, MACKAY y SHAW, así
como otras no referidas, dan debida cuenta que —en Criminología— todo resta por
hacerse, casi todo está en duda y el crimen sigue siendo una grieta en la sociedad porque
daña las redes sociales, favorece la solidaridad, indica la selectividad sistémica y
muestra la mezquina soberbia de quienes recurren a la violencia —sin importar de
dónde provenga ni su entidad— como respuesta humana válida, cuando existe en el
hombre la inextinguible capacidad de crear, construir y perdonar, aún sancionando. Por
ello, conceptos ambiguos como peligrosidad, riesgo social y seguridad —que dependen
de qué quiera uno leer— guardan directa relación con la política social y estatal a
definirse en los tiempos actuales e implementarse en el futuro inmediato. Una política
criminal coherente en un todo y los canales de ejecución pertinentes ajustados al marco
constitucional, son la forma más segura de evitar riesgos por la ley, en la ley y ante la
ley. Los hombres peligrosos puede que sean aquellos sujetos temibles que se supone
van a delinquir, pero tanto o más son los que callan cuando deben hablar y los que
hablan cuando deben callar; son peligrosos también los que no siguen su conciencia ni
piensan con el corazón, aunque decidan con la mente. Si se hiciesen las leyes pensando
que ellas les van a ser aplicadas efectiva y ciertamente a ellos, seguramente las leyes
serían más benévolas, comprensivas, eficaces, justas y mejor dispuestas al perdón.

Permítaseme finalizar con algo sarcástico: el deportista es controlado para evitar

que recurra a drogas que le diferencien el rendimiento en el campo de juego,
seguramente con el loable y positivo propósito de evitar injusticias respecto de los
demás competidores, asegurando la paridad de condiciones y, de esa manera, ofrecer al
espectador un evento deportivo cristalino. Paradójicamente, a quienes toman decisiones
de real importancia, como los legisladores, gobernantes y políticos, médicos, abogados,
114
John Braithwaite, Restorative Justice and responsive regulation, Nueva York, Oxford University
Press, 2001, pp. 14-15.

27
grandes empresarios y agentes sociales en general, no se les controla si actúan bajo el
influjo de alguna sustancia psicotrópica, cuando no cabe duda que sus actos tendrán
tanta o más importancia que el partido de fútbol, básquetbol o rugby, el torneo de tenis,
la pelea de boxeo, la partida de ajedrez, etcétera. Es posible que los términos de peligro,
riesgo, temor, inseguridad y control estén tergiversados.

28
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