Parecer Jurídico Referencial

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS/SP
PARECER REFERENCIAL No 009/2017/CJU-SJC/CGU/AGU1

PROCESSO No 00461.000010/2017-74 (00461.000037/2015)
INTERESSADO: Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais-INPE
ASSUNTO: MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL. Pregão, na forma eletrônica,
destinado à formação de registro de preços (SRP) para eventual aquisição de
bens comuns.
18. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO EM

ÂMBITO CONSULTIVO.
MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL.
PROCESSOS LICITATÓRIOS NA MODALIDADE
PREGÃO NA FORMA ELETRÔNICA PARA REGISTRO
DE PREÇOS DESTINADOS À EVENTUAL AQUISIÇÃO
DE BENS COMUNS.
I – REQUISITOS PARA A ADMISSIBILIDADE DA
ADOÇÃO DA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA
REFERENCIAL. Mesmo admitida pela Consultoria
Jurídica o cabimento de aplicação de manifestação
jurídica referencial em tese, incumbirá, em última
análise, à área técnica do órgão assessorado
atestar expressamente: a) se o caso concreto se
amolda aos termos dessa manifestação; b) se
contribui para a celeridade dos serviços
administrativos (Itens I e II, letra b, da Orientação
Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014).
II – FORMAÇÃO E INSTRUÇÃO DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO – A formação e instrução do
processo administrativo no âmbito dos órgãos e
entidades da Administração Pública Federal deve
atender obrigatoriamente as disposições da
PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 1.677, DE 7 DE
OUTUBRO DE 2015.
III - PLANEJAMENTO. MOTIVAÇÃO DA EVENTUAL
AQUISIÇÃO DE BENS COMUNS - O planejamento de
qualquer contratação pública deve conter
elementos objetivos que justifiquem, adequada e
satisfatoriamente, a opção do órgão assessorado
sob os aspectos quantitativo e qualitativo, pois,
1
A presente manifestação jurídica segue as normas da Portaria Nº 1.399, de 5 de outubro de 2009
da AGU (DOU 13/10/09), e respectivo Boletim de Serviço da AGU, Edição Extraordinária n° 29, de
13 de outubro de 2009.
Av. Cassiano Ricardo, nº 521, Bloco 1, 2º andar, Parque Residencial Aquarius, CEP 12.246-870,
São José dos Campos/SP. Telefone: (12) 3904-1820 – Endereço eletrônico: cju.sjc@agu.gov.br
Continuação do PARECER No 009/2017/CJU-SJC/CGU/AGU
trata-se da motivação do ato da Administração. O

planejamento da contratação consiste num dos
princípios basilares do funcionamento das
atribuições públicas inserta no art. 6º do Decreto-
lei nº 200/67. Não é possível haver eficiente
execução orçamentária se a Administração Pública
não adotar medidas na fase interna de suas
pretensas contratações, tanto para as hipóteses de
aquisições, como para a prestação de serviços em
geral, se não estiver lastreado em procedimentos
preliminares que consolidarão informações de
diversas áreas técnicas que darão suporte para a
decisão do Administrador Público realizar a
abertura do processo administrativo licitatório. Na
etapa de planejamento das aquisições de bens
(ainda que eventual), além da definição do objeto
em seus aspectos qualitativos e quantitativos,
outros aspectos devem ser objeto de estudo e
definição, entre os quais (i) estimativa do valor de
referência consoante a IN SLTI/MPOG nº 5/2014; (ii)
critérios de sustentabilidade ambiental, observada
a IN SLTI/MPOG nº 10/2012; (iii) observância da
regra da Súmula TCU nº 247, devendo motivar
eventuais exceções; (iv) exigências de qualificação
econômico-financeira que não restrinjam
injustificadamente a participação no certame; (v)
exclusividade (ou não) da participação de MEs,
EPPs e equiparadas, além da reserva de cota de
25%, quando for o caso; (vi) aplicação (ou não) da
margem de preferência; (vii) cronograma de
entrega; (viii) necessidade (ou não) de garantias;
(ix) adequação da modalidade licitatória; (x) no
caso do registro de preços, subsunção a uma das
hipóteses do art. 3º do Decreto nº 7.892/13, entre
outros aspectos relevantes para o processo de
aquisição.
IV. PROCEDIMENTO. ATO DE AUTORIZAÇÃO - O art.
38, caput, da Lei nº 8.666/93, c/c art. 8º, inciso III,
e art. 30, inciso V, do Decreto nº 5.450/2005, e art.
2º, caput, e parágrafo único, inciso VII, da Lei nº
9.784/99 exigem a autorização motivada da
autoridade competente para abertura do processo
licitatório. O ato de autorização deve ter seu
conteúdo (objeto, motivo e finalidade) alinhado
com o que restou definido no planejamento da
contratação, para o que é suficiente que a
autoridade assim decline expressamente no bojo
do ato de autorização.
V. PROCEDIMENTO. DECLARAÇÃO DE RECURSOS
ORÇAMENTÁRIOS E FINANCEIROS - Por força da
norma do inc. II, caput , do art. 16 c.c. § 4º, inc. I,
2
do mesmo artigo da LRF, a juntada aos autos da

“declaração de adequação orçamentária e
financeira com a lei orçamentária anual e
compatibilidade com o PPA e a LDO”, em regra, é
condição prévia de legalidade para contrair
qualquer obrigação que enseje uma despesa
pública à conta do Tesouro, ainda que não reste
configurada a “criação, expansão ou
aperfeiçoamento de ação governamental que
acarrete aumento da despesa”. Tal declaração
expedida pelo Ordenador de Despesas refere-se
(1) à previsão do crédito pelo qual correrá a
despesa – adequação orçamentária, de acordo com
a dotação consignada na LOA – e também (2) à
análise da evolução da execução orçamentária que
induza à probabilidade da existência dos recursos
financeiros para a liquidação da despesa –
adequação financeira -. Além da adequação
orçamentária e financeira da despesa com a LOA
vigente, cabe ao Ordenador de Despesas declarar,
também, a compatibilidade da despesa com o PPA
e com a LDO. Convém ressaltar que a Orientação
Normativa AGU nº 20, de 1º de abril de 2009,
pacificou a questão sobre a inexigibilidade de
declaração de existência de recursos
orçamentários antecedente à abertura de licitação
para o registro de preços. Assim, somente no ato
de cada contratação será necessário juntar a
declaração aos autos.
VI – PROCEDIMENTO. IRP - O órgão (denominado
“órgão gerenciador”) que instaura o procedimento
licitatório deve publicar os itens a serem licitados
no módulo SIASG do Comprasnet (art. 4º do
Decreto nº 7.892/2013). Em caso de acusar
interessados, antes de elaborar o Edital, deverá
previamente adotar os procedimentos previstos
nos incisos II e III do §4º do art. 4º do mencionado
ato normativo. Qualquer outro órgão que pretenda
participar do registro de preços deverá encaminhar
o seu planejamento da contratação, bem como o
seu Termo de Referência, conforme dispõe o art. 6º
do Decreto nº 7.892/2013, a fim de consolidar as
demandas em único Termo de Referência que será
anexo da minuta de Edital de licitação.
VII – MINUTA DE EDITAL E ANEXOS - É condição sine
qua non o acolhimento dos modelos de Edital e
anexos sugeridos pela Advocacia-Geral da União,
para que seja admissível a utilização do parecer
referenciado dessa Consultoria Jurídica da União.
VIII – LISTAS DE VERIFICAÇÃO. ORIENTAÇÃO
NORMATIVA SEGES/MPOG Nº 2, DE 06 DE JUNHO
3
DE 2016 – Por expressa disposição normativa,

deverão ser juntadas aos autos, tempestivamente
e corretamente preenchidas, as listas de
verificação referidas na Portaria Normativa
SEGES/MPOG nº 02/2016, ANEXO I e ANEXO II,
respeitados os elementos mínimos do teor de tais
listas. Também deverá ser atestada
expressamente a conformidade do processo com a
manifestação jurídica referencial em tela, em ato
específico, a ser juntado aos autos junto com a lista
de verificação ANEXO I ora aludida.
Ilustríssimo Senhor,
1. Considerando-se as recentes alterações normativas e, outrossim, o

posicionamento atual do Tribunal de Contas da União e da própria Advocacia-Geral da União
sobre questões concernentes à licitações e contratos, esta Consultoria Jurídica procedeu a
segunda revisão e atualização do PARECER REFERENCIAL Nº 519/2014 encaminhado a este
órgão assessorado (INPE), referente aos processos licitatórios na modalidade licitatória
pregão, na forma eletrônica, destinado à formação de registro de preços para eventual
aquisição de bens comuns. A primeira revisão/atualização se deu por meio do PARECER
REFERENCIAL Nº 32/2016. Após levantamento da demanda de processos licitatórios
encaminhados pelos órgãos assessorados à CJU/SJC, com base no relatório preliminar contido
no Memorando Interno nº 003/2014/CJU-SJC/CGU/AGU, e considerando o resultado positivo do
exercício anterior2 em relação ao uso da manifestação jurídica referencial, a Consultoria
Jurídica da União no Município de São José dos Campos encaminha a nova manifestação
jurídica referencial para fundamentar as licitações na modalidade pregão, na forma eletrônica,
destinado à formação de registro de preços para eventual aquisição de bens comuns, e assim,
atender a norma do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93.
I – DA JUSTIFICATIVA PARA A UTILIZAÇÃO DA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL
2. O fundamento da utilização da manifestação jurídica referencial tem amparo no

PARECER nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014, e nos fundamentos lançados no bojo do PARECER Nº
409/2014/CJU-SJC/CGU/AGU, do PARECER Nº 19/2016/CJU-SJC/CGU/AGU e do PARECER Nº
02/2017/CJU-SJC/CGU/AGU.
3. A Consultoria Jurídica da União apresenta tão somente como sugestão aos

órgãos consulentes, para que avaliem a maior eficiência e efetividade de suas contratações
rotineiras, com a adoção desta manifestação jurídica referencial em processos administrativos
regularmente instaurados e que necessariamente preencham os requisitos da Orientação
Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014:
2
Até novembro/2016 foi comunicado formalmente à CJU-SJC – via Ofício - a utilização de parecer
referencial em 225 (duzentos e vinte e cinco) processos licitatórios durante o ano de 2016.
4
“O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I,

X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993,
considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a
presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17
da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela

que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes,
estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área
técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada
manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os

seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes
impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços
administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do
atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos .”
II – DA ADMISSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL3 PELOS

ÓRGÃOS ASSESSORADOS.
4. A proposta de manifestação jurídica referencial, repita-se, é mera sugestão

dessa Consultoria Jurídica da União no Município de São José dos Campos, porquanto
identificamos a possibilidade de se adotar manifestação jurídica referencial para o registro de
preços voltado à eventual aquisição de bens comuns que se enquadrem como despesas
rotineiras do órgão, considerando que o volume desses processos atualmente impacta na
qualidade dos trabalhos da CJU-SJC, sobretudo, porque tem dificultado a atuação consultiva e
de assessoramento jurídico no trato de assuntos e processos relacionados à implementação
das atividades finalísticas dos órgãos assessorados, destacadamente em relação às questões
complexas de CT&I, submetidas, por conseguinte, ao regime jurídico especial de ciência,
tecnologia e inovação.
5. Alerta-se, porém, que mesmo que admitido pela Consultoria Jurídica o

cabimento de aplicação da manifestação jurídica referencial em tese, incumbirá, numa última
análise, à área técnica do órgão assessorado atestar expressamente, com respaldo em
elementos objetivos demonstrados nos autos de cada processo administrativo: (1º) se o caso
concreto se amolda aos termos da manifestação referencial; e (2º) se contribui para a
celeridade dos serviços administrativos (Itens I e II, letra b, da Orientação Normativa AGU nº
55, de 23 de maio de 2014). Outrossim, o órgão deverá atestar o uso da “LISTA DE
VERIFICAÇÃO” (check-list), para modalidade pregão, na forma eletrônica, conforme disciplina
a Orientação Normativa SEGES/MPOG nº 2, de 6 de junho de 2016, para cada processo
administrativo em dois momentos, antes da publicação do edital e após a adjudicação do
objeto, e utilizar os modelos de minuta de Edital e anexos disponibilizados pela AGU, sempre
na versão mais atualizada.
6. Registre-se que a propositura de parecer referencial não significa a isenção da

atuação consultiva por esta Consultoria Jurídica, de ofício ou por provocação do órgão
assessorado em caso de dúvidas pontuais suscitadas. O Direito é dinâmico, pois não está
estagnado em obras jurídicas nas prateleiras das bibliotecas ou nas mesas dos profissionais
do Direito. Sempre que houver dúvida ou necessidade de aprimoramento, estará a Consultoria
3
Segundo a Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, entende-se por manifestação
jurídica referencial (MJR): “Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto
é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes,
estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica,
de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
5
Jurídica aberta para retificação de posicionamento, complementação, aperfeiçoamento da

fundamentação apresentada, ou mesmo revisá-la em caso de inovação normativa, mutação
jurisprudencial ou entendimento de órgão de direção superior da AGU.4
III – DO PROCESSAMENTO DO REGISTRO DE PREÇOS (SRP) NA MODALIDADE LICITATÓRIA

PREGÃO, NA FORMA ELETRÔNICA
7. Pregão é a modalidade licitatória disciplinada pela Lei nº 10.520/2002 que se

destina à aquisição de bens e serviços comuns. Como é sabido, consideram-se bens comuns
aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser de maneira concisa e objetiva
definidos no Edital, ou seja: para serem considerados comuns os contornos dessa definição
devem estar em conformidade com as especificações usuais praticadas no mercado.
8. No âmbito federal, principalmente na esfera do Poder Executivo, é obrigatória

a adoção da modalidade pregão na forma eletrônica, conforme preconiza o art. 4º do Decreto
nº 5.450/2005, isto é, o Chefe do Poder Executivo retirou qualquer margem de
discricionariedade dos gestores públicos para optarem por outra modalidade licitatória
quando se tratar de aquisição de bem ou serviço comum.
9. O Sistema de Registro de Preços (SRP), disciplinado pelo Decreto nº 7.892/2013,

é um procedimento especial, destinado ao registro formal de preços, para contratação futuras
pela pessoa jurídica de direito público. Portanto, embora seja mais usual, também é possível
adotar esse procedimento de registro de preços pela modalidade licitatória denominada
concorrência.
10. Por isso, tendo em vista que a Administração não irá adquirir bens comuns em
ato contínuo à adjudicação ao licitante vencedor, ou em prazo previsto no Edital, mas apenas
apresenta interstícios prováveis de aquisição de determinados quantitativos durante o prazo
da vigência da ata, o registro de preços se mostra adequado para tais hipóteses. A ata,
portanto, assemelha-se ao contrato preliminar, porquanto a Administração não está obrigada
4
Recentemente o TCU posicionou-se a respeito da extensão dos efeitos jurídicos do parecer,
conforme reproduzido abaixo:
3. Os pareceres jurídicos exigidos pelo art. 38 da Lei 8.666/93 integram a motivação dos atos
administrativos. Devem apresentar abrangência suficiente para tanto, evidenciando a avaliação
integral dos documentos submetidos a exame. É ilegal a adoção de pareceres jurídicos
sintéticos, com conteúdo genérico, sem a demonstração da efetiva análise do edital e dos
anexos.
Em Representação relativa a concorrências públicas promovidas pela Secretaria Municipal de
Educação de Manaus/AM (Semed), objetivando a construção de creches do tipo B segundo o
padrão FNDE, a unidade técnica apontara, dentre outras irregularidades, “a adoção de
pareceres jurídicos pró-forma”. Ao apreciar a questão, o relator observou que “a utilização de
pareceres jurídicos sintéticos, de apenas uma página, com conteúdo genérico, sem
demonstração da efetiva análise do edital e dos anexos, em especial quanto à legalidade das
cláusulas editalícias, permitiu, no caso concreto, a presença de itens posteriormente
impugnados”. Nesse sentido, lembrou o relator que o Tribunal já se posicionara “acerca da
necessidade de os pareceres jurídicos exigidos pelo art. 38 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993, integrarem a motivação dos atos administrativos, com abrangência suficiente,
evidenciando a avaliação integral dos documentos submetidos a exame (v. g.: Acórdão
748/2011-Plenário)”. Diante disso e de outras irregularidades subsistentes, o Tribunal decidiu
por fixar prazo para que a Semed e a Comissão Municipal de Licitação anulassem os certames,
bem como expediu diversas determinações corretivas às instituições municipais. Acórdão
1944/2014 Plenário, TC 004.757/2014-9, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho,
23.7.2014.
Entende essa Consultoria Jurídica que, se atendida estritamente a prescrições contidas na ON AGU
nº 55/2014, valendo-se o órgão assessorado dos modelos de minutas de Editais e “check-list”
disponibilizados pela AGU, e atendidas as disposições desta manifestação jurídica referencial, por
conseguinte, estará cumprindo a sua atribuição prevista no art. 8º-F da Lei nº 9.025/95.
6
a comprar, pois muitas vezes, apesar de haver previsão orçamentária da despesa, não possui
os recursos financeiros no momento da abertura do certame.
11. A análise jurídica, in casu, está delimitada na aferição da legalidade (em sentido
amplo) do conjunto de atos administrativos praticados pelo administrador público durante a
fase interna do procedimento licitatório, com espeque no fato que o exercício da atribuição
administrativa é preordenado, e tem por escopo a satisfação do interesse público (primário e
secundário). Nesse sentido, compete ao órgão de assessoramento jurídico orientar o gestor
público quanto ao exercício dos poderes vinculado e discricionário, pois ambos estão
norteados pelo princípio da reserva legal. No primeiro caso, a reserva legal é absoluta,
enquanto no segundo, relativa. O mérito administrativo “expressa o juízo de conveniência e
oportunidade da escolha, no atendimento do interesse público, juízo esse efetuado pela
autoridade à qual se conferiu o poder discricionário.” 5
12. Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, não existe ato discricionário
que contemple liberdade total ao administrador. O que existe de fato é o exercício de juízo
discricionário para aferir a ocorrência ou não de certas situações que justificam ou não opções
discricionárias quanto ao comportamento mais apropriado para o caso concreto, dentro dos
limites legais6. Destaque-se que discricionariedade administrativa não é sinônimo de livre
arbítrio, pois o gestor público deve atuar sempre nos limites traçados pela lei, vinculado,
ainda, à moralidade.
13. Dentro desses limites com observância da Constituição, das normas

infraconstitucionais, dos elementos do ato administrativo e do contexto moral administrativo,
compete à atividade consultiva atuar, a fim de resguardar a observância dos limites balizados
pelo princípio da legalidade, postulado básico do Estado Democrático de Direito.
14. A análise jurídica do processo administrativo, sob o ponto de vista do Direito

positivo aplicado ao caso em tela, é fundada primordialmente na Lei nº 10.520/2002, no
Decreto nº 5.450/2005, na Lei Complementar nº 123/06, em consonância com as disposições
da Lei 8.666/93 (aplicada subsidiariamente) e com as normas da Constituição da República,
que lhes dão fundamento de validade. Nessa linha, a pretensão do órgão deverá se amoldar
considerando aspectos (1) da instrução e formação do processo administrativo; (2) da
motivação do registro de preços para eventual contratação, materializada num planejamento
adequado e satisfatório; (3) da regularidade do procedimento; (4) da adequação do conteúdo
do Edital e seus anexos; (5) e do controle mediante as listas de verificação. Para essa tarefa,
segue a fundamentação do parecer referencial ora proposto.
IV – DA INSTRUÇÃO E FORMAÇÃO DO PROCESSO
15. A autuação consiste na formalização do processo licitatório, por meio do qual

se materializa a abertura do procedimento, o que, em homenagem ao princípio da
publicidade, permite assegurar a transparência dos atos da Administração. 7 Sobre esse
5
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 9ª edição. São Paulo: RT, 2004, p. 127.
6
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 13ª edição. São Paulo:
Malheiros, p. 385.
7
Nessa linha de entendimento, a Orientação Normativa AGU nº 02, de 1º de abril de 2009:
“Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos,
devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência
cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e
encerramento”.
7
assunto, reproduzimos, a seguir, trecho do estudo de padronização levado a cabo na NOTA

nº 203/2011/CJU-SJC/CGU/AGU:
“a) Autuação
 A finalidade da autuação regular é assegurar e preservar a fidelidade da

documentação acostada, efetivar o princípio constitucional da publicidade, de modo a
possibilitar que qualquer cidadão, servidor ou os órgãos de controle, possam fiscalizar
os atos praticados pelo Poder Público.
 Nesse sentido a lição de Fernanda Marinela8, in verbis:
“(...)
Dessa maneira, vale lembrar que o agente público exerce suas funções por um
determinado período de tempo, e depois vai embora (aposenta-se, falece, termina o
mandato, etc), mas a Administração fica com seus bens e os vínculos celebrados a longo
prazo, sendo indispensável o processo como mecanismo de documentação da atuação
estatal. Enquanto instrumento de documentação, o processo explica as decisões de um
dado momento histórico, descreve as razões que justificaram certa providência à época
em que foi tomada, permitindo muitas vezes a compreensão da atual realidade.
O processo também representa instrumento para a transparência na ação estatal. São
providências públicas que dão clarividência às decisões tomadas pelo Administrador,
permitindo ao titular do direito conhecer as reais razões das medidas exercidas para
protegê-lo. Com isso, além de dar conhecimento ao titular do direito, também viabiliza a
fiscalização da atividade, portanto o processo também é mecanismo de controle.
É no processo que o Administrador vai explicar e fundamentar a realização do ato,
demonstrando a conveniência e oportunidade, a urgência, a gravidade da medida
necessária ao caso concreto, o excepcional interesse público, além de outras razões, o que
o torna também instrumento de fundamentação da conduta, de legitimação da atividade
administrativa.(...)”.
 Esse também é o entendimento do ilustre Procurador-Geral do Ministério Público

junto ao Tribunal de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado, que diz:
“(...)
Conforme observado, os autos não se confundem com o processo licitatório. O termo
processo indica a existência de vários atos encadeados e voltados à obtenção de
determinado fim. Esses atos encadeados, que compõem o processo, devem ser
formalizados e os instrumentos que os formalizam devem ser reunidos em determinados
autos. Por meio do acesso aos autos da licitação, deve ser possível identificar todos os
atos praticados ao longo do processo licitatório, bem como permitir a verificação da devida
motivação para a prática de cada um desses atos.” (in Curso de Licitações e Contratos
Administrativos, editora Fórum, Belo Horizonte, ano 2007, p. 209, negrito não original) .”
16. Em razão da revogação expressa das Portarias SLTI/MP nº 5, de 19 de novembro

de 2002 e da Portaria SLTI/MP nº 12, de 23 de novembro de 2009, lembramos que com o
advento da Portaria Interministerial nº 1.677, de 7 de outubro de 2015, tanto os órgãos civis
como os militares devem observar e atender prontamente as disposições de autuação dos
processos administrativos, assegurado a estes últimos, as particularidades previstas em seus
atos normativos que não conflitem com a nova regulamentação. Registre-se que o assunto
foi discutido no âmbito da CJU-SJC, que firmou o entendimento segundo o qual todos os órgãos
assessorados locais devem observar as disposições da Portaria Interministerial (MJ/MPOG) nº
1.677/2015 (conforme Processo nº 004612.000050/2016-35, DESPACHO nº 37/2016/CJU-
SJC/CGU/AGU, com registro no SAPIENS).
17. Em relação aos documentos que instruem o processo, recomendamos que

atenda ao conteúdo da “LISTA DE VERIFICAÇÃO” (check-list), para formação do registro de
8
in Direito Administrativo, 4ª edição, revista, ampliada, reformada e atualizada até 01/01/2010.
Niterói: Editora Impetus. Ano 2010. P. 968.
8
preços via modalidade licitatória pregão, na forma eletrônica (SRP Pregão), constante do
Anexo I da Orientação Normativa SEGES/MPOG nº 2, de 6 de junho de 2016. Assim, deverá
instruir os autos com, no mínimo: (1º) Documento que formaliza a abertura do processo; (2º)
Planejamento da contratação; (3º) Documento que demonstra que foi realizado o
procedimento de IRP ou justificativa para dispensá-lo; (4º) Termo de Referência; (5º) Ato de
aprovação do Termo de Referência; (6º) Caso existam órgãos participantes, deve constar o
documento com a estimativa individual e total de consumo, com adequação dos respectivos
Termos de Referência; (7º) Confirmação da concordância dos demais órgãos participantes
com o objeto a ser licitado; (8º) Realização de ampla pesquisa de preços e formação do valor
de referência; (9º) Se for o caso, a exclusividade de participação de MEs e assemelhadas ou
justificativa de exceção prevista no art. 9º do Decreto nº 6.2004/2007; (10º) Ato de
autorização do procedimento licitatório; (11º) Indicação do ato de designação do Pregoeiro e
dos integrantes da equipe de apoio; (12º) minuta do Edital, e anexos, a saber: Anexo I,
remissão ao Termo de Referência; Anexo II, Ata de registro de preços; Anexo III, minuta do
Termo de Contrato ou do seu substituto. Após, deverá ser juntada uma cópia do parecer
referencial aplicável ao caso, com o (13º) ato de atesto do atendimento integral de suas
recomendações. Por fim, o órgão deverá juntar as (14º) listas de verificação conforme
disciplina a Orientação Normativa SEGES/MPOG nº 2, de 6 de junho de 2016, para cada
processo administrativo em dois momentos: antes da publicação do edital e após a
adjudicação do objeto.
V – DO PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO
18. O planejamento da contratação decorre dos princípios basilares do

funcionamento das atribuições públicas insertas no art. 6º do Decreto-lei nº 200/67 e,
portanto, trata-se de documento formal que fornecerá os subsídios para confecção do Termo
de Referência e demais instrumentos jurídicos do certame. Não é possível haver eficiente
execução orçamentária se a Administração Pública não adotar medidas na fase interna, tanto
para as hipóteses de aquisições, como para a prestação de serviços em geral, caso não esteja
devidamente lastreado em procedimentos preliminares que consolidarão informações de
diversas áreas técnicas, por meio das quais darão suporte para à decisão do Administrador
Público para autorizar a abertura do processo administrativo licitatório.
19. A fase preparatória do pregão eletrônico deve vir lastreada em decisão

motivada do gestor, de forma que justifique a necessidade da eventual contratação
(demandas, alternativas existentes e escolha), assim como a definição do objeto do certame,
as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por
inadimplemento e as cláusulas do contrato (art. 3º, da Lei nº 10.520/2002).
20. Além de decorrer de imposição legal, tais informações são relevantes, também,
pelo dever de observância ao princípio da segregação de funções, a fim de auxiliar o órgão
em definir o objeto da licitação de forma clara e precisa, assim como outras reputadas
relevantes a exemplo do orçamento detalhado, da definição dos métodos, da estratégia de
suprimento, do valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, do
cronograma físico-financeiro, dos critério de aceitação do objeto, das obrigações do
contratado e do contratante, dos procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato,
dos prazos de execução e vigência além das sanções exigidas no §2º do art. 9º, do Decreto
nº 5.450/2005, que compõe o documento denominado Termo de Referência.
21. Nessa fase é que o órgão fará o inventário de dados, chamado por Jacoby
Fernandes de etapa de organização do caos que efetivamente colocará em prática o tão
almejado planejamento:
9
“O aprimoramento da organização administrativa exsurge, de forma natural, e a

aplicação das exceções da lei passa a ser mais bem fundamentada. Todos, com o
desenvolvimento do SRP, especialmente se iniciar-se setorizado, mais cedo ou mais
tarde, e normalmente muito mais cedo do que se imagina, darão passos rumo ao
planejamento.”9
22. Destarte, o planejamento das contratações visa atender aos princípios regentes
no sistema jurídico de Direito Público, porquanto, a satisfação deste requisito de forma do ato
administrativo, que fundamenta explicitamente a necessidade do órgão, não se materializa
com a mera juntada de documento pro forma, sob o título de “planejamento”, ainda que com
os contornos de um Termo de Referência, porquanto o planejamento não é apenas “capa ou
título estampado numa folha”, mas sim, o conteúdo.
23. As considerações trazidas por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes acerca das
cautelas para executar um planejamento da contratação coerente, que corresponda à
realidade do órgão e às medidas de aprimoramento permanente do processo de gestão, vêm
ao encontro do pensamento desta Consultoria Jurídica10 há muito sedimentado, a saber:
“(...)
1. Justificativa da necessidade
O primeiro passo de qualquer procedimento licitatório é a requisição do objeto. É sempre
a partir da necessidade, manifestada por agente público, que a Administração inicia o
processo com vistas à futura contratação.
Mesmo parecendo óbvio, a experiência na ação do controle tem demonstrado que não
são raras as aquisições de objetos supérfluos, incompatíveis com a finalidade
pretendida, ultrapassados, superdimensionados e até mesmo inúteis.
O atendimento desse requisito se faz pela resposta às seguintes quatro perguntas:
a) Por que precisa?
b) Qual o consumo previsto?
c) Que quantidade precisa?
d) Como vai utilizar?
Dispensa-se a justificativa para aquisições no âmbito de calendários próprios dos órgãos,
para reposição de estoques, de produtos de consumo rotineiros, tal como caneta, papel,
grampos, clipes, etc.
Os objetos que fogem à rotina, porém, devem ser precedidos de justificativa.
11
(...).”
24. Releva notar que essa Consultoria Jurídica, valendo-se de julgados do Tribunal
de Contas de União, vem rotineiramente orientando os órgãos assessorados locais sobre essa
imprescindível etapa na fase interna do procedimento licitatório, senão vejamos:
“PARECER Nº 017/2011/CFL/CJU-SJC/CGU/AGU
1. FUNDAMENTO. A confecção do planejamento da contratação como antecedente da
prática de atos da Administração decorre dos princípios da eficiência, da publicidade e
da motivação.
2. CONTEÚDO. O conteúdo do planejamento da contratação deve ser tal que contenha
os elementos objetivos mínimos para subsidiar a confecção do projeto básico e/ou termo
de referência, até a forma de recebimento definitivo do objeto. Segundo a jurisprudência
do TCU, o planejamento da contratação pode ser definido resumidamente como
9
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico.
4ª edição revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 109.
10
A exemplo, vide a NOTA Nº 203/2011/CJU-SJC/CGU/AGU, letra “c” do tópico II, da lavra do
Advogado da União Dr. João Carlos M. S. Benevides (in memoriam).
11
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de Registro de Preços e Pregão. 2ª Edição. Belo
Horizonte: Editora Fórum, 2005, pp. 503-504.
10
“estudos técnicos preliminares que assegurem a viabilidade da contratação sob os

aspectos da eficácia, eficiência, efetividade e economicidade, com vistas a fundamentar
o respectivo projeto básico, especialmente no que concerne às diferentes soluções
disponíveis no mercado, à justificativa da solução específica escolhida, bem como ao
demonstrativo dos benefícios técnicos e econômicos provenientes de tal escolha”.
Trechos de Acórdãos do TCU reproduzidos no bojo das manifestações jurídicas da CJU-

SJC:
“9.2. determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do

Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP) que:
[...]
9.2.2. oriente os órgãos integrantes do Sisg:
[...]
9.2.2.2. a executarem adequadamente o processo de planejamento de suas
contratações a fim de bem estimarem os quantitativos de bens e serviços a serem
contratados, evitando a necessidade de firmar aditivos com acréscimo de valor em prazo
exíguo, baseado no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993;
[...]
9.7. recomendar ao Ministério da Defesa que:
[...]
9.7.8. execute adequadamente o processo de planejamento de suas contratações a fim
de bem estimarem os quantitativos de bens e serviços a serem contratados, evitando a
necessidade de firmar aditivos com acréscimo de valor em prazo exíguo, baseado no
art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993;”
[...]
9.8. recomendar ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados e ao Tribunal de Contas
da União que:
[...]
9.8.8. executem adequadamente o processo de planejamento de suas contratações a
fim de bem estimarem os quantitativos de bens e serviços a serem contratados, evitando
a necessidade de firmar aditivos com acréscimo de valor em prazo exíguo, baseado no
art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993”
Acórdão nº 1793/2011 do Plenário-TCU.
Outro:
[...]
1.7.1. à (omissis) que faça constar, nos futuros processos licitatórios destinados à
aquisição de equipamentos pesados, custeados com recursos federais, a motivação e os
estudos que conduziram a elaboração da especificação mínima exigida para tais
equipamentos.
[...] Acórdão nº 5.554/2012-TCU-2ª Câmara
Outro:
[...]
1.8.1. elabore o devido planejamento anual das compras de água mineral e/ou
quaisquer outros bens comuns continuadamente demandados por suas unidades
situadas no interior do Estado, avaliando a possibilidade de licitá-las e contratá-las por
lotes regionalizados a partir das cidades mais populosas/estruturadas em conjunto com
as zonas eleitorais vizinhas (critério geográfico objetivo), tomando em conta dados como
lotação de cada unidade, consumo estimado per capta, previsão ou não de realizar pleito
eleitoral (possível demanda superior ao normal), dentre outros que se mostrem
pertinentes a uma adequada estimativa de quantitativo;
[...] Acórdão nº 13524/2016-TCU-2ª Câmara.
Outro:
9.1.1.2. formalizar a obrigatoriedade de que todos os processos de aquisição custeados

com recursos da Lei 9.615/1998 sejam precedidos de adequado processo
de planejamento, devidamente motivado e formalizado, com identificação detalhada da
real demanda a ser atendida, acompanhada de estimativa adequada de preços do
objeto/serviço a ser contratado;
11
9.1.1.3. conceber mecanismos mais eficazes de controle das publicações dos processos
licitatórios a serem aplicados, especialmente, quando da ocasião da análise das
prestações de contas dos convênios firmados com suas entidades filiadas;
9.1.1.4. criar os seguintes mecanismos de controles adicionais aos existentes nos

processos de aquisição das entidades, dentre outros que entenda pertinente: i) dar
publicidade, mensalmente, no portal do COB e no portal da instituição filiada que utilizou
recursos públicos para execução de suas atividades, à relação de todas as compras
feitas e serviços contratados pelas entidades do Sistema Nacional do Desporto que
utilizem recursos da Lei 9.615/1998, de maneira a clarificar a identificação do bem
comprado ou serviço contratado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do
vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as contratações
feitas com dispensa e inexigibilidade de processo seletivo padrão; ii) exigir que a
Comissão Julgadora Permanente (CJP) seja formalmente instituída por normativo interno
da entidade do SND que realizar processo seletivo padrão para contratação de serviços
ou aquisição de bens com recursos decorrentes da Lei 9.615/98, de forma que seja
possível identificar o nome, o CPF e o período de atuação de cada membro da comissão;
iii) normatizar as situações que configuram conflito de interesses envolvendo ocupantes
de cargos no âmbito do SND, os requisitos e restrições a ocupantes de cargo que tenham
acesso a informações privilegiadas, os impedimentos posteriores ao exercício do cargo
e as competências para fiscalização, avaliação e prevenção de conflitos de interesses;
iv) exigir das entidades filiadas ao COB que apresentem no âmbito das prestações de
contas dos recursos públicos utilizados as justificativas das situações de dispensa e
inexigibilidade de processo seletivo padrão, inclusive quanto ao preço, com base nos
casos previstos para dispensa e inexigibilidade constantes na IN COB 1/2015; v) verificar
se os objetos das cotações realizadas no âmbito das pesquisas de mercado estão em
conformidade com as características descritas no plano de trabalho/termo de referência
apresentado ao COB quando da solicitação de recursos por suas entidades filiadas; e vi)
aprimorar o planejamento das aquisições/contratações, de modo a evitar que as
entidades filiadas ao COB realizem pesquisa de mercado sempre com as mesmas três
empresas ao longo dos anos, principalmente quando a contratação se referir à bens e
serviços comuns.
[...] Acórdão nº 3162/2016-TCU-Plenário.
25. Se tais aquisições são frequentes e se houver fundamentos técnicos para

acolher a aquisição de equipamentos que possuam determinadas especificações, também
deverá o órgão assessorado atentar para a abertura de procedimento prévio de padronização
antes da abertura do procedimento licitatório. As explicações de Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes, tendo em vista o caráter didático, são transcritas a seguir:
“Fixado esses primeiros pressupostos, pode-se assentar, de forma também objetiva,

quais são os parâmetros recomendados para considerar aceitável a padronização em
determinado caso:
a) deve haver um estudo prévio, documentado em processo, autuado e
tombado, ao que se fará referência em todas as aquisições para aquele
material, bem ou produto. Ou seja, logo após a indicação da marca,
coloca-se a indicação v. proc. nº XXX, sendo dispensável a transcrição da
justificativa no processo de compra;
b) o estudo deve ser promovido por servidores do próprio órgão, envolvidos
na requisição ou uso do produto, sendo recomendável formação superior
voltada para a área, sempre que possível;
c) o estudo deve ser feito contrastando as vantagens e as desvantagens da
padronização. Nesse ponto, os elaboradores da justificativa devem
lembrar que “ficam os órgãos interessados da Administração
responsáveis pela demonstração da legalidade da despesa”, referentes à
Lei nº 8.666/93, conforme estabelece o art. 113. Portanto, como “o que
não está no processo, não está no mundo jurídico”, no clássico postulado
latino, se há justificativa, mas essa não consta dos autos, ela é inexistente
para controle;
d) quando a norma erigiu o princípio da padronização, delineou os
pressupostos de sua vantagem e validade, que podem ser, assim,
resumidos:
12
d.1. “compatibilidade de especificações técnicas” – no caso de a

Administração possuir determinado equipamento só compatível com
o de determinada marca. Aqui, o controle deverá avaliar se a primeira
licitação não foi feita e forma dirigida – sem indicação de marca- que
acarretaria, na segunda, a obrigatoriedade da aquisição de
determinado equipamento. Contudo, se a primeira aquisição de
equipamentos não foi dirigida e sagrou-se vencedor um fornecedor,
cuja compatibilidade de especificação técnica impunha determinado
acessório, e a relação custo/benefício é favorável à Administração,
não há, em princípio, irregularidade;
d.2 “compatibilidade de desempenho” - a compatibilidade de
desempenho é motivo de padronização, especialmente em
equipamentos de produção seriada. Considere-se o caso de
determinado equipamento que produza o material “a”, insumo de
outro equipamento. A incompatibilidade de desempenho, até em
termos de volume de produção, pode trazer prejuízos à
Administração e, portanto, autorizar a padronização;
d.3 – “condições de manutenção, assistência técnica e garantia
oferecidas” – também é outro motivo de padronização. Muitas vezes
a Administração possui uma quantidade muito grande de
determinado equipamento – máquinas de escrever, por exemplo – e
promove uma licitação para compra do mesmo produto, em
quantidade pequena, ensejando a contratação de duas ou três
empresas de manutenção, de forma antieconômica e
contraproducente. Outras vezes, o pessoal da manutenção é da
própria Administração e já está adaptado e treinado para o reparo de
determinada marca: em outras hipóteses, o estabelecimento do
agente que presta a manutenção é tão distante que inviabiliza a
prontidão do equipamento;
d.4 “relação custo/benefício” – diversamente de considerar o menor
preço, a equação traduz a essência da proposta mais vantajosa. Pode
a Administração, antes de licitar, estabelecer a relação
custo/benefício de várias marcas existentes no mercado, elegendo a
que melhor atenda ao interesse público. Exemplificando com
veículos: deverá ser a fabricação nacional, porque esse determinado
órgão de representação em capitais e cidades diferentes do interior,
onde normalmente inexiste a rede de manutenção de veículos
importados; tipo de combustível; após estudar a relação km/l, e troca
habitual de peças, no prazo de um ano - muitas vezes até
especificada pelo próprio fabricante – associada aos respectivos
custos, poderá conduzir a determinada marca.
e) a padronização, na implantação do SRP, deve ser progressiva
efetuada após levantamento e tratamento dos dados relativos a
consumo pretérito e expectativas para o próximo período. Percebendo a
possibilidade de padronizar determinados itens, a comissão de
implantação do SRP promoverá contatos com os órgãos consumidores e
requisitantes dos produtos para a elaboração da justificativa;
f) a justificativa da padronização, isto é, o conjunto de razões que
contrastam as vantagens e as desvantagens, ponderando os princípios
da licitação, frente à relação custo/benefício deve assumir o nome
jurídico de laudo de padronização e ser firmado pelos servidores
envolvidos e responsáveis pelas declarações, cuja exatidão e correção
12
responderão perante os órgãos de controle.”
26. Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 0017-01-

P, conforme excerto reproduzido a seguir:
[[Em processos licitatórios, deve ser evitada a indicação de marcas de produtos para
caracterização do objeto, a não ser quando legalmente possível e estritamente necessária
12
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 9ª edição revista, atualizada
e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2011, pp. 584-586.
13
para atendimento das exigências de uniformização e padronização, sempre mediante

justificativa prévia.]]
[RELATÓRIO]
79. A argumentação do gestor é baseada numa necessidade de padronização com plataforma
de software já em uso no TST, mas essa opção não foi justificada tecnicamente no processo
licitatório. Cabe destacar que, no Acórdão 484/2005 - TCU - Plenário, o TCU entendeu que a
padronização de produtos é aceitável desde que se observe o disposto no art. 7º, § 5º, da Lei
nº 8.666, de 1993, in verbis:
"9.4.2 na hipótese de, em certames licitatórios, optar pela padronização de produtos, atente
para o disposto no art. 7º, § 5º, da mesma Lei, fazendo constar do respectivo processo
justificativa respaldada em comprovação inequívoca de ordem técnica, com estudos, laudos,
perícias e pareceres que demonstrem as vantagens econômicas e o interesse da
administração, considerando as condições de manutenção, assistência técnica e garantias
oferecidas".
[ACÓRDÃO]
9.3. [...] determinar ao Tribunal Superior do Trabalho que, nas futuras contratações, inclusive
de bens ou serviços de Tecnologia da Informação:
[...]
9.3.2. evite a indicação de marcas de produtos para caracterização do objeto, quando da
realização de seus certames licitatórios, a não ser quando legalmente possível e estritamente
necessária para atendimento das exigências de uniformização e padronização, sempre
mediante justificativa prévia, em processo administrativo regular, no qual fiquem
comprovados os mencionados requisitos;
AC-0017-01/10-P Sessão: 20/01/10 Grupo: II Classe: V Relator: Ministro ANDRÉ
LUÍS DE CARVALHO - Fiscalização - Auditoria Operacional
27. No documento que retrata o plano de contratação do órgão, repise-se que é

necessário que a definição do objeto em seus aspectos quantitativos e qualitativos decorra
de estudo preliminar que considerou, entre outros: (1) o plano estratégico do órgão definido
para o período de vigência da ata de registro de preços; (2) o impacto orçamentário-
financeiro, além da adequação orçamentária e financeira da pretensa despesa, consoante
exigido nos incisos I e II, do art. 16 da LRF; (3) o histórico das suas últimas contratações; (4)
as alternativas existentes no mercado e os motivos da escolha da presente; (5) a elaboração
realizada por profissional habilitado quando o objeto assim exigir, com informação das
restrições legais e critérios de qualificação técnica (profissional/operacional) específicos de
habilitação; (6) os critérios específicos de sustentabilidade ambiental, com destaque para as
diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações
públicas e o PGRS do órgão; (7) o plano das eventuais aquisições, com cronograma de
execução e local/horário da entrega do bem; (8) a ampla pesquisa de preços; (9) o descritivo
do bem que não contenha exigências exageradas ou desnecessárias, e permite a correta
definição do objeto de acordo com as necessidades do órgão, além de informar
justificadamente as necessidades e margens de tolerâncias admissíveis; (10) se houver
necessidade de agrupamento de itens em lotes ou aquisição conjunta, deverá ser
objetivamente justificado no planejamento; (11) se há necessidade especial de habilitação
econômica dos pretensos fornecedores; (12) prazo de validade ou de garantia do objeto da
aquisição, e/ou assistência técnica; etc.
28. Em suma, a fase interna do procedimento licitatório compreende diversas

etapas, sendo o planejamento da contratação um documento indispensável para servir de
orientação para a elaboração dos instrumentos que integram o Edital. Desta forma, reitera-
se aos gestores públicos que tomem as devidas cautelas para que seja realizado
planejamento da contratação satisfatório e adequado, e que adotem medidas de
aprimoramento permanente do processo de gestão, a fim de dar efetividade ao comando
14
constitucional prescrito no art. 37, §1º, da Constituição Federal e ao disposto no art. 6º, inciso
I, do Decreto-Lei nº 200/1967.13
V.I – DA AMPLA PESQUISA DE PREÇOS E DO VALOR DE REFERÊNCIA 14
29. A estimativa de preços é um dos requisitos fundamentais para que a

Administração Pública possa efetivar a contratação de forma econômica, sendo, inclusive,
obrigatória a juntada da pesquisa de preços ao processo administrativo e informado no ato
convocatório divulgado. A abrangência da modalidade escolhida define, em princípio, a praça
ou o mercado a ser pesquisado, que poderá ser de abrangência regional, municipal, estadual,
federal ou até mesmo internacional.
30. A pesquisa pode ser realizada com base em preços fixados por órgão oficial
competente, com informações constantes no sistema de preços, ou ainda, a partir dos preços
para o mesmo objeto vigentes em outros órgãos, desde que em condições semelhantes.
31. O preço estimado é um parâmetro de que dispõe a Administração Pública para

julgar licitações e efetivar contratações, desde que reflita o preço de mercado. Sobre o tema,
já decidiu o Tribunal de Contas da União:
[...]
1.7.2. faça o orçamento do objeto a ser licitado com base em "cesta de preços aceitáveis"
oriunda, por exemplo, de pesquisas junto a cotação específica com fornecedores, pesquisa
em catálogos de fornecedores, pesquisa em bases de sistemas de compras, avaliação de
contratos recentes ou vigentes, valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos,
valores registrados em atas de SRP e analogia com compras/contratações realizadas por
corporações privadas, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam
expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade do mercado, à luz
do art. 6º, inc. IX, alínea "f", da Lei nº 8.666/93 (nessa linha, itens 32 a 39 do voto do Acórdão
nº 2.170/2007-P);
AC-0819-16/09-P Sessão: 29/04/09 Grupo: 0 Classe: 0 Relator: Ministro WALTON ALENCAR
RODRIGUES - Fiscalização – Acompanhamento
[...]
Em Representação formulada por sociedade empresária acerca de pregão eletrônico
promovido pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), destinado à contratação de central de
serviços (service desk) para a manutenção de equipamentos, atendimento e suporte técnico
remoto e presencial aos usuários dos ativos de tecnologia da informação, a unidade técnica
apontou falhas na realização das pesquisas de preços para a elaboração da estimativa do
valor da contratação. Em síntese, destacou a unidade técnica que a pesquisa de preços se
baseara em orçamento superior à média de mercado, uma vez que a Funasa não excluíra as
cotações manifestamente fora de mercado, de modo a evitar distorções no custo médio
apurado e, consequentemente, no valor máximo a ser aceito para cada item licitado. Apontou
ainda que a pesquisa de preços teria sido restrita, considerando o amplo mercado fornecedor
do serviço licitado, além da não comprovação de consultas a outros órgãos e entidades da
Administração, ao sistema Compras Governamentais e demais sítios especializados, o que
pode ter comprometido a qualidade e a confiabilidade da estimativa de preços construída. Ao
analisar o ponto, o relator, endossando a análise da unidade instrutiva, discorreu sobre a
jurisprudência do TCU acerca da matéria: Historicamente, o TCU sempre defendeu que as
estimativas de preços prévias às licitações devem estar baseadas em uma cesta de preços
aceitáveis. Nessa linha, os Acórdãos 2.170/2007 e 819/2009, ambos do Plenário. Tais
precedentes levaram ao Guia de Boas Práticas em Contratações de Soluções de TI do TCU,
13
Como referência do planejamento objetivo, considerar, entre outros: (1) TCU -“Técnica de
indicadores de desempenho para auditorias”, aprovado pela PORTARIA-SEGECEX nº 33, de 23 de
dezembro de 2010; (2) MPOG – Indicadores - Orientações Básicas Aplicadas à Gestão Pública. 1ª
Edição, Brasília/DF. 2012, In:
http://www.planejamento.gov.br/secretarias/upload/Arquivos/spi/PPA/2012/121003_orient_indic_tri
angular.pdf
14
Conforme itens 21 e 31 do PARECER nº 409/2014/CJU-SJC/CGU/AGU.
15
de 2012, que lista uma série de fontes de informação que podem ser utilizadas para analisar
o mercado com vistas à obtenção de dados sobre preços. Em reforço, o Acórdão 2.943/2013-
Plenário consolidou que não se deve considerar, para fins de elaboração do mapa de
cotações, as informações relativas a empresas cujos preços revelem-se evidentemente fora
da média de mercado, de modo a evitar distorções no custo médio apurado e,
consequentemente, no valor máximo a ser aceito para cada item licitado. Todo esse esforço
do TCU culminou na edição da IN-SLTI/MPOG 5/2014, que dispõe sobre os procedimentos
administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e
contratação de serviços em geral. Nesse sentido, asseverou que o argumento de que o valor
do melhor lance estaria abaixo do orçamento estimativo e que, portanto, estaria atendido o
princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração somente merece
guarida quando evidenciado que a pesquisa de preços da licitação foi feita de acordo com a
melhor técnica possível para cada caso, a exemplo dos parâmetros definidos na IN-SLTI/MPOG
5/2014, o que não restou demonstrado neste processo. Considerando que os valores obtidos
no pregão encontravam-se dentro da média de preços praticados por outros órgãos da
Administração Pública, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, decidiu,
no ponto, apenas dar ciência à Funasa acerca da impropriedade relativa à realização de
pesquisa de preços com amplitude insuficiente (...) tendo-se obtido apenas três orçamentos,
não obstante o mercado fornecedor do serviço ser vasto; e, ainda, que não se considerou a
utilização de preços de contratações similares na Administração Pública e a informações de
outras fontes, tais como o ComprasNet e outros sites especializados, afrontando o art. 26,
parágrafo único, incisos II e III, e o art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, conforme
entendimento do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.170/2007 e 819/2009, ambos do Plenário.
Acórdão 2637/2015-Plenário, TC 013.754/2015-7, relator Ministro Bruno Dantas, 21.10.2015.
32. Acerca dessa questão, ainda, reproduz-se o texto do inciso II, §7º do art. 15 da
Lei nº 8.666/93, pois esse dispositivo reforça a necessidade de a Administração realizar
planejamento da contratação robusto, que venha a oferecer subsídios para lastrear a
motivação para a abertura do procedimento licitatório destinado a aquisição de bens:
“[...]
§7º Nas compras deverão ser observados ainda:
[...]
II – a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do
consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível,
mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação;
[...]” (Destacamos)
33. Nesse rumo, é de longa data que esta Consultoria Jurídica vem orientando os
órgãos assessorados acerca da necessidade de apurar a estimativa de preços de mercado na
etapa de pesquisa de preços, a fim de averiguá-los com prudência, pois essa etapa servirá ao
órgão para provisionar os recursos orçamentários e financeiros para o custeio da despesa, e
também escoimar o processo licitatório de futuras contratações com sobrepreço.
34. Com o advento da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 05, de 27 de junho de

201415, a pesquisa de mercado deverá seguir os parâmetros enunciados a seguir:
“a) Portal de Compras Governamentais – www.comprasgovernamentais.gov.br;

b) pesquisa realizada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de
domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso;
c) contratações similares de outros entres públicos, em execução ou concluídos nos 180
(cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; ou
15
Cf. Caderno de Logística Pesquisa de Preços elaborada pela SLTI. Disponível em: <
http://www.comprasgovernamentais.gov.br/arquivos/caderno/1-0-instrucao-normativa-no-05-
versao-final-1-1a.pdf.>. A orientação apresentada está em conformidade com a IN SLTI Nº 7, de
29 de agosto de 2014 que alterou a IN SLTI nº 05/2014.
16
d) pesquisa com os fornecedores. Deverá ser encaminhada solicitação formal para a

obtenção da cotação, conferindo prazo compatível com o objeto a ser licitado, o qual
não será inferior a cinco dias úteis.”
35. A Administração considerará admissível os preços cujas datas não tenham lapso
temporal superior a cento e oitenta dias. Assevere-se, outrossim, que deverão ser expurgados
os preços evidentemente distorcidos (inexequíveis ou excessivamente elevados), conforme
critérios fundamentados e descritos no processo administrativo. Releva notar que os preços
evidentemente distorcidos (inexequíveis ou excessivamente elevados) deverão ser
expurgados, conforme critérios fundamentados e descritos no processo administrativo.
36. Convém salientar que a deficiência na elaboração da Planilha de Custo Médio

Estimado, caso o quantitativo de materiais não corresponda a efetiva aplicação pelo órgão
assessorado, poderá dar ensejo a inviabilidade na aquisição, pois, se a demanda estimada
pelo órgão foi superdimensionada, então, o fornecimento futuro poderá ser frustrado uma vez
que existe estrita relação entre a estimativa de preço e o quantitativo que a Administração
pretenda adquirir. Por fim, lembramos que cabe, a cada contratação oriunda do registro de
preços, cabe ao órgão verificar e justificar a manutenção da vantajosidade aferida
inicialmente, quando da assinatura da ata.
V.II – CRITÉRIOS DE SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL
37. Em sintonia com as políticas de sustentabilidade ambiental do governo federal,

o órgão assessorado deverá observar os critérios e práticas de sustentabilidade ambiental,
justificando-os, e preservando o caráter competitivo do certame. Os critérios deverão ser
veiculados como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada (art. 3º do
Decreto nº 7.746, de 05 de junho de 2012). Desta forma, a Administração poderá exigir no
instrumento convocatório para aquisição de bens que sejam constituídos de material
reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade (art. 5º do
Decreto nº 7.746/2012).
38. A comprovação das exigências - já contidas nas minutas sugeridas pela

Advocacia-Geral da União -, poderá ser feita mediante certificação emitida por instituição
pública oficial ou credenciada, ou por qualquer outro meio definido no instrumento
convocatório. Em caso de inexistência de certificação, o instrumento convocatório
estabelecerá que a Administração poderá realizar diligências para verificar a adequação do
bem ou serviço às exigências do instrumento convocatório. Lembre-se que, constatada a
inadequação do bem em relação às exigências previstas no instrumento convocatório, a
Administração deverá apresentar os motivos (razões técnicas), assegurado o direito de
resposta ao licitante vencedor, em homenagem ao devido processo legal no âmbito do
processo administrativo (art. 8º do Decreto nº 7.746/2012).
39. Da mesma forma, deverão ser observadas as recomendações contidas no art.

5º da IN SLTI nº 01, de 19 de janeiro de 2010, conforme a Orientação Normativa CJU/SJC nº
08/2010:
“ORIENTAÇÃO NORMATIVA CJUJ/SJC Nº 08, DE 14 DE JULHO DE 2010:
CRITÉRIOS DE SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL. AQUISIÇÃO DE BENS.
1. Tratando-se de processo licitatório cujo objeto seja a aquisição de bens, então, dever-se-á
constar do Edital disposição específica de modo a satisfazer o disposto no art. 5º da IN
SLTI/MPOG nº 01/2010;
17
2. O rol do art. 5º da IN SLTI/MPOG nº 01/2010 é meramente exemplificativo, a fim de subsidiar

a implementação da exigência da sustentabilidade ambiental, quando tratar-se da aquisição
de bens por órgãos ou entidades da Administração Pública federal;
3. A redação da cláusula normativa para esta hipótese poderá ser a seguinte:
XXX – O órgão exigirá do Fornecedor os seguintes critérios de sustentabilidade ambiental:
a) que os bens devam ser, preferencialmente, acondicionados em embalagem individual
adequada, com o menor volume possível, que utilize materiais recicláveis, de forma a garantir
a máxima proteção durante o transporte e o armazenamento;
b) que os bens não contenham substâncias perigosas em concentração acima da
recomendada na diretiva RoHS (Restriction of Certain Hazardous Substances), tais como
mercúrio (Hg), chumbo (Pb), cromo hexavalente (Cr(VI)), cádmio (Cd), bifenil-polibromados
(PBBs), éteres difenil-polibromados (PBDEs);
c) que ... (caso exista algum outro critério específico exigível, a exemplo do contido nos incisos
I e II do art. 5º da referida IN SLTI/MPOG nº 01/2010).
XXX.1 – A comprovação do disposto neste item poderá ser feita mediante apresentação de
certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada, ou por qualquer
outro meio de prova que ateste que o bem fornecido cumpre com as exigências do referido
dispositivo.
XXX.2 - Selecionada a proposta, antes da emissão da nota de empenho, em caso de
inexistência de certificação que ateste a adequação, o órgão poderá realizar diligências para
verificar a adequação do produto às exigências de sustentabilidade ambiental aqui previstas,
correndo as despesas por conta da licitante selecionada. Caso não se confirme a adequação
do produto, a proposta selecionada será desclassificada.
Referência: DESPACHO NAJ/SJC Nº 069/2010-U, de 14/07/2010.”
40. Recomenda-se ao órgão consulente, ainda, que realize consulta em outras

fontes, a exemplo do Manual Prático de Licitações Sustentáveis da AGU, Guia de Inclusão de
Critérios de Sustentabilidade nas Contratações da Justiça do Trabalho, Instrução Normativa
SLTI nº 2, de 26 de março de 2014, a Agência A3P (Guias para gestão de resíduos, licitações
sustentáveis e outros) do Ministério do Meio Ambiente, etc., os quais servirão de subsídios
para a elaboração do Plano de Gestão de Logística Sustentável disciplinada pela Instrução
Normativa SLTI/MPOG nº 10, de 12 de novembro de 2012.16
16
Para maiores informações, sugerimos consultar o sítio:
<http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/174501>. O Manual de Boas Práticas
Consultivas recomenda a consulta, a título exemplificativo, das seguintes legislações:1) Lei nº 12.114, de
9 de dezembro de 2009, que cria o Fundo Nacional sobre Mudança do Clima, altera os arts. 6º e 50 da Lei
no 9.478, de 6 de agosto de 1997; 2) Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009, que institui a Política
Nacional de Mudança do Clima (PNMC); Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010, que institui a Política
Nacional de Resíduos Sólidos, cria o Comitê Interministerial da Política Nacional de Resíduos Sólidos e o
Comitê Orientador para a Implantação dos Sistemas de Logística Reversa; 3) Lei nº 12.349, de 15 de
dezembro de 2010, que altera as Leis nos 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de
1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004; e revoga o § 1º do art. 2º da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro
de 2006; 4) Art. 4º, da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, que institui o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas - RDC; altera a Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a
organização da Presidência da República e dos Ministérios, a legislação da Agência Nacional de Aviação
Civil (Anac) e a legislação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero); cria a
Secretaria de Aviação Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comissão e cargos de Controlador de
Tráfego Aéreo; autoriza a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários; altera as Leis nºs
11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992,
11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010,
e a Medida Provisória nº 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei nº 9.649, de 27
de maio de 1998; 5) Decreto nº 5.940, de 25 de outubro de 2006, que institui a separação dos resíduos
recicláveis descartados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta e indireta, na
fonte geradora, e a sua destinação às associações e cooperativas dos catadores de materiais recicláveis,
e dá outras providências; 6) Decreto nº 7.343, de 26 de outubro de 2010, que regulamenta a Lei nº 12.114,
de 9 de dezembro de 2009, que cria o Fundo Nacional sobre Mudança do Clima – FNMC; 7) Decreto nº
7.404, de 23 de dezembro de 2010, que regulamenta a Lei nº12.305/2010; 8) Decreto nº 7.746, de 05 de
junho de 2012, que regulamenta o art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para estabelecer
critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações
realizadas pela Administração Pública Federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade
na Administração Pública – CISAP;
Decreto de 15 de setembro de 2010, que Institui o Plano de Ação para Prevenção e Controle do
Desmatamento e das Queimadas no Bioma Cerrado – PP Cerrado, altera o Decreto de 3 de julho de 2003,
que institui Grupo Permanente de Trabalho Interministerial para os fins que especifica; 9) Portaria
Interministerial nº 244, de 6 de junho de 2012, dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão,
Meio Ambiente, de Minas e Energia e do Desenvolvimento Social e Combate à Fome; 10) Portaria MF nº
287, de 15 de agosto de 2012, que constitui o Comitê Interno do Projeto Esplanada Sustentável (CIPES)
no âmbito do Ministério da Fazenda; 11) Portaria SLTI nº 2, de 16 de março de 2010, que dispõe sobre as
18
V.III. PREVISÃO DE POSSIBILIDADE DE ADJUDICAÇÃO POR ITEM
41. Se a licitação está voltada para a aquisição de mais de um item diferente, caber
ao órgão assessorado observar a regra da Súmula nº 247 do Tribunal de Contas da União:
“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais
das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto
seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de
economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de
licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou
aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades
autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.”
42. Qualquer exceção à regra deverá ser justificada objetivamente durante a fase
do planejamento, notadamente para demonstrar a impossibilidade da adjudicação separada,
justificando-se, outrossim, a vantajosidade e a economicidade da aquisição conjunta, sem
conflitar com as disposições concernentes ao estímulo da participação das micro e pequenas
empresas, micro empreendedor individual e cooperativas nas contratações públicas,
sobretudo, porque trata-se de imposição de ordem legal.
V.IV. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA
43. As exigências de qualificação econômico-financeira dos licitantes também

devem ser justificadas no planejamento, caso contrário, presume-se que para o fornecimento
do bem será inexigível, nesse sentido, status especial do eventual fornecedor, e assim,
eventual atraso ou inadimplemento da licitante vencedora poderá ser resolvido mediante a
aplicação de sanções previstas no Edital, com possibilidade, inclusive, da contratação de
licitante remanescente ou até mesmo promover nova licitação, sem risco de dano ou prejuízo
concreto para a Administração.
44. E caso reste justificada a necessidade de comprovação de qualificação

econômico-financeira especial para participar do certame, o órgão deverá observar a regra
inserta na Súmula nº 275 do Tribunal de Contas da União:
“Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das

licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou
garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de
compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.”
V.V. DIREITO DE PREFERÊNCIA E MARGEM DE PREFERÊNCIA
45. No tocante ao exercício do direito de preferência e margem de preferência

previstas no art. 3º da Lei nº 8.666/93, o parágrafo 14 prescreve que as preferências
mencionadas devem privilegiar tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e
especificações padrão de bens de Tecnologia da Informação no âmbito da Administração Pública Federal

direta, autárquica e fundacional e dá outras providências; 12) Instrução Normativa SLTI nº 1, de 19 de
janeiro de 2010, que dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens,
contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá
outras providências;
O referido enunciado recomenda a consulta das seguintes decisões do Tribunal de Contas da União sobre
o assunto:1) Acórdão nº 1.405/2006 – Plenário – TC nº 006.279/2006-8; 2) Decisão monocrática no TC-
003.405/2010-9, rel. Min. Benjamin Zymler, 24.02.2010; 3) Acórdão 122/2012-Plenário – TC nº
019.377/2011-8; 4) Acórdão 1.752/2011-Plenário – TC nº 017.517/2010-9.
19
empresas de pequeno porte. Já o parágrafo 15 estabelece que as preferências previstas no

art. 3º prevalecem sobre as demais preferências previstas na legislação esparsa quando
forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros.
46. O Decreto nº 7.546, de 2 de agosto de 2011 regulamentou a aplicação de

margem de preferência17 prevista nos §§5º a 12 da Lei nº 8.666/93. Segundo dispõe o art. 3º
do regulamento, a margem de preferência para produtos manufaturados nacionais e serviços
nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras e regulamentos técnicos pertinentes é
limitada a 25% (vinte e cinco por cento) acima dos produtos manufaturados estrangeiros e
serviços estrangeiros. Os regulamentos específicos editados pelo Poder Executivo federal já
trazem a margem específica de preferência para cada tipo de produto e serviço nacional.
Também registre-se que os produtos manufaturados nacionais e os serviços nacionais
resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país poderão ter
margem de preferência adicional, definida em decreto específico, que acumulada à margem
de preferência normal, não poderá ultrapassar o limite de 25% (vinte e cinco por cento).
47. A margem de preferência deve ser calculada, em termos percentuais, em

relação à proposta melhor classificada para produtos manufaturados estrangeiros ou serviços
estrangeiros, conforme definido nos Decretos específicos (art. 3º, §4º do Decreto nº
7.546/2011). Apenas para deixar consignado, quando houver a necessidade de exigir a
margem de preferência e direito de preferência, primeiramente aplicam-se as regras da
margem de preferência, e, em ato contínuo, as do direito de preferência, conforme se extrai
17
Art. 2o Para os fins deste Decreto, considera-se:
I - Margem de preferência normal - diferencial de preços entre os produtos manufaturados
nacionais e serviços nacionais e os produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros,
que permite assegurar preferência à contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços
nacionais;
II - Margem de preferência adicional - margem de preferência cumulativa com a prevista no inciso
I do caput, assim entendida como o diferencial de preços entre produtos manufaturados nacionais
e serviços nacionais, resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, e
produtos manufaturados estrangeiros e serviços estrangeiros, que permite assegurar preferência
à contratação de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais;
III - Medida de compensação industrial, comercial ou tecnológica - qualquer prática compensatória
estabelecida como condição para o fortalecimento da produção de bens, do desenvolvimento
tecnológico ou da prestação de serviços, com a intenção de gerar benefícios de natureza industrial,
tecnológica ou comercial concretizados, entre outras formas, como:
a) coprodução;
b) produção sob licença;
c) produção subcontratada;
d) investimento financeiro em capacitação industrial e tecnológica;
e) transferência de tecnologia;
f) obtenção de materiais e meios auxiliares de instrução;
g) treinamento de recursos humanos;
h) contrapartida comercial; ou
i) contrapartida industrial;
IV - Produto manufaturado nacional - produto que tenha sido submetido a qualquer operação que
modifique a sua natureza, a natureza de seus insumos, a sua finalidade ou o aperfeiçoe para o
consumo, produzido no território nacional de acordo com o processo produtivo básico definido nas
Leis nos 8.387, de 30 de dezembro de 1991, e 8.248, de 23 de outubro de 1991, ou com as regras
de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal, tendo como padrão mínimo as regras de
origem do Mercosul;
V - Serviço nacional - serviço prestado no País, nos termos, limites e condições estabelecidos nos atos do
Poder Executivo que estipulem a margem de preferência por serviço ou grupo de serviços;
VI - Produto manufaturado estrangeiro e serviço estrangeiro - aquele que não se enquadre nos
conceitos estabelecidos nos incisos IV e V do caput, respectivamente; e
VII - Normas técnicas brasileiras - normas técnicas produzidas e divulgadas pelos órgãos oficiais
competentes, entre eles a Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT e outras entidades
designadas pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade
Industrial - CONMETRO.
20
dos diversos decretos específicos editados pelo Poder Executivo. Segue a lista exemplificativa
dos bens submetidos à aplicação de margem de preferência no âmbito da União:
- fármacos e medicamentos: Decreto nº 7.713, de 3.4.2012;

- produtos de confecção: Decreto nº 7.756, de 14.6.2012;
- produtos médicos: Decreto nº 7.767, de 27.6.2012;
- papel-moeda: Decreto nº 7.810, de 20.9.2012;
- veículos para vias férreas: Decreto nº 7.812, de 20.9.2012;
- caminhões, furgões e implementos rodoviários: Decreto nº 7.816, de 28.9.2012;
- perfuratrizes e patrulhas mecanizadas Decreto nº 7.840, de 12.11.2012;
- disco para moeda: Decreto nº 7.843, de 12.11.2012;
- brinquedos: Decreto nº 8.223, de 3.4.2014;
- máquinas e equipamentos: Decreto nº 8.224, de 3.4.2014;
- equipamentos de TI e comunicação: Decretos nºs 7.903 de 4.2.2013 e 8.184 e 8.194, ambos
de 17.1.2014
- aeronaves executivas: Decreto nº 8.185, de 17.1.2014.
- licenciamento de uso de programas de computadores e serviços correlatos: Decreto nº
8.186, de 17.1.201418
48. Destarte, cabe ao órgão verificar durante o planejamento se ao caso concreto

aplica-se a margem de preferência, o que deverá ser previsto no Edital e identificado no Termo
de Referência.
V.VI. PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MEs, EPPs E OUTRAS EQUIPARADAS
49. O PARECER nº 07/2011/CJU-SJC/AGU abordou com clareza aspectos

concernentes à participação no pregão, os quais nortearão com segurança os órgãos
assessorados, senão vejamos:
“DOS REQUISITOS PARA PARTICIPAÇÃO NO PREGÃO19
26. As disposições sobre a participação no Pregão tiveram algumas

alterações. Primeiramente, em razão do PARECER Nº 87/2011/DECOR/CGU/AGU e NOTA
Nº 205/2011/DECOR/CGU/AGU, a declaração de suspensão temporária para licitar e
impedimento para contratar com a União não mais se limita à esfera do órgão
sancionador.
27. Num segundo momento, a participação de entidades estrangeiras que

não funcionem no país deve se restringir às hipóteses de licitação processada pela via
da Concorrência Internacional, porquanto a figura do “Pregão Internacional”, não é
prevista na legislação, além de não ser admitida pelo TCU.
28. Num terceiro momento, merece lembrar que a exclusividade da

participação de ME’s, EPP’s e Cooperativas é relativa, consoante a norma do parágrafo
único do art. 6º do Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, do que destaco o
disposto no inc. IV o art. 9º, que merece atenção especial dos órgãos assessorados, a
ser justificado caso a caso no planejamento da contratação:
“Art. 6º Os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório

destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno
porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo quando ocorrerem as situações
previstas no art. 9º, devidamente justificadas.
18
O Decreto nº Decreto nº 8.626, de 30 de dezembro de 2015 prorrogou o prazo de vigência das
margens de preferência até 31 de dezembro de 2016.
19
Remeto, em acréscimo aos fundamentos deste parecer, os fundamentos lançados nos itens 17
ao 21 do PARECER Nº 009/2013/CJU-SJC/CGU/AGU, elaborado pelo Dr. Rodrigo Soldi, em razão da
mesma Ordem de Serviço que ensejou esta manifestação.
21
Art. 7º Nas licitações para fornecimento de bens, serviços e obras, os órgãos e entidades
contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de
subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, sob pena de
desclassificação, determinando:
I - o percentual de exigência de subcontratação, de até trinta por cento do valor total
licitado, facultada à empresa a subcontratação em limites superiores, conforme o
estabelecido no edital;
II - que as microempresas e empresas de pequeno porte a serem subcontratadas deverão
estar indicadas e qualificadas pelos licitantes com a descrição dos bens e serviços a
serem fornecidos e seus respectivos valores;
III - que, no momento da habilitação, deverá ser apresentada a documentação da
regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e empresas de pequeno porte
subcontratadas, bem como ao longo da vigência contratual, sob pena de rescisão,
aplicando-se o prazo para regularização previsto no § 1º do art. 4º;
IV - que a empresa contratada compromete-se a substituir a subcontratada, no prazo
máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo o
percentual originalmente subcontratado até a sua execução total, notificando o órgão ou
entidade contratante, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou
demonstrar a inviabilidade da substituição, em que ficará responsável pela execução da
parcela originalmente subcontratada; e
V - que a empresa contratada responsabiliza-se pela padronização, compatibilidade,
gerenciamento centralizado e qualidade da subcontratação.
§ 1º Deverá constar ainda do instrumento convocatório que a exigência de
subcontratação não será aplicável quando o licitante for:
I - microempresa ou empresa de pequeno porte;
II - consórcio composto em sua totalidade por microempresas e empresas de pequeno
porte, respeitado o disposto no art. 33 da Lei nº 8.666, de 1993; e
III - consórcio composto parcialmente por microempresas ou empresas de pequeno porte
com participação igual ou superior ao percentual exigido de subcontratação.
§ 2º Não se admite a exigência de subcontratação para o fornecimento de bens, exceto
quando estiver vinculado à prestação de serviços acessórios.
§ 3º O disposto no inciso II do caput deste artigo deverá ser comprovado no momento da
aceitação, quando a modalidade de licitação for pregão, ou no momento da habilitação
nas demais modalidades.
§ 4º Não deverá ser exigida a subcontratação quando esta for inviável, não for vantajosa
para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto
a ser contratado, devidamente justificada.
§ 5º É vedada a exigência no instrumento convocatório de subcontratação de itens ou
parcelas determinadas ou de empresas específicas.
§ 6º Os empenhos e pagamentos referentes às parcelas subcontratadas serão destinados
diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.
Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens, serviços e obras de natureza divisível, e
desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo do objeto, os órgãos e
entidades contratantes poderão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto,
para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1º O disposto neste artigo não impede a contratação das microempresas ou empresas
de pequeno porte na totalidade do objeto.
§ 2º O instrumento convocatório deverá prever que, não havendo vencedor para a cota
reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal, ou, diante de sua
recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro
colocado.
§ 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação da
cota reservada deverá ocorrer pelo preço da cota principal, caso este tenha sido menor
do que o obtido na cota reservada.
20
Art. 9º Não se aplica o disposto nos arts. 6º ao 8º quando:
20
O inc. IV do art. 9º do Decreto nº 6.204/07, repete a norma do § 1º do art. 48 da Lei Complementar nº
123/03, senão vejamos este último dispositivo:
“Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública
poderá realizar processo licitatório:
I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas
contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno
porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento)
do total licitado;
III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de
microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de
natureza divisível.
§ 1o O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento)
do total licitado em cada ano civil.
22
I - não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como

microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e
capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de
pequeno porte não for vantajoso para a administração ou representar prejuízo ao
conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666,
de 1993;
IV - a soma dos valores licitados nos termos do disposto nos arts. 6º a 8º ultrapassar
vinte e cinco por cento do orçamento disponível para contratações em cada ano civil; e
V - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar os objetivos
previstos no art. 1º, justificadamente.
Parágrafo único. Para o disposto no inciso II, considera-se não vantajosa a contratação
quando resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência.
Art. 10. Os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e

empresas de pequeno porte deverão estar expressamente previstos no instrumento
convocatório.”
50. Considerando a publicação da Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de

2014, foram realizadas algumas alterações no procedimento licitatório de pregão eletrônico,
como se verá a seguir.
51. Consoante a nova redação do art. 48 da Lei Complementar nº 123/2006, a

administração pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à
participação de microempresas e empresas de pequeno porte (incluindo-se as cooperativas)
nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e, para
aquisição de bens de natureza divisível, deverá estabelecer quota de até 25%) do objeto para
a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. 21 Assim, nas licitações que
possuírem valor estimado superior a oitenta mil reais, o órgão assessorado deverá reservar
cota de até vinte e cinco por cento para a contratação de microempresas e empresas de
pequeno porte, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo do objeto (art. 8º).
Nesse caso, o instrumento convocatório deverá prever:
a) caso não haver vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao
vencedor da cota principal ou, diante de sua recua, aos licitantes remanescentes, desde
que pratiquem o preço do primeiro colocado da quota principal;
b) se a mesma empresa vencer a cota reservada e a principal, a contratação das cotas
deverá ser pelo menor preço;
c) nas licitações por SRP ou entrega parceladas, o edital deverá prever a prioridade de
aquisição dos produtos das cotas reservadas, salvo se houver justificativa que a cota for
inadequada para atender as quantidades ou as condições do pedido.22
§ 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade

da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de
pequeno porte subcontratadas.
21
A Orientação Normativa AGU nº 11 de 1º de abril de 2009 já trazia entendimento sobre os efeitos
do valor estimado da licitação com relação à modalidade licitatória adotada, bem como a realização
exclusiva para microempresa, empresa de pequeno porte e sociedade cooperativa: “A definição da
contratação levará em conta o período de vigência do contrato e as possíveis prorrogações para:
a) a realização de licitação exclusiva (microempresa, empresa de pequeno porte e sociedade
cooperativa); b) a escolha de uma das modalidades convencionais (concorrência, tomada de preços
e convite); c) o enquadramento das contratações previstas no art. 24, inc. I e II, da Lei nº 8.666, de
1993”.
A segurança de o órgão assessorado adotar os modelos de editais sugeridos pela AGU é que,
independentemente de previsão no edital a LC nº 123/2006, por se tratar de norma de ordem
pública. Para pacificar essa questão foi editada a Orientação Normativa AGU nº 7, de 1º de abril de
2009: “O tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 e 45 da Lei Complementar nº 123, de
2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente
de previsão editalícia”.
22
A Orientação Normativa AGU nº 11 de 1º de abril de 2009 já trazia entendimento sobre os efeitos
do valor estimado da licitação com relação à modalidade licitatória adotada, bem como a realização
exclusiva para microempresa, empresa de pequeno porte e sociedade cooperativa: “A definição da
contratação levará em conta o período de vigência do contrato e as possíveis prorrogações para:
23
52. Poderá a Administração motivadamente conceder prioridade de contratação de

microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente23, até o limite
de dez por cento do melhor preço válido, desde que cumprida as etapas seguintes:
a) as ofertas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte

sediada local ou regionalmente sejam iguais ou até dez por cento superiores ao menor
preço;
b) a microempresa ou a empresa de pequeno porte sediada local ou
regionalmente melhor classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela
considerada vencedora da licitação, caos em que será o adjudicado o objeto a ela;
c) na hipótese de não contratação da microempresa ou empresa de pequeno
porte sediada local ou regionalmente com base na letra “b”, serão convocadas as
remanescentes que porventura se enquadrem na situação da letra “a”, na ordem
classificatória, para o exercício do mesmo direito;
d) no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e
empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, será realizado sorteio
entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta;
e) nas licitações que se admite cota reservada, a prioridade será aplicada apenas
na cota reservada para contratação exclusiva de microempresas e empresas de
pequeno porte;
f) quando houver propostas beneficiadas com as margens de preferência para
produto nacional em relação ao produto estrangeiro previstas no art. 3º da Lei nº 8.666,
de 1993, a prioridade de contratação prevista neste artigo será aplicada exclusivamente
entre as propostas que fizerem jus às margens de preferência, de acordo com os
Decretos de aplicação das margens de preferência, observado o limite de vinte e cinco
por cento estabelecido pela Lei nº 8.666, de 1993.(nova redação)
53. É facultativo à Administração optar pela adoção do critério de julgamento

“maior percentual de desconto”. Esse critério era admitido expressamente no §1º do art. 9º
do Decreto nº 3.931/2002, e com a edição do Decreto nº 7.892/2013 a redação praticamente
foi reproduzida, in verbis:
“O edital poderá admitir, como critério de julgamento, o menor preço aferido pela
oferta de desconto sobre tabela de preços praticados no mercado, desde que
tecnicamente justificado.”
54. No intuito de trazer esclarecimentos adicionais, reproduz-se o pensamento de

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que, embora tenha sido feito com base no decreto revogado,
por não havido alteração substancial na redação no vigente, os mesmos comentários
permanecem atuais:
a) a realização de licitação exclusiva (microempresa, empresa de pequeno porte e sociedade

cooperativa); b) a escolha de uma das modalidades convencionais (concorrência, tomada de preços
e convite); c) o enquadramento das contratações previstas no art. 24, inc. I e II, da Lei nº 8.666, de
1993”.
A segurança de o órgão assessorado adotar os modelos de editais sugeridos pela AGU é que,
independentemente de previsão no edital a LC nº 123/2006, por se tratar de norma de ordem
pública. Para pacificar essa questão foi editada a Orientação Normativa AGU nº 7, de 1º de abril de
2009: “O tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 e 45 da Lei Complementar nº 123, de
2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente
de previsão editalícia”.
23
Art. 1º
[...]
§ 2º Para efeitos deste Decreto, considera-se:
I - âmbito local - limites geográficos do Município onde será executado o objeto da contratação;
II - âmbito regional - limites geográficos do Estado ou da região metropolitana, que podem
envolver mesorregiões ou microrregiões, conforme definido pelo Instituto Brasileiro de Geografia
e Estatística - IBGE;
[...]
§ 3º Admite-se a adoção de outro critério de definição de âmbito local e regional,
justificadamente, em edital, desde que previsto em regulamento específico do órgão ou entidade
contratante e que atenda aos objetivos previstos no art. 1º.
24
O procedimento é, sob todos os aspectos, vantajoso, mas sua extensão deve ser
condicionada a que:
a) fonte de dados, tabela de preços, seja disponível para Administração Pública para
fins de controle. Numa licitação para aquisição de peças para veículos pela Central de
Compras do Distrito Federal, os contratantes tiveram dificuldade em obter nas
concessionárias a tabela de preços, dificultando a verificação da correção de valores
cobrados. A solução encontrada foi exigir da licitação que os vencedores disponibilizassem
a tabela e suas alterações em papel, microfilme ou outro processo, como condição para
execução válida do contrato;
b) a tabela não pode estar na dependência direta do fornecedor ou prestador de
serviços. Deve ser um instrumento de regulação do mercado ou de informação do
mercado;
c) a natureza da atividade do contratado deve depender dos mesmos insumos, cujos
valores são apontados na tabela. Assim, não faz sentido indexar a tabela da CEASA o valor
de comida preparada, por exemplo, porque o componente desta é só parcialmente
coincidente com os daquela;
d) amplitude e atualidade, indicando que todo o mercado segue ou tem por parâmetro
a mesma base de dados e que esta reflete preços atualizados.
A propósito desse tema, o TCU, em decisão para o Ministério da Saúde, determinou
que o uso de desconto sobre tabela não pode prevalecer nos casos em que é a própria
Administração que elabora a relação de preços. Nesse sentido, o art. 9º deveria
merecer a interpretação restritiva aos casos em que a tabela não seja elaborada nem
pela Administração nem pelo licitante, mas sim por terceiros, como refere o §1º da
norma. Entendeu a Corte que quando a Administração compõe a relação de preços
de um serviço acaba por não aproveitar a vantagem que os licitantes podem oferecer
em razão das diferentes estruturas das empresas.24
55. É importante ao órgão apresentar justificativa para aquisição por preço global,
pois isto poderá afastar a instauração de processo licitatório exclusivo para MEs e
equiparadas, assim como afetará diretamente o critério de julgamento para a adjudicação do
item licitado. A Súmula nº 247 do TCU estabelece as orientações imprescindíveis que os
gestores públicos devem observar para não incidir em ilegalidade ao optar pela adjudicação
por item de bens divisíveis sem que tenha motivo fundamentado. Também é importante
deixar consignado que o microempreendedor individual (MEI)25 é considerado expressamente
como modalidade de microempresa pela redação do art. 18-E da recente Lei Complementar
nº 147/2014, portanto, estende-se a ela todos os benefícios aplicáveis à microempresa. Sobre
a exclusividade de participação no certame, a AGU emitiu a ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 47,
de 25 de abril de 2014:
"EM LICITAÇÃO DIVIDIDA EM ITENS OU LOTES/GRUPOS, DEVERÁ SER ADOTADA A PARTICIPAÇÃO

EXCLUSIVA DE MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE OU SOCIEDADE COOPERATIVA (ART.
34 DA LEI Nº 11.488, DE 2007) EM RELAÇÃO AOS ITENS OU LOTES/GRUPOS CUJO VALOR SEJA IGUAL
OU INFERIOR A R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS), DESDE QUE NÃO HAJA A SUBSUNÇÃO A
QUAISQUER DAS SITUAÇÕES PREVISTAS PELO ART. 9º DO DECRETO Nº 6.204, DE 2007."
56. Lembre-se, também, que gozam de tratamento diferenciado, ou seja,

estendem-se os benefícios aplicáveis à ME/EPP ao microempreendedor individual (MEI), à
sociedade cooperativa, ao agricultor familiar e ao produtor rural pessoa física, conforme
prescreve o art. 3º-A da Lei Complementar nº 123/2006, desde que esteja regular na
Previdência Social e no Município que tenha auferido renda bruta anual até o limite
24
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e
Eletrônico. 4ª edição revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 401.
25
Considera-se MEI para os efeitos do §1º do art. 18-A da LC nº 123/2006 “o empresário individual
a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, que tenha
auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais),
optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste
artigo”.
25
estabelecido no inciso II do caput do art. 3º, observe o disposto nos artigos 6º e 7º, nos
Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI e no Capítulo XII desta Lei Complementar, além
das disposições da Lei nº 11.718/2008.
57. Em caráter facultativo, poderá o órgão público estabelecer prioridade de

contratação para microempresas e empresas de pequeno porte sediadas no local ou
regionalmente até o limite de 10% do melhor preço válido (§3º do art. 47 da Lei Complementar
nº 123/2006). Trata-se de nova modalidade de margem de preferência às microempresas e
empresas de pequeno porte sobre o preço de produtos fornecidos por empresas, ainda que
nacionais, de maior porte.
58. De acordo com a nova redação do §1º do art. 43 da Lei Complementar nº

123/2006, se houver restrição na comprovação da regularidade fiscal será assegurado prazo
de cinco dias para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito
e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de negativa, cujo termo
inicial contar-se-á no momento em que o proponente foi declarado vencedor. Lembro que a
AGU recentemente promoveu atualização do modelo de Edital de pregão para a aquisição de
bens comuns.
59. A Administração Pública não deve exigir para o fim de habilitação a

apresentação de quitação de obrigações fiscais, e sim prova de sua regularidade, conforme
Súmula nº 283 do TCU. Para não deixar margem a dúvidas reproduz trecho do voto do Ministro
Relator no Acórdão que aprovou o Anteprojeto da Súmula 27/2009:
[...]
4. Nesse desiderato, aquela unidade alertou para o fato de que "uma empresa pode não
possuir nenhum débito com a receita fazendária e ainda assim não estar regular por motivos
cadastrais ou outros requisitos definidos pela legislação para aferição de tal condição e vice-
versa.".
5. Destacou, ainda, que "obedecidas as condições legais específicas de cada tributo, a prova
de regularidade fiscal se materializa nas chamadas "certidões negativas", emitidas quando
não há pendências de nenhuma espécie em nome do licitante, e nas "certidões positivas com
efeitos de negativa" emitidas quando, por exemplo, exista débito com exigibilidade suspensa
ou o lançamento se encontre no prazo legal de impugnação ou, se inscrito em dívida ativa,
esteja garantido mediante penhora de bens cuja avaliação seja igual ou superior ao montante
do débito atualizado, ou ainda, quando constar inadimplemento de quaisquer outras
obrigações impostas pela norma e tidas como insuficientes para ensejar a emissão da
"certidão positiva".".
6. E concluiu a Selip, "a partir dos dispositivos da Lei nº 8.666/93, aplicáveis na esfera federal,
não haver espaço para confusão entre os termos "quitação" e "regularidade". O que a
Administração, no que diz respeito à habilitação, deve exigir dos licitantes é a prova de
regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, à Seguridade Social e ao
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e não a quitação de débitos relativamente a
esses tributos.". (grifei)
7. Não obstante concordar com a essência do enunciado da súmula, venho sugerir, a par de
algumas alterações de forma, a exclusão do rol das obrigações fiscais nela mencionadas, por
já estarem devidamente contempladas nas leis de regência. Não se pode olvidar que o grande
objetivo da súmula é reforçar a distinção jurídica entre os vocábulos "regularidade" e
"quitação". Eis aí, portanto, a redação que proponho:
"Para fim de habilitação, a Administração Pública não deve exigir dos licitantes a
apresentação de certidão de quitação de obrigações fiscais, e sim prova de sua regularidade."
[...]
60. Portanto, cabe ao órgão definir na fase de planejamento se a licitação será para
participação exclusiva de MEs e equiparadas ou se será permitida a ampla participação no
26
certame. Isto deverá ser aferido em relação a cada item/lote da licitação, ademais, porque
definirá qual o modelo de minuta de Edital da CGU/AGU deverá ser utilizado em cada caso.
V.VII. DA ESTIMATIVA DAS AQUISIÇÕES, PRAZO DE VALIDADE, GARANTIA
61. No planejamento, compete ao órgão estimar como ocorrerão as eventuais

aquisições (quantitativo e qualitativo) dentro de um cronograma, com fundamento nas
anteriores aquisições, ou, tratando-se de primeira aquisição, justificar suas demandas
periódicas com base em elementos objetivos. Quaisquer outras exigências especiais da
execução contratual também deverão constar do planejamento a fim de subsidiar e justificar
a confecção do Termo de Referência.
VI - DA ANÁLISE DA REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO
VI.I – ATO DE AUTORIZAÇÃO, COM INDICAÇÃO SUCINTA DO OBJETO E DO RECURSO PRÓPRIO

PARA A DESPESA.
62. O art. 38, caput, da Lei nº 8.666/93, c/c art. 8º, inciso III, e art. 30, inciso V, do
Decreto nº 5.450/2005, e art. 2º, caput, e parágrafo único, inciso VII, da Lei nº 9.784/99
exigem a autorização, motivada, da autoridade competente para abertura do processo
licitatório.
63. A motivação é tão importante que foi erigida como princípio, haja vista que o
dever de motivar implica na necessidade de apontamento dos fundamentos de fato e de
direito pelo Administrador Público, visto que ser o agente que mero gestor do interesse do
interesse público. A exposição de motivos tem por fundamento o desdobramento tanto no art.
93, inciso X, da CF, que é extensível aos demais poderes da República e no plano
infraconstitucional, o princípio encontra assento na Lei nº 9.784/99, o que demonstra a
relevância de o administrador pautar suas ações principalmente nos dois pilares do direito
administrativo: a supremacia e a indisponibilidade do interesse público.
64. Sobre o princípio da motivação transcrevemos a lição do Procurador-Geral do

Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas da União, Dr. Lucas Rocha Furtado, in verbis:
“A fundamentação ou motivação administrativa é princípio ligado diretamente à existência

do Estado de Direito. Não se admite, à vista dos princípios da moralidade, da publicidade e
do controle jurisdicional a existência de decisões sigilosas ou desmotivadas. Devemos sempre
lembrar que o administrador, quando exerce seus poderes, age sempre tendo em vista a
plena e necessária realização do interesse público. Ainda que em não poucas ocasiões receba
da lei competência para a prática de atos discricionários, deve ser sempre e necessariamente
buscada a satisfação do interesse público. Ainda que discricionária, se a atuação do
administrador visar à satisfação de interesses incompatíveis com o interesse público, haverá
desvio de finalidade, e o ato será nulo de pleno direito. Nesse sentido, a fim de que se possa
aferir e controlar a atuação do administrador, deve ele explicitar por que adotou tal ou qual
decisão.
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, determina que “o procedimento da licitação será iniciado
com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado,
contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio
para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente (...)”. Ao dispor a lei que a licitação
se inicia com um processo administrativo, exige que o administrador indique os motivos que
o levam a realizar a licitação e a especificar o objeto a ser licitado.
Essa motivação demonstra-se, não poucas vezes, útil ao administrador. Diversas acusações
de direcionamento ou favorecimento em licitações ou de irregularidades em contratações
sem licitações são facilmente contestadas e perfeitamente explicadas pela motivação. Do
contrário, se não tiver o administrador justificado por que não realizou a licitação, ou por que
impôs determinada exigência de qualificação técnica ou econômico-financeira, ou por que
27
exigiu determinada especificação no produto ou serviço seria a sua atitude certamente

considerada fraudulenta e sujeitando o responsável à punição”.26 (Destacamos)
65. É na motivação que o gestor público deverá expor os motivos e a finalidade

para a realização da licitação. Lembre-se que o motivo é a causa do ato administrativo e a
finalidade, a consequência, os efeitos por ele pretendido.
66. Por isso, fórmulas usuais, a exemplo, “interesse público, bem como, atender os
interesses da administração”, não contemplam a motivação da finalidade em sentido estrito,
concreto que busca a Administração. Em razão disso, esta Consultoria Jurídica
insistentemente recomenda que não basta que motivo esteja previsto em normas materiais
em sentido abstrato, mas deve atender à realidade fática do órgão assessorado (idem para a
finalidade), que encontrará supedâneo no planejamento da contratação que servirá de
fundamento para a elaboração do Termo de Referência27. Em suma, o ato de autorização deve
ter seu conteúdo (objeto, motivo e finalidade) alinhado com o que restou definido no
planejamento da contratação, para o que, é suficiente que a autoridade assim decline
expressamente no bojo do ato de autorização.
VI.II - REQUISITOS DO ARTIGO 9º DO DECRETO Nº 5.450/05
67. O objeto da licitação, consoante o art. 3º, inciso II, da Lei nº 10.520/2002, deve
ser descrito de forma precisa, clara e suficiente, vedadas especificações excessivas que
frustrem o caráter competitivo do certame.
68. A Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, instituiu a modalidade de licitação

denominada “pregão”, para aquisição de bens e serviços comuns. O artigo 3º da referida lei
dispôs sobre os requisitos obrigatórios da fase interna, conforme segue:
“Art. 3º. A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto
do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as
sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos
prazos para fornecimento;
(...)
III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso
I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados,
bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos
bens ou serviços a serem licitados; e
(...)”. (Destacamos)
69. O Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, regulamenta o “pregão” na forma

eletrônica e, em seu art. 9º, que cuida da fase interna (preparatória), assim prescreve:
“Art. 9º. Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:
I- elaboração do termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto
de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas,
irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;
26
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 413-
414.
27
As orientações traçadas nesse tópico atendem à recomendação contida no Enunciado nº 28
BPC/AGU: “A manifestação jurídica deve atender o princípio da motivação. É importante que a Entidade/Órgão
Assessorado conheça os pressupostos de fato e de direito que sustentam a matéria posta à análise jurídica e as
controvérsias porventura existentes.
Incumbe ao Advogado Público referi-las tal como se presentam na doutrina e na jurisprudência para que a
Entidade/ Órgão Assessorado conheça as variações existentes, inclusive para, a partir das orientações da
manifestação jurídica, ponderar riscos e benefícios.”
28
II- aprovação do termo de referência pela autoridade competente;

III- apresentação de justificativa da necessidade da contratação;
(...)” (Destacamos)
70. Para melhor compreensão dessa questão, a título de orientação ao órgão

consulente sobre a especificação das características definidoras da qualidade, reproduz-se o
ensinamento de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in verbis:
“(...)
5. A indicação de características definidoras da qualidade
Com frequência, vislumbra-se uma nuvem cinzenta entre o limite das características
aceitáveis, o que constitui abuso e restrição à competição.
A sugestão que pode guiar, com segurança, o trabalho é elaborar, para cada restrição à
competitividade, traduzida numa característica do produto pretendido, uma justificativa.
O trabalho será grande na primeira vez, mas ficará no processo documentado, servindo
às futuras aquisições. (...).
(...)”.28
71. Nesse diapasão, trazemos o excerto do Acórdão nº 1.508/2007 – 1ª Câmara do

Tribunal de Contas da União, da lavra do Ministro Relator Marcos Bemquerer Costa, que
determina:
“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 1ª

Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, em:
(...)
9.4.2. nos termos do art. 2º da Resolução Senac n. 845/2006, abstenha-se de incluir os
instrumentos convocatórios excessivo detalhamento do objeto, de modo a evitar o
direcionamento da licitação ou a restrição de seu caráter competitivo, justificando e
fundamentando quaisquer especificações ou condições que restrinjam o universo de
possíveis fornecedores dos bens ou prestadores do serviço objeto do certame;
(...)”. (Destacamos)
72. Esse julgado traduz tão somente a confirmação no caso concreto da Súmula nº
177 da mesma Corte de Contas:
“A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da

competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes,
do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos
concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese
particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações
mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.” (Destacamos)
73. Caso a especificação dos itens no planejamento da contratação e do Termo de

Referência informe aparente excesso de detalhamento, alerta-se que poderá estar induzindo
à aquisição de determinada marca e modelo ou preferência de fabricante, embora não tenha
sido mencionada expressamente na descrição do objeto. Nesse sentido, comenta Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes:
“Cumpre, antes examinar detidamente a questão da possibilidade ou não da indicação

de marca a indicação de produto com características exclusivas. No segundo caso, se
está mascarando uma condição essencial da aquisição, decorrendo, portanto, as
mesmas consequências que poderão advir se o fato for irregular.”29
28
Idem
29
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços. 2ª edição revista e ampliada.
Belo Horizonte: Fórum, p. 137.
29
74. Para arrematar as orientações reputadas indispensáveis ao órgão assessorado,

valemo-nos das observações pontuadas na NOTA Nº 203/201/CJU-SJC/CGU/AGU:
“e.1) Quantidade, marcas, características e especificações exclusivas

 Também deverão ser observadas nas compras, segundo o § 7º do art. 15 da Lei
nº 8.666/93: a) a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de
marca; b) a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do
consumo e utilização prováveis30, cuja estimativa será obtida, sempre que possível,
mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; e c) as condições de guarda
e armazenamento que não permitam a deterioração do material.
 A realização de licitação, cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou
de marcas, características e especificações exclusivas, é vedada, salvo nos casos em
que for tecnicamente justificável (art. 7º, § 5º, da Lei nº 8.666/93).
 A inexistência de justificativa técnica para licitação de bens sem similaridade ou
de marcas, características e especificações exclusivas leva a uma restrição do caráter
competitivo do certame, sendo conduta vedada aos agentes públicos, como prescreve
o §1º do art. 3º da Lei nº 8.666/93, c/c art. 3º, inc. II, da Lei nº 10.520/2002, c/c art. 9º,
inciso I, do Decreto nº 5.450/2005.
 A Secretaria de Controle Interno do Tribunal de Contas da União produziu Manual
que abordou com propriedade o assunto, nos seguintes termos:
“A experiência em licitações públicas tem demonstrado que os licitantes necessitam, para

bem elaborar suas propostas, de especificações claras e precisas, que definam o padrão
de qualidade e o desempenho do produto a ser adquirido. Se não for assim, corre-se o
risco de o licitante ofertar o que tem de mais barato e não o que pode oferecer de melhor.
Alguns exemplos podem ser citados de compras que se fazem rotineiramente pelo menor
preço, mas que trazem resultado insatisfatório:
_ canetas cuja tinta resseca, vaza ou falha ao ser usada;
_ cola que tem mais água do que componente colante;
_ (...)
_ grampeadores que não grampeiam;
_ elásticos que ressecam;
_ cadeiras em que, com pouco uso, os rodízios emperram e soltam da base, o poliuretano
dos braços racha, os tecidos desbotam, entre tantos outros defeitos;
_ mesas com madeiras que incham em contato com água, gavetas que não deslizam,
parafusos que espanam etc.
Quem compra mal, compra mais de uma vez e, pior, com din heiro público.
Por isso, é interessante que, na etapa de julgamento das propostas, sejam solicitadas
amostras dos produtos cotados pelos licitantes e desclassificadas as propostas que não se
encontrem de acordo com as exigências da licitação. Para tanto, se faz necessário o
estabelecimento de critérios objetivos previamente definidos no ato convocatório.
A indicação de marca como parâmetro de qualidade pode ser admitida para facilitar a
descrição do objeto a ser licitado, desde que seguida, por exemplo, das expressões “ou
equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”. Nesse caso, o produto deve, de fato
e sem restrições, ser aceito pela Administração.
O que a Lei de Licitações veda e os Tribunais de Contas condenam, em especial o TCU, é
a preferência por determinada marca e sua indicação sem a devida justificativa técnica
nos autos”. (Licitações e Contratos: Orientações Básicas. Tribunal de Contas da União, 3ª
Edição, ver., atualizada e ampliada. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, ano 2006,
p. 89-90).
 Portanto, dentro do âmbito de atribuição e conhecimento jurídico, não técnico,
da Consultoria Jurídica, deverá ser conferido se a especificação está dentro dos limites
legais, haja vista que a indicação do objeto deve se revestir de precisão, de forma
suficiente e clara, sem que sejam exigidas especificações excessivas, irrelevantes ou
desnecessárias, limitando ou frustrando a competição ou sua realização.
 É fundamental que o responsável pela requisição e o Gestor tenham cuidado
redobrado e verifiquem, com base nos respectivos conhecimentos técnicos, se não há
qualquer ofensa ao §5º, do art. 7º c/c inc. I, do §1º, do art. 3º, da Lei nº 8.666/93 e ao
art. 3º, inc. II, da Lei nº 10.520/2002.”
30
Súmula nº 177 do TCU: “A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra
indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os
licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos
concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da
licitação para compra, a quantidade demandada em uma das especificações mínimas e essenciais
à definição do objeto do pregão”.
30
75. Enfim, de acordo com a Orientação Normativa AGU nº 54, de 25 de maio de

2014, compete ao agente ou setor técnico declarar se o objeto licitatório é de natureza comum
para a modalidade pregão, conforme ementa transcrita a seguir:
“Compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório

é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o
objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico
analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável.”
VI.III – DECLARAÇÃO DE ADEQUAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA
76. Feita a avaliação da estimativa de custos elaborada na fase de planejamento e

lançados os orçamentos no Termo de Referência, compete ao órgão licitador emitir
declaração de existência de recursos orçamentários e financeiros para o custeio da despesa
antes da assinatura do contrato ou documento equivalente. É importante lembrar que a
Orientação Normativa AGU nº 20, de 1º de abril de 2009, pacificou a questão sobre a
inexigibilidade de declaração de existência de recursos orçamentários antecedente à abertura
de licitação para o registro de preços:
“Na licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível

apenas antes da assinatura do contrato.”
77. Independentemente disso, reproduzimos as orientações lançadas na Nota nº

203/2011/CJU-SJC/CGU/AGU, por serem irretocáveis, como forma de norteamento do gestor
público na medida que as contratações objeto do registro de preços forem sendo realizadas
no decorrer do exercício financeiro:
“ O art. 113 da Lei de Licitações prevê que são os órgãos interessados da Administração
responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução de
contratos e outros instrumentos, sem prejuízo dos órgãos de fiscalização. Dessa forma, é
imprescindível a expressa manifestação do Ordenador de Despesas quanto à existência de
recursos orçamentários e financeiros aptos a assegurar o pagamento da contratação que se
pretende efetuar para fixar sua responsabilidade pessoal.
 Nesse sentido, a lição do ilustre Procurador-Geral do Ministério Público Junto ao
Tribunal de Contas da União, Lucas Rocha Furtado31, ao comentar sobre a Lei de
Responsabilidade Fiscal e Licitações, conforme segue:
“(...)
Além da estimativa do impacto financeiro-orçamentário, deve constar dos autos do
processo de licitação ou de contratação direta a declaração do ordenador de despesa,
ou seja, daquela “autoridade de cujos atos resultem a emissão de empenho,
autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos” (conforme dispõe
o art. 80, § 1º, do Decreto-lei nº 200/64) de que o aumento de despesa a ser gerado
pela execução do contrato tem adequação orçamentária anual e compatibilidade
com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. Ou seja, a declaração
será apenas o ato que vinculará o ordenador de despesa à estimativa de impacto
financeiro-orçamentário, imputando-lhe, conseqüentemente, responsabilidade
pessoal.
Verifica-se, portanto, que além da simples indicação da rubrica orçamentária de onde
irá originar-se o recurso para fazer frente à despesa a ser gerada pelo contrato,
condição já imposta pela Lei 8.666/93, a LRF impõe, ademais, a juntada aos autos do
processo de licitação ou de contratação direta da estimativa do impacto
orçamentário-financeiro e da declaração do ordenador de despesa aqui referidos.
Essas duas providências constituem condição prévia para o “empenho e licitação de
serviços, fornecimento de bens ou execução de obras”, nos termos do art. 16, § 4º,
da LRF.
31
in Curso de Direito Administrativo, Belo Horizonte: Editora Fórum, ano 2007, p. 466.
31
Todas essas exigências impostas pela LRF somente serão dispensadas para a
despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes
orçamentárias.”
 É pressuposto para instauração da licitação a existência simultânea de previsão na
lei orçamentária, como determinado pelo inciso III, do § 2º do art. 7º e art. 14 da Lei nº
8.666/93, c/c art. 30, inciso IV do Decreto nº 5.450/2005, e a realização das receitas e
despesas (Lei Complementar nº 101, de 4-05-2000 – LRF), de modo a permitir inferir a
possibilidade de disponibilidade efetiva dos recursos necessários.
 A ausência da declaração prevista no art. 16 da LRF32 e constatado lesão aos
interesses coletivos enseja imputação de responsabilidade ao agente omisso.
 A criação de qualquer despesa exige a declaração do ordenador de despesa de que
a obrigação compatibiliza-se orçamentária e financeiramente com a legislação orçamentária.
Afasta-se assim pratica anteriormente rotineira na Administração que de modo artificial
sujeitava despesas várias a um crédito genérico, mas considerando-se o valor isoladamente
de cada despesa, de maneira que cada uma delas, individualmente, fosse inferior ao valor do
crédito orçamentário, mas o total ultrapassava em muito a previsão orçamentária.
 Na lição de Marçal Justen Filho33, “(...) há um dever de previsão e acompanhamento,
que exige que cada licitação e contratação produzam a redução dos valores disponíveis nos
créditos orçamentários gerais – ainda que tal equivalha a uma espécie de empenho
antecipado”.
 Há ainda a necessidade de adequação financeira da despesa da licitação, de modo
que haja submissão das estimativas de receita futura às receitas efetivamente auferidas nos
últimos exercícios (art. 12, LRF) e acompanhamento da realização da despesa (art. 9º, da
LRF). Nas palavras de Marçal Justen Filho “O ordenador de despesas tem o dever de
manifestar-se, indicando se a realização das despesas e o ritmo das receitas permitem
estimar a existência de recursos suficientes para propiciar a liqüidação oportuna das
despesas derivadas da contratação”.
 O art. 15 da LRF, oportuno lembrar, dispõe que “Serão consideradas não autorizadas,
irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação
que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17”.
 Além disso, eventual descumprimento da LRF pode ensejar imputação do gestor

público no art. 359-D do Código Penal34 e art. 10, inciso IX da Lei de Improbidade
Administrativa (Lei 8.429/1992)35.
32
“Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da
despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois
subseqüentes;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com
a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:
I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que
esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie,
realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites
estabelecidos para o exercício;
II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com
as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas
disposições.
§ 2o A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de
cálculo utilizadas.
§ 3o Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser
a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 4o As normas do caput constituem condição prévia para:
I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;
II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3o do art. 182 da Constituição”.
33
in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, editora Dialética, p.
108-109.
34
“Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei:
Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.”
35
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação
ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta
Lei, e notadamente:
(...)
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
32
 Não obstante a obrigatoriedade da declaração do Ordenador de Despesas quanto à

adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual (LOA) e compatibilidade
com o plano plurianual (PPA) e com a lei de diretrizes orçamentárias (LDO), o Tribunal de
Contas da União entende que “As despesas ordinárias e rotineiras da Administração Pública,
já previstas no orçamento, destinadas a manutenção das ações governamentais
preexistentes, prescindem da estimativa de impacto orçamentário‑financeiro de que trata o
art. 16, inciso I, da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar no 101/2001 (Acórdão
nº 883/2005-Primeira Câmara – Voto do Ministro Relator).
 Mas ao se criar, expandir ou aperfeiçoar despesas, faz-se imprescindível a juntada de
a) “estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor
e nos dois subsequentes”; e b) “declaração do ordenador de despesas de que o aumento tem
adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o
plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias”.
 Como documento fundamental para a licitação, deve-se registrar, se possível, com
sua transcrição na manifestação jurídica, a declaração do Ordenador de Despesas quanto à
disponibilidade de recursos orçamentários, de modo a deixar expresso que foi observado o
art. 14 da Lei nº 8.666/93 e o art. 16, inc. II, da LRF.”
78. O PARECER nº 07/2013/CJU-SJC/AGU, em caráter complementar, lança luzes

sobre essa questão que deve constar inclusive nos contratos administrativos, pois o valor que
era apenas estimado quando foi aberto o procedimento licitatório, a partir do momento que
é firmado o contrato, passa a ser determinado:
“DOS RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS - INDICAÇÃO
19. O art. 14 da LLCA36 determina a obrigatoriedade da prévia indicação dos recursos

orçamentários que serão utilizados para o pagamento das compras da Administração Pública.
No mesmo sentido, mas de forma mais abrangente, é a exigência do caput do art. 38 da
LLCA37.
20. Já o inc. V do art. 55 da LLCA38 impõe como cláusula necessária dos contratos
administrativos, a indicação do crédito pelo qual correrá a despesa, com definição da
classificação funcional programática e da categoria econômica.
21. Rememoro que ao tratar de assunto envolvendo esta questão a CJU-SJC emitiu o
PARECER Nº 006/2012/CJU-SJC/CGU/AGU, cuja ementa segue abaixo:
“EMENTA: CONSULTA SOBRE A LEGALIDADE DE TRÊS MODELOS DE “DECLARAÇÃO

DE DISPONIBILIDADE DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS” PROPOSTOS PELO ÓRGÃO
ASSESSORADO.
1. OBRIGATORIEDADE DA CONFECÇÃO E JUNTADA DECLARAÇÂO. Por força da norma
do inc. II, caput , do art. 16 c.c. § 4º, inc. I, do mesmo artigo da LRF, a juntada aos
autos da “declaração de adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária
anual e compatibilidade com o PPA e a LDO”, em regra, é condição prévia de
legalidade para contrair qualquer obrigação que enseje uma despesa pública à conta
do Tesouro, ainda que não reste configurada a “criação, expansão ou
aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa”.
2. OBJETIVO DA DECLARAÇÃO. Tal declaração expedida pelo Ordenador de Despesas
refere-se (1) à previsão teórica do crédito pelo qual correrá a despesa – adequação
orçamentária, de acordo com a dotação consignada na LOA – e também (2) à análise
(...)”
36
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos
recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de
quem lhe tiver dado causa.
37
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo,
devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação
sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
38
“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática
e da categoria econômica;
[...]”
33
da evolução da execução orçamentária que induza à probabilidade da existência dos

recursos financeiros para a liquidação da despesa – adequação financeira -.
3. ABRANGÊNCIA DA DECLARAÇÃO. Além da adequação orçamentária e financeira da
despesa com a LOA vigente, cabe ao Ordenador de Despesas declarar, também, a
compatibilidade da despesa com o PPA e com a LDO.
4. INDICAÇÃO DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. FINALIDADE LEGAL. Cabe ao Ordenador
de Despesas verificar a correta indicação da dotação orçamentária/despesa de
acordo com a finalidade legal consignada na LOA, a fim de não dar causa à
“transposição, remanejamento ou transferência de recursos de uma categoria de
programação para outra ou de um órgão para outro sem prévia autorização
legislativa”.
5. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E DESPESA. CODIFICAÇÃO. A indicação da dotação
orçamentária e da despesa na declaração deverá obedecer ao disposto na PORTARIA
MPOG Nº 42, de 14 de abril de 1999 e PORTARIA INTERMINISTERIAL STN/SOF Nº 163,
DE 4 DE MAIO DE 2001.
6. INDICAÇÃO DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E DA DESPESA NO CONTRATO E NO
EDITAL. A classificação funcional programática e a natureza da despesa deverão ser
inseridas, também, na minuta do edital e do contrato administrativo.
7. CONTEÚDO DA DECLARAÇÃO DE ADEQUAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA E DE
COMPATIBILIDADE COM O PPA E A LDO. O conteúdo da declaração de adequação
orçamentária e financeira deve atender os requisitos mínimos relacionados nos
subitens 30.1 ao 30.5 deste parecer, razão pela qual recomenda-se a adoção do
modelo reproduzido no item 32 deste parecer.”
22. Considerando-se a exegese levada a cabo na manifestação jurídica retro, portanto, a

redação contida no modelo da CGU/AGU se mostra suficiente e poderá ser mantida, consoante
abaixo está reproduzida:
[...]
3. DOS RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS
3.1. As despesas para atender a esta licitação estão programadas em dotação
orçamentária própria, prevista no orçamento da União para o exercício de 20...., na
classificação abaixo:
Gestão/Unidade:
Fonte:
Programa de Trabalho:
Elemento de Despesa:
PI:
Nota explicativa: Se a aquisição envolver recursos orçamentários de origens

diversas, deverá informar tantas quantas forem. Idem em relação à indicação do
elemento de despesa.
[...]
79. Consoante o conteúdo que deve constar na declaração de recursos

orçamentários e financeiros, o PARECER nº 09/2013/CJU-SJC/CGU/AGU apontou a cautelas a
serem tomadas pelo Sr. Ordenador de Despesas:
“109. Na fase de formalização do negócio jurídico não basta somente a

previsão de dotação orçamentária, mas também a disponibilidade financeira do crédito.
Por isso, é relevante salientar que deve ser dada especial atenção para o preenchimento
da cláusula de dotação orçamentária, a fim de que se cumpra o disposto no art. 55,
inciso V da Lei nº 8.666/9339 e 16, §4º da Lei Complementar nº 101/2000.
110. As categorias econômicas estão disciplinas no art. 12 Lei nº 4.320/64, a

qual no mínimo deve ser informado os elementos. Nesse pormenor, recomenda-se
especial atenção quando a contratação mais de um elemento de despesa40, a qual
39
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática
e da categoria econômica.
[...]”
40
Art. 15. Na Lei de Orçamento a discriminação da despesa far-se-á no mínimo por elementos.
(Veto rejeitado no D.O. 05/05/1964)
34
compete ser destacado o crédito específico, independentemente do total ou parcelas

que serão objeto do adimplemento da obrigação, na forma de pagamento em moeda
corrente pela contratante União.
111. Em caráter complementar a informação a ser destacada na informação

orçamentária é recomendável, incluir além da categoria programática, também, se for
o caso o grupo de natureza de despesa e elemento de despesa, conforme Portaria
Interministerial STN/SOF nº 163, de 04 de maio de 2001, sem prejuízo de incluir,
conforme o caso a modalidade de aplicação.
112. Em razão dos fundamentos supramencionados nos itens anteriores (110

e 111), considera-se oportuno incluir a seguinte nota explicativa:
As categorias econômicas estão disciplinas no art. 12 Lei nº 4.320/64, a qual no

mínimo deve ser informado os elementos. Nesse pormenor, recomenda-se
especial atenção quando a contratação mais de um elemento de despesa, a qual
compete ser destacado o crédito específico, independentemente do total ou
parcelas que serão objeto do adimplemento da obrigação, na forma de
pagamento em moeda corrente pela contratante União.
Em caráter complementar a informação a ser destacada na informação
orçamentária é recomendável, incluir além da categoria programática, também,
se for o caso o grupo de natureza de despesa e elemento de despesa, conforme
Portaria Interministerial STN/SOF nº 163, de 04 de maio de 2001, sem prejuízo de
incluir, conforme o caso a modalidade de aplicação.
[...]”
80. A Orientação Normativa AGU nº 52, de 25 de abril de 2014, ao realizar

interpretação sobre o alcance dos incisos I e II do art. 16 da Lei Complementar nº 101/2000,
dispensa o cumprimento dessas exigências se se tratarem de despesas ordinárias e rotineiras
da Administração que estejam previstas no orçamento e sejam destinadas à manutenção de
ações governamentais preexistentes. Destaque-se que isso não significa a dispensa da
declaração do Ordenador de Despesas em cada caso, quanto à existência e adequação de
previsão orçamentária e de recursos financeiros para suportar a despesa.
VI.IV – DA INTENÇÃO DE REGISTRO DE PREÇOS (IRP)
81. O órgão (denominado “órgão gerenciador”) que instaura o procedimento

licitatório deve publicar os itens a serem licitados no módulo SIASG do Comprasnet (art. 4º do
Decreto nº 7.892/2013). Em caso de acusar interessados, antes de elaborar o Edital, deverá
previamente adotar os procedimentos previstos nos incisos II e III do §4º do art. 4º do
mencionado ato normativo.
82. Nesse caso, qualquer outro órgão que pretenda participar do registro de preços
deverá encaminhar o seu planejamento da contratação - que, basicamente, preenche os
requisitos estimativa de consumo, local de entrega e cronograma de contratação -, bem como
o seu Termo de Referência, conforme dispõe o art. 6º do Decreto nº 7.892/2013, a fim de
consolidar as demandas em único Termo de Referência que será anexo da minuta de Edital
de licitação. Sobre esse pormenor, é importante frisar que o regulamento do SRP incentiva a
realização desse procedimento, para que os órgãos públicos otimizem os recursos
administrativos disponíveis para a aquisição de bens e contratação de serviços para atender
mais de um órgão ou entidade.
§ 1º Entende-se por elementos o desdobramento da despesa com pessoal, material, serviços, obras
e outros meios de que se serve a administração pública para consecução dos seus fins. (Veto
rejeitado no D.O. 05/05/1964)
§ 2º Para efeito de classificação da despesa, considera-se material permanente o de duração
superior a dois anos.
35
VII. DA MINUTA DO EDITAL E ANEXOS
VII.I – MINUTA DO EDITAL
83. No tocante à minuta de Edital, é importante reiterar que a adoção desse parecer
referenciado está condicionada ao uso das minutas de Editais e anexos para essa modalidade
licitatória sugerido pelo Grupo de Trabalho da Consultoria-Geral da União, os quais foram
revisados por essa Consultoria Jurídica da União. Também se reitera aos órgãos, como medida
de cautela, utilizar o check-list (ou Lista de Verificação) da Orientação Normativa SEGES/MPOG
nº 2, de 6 de junho de 2016, que facilitará, sob o aspecto formal, o rol de documentos que
instruem o procedimento licitatório. A adequação da modalidade licitatória deverá observar
os contornos da Lei nº 10.520/2002, regulamentada pelo Decreto nº 5.450/2005 e
subsidiariamente a Lei nº 8.666/93.
84. Conforme o desfecho do planejamento da contratação, deverá o órgão escolher

o correlato modelo de minuta do Edital disponibilizado pela AGU 41.
VII.II - TERMO DE REFERÊNCIA
85. O conteúdo do Termo de Referência, de acordo com o §2º do art. 9º do Decreto

nº 5.450/2005 consiste em indicar os “elementos capazes de propiciar a avaliação do custo
pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no
mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do
contrato”.
86. Como pode ser notadamente percebido, o Termo de Referência traz para o
mundo do Direito os elementos de fato colhidos no Plano de Contratação dando-lhe a
roupagem jurídica que atenda aos direitos e obrigações que resultarão no negócio jurídico a
ser celebrado, bem como as disciplinas gerais sobre a existência de recursos orçamentários,
a repartição de atribuições entre os agentes públicos envolvidos na licitação e as
consequentes sanções administrativas em razão de infrações contratuais praticadas pela
licitante vencedora. Frise-se que o Termo de Referência deve ser elaborado pelo órgão
requisitante e submetido a aprovação pela autoridade competente consoante prescreve o
inciso II e §1º do art. 9º do Decreto nº 5.450/2005.
87. Além disso, no Termo de Referência, com supedâneo no planejamento da

contratação, poderá extrair os elementos que servirão de motivo para a justificativa da
necessidade da contratação, porquanto, nele deverá conter os critérios utilizados pelo órgão
para definir a demanda do órgão a ser satisfeita. Ressalta-se que compete ao órgão
gerenciador na fase de elaboração do Termo de Referência “consolidar informações relativas
à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos termos
de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização
de racionalização” (art. 5º, inciso II do Decreto nº 7.892/2013). Nesse instrumento deverá o
órgão informar a estimativa das quantidades que eventualmente serão adquiridas pelos
órgãos não participantes, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões, assim como a
quantidade mínima de unidades a ser cotada dos bens por item (art. 9º, incisos II e III do
Decreto nº 7.892/2013).
41
Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/244391
36
88. No tocante a aplicação de sanções administrativas, orienta-se ao órgão

assessorado que é de competência da autoridade responsável pela celebração do contrato ou
outra prevista em regimento, consoante a Orientação Normativa AGU nº 48, de 25 de maio
de 2014.
VII. III – DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
89. A Ata de Registro de Preços distingue-se da Ata da licitação, porque esta não
possui conteúdo obrigacional, destinando-se efetuar os registros ocorridos durante a sessão,
ao passo que a ata firma compromisso para futura contratação, especificando-se preços e
condições.42
90. Com relação ao conteúdo da Ata de Registro de Preços todas as informações

imprescindíveis para a futura contratação devem ser tratadas, principalmente se o Edital não
prever a existência de instrumento de contrato (§4º do art. 62 da Lei nº 8.666/93):
“Também deve constar da Ata de Registro de Preços as condições a serem praticadas.

Essas condições dizem respeito à marca, tipo, local de entrega, elementos fundamentais
para garantir a qualidade do procedimento e que justificam o preço e a vantagem da
proposta vencedora e das demais propostas registradas.
Quando o edital não prever a existência de contrato, nas hipóteses em que a Lei admite
a dispensa, a ata também deve conter as principais informações exigidas para esse
instrumento, estabelecidas no art. 55 da Lei nº 8.666/93.”43
91. A Ata de Registro de Preços a ser utilizada pelo órgão assessorado deve ser o
modelo sugerido pela AGU, que atende plenamente os contornos previstos no inciso II do art.
2º do Decreto nº 7.892/2013. Abre-se um parêntese nesse ponto específico apenas para
alertar o órgão assessorado que se houver mais de um licitante na situação prevista no inciso
II (registro de licitantes que aceitarem cotar bens com preços iguais aos do licitante vencedor
na sequência da classificação do certame, excluída a margem de preferência) serão
classificados segundo a ordem da última proposta apresentada durante a fase competitiva
(§2º do art. 11 do Decreto nº 7.892/2013). O cadastro de reserva formado por esses licitantes
será utilizado se houver necessidade de contratação de fornecedor remanescente nas
hipóteses previstas nos artigos 20 e 21 do referido decreto. 44
92. O prazo de vigência da ata não poderá ser superior a doze meses, incluídas
eventuais prorrogações, bem como não poderá alterar o quantitativo inicialmente previsto na
licitação:
42
Eletrônico. 4ª edição, revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 326.
43
Eletrônico. 4ª edição, revista, atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 327-328.
44
Art. 20. O registro do fornecedor será cancelado quando:
I - descumprir as condições da ata de registro de preços;
II - não retirar a nota de empenho ou instrumento equivalente no prazo estabelecido pela
Administração, sem justificativa aceitável;
III - não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese deste se tornar superior àqueles
praticados no mercado; ou
IV - sofrer sanção prevista nos incisos III ou IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no
art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.
Parágrafo único. O cancelamento de registros nas hipóteses previstas nos incisos I, II e IV do caput
será formalizado por despacho do órgão gerenciador, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Art. 21. O cancelamento do registro de preços poderá ocorrer por fato superveniente, decorrente
de caso fortuito ou força maior, que prejudique o cumprimento da ata, devidamente comprovados
e justificados:
I - por razão de interesse público; ou
II - a pedido do fornecedor.
37
[A eventual prorrogação da ata de registro de preços, dentro do prazo de vigência não

superior a um ano, não restabelece os quantitativos inicialmente fixados na licitação.]]
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer da presente consulta, com base no art. 264 do Regimento Interno/TCU;
9.2. responder ao interessado que, no caso de eventual prorrogação da ata de registro
de preços, dentro do prazo de vigência não superior a um ano, não se restabelecem os
quantitativos inicialmente fixados na licitação, sob pena de se infringirem os princípios
que regem o procedimento licitatório, indicados no art. 3º da Lei nº 8.666/93;
[VOTO]
6. Quanto à consulta, concordo com a Segecex e o Ministério Público que o
restabelecimento dos quantitativos iniciais no caso de prorrogação da ata de registro de
preços não deve ser admitido, por contrariar os princípios básicos que norteiam a
atividade da Administração Pública, tais como o da legalidade, da impessoalidade, da
economicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da moralidade.
7. Na verdade, a prorrogação da ata de registro de preços com o restabelecimento dos
quantitativos iniciais provoca a modificação do objeto da licitação e a conseqüente
alteração das condições pactuadas, não sendo possível afirmar que a proposta
vencedora permanece vantajosa para a Administração, uma vez que somente o
contratado, e nenhum outro fornecedor do mercado, participa da negociação para
alteração das quantidades previstas no edital.
8. Também ressalto que a condição de procedimento especial de licitação atribuída ao
Sistema de Registro de Preços não justifica a concessão de vantagem a competidor que
seja vedada no procedimento licitatório convencional.
AC-0991-18/09-P Sessão: 13/05/09 Grupo: I Classe: III Relator: Ministro MARCOS
VINICIOS VILAÇA - Consulta - Denúncia
VII.III – DO TERMO DE CONTRATO
93. No PARECER nº 07/2013/CJU-SJC/CGU/AGU foram abordadas as principais

questões a serem observadas pelo órgão assessorado ao confeccionar a minuta de
instrumento contratual (cláusulas necessárias, prazos de vigência e de execução, a
especificidade do contrato por escopo), que, por sua relevância, os excertos são transcritos a
seguir:
“40. O art. 55 da LLCA determina quais são as cláusulas necessárias dos

contratos administrativos e o art. 62 também da LLCA prevê as hipóteses da
obrigatoriedade do instrumento contratual e os casos que este poderá ser
facultativamente substituído45. A análise deste tópico considerou, portanto, tais
dispositivos legais.
41. As determinações do TCU insertas no Acórdão nº 1793/2011 do Plenário

TCU – sobre consulta de restrições existentes em relação à pretensa contratada -, foram
inseridas neste tópico para não pairar dúvida sobre a necessidade de averiguação de
tais impeditivos da contratação antes da assinatura do contrato.
42. Também merece destacar recente pronunciamento da Consultoria-Geral

da União, consistente no Parecer nº 133/2011/DECOR/CGU/AGU, de julho de 2012, que
fixou o entendimento a ser seguido em relação à vigência dos contratos por escopo,
consoante a solução inserta na ementa seguinte46:
“1. Propostas de Orientações Normativas apresentadas pela Consultoria Jurídica da União em

Minas Gerais para uniformização de entendimento.
45
Sobre o substitutivo do contrato, remeto aos fundamentos dos itens 43 e 44 do PARECER Nº
009/2013 desta CJU-SJC.
46
Aqui, recomendo que ao definir o prazo de vigência do contrato, considere-se no planejamento
da contratação a somatória do lapso temporal de cada uma das obrigações da relação jurídica, v.g.:
data da assinatura + data limite para publicação + prazo para notificação e início da execução
contratual + prazo da execução contratual + prazos do recebimento provisório e definitivo + prazo
para apresentação da NF/Fatura + prazo para pagamento.
38
2. Os contratos administrativos são classificados segundo diversos critérios, um dos quais

depende da natureza do prazo de duração do contrato. Por esse critério, o contrato
administrativo poderá ser a termo ou por escopo.
3. Os contratos por escopo impõem ao contratado o dever de realizar uma conduta específica e
definida. Caso advenha o termo final do contrato e o objeto não tenha sido concluído por culpa
do contratado, poder-se-á optar, visando à melhor forma de atingir o interesse público, pela
aplicação das sanções decorrentes da mora ou pela rescisão do contrato.
4. O não cumprimento do objeto do contrato no prazo estipulado deve ser excepcional, pois este
foi inicialmente fixado tendo-se em mente o interesse público na execução do contrato.
5. O prazo de execução não se confunde com o prazo de vigência do contrato. Este corresponde
ao prazo previsto para as partes cumprirem as prestações que lhes incumbem, enquanto aquele
é o tempo determinado para que o contratado execute o seu objeto.
6. Deverá haver previsão contratual dos dois prazos: tanto o de vigência quanto o de execução,
pois não se admite contrato com prazo indeterminado e o interesse público exige que haja
previsão de fim tanto para a execução do objeto quanto para que a Administração cumpra a
sua prestação na avença.
7. Caso o termo final do prazo de vigência esteja para ser atingido e a Administração e o
contratado pretendam estendê-lo. é necessário formalizar a prorrogação, que, se cabível,
deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada, por meio de termo aditivo aprovado
pela assessoria jurídica, pela autoridade competente para celebrar o contrato.
8. A vigência dos contratos cuja duração deve ser adstrita à vigência dos créditos orçamentários
pode ultrapassar o exercício financeiro em que celebrados, desde que as despesas a eles
referentes sejam empenhadas até 31 de dezembro do mesmo exercício.”
94. A NOTA nº 203/2011/CJU-SJC/CGU/AGU tratou da questão pontual da

admissibilidade de substituição de instrumento contratual por outros hábeis (carta contrato,
nota de empenho de despesa, autorização de compra, ordem de execução de serviço)
previstos no art. 62, caput, da Lei nº 8.666/93:
“. O art. 62, caput, da Lei nº 8.666/93 faculta em alguns casos a substituição do

instrumento contratual por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota
de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução do serviço.
Como esses instrumentos escritos também são contratos, a doutrina os denomina
simplesmente de “instrumentos de contrato” e aqueles de “termos de contrato”.
 Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, 11ª edição, editora Dialética, SP, ano 2005, p.527-528, faz exata
distinção e ensina que:
“A distinção entre “termo” ou “instrumento” de contrato e outros instrumentos escritos

que formalizam a avença é meramente formal. O “termo” de contrato destina-se
especificamente a documentar a avença, contendo todas as cláusulas contratuais de modo
minucioso e detalhado. Já as outras figuras indicadas no texto da lei são instrumentos
escritos cuja finalidade específica não é formalizar a avença. Possuem outras finalidades
para fins administrativos, tais como promover o empenho de verbas, autorizar
determinada atividade etc. A distinção não apresenta maior relevância. Em qualquer caso,
existe contrato administrativo e o documento escrito é um “instrumento contratual”.
A única diferença reside em que o termo de contrato é um escrito completo, contemplando
todas as cláusulas cabíveis, emitindo para o fim específico de documentar a avença. Já as
outras formas de documentação envolvem a utilização de instrumentos destinados a
outros fins para, de modo concomitante, promover a formalização da contratação.
Vale ressaltar o equívoco a que a redação do dispositivo poderia conduzir. Não é raro
imaginar-se que o art. 62 restringe as hipóteses em que existirá contrato administrativo.
Alguns pensam que as regras sobre contrato administrativo apenas se aplicam quando for
assinado um termo de contrato, concepção incompatível com a ordem jurídica. Essa
colocação é totalmente incorreta e pode ter efeitos muito graves. Deve ter-se em vista
que a existência de um contrato administrativo não depende da forma adotada para sua
formalização. Existe contrato administrativo mesmo quando documentado por via de
assinatura de uma nota de empenho. Aperfeiçoa-se o contrato administrativo quando
completados os atos jurídicos necessários à formalização que exterioriza o acordo de
vontades.
Por isso, todas as regras previstas na Lei aplicam-se, independentemente da escolha de
uma das formas previstas no artigo ora examinado”. (negrito não original).
 Portanto, toda contratação exige um instrumento de contrato, seja na forma de

termo de contrato, nota de empenho, ordem de serviço etc.”
95. Lembre-se que deverá ser adotada a minuta disponibilizada pela Advocacia-
Geral da União, e, somente na hipótese de substituição por instrumento equivalente é que
39
será possível ao órgão utilizar outro modelo, desde que atenda ao disposto no art. 55 c.c. art.
62, caput, da Lei nº 8.666/93.
96. No tocante ao conteúdo do instrumento equivalente ao termo de contrato, a

necessidade de atender ao disposto no art. 55 da Lei nº 8.666/93, não servindo tão somente
a mera remissão aos termos do Edital (ou da ata de registro de preços, no caso do SRP). Nesse
sentido já decidiu o Tribunal de Contas da União:
“[...] faça constar na ‘carta contrato’, ‘nota de empenho de despesa’, ‘autorização de
compra’, ‘ordem de execução de serviço’ ou outros instrumentos hábeis, as cláusulas
essenciais previstas no art. 55 da Lei nº 8.666/93, conforme dispõe o seu art. 62, §2º [...].”
Fonte: TCU. Processo nº TC -002.277/2000-6, Acórdão nº 460/2003 – 2ª Câmara. No mesmo
sentido: Processo nº TC-825.040/1997-3. Acórdão nº 412/1998- Plenário e Processo nº TC -
009.823/1997-2. Decisão nº 610/1988 – Plenário.
(Destaquei)
97. De acordo com a Orientação Normativa AGU nº 51, de 25 de maio de 2014,

orientamos ao órgão assessorado observar o entendimento firmado na AGU sobre garantia
legal ou contratual:
“A garantia legal ou contratual do objeto tem prazo de vigência próprio e desvinculado

daquele fixado no contrato, permitindo eventual aplicação de penalidades em caso de
descumprimento de alguma das penalidades em caso de descumprimento de alguma
de suas condições, mesmo depois de expirada a vigência contratual”.
98. Também deve-se frisar que na hipótese de aquisição que resulte obrigação
futura ou assistência técnica, será obrigatório formalizar a relação jurídica por meio de
instrumento contratual (art. 62, §4º da Lei nº 8.666/93). Nesse sentido, o Acórdão nº 187/2007
-1ª Câmara não deixa margem a dúvidas sobre a necessidade de formalização do negócio
jurídico por instrumento contratual:
“
[..]3. Formalize instrumento de contrato nos casos de tomada de preços e sempre que
adquirir bens que necessitem de obrigações futuras do fornecedor, inclusive assistência
técnica, conforme disposição do art. 62, caput, e §4º, da Lei nº 8.666/1993.”
Fonte: TCU. Processo nº TC – 023.621/2006-3. Acórdão nº 187/2007 – 1ª Câmara.47
VIII - CONCLUSÃO
99. Diante do exposto, desde que preenchidos os requisitos de admissibilidade de

adoção da manifestação jurídica referencial (parecer referenciado) - a ser atestado
expressamente pela área técnica do órgão assessorado -, e desde que observadas todas as
recomendações lançadas nesse parecer, por conseguinte, o órgão assessorado poderá dar
seguimento ao procedimento licitatório sob a ótica estritamente jurídica, sem necessidade de
submetê-lo a apreciação a essa Consultoria Jurídica, com fulcro no parágrafo único, do art.
38, da Lei nº 8.666/93 c.c. art. 8º -F da Lei nº 8.025/95, cuja inobservância implicará em
desconsiderar a aprovação por esta Consultoria, aplicando-se o Enunciado nº 05 do Manual
Boas Práticas Consultivas da Consultoria-Geral da União.48
47
JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Vade-Mécum de Licitações e Contratos. 5ª edição revista,
atualizada e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 883 e 886.
48
“Não é função do Órgão Consultivo, após expressar seu juízo conclusivo de aprovação acerca das
minutas de editais e contratos, em cada caso concreto, pronunciar-se, posteriormente, para
fiscalizar o cumprimento das recomendações ofertadas.
Sempre que necessário, o conteúdo de alteração de cláusulas editalícias ou contratuais deve ser
sugerida pelo Advogado Público.”
40
É o parecer.
São José dos Campos, 2 de janeiro de 2017.
Carlos Freire Longato Rodrigo Soldi

Advogado da União Advogado da União
OAB-SP n° 148.487 OAB-SP n° 220.156
De acordo:
Álvaro Fabricio dos Santos Gerson Kisteumacher do Nascimento

Advogado da União Advogado Público Federal
OAB/SP 106.727 Matrícula SIAPE nº 199711
Matrícula SIAPE 664511
Jorge Cesar Silveira Baldassare Gonçalves Moises Cesar de Oliveira Magalhães

Advogado da União Advogado da União
Matrícula SIAPE nº 0665076
Luciana Camila de Souza

Advogada da União
41

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PARECER REFERENCIAL No 009/2017/CJU-SJC/CGU/AGU1

18. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO EM

trata-se da motivação do ato da Administração. O

do mesmo artigo da LRF, a juntada aos autos da

DE 2016 – Por expressa disposição normativa,

1. Considerando-se as recentes alterações normativas e, outrossim, o

I – DA JUSTIFICATIVA PARA A UTILIZAÇÃO DA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL

2. O fundamento da utilização da manifestação jurídica referencial tem amparo no

3. A Consultoria Jurídica da União apresenta tão somente como sugestão aos

“O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I,

I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela

II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os

II – DA ADMISSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL3 PELOS

4. A proposta de manifestação jurídica referencial, repita-se, é mera sugestão

5. Alerta-se, porém, que mesmo que admitido pela Consultoria Jurídica o

6. Registre-se que a propositura de parecer referencial não significa a isenção da

Jurídica aberta para retificação de posicionamento, complementação, aperfeiçoamento da

III – DO PROCESSAMENTO DO REGISTRO DE PREÇOS (SRP) NA MODALIDADE LICITATÓRIA

7. Pregão é a modalidade licitatória disciplinada pela Lei nº 10.520/2002 que se

8. No âmbito federal, principalmente na esfera do Poder Executivo, é obrigatória

9. O Sistema de Registro de Preços (SRP), disciplinado pelo Decreto nº 7.892/2013,

13. Dentro desses limites com observância da Constituição, das normas

14. A análise jurídica do processo administrativo, sob o ponto de vista do Direito

IV – DA INSTRUÇÃO E FORMAÇÃO DO PROCESSO

15. A autuação consiste na formalização do processo licitatório, por meio do qual

assunto, reproduzimos, a seguir, trecho do estudo de padronização levado a cabo na NOTA

 A finalidade da autuação regular é assegurar e preservar a fidelidade da

 Nesse sentido a lição de Fernanda Marinela8, in verbis:

 Esse também é o entendimento do ilustre Procurador-Geral do Ministério Público

16. Em razão da revogação expressa das Portarias SLTI/MP nº 5, de 19 de novembro

17. Em relação aos documentos que instruem o processo, recomendamos que

18. O planejamento da contratação decorre dos princípios basilares do

19. A fase preparatória do pregão eletrônico deve vir lastreada em decisão

“O aprimoramento da organização administrativa exsurge, de forma natural, e a

“estudos técnicos preliminares que assegurem a viabilidade da contratação sob os

Trechos de Acórdãos do TCU reproduzidos no bojo das manifestações jurídicas da CJU-

“9.2. determinar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do

9.1.1.2. formalizar a obrigatoriedade de que todos os processos de aquisição custeados

9.1.1.4. criar os seguintes mecanismos de controles adicionais aos existentes nos

25. Se tais aquisições são frequentes e se houver fundamentos técnicos para

“Fixado esses primeiros pressupostos, pode-se assentar, de forma também objetiva,

d.1. “compatibilidade de especificações técnicas” – no caso de a

26. Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 0017-01-

para atendimento das exigências de uniformização e padronização, sempre mediante

27. No documento que retrata o plano de contratação do órgão, repise-se que é

28. Em suma, a fase interna do procedimento licitatório compreende diversas

V.I – DA AMPLA PESQUISA DE PREÇOS E DO VALOR DE REFERÊNCIA 14

29. A estimativa de preços é um dos requisitos fundamentais para que a

31. O preço estimado é um parâmetro de que dispõe a Administração Pública para

34. Com o advento da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 05, de 27 de junho de

“a) Portal de Compras Governamentais – www.comprasgovernamentais.gov.br;

d) pesquisa com os fornecedores. Deverá ser encaminhada solicitação formal para a

36. Convém salientar que a deficiência na elaboração da Planilha de Custo Médio

V.II – CRITÉRIOS DE SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL

37. Em sintonia com as políticas de sustentabilidade ambiental do governo federal,

38. A comprovação das exigências - já contidas nas minutas sugeridas pela

39. Da mesma forma, deverão ser observadas as recomendações contidas no art.

2. O rol do art. 5º da IN SLTI/MPOG nº 01/2010 é meramente exemplificativo, a fim de subsidiar

40. Recomenda-se ao órgão consulente, ainda, que realize consulta em outras

V.III. PREVISÃO DE POSSIBILIDADE DE ADJUDICAÇÃO POR ITEM

V.IV. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA

43. As exigências de qualificação econômico-financeira dos licitantes também

44. E caso reste justificada a necessidade de comprovação de qualificação