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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA

SALA ÚNICA DE DECISIÓN


ÁREA LABORAL

AUDIENCIA DE TRÁMITE Y FALLO

Pamplona, abril treinta (30) de dos mil diecinueve (2019)

Magistrado Ponente
JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO

Radicado: 54-518-31-12-001- 2017-00036-01


Demandante: NELSON BUSTOS OROZCO
Demandado: SOCIEDAD 7RC PROYECTS RICARDO CRUZ
H S.A.S.
Asunto: RECURSO DE APELACION
Juzg. de origen: SEGUNDO CIVIL-LABORAL DEL CIRCUITO
DE PAMPLONA DE ORALIDAD

1. ASUNTO A RESOLVER

Desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte


demandante contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2018 por el
Juzgado Segundo civil- Laboral del Circuito de Oralidad Distrito Judicial
Pamplona, en el proceso de la referencia.

2. ANTECEDENTES RELEVANTES.

2.1 Demanda1

2.1.1. Hechos relevantes2

1
Fs. 57-75.Cuaderno principal, primera instancia, luego de ser corregida como consecuencia de su inicial
inadmisión.
2
Folios 57-61, ib.
Manifiesta el demandante los siguientes:

Que laboro como panadero, desde el 01 de enero de 1990 al 30 de mayo de


2016, devengando un salario mínimo mensual a favor de su empelafor el señor
EVARISTO GALINDO PARADA.

Que reporta cotizaciones a COLPENSIONES, por parte del empleador


EVARISTO GALINDO y otro, desde el 01 de febrero de 1977 al 14 de abril del
mismo año y del 01 de noviembre de 1997 al 30 de mayo de 2016. Pero que el
primero también omitió pagar las cotizaciones correspondientes a los períodos
de 1990, 1992,1993, 1994 (11 meses) ,1995 (1 mes) ,1996, 1997(12 meses),
1998 (6 meses), razón por la cual el 04 de agosto de 2017, radica ante la
administradora de pensiones, solicitud de liquidación de cálculo actuarial,
requerimiento que no sería atendido por COLPENSIONES, al considerar que no
era procedente en tanto ya se había pagado al trabajador indemnización
sustitutiva.

Que el 10 de abril de 2008, cumplió 60 años de edad, razón por la cual, en febrero
de 2016, solicito el reconocimiento pensional a la entidad de seguridad social
demandada, consiguiendo como resultado la negativa de la prestación solicitada,
para en su lugar obtener el reconocimiento de indemnización sustantiva, a través
de la Resolución GNR 125089 del 28 de abril de 2016.

Que si bien al momento de tramitarse la notificación personal del acto


administrativo que reconocía la indemnización ya referida, el demandante
manifestó no saber leer ni escribir, COLPENSIONES aprovecho dicha situación,
obligándolo a recibir la prestación reconocida y cercenando su oportunidad a
interponer los recursos de ley procedentes.

Que el 18 de abril de 2018, presento reclamación administrativa ante la


demandada, solicitando el reconocimiento de la pensión de vejez, obteniendo
nuevamente respuesta negativa por parte de la entidad (Resolución 2018_4035747
del 07 de mayo de 2018), al considerar que no cumple con los requisitos exigidos por
la ley.

2.1.2. Pretensiones relevantes3

Que se deje sin efectos la Resolución No. 2018_4035747, del 07 de mayo de


2018, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de
vejez solicitada por el demandante, así como el oficio por medio del cual
COLPESIONES hace caso omiso a la solicitud de cálculo actuarial requerida por
el empleador EVARISTO GALINDO.

En consecuencia, solicita, para lo que aquí importa, que se condene a la


demandada a reconocer a favor del señor OTONIEL ASCANIO, la pensión de
vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en tanto cumple con
los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, además de alegar
el pago de retroactivo pensional e intereses moratorios.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Por reunir los requisitos legales, la demanda fue admitida el 21 de junio de 20184,
ordenándose notificar y correr traslado a la demandada, sin embargo el 31 de
julio de 2018, la juez ejerce control de legalidad sobre el proceso de notificación
de la demandada5, para determinar que lo correcto era ordenar la notificación
personal de la entidad en los términos del parágrafo del artículo 41 del C.P.L y
no como lo había dispuesto en el numeral 4 del auto admisorio, ordenando, en
consecuencia, dejar sin efecto ese aparte de la providencia, para en su lugar
disponer la notificación por aviso de la demanda, de conformidad con lo
establecido en el artículo 41 del C.P.L.

3
Fs. 61-65, ib.
4
Folio 86, ibidem
5
Folios 94 a 96, ibidem
Surtido en debida forma el trámite de notificación, COLPENSIOBES dio
contestación a la demanda aceptando unos hechos como ciertos y negando
otros, manifestando como principal alegato defensivo que el demandante perdió
el régimen de transición por no haber cotizado 750 semanas para la entrada en
vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, además de que tampoco acredita el
cumplimiento de los requisitos de pensión exigidos por el Acuerdo 049 de 1990,
ni los de la ley 797 de 2003. Por ende, se opone a cada una de las pretensiones
y formula las excepciones de mérito denominadas “inexistencia de la obligación
pretendida”, “cobro de lo no debido”. “no procedencia del reconocimiento de
intereses moratorios”, “buena fe de la entidad demandada”, “prescripción” e
“innominada o genérica”

El 23 de enero de 20196, se surte la audiencia de que trata el artículo 77 del


C.P.L, agotando las etapas de conciliación, decisión de excepciones previas,
saneamiento y fijación del litigio y decreto de pruebas.

Finalmente, el 27 de febrero de 20197, después de agotadas la práctica de


pruebas y rendidos los alegatos de conclusión, la juez a quo profiere sentencia
condenatoria en contra de COLPENSIONES.

4. FUNDAMENTOS RELEVANTES DEL FALLO IMPUGNADO8DFi

Declara la a-quo, como beneficiario del régimen de transición al señor


OTONIELL ASCANIO GUERRERO y como consecuencia ordena el
reconocimiento y pago de pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990,
por haber acreditado los requisitos exigidos por esa disposición.

Inicia la operadora judicial estudiando la posibilidad de solicitar judicialmente la


pensión de vejez cuando previamente ha sido reconocida y pagada
indemnización sustitutiva, así, haciendo uso de copiosa y variada jurisprudencia

6
Folios 162 a 164, ibidem
7
Folios 180 a 182, ibídem.
8
Visto a folio 157, ib. Contenido en audio.
de la Corte Suprema de Justicia en su sala laboral, determina que “la
circunstancia de que el demandante haya recibido la indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez, en absoluto impide el reconocimiento de la pensión de
vejez. El pago de la referida indemnización sustitutiva se ha de entender hecha
a título provisional y lo procedente será ordenar la compensación o autorización
de descontar lo pagado por aquellas”.

Decantado lo anterior, prosigue a analizar si el demandante es beneficiario del


régimen de transición y por tal deviene aplicable la norma pensional anterior a la
ley 100 de 1993, que resulta ser el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
Decreto 758 del mimo año. Define la a quo que en efecto el actor para el 01 de
abril de 1994 tenía 45 años, por lo que en principio estaría cobijado por el
régimen de transición y le serian aplicables las disposiciones del Acuerdo 049 de
1990, según la historia laboral y resumen de semanas cotizadas que corroboran
que el accionante estaba afiliado al Sistema General de Pensiones desde 1977.

Ahora al estudiar la vigencia del régimen de transición especifica que deberá


verificarse si el actor cumplió con los requisitos exigidos por la ley anterior antes
del 31 de julio de 2010 o de no ser así, cuenta con por lo menos con 750 semanas
de cotización que permitan ampliar el plazo para lograr acreditar los requisitos
hasta el 31 de diciembre de 2014. En cuanto al requisito de edad deja sentado
que este lo alcanzó el 10 de abril de 2008 y sobre el tiempo de cotización
requerido por la norma, después de hacer las aclaraciones pertinentes respecto
de la historia pensional obrante en el expediente en la que encuentra
irregularidades tales como que aun cuando se pagaban las cotizaciones el
reporte de semanas aparecía en cero, no se aplicaron a periodos ausentes lo
cancelado en ciclos dobles y se imputaban menos semanas a lo que realmente
correspondía, concluye que el actor entre el 10 de abril de 1988 y el 10 de abril
de 2008 tenía un acumulado de 537,17 semanas, suficientes para condenar a la
amdinistradora de pensiones demandada a reconocer y pagar la pebnsion de
vejez de conformidad con el articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

En lo que toene que ver con el moneto de la pension, exolica que dado que el
slario sobre el que se hciieorn las cotizaciones siempre fue un minimo y dado
que ningún monto de pnesion puede ser inferior a este, establece como monto
de la prestación un salario minimo mensual del año 2016 y asi sucesivamente
para cada año. Teniendo en cuenta que fue en febrero de 2016 que el actor
solciito el pago de la oension de vehez y COLPNESIONES mediante Resolucion
del 28 de abril del mismo año reconocio indemnización sustituva

5. RECURSO DE APELACIÓN EN LO RELEVANTE. 9

El apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación frente a la


negativa de la a-quo de condenar a la accionada al pago de la indemnización
contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y por el no pago
de cesantías, bajo el sustento de que esta es una sociedad a nivel nacional con
experiencia en la contratación de trabajadores al servicio de su objeto social,
amén que se omitió el suministro de la dotación afectando la seguridad industrial
del trabajador y realizando un descuento del 20% a todas luces ilegal.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Conforme al artículo 15 numeral 1°, literal B y parágrafo del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social, resuelve esta instancia el asunto planteado por
el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación10.

9
Visto a folio 157, ib. Contenido en audio.
10
Competencia que está condicionada por el principio de congruencia. Sentencia C-968 de 2003, Corte
Constitucional, y, rad. 43442, marzo 13/12. M. P. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ, Sala
Laboral, Corte Suprema de Justicia. Precedentes que entre muchos otros refieren a dicho principio en
materia laboral y según el cual la competencia de la segunda instancia se limita por los temas que fueron
materia de reproche por el recurrente, con las excepciones que en el primero de los fallos precitados se
precisan.
2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a condenar a la accionada a la


indemnización por falta de pago del artículo 65 del CST y la indemnización del
numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

3. Enunciados facticos

No es materia de discusión y está acreditado al interior del proceso como hechos


jurídicamente relevantes para lo que es materia de censura:

i) Que el demandante cumppliu 60 años el dia tal ii) que el dia tal le negaron la
pension iii) que meidente resolución xxx se le reonocio y pago indemnización
sustituva

4. Enunciados normativos y jurisprudenciales.

La censura se manifiesta inconforme con el reconocimiento pensional efectuado


en primera instancia, al considerar que el demandante no cumple con los
presupuestos legales establecidos en la normatividad que gobierna el régimen
de transición y su vigencia.

1.Del Régimen de transición.

El régimen de transición, previsto en la ley 100 de 1993, se concibió con el


objetivo de proteger las expectativas legitimas de aquellos trabajadores que por
el cambio de legislación pudiesen ver truncada su posibilidad de acceder al
derecho pensional con base en la norma que venía rigiendo hasta ese momento
y frente a la cual estaban procurando el cumplimiento de sus requisitos. Así,
siempre que se verificaran los presupuestos exigidos para erigirse como
beneficiario del régimen aludido, los requerimientos correspondientes a edad,
tiempo de servicios y el monto de la prestación seguirían inmutables a pesar del
tránsito normativo.

A su vez, la Corte Suprema de Justicia, través de copiosa jurisprudencia ha


especificado detalladamente no solo los fundamentos y finalidades del régimen
de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino además sus
alcances y vigencia.

Con ese propósito de manera pacífica ha sostenido que:

“Para resolver el reproche del recurrente se impone recordar que, el artículo 36


de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para
aquellas personas que al 1 de abril de 1994 tuvieran 15 años o más de servicios
cotizados o 35 años o más tratándose de mujeres y 40 años para los hombres;
beneficio que les permite pensionarse bajo las condiciones establecidas en el
régimen pensional anterior, esto es, con la aplicación de los requisitos de edad,
tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo.

Mediante la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 se adicionó el artículo 48


de la Constitución Política, y en su artículo 1 previó el respeto a los derechos
adquiridos y frente al régimen de transición pensional dispuso en el parágrafo
transitorio cuarto:

Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de


1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más
allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho
régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en
tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los
cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Como se advierte, la reforma constitucional fijó un límite de vigencia temporal al


régimen de transición pensional, en el cual, como regla general, se estableció
que no se extendería más allá del 31 de julio de 2010. Asimismo, previó una
excepción consistente en que para aquellas personas beneficiarias del régimen
de transición, que al momento de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de
2005 – 25 de julio de 2005 – tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su
equivalente en tiempo de servicios, el beneficio se les extendería hasta el año
2014, esto es, hasta el 31 de diciembre de tal anualidad; condición que se previó
a fin de amparar a aquellas personas que cuando entró en vigencia la aludida
modificación constitucional estaban próximos a consolidar el derecho pensional.

Tal excepción a la regla general, en virtud de la cual el régimen de transición se


extendería hasta el 31 de diciembre de 2014 para quienes al 25 de julio de 2005
contaran con al menos 750 semanas cotizadas o de tiempo de servido, se
estableció con la finalidad de salvaguardar las expectativas de quienes podían
estar cercanos a consolidar su derecho pensional (CSJ SL10712- 2017).

Tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de explicarlo, «la expectativa


legítima pensional que debe entenderse protegió el legislador es la recogida en
el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la cual,
sin lugar a dudas, por el mero hecho de contarse con una determinada edad se
podía durante su vigencia alcanzar el derecho pensional»; sin embargo, el
aludido Acto Legislativo fue el que dio precisión al término de vigencia del
régimen de transición al dejar claro que éste fenecía el 31 de julio de 2010, pero
habilitó la fecha del 31 de diciembre de 2014 como término último de adquisición
del derecho, únicamente «para quienes frente a este nuevo plazo contaban al
momento de su vigencia --25 de julio de 2005-- con 750 semanas de cotización»
(CSJ SL7040-2017).

(…)
El Tribunal aclaró que la censura al momento de entrada en vigencia de la
referida reforma constitucional contaba únicamente con 712,13 semanas,
inferiores a las 750 semanas exigidas en el Acto Legislativo, por lo que, era
indispensable que, para el 31 de julio de 2010, acreditara el cumplimiento de
todos los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990 si este era el
régimen jurídico pretendido para pensionarse, es decir, 60 años de edad o 1.000
semanas de cotización, o 500 dentro de los últimos 20 años anteriores al
cumplimiento de la edad. Sin embargo, el actor no demostró tal cumplimiento.
(…)

Asimismo, precisó que, aunque el principio de confianza legítima busca amparar


la expectativa legítima del administrado para que determinada situación de
hecho o regulación jurídica no sea modificada intempestivamente, ello no implica
que el legislador deba mantenerla en el tiempo de forma indeterminada, pues es
dable que la modifique bajo determinados parámetros de justicia y equidad.”11

Así las cosas, el beneficiario del régimen de transición por haber acreditado al
01 de abril de 1994, 15 años o más de servicios cotizados o 40 años de edad en
el caso de los hombres y 35 años o más para las mujeres, tenía hasta el 31 de
julio de 2010, como plazo inicial para procurar el cumplimiento de los requisitos
exigidos por la ley pensional anterior, pues fenecido dicho termino sin un derecho
pensional adquirido no se le podría extender el régimen de transición más allá
de esa fecha. Sin embargo, con ánimo de proteger las expectativas legitimas de
aquellos próximos a pensionarse bajo dicho régimen, se estableció como
excepción al plazo inicial que quienes a la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 01 de 2005, 25 de julio de 2005, tuvieran en su haber 750 semanas
cotizadas, verían ampliando el tiempo para materializar los requisitos de pensión
hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha esta última que al no ser extendida dio
por finalizado el régimen de transición en esa anualidad.

2. De la obligación del juez laboral de analizar exhaustivamente la historia


pensional del trabajador

Es de conocimiento general que entre los deberes propios del operador judicial
le compete el estudio y valoración de los medios probatorios con el ánimo de
llegar a la verdad alejada en lo posible de la duda. Si bien esa tarea, en el
escenario laboral, está regida por los principios de autonomía e independencia,
concretados en el libre convencimiento a la hora de valorar la prueba 12, no
implica aquello que no se deba hacer un análisis juicioso y minucioso de los
elementos probatorios puestos a su disposición por las partes enfrentadas en
tanto de ninguna manera la facultad conferida en el artículo 61 C.P.T es un
llamado a la informalidad o a la arbitrariedad.

11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. SL2125-2019 (74422), Junio 12/19.
M.P. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA
12
Conforme al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, el juzgador de instancia puede valorar
libremente el acervo probatorio y formar su convencimiento, con fundamento en las reglas de la
sana crítica y, en la medida en que sean lógicas, las conclusiones obtenidas gozan de las
presunciones de legalidad y acierto.
Cuando lo que se discute es un derecho pensional, se hace más evidente la
necesidad de un juez ajuicioso a la hora de estudiar y valorar la prueba del
proceso, pues la omisión en ese sentido involucra derechos fundamentales de
especial envergadura para el trabajador.

Adoptando aquello como norte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de


Justicia, ha esclarecido que a la hora de estudiar la historia pensional allegada,
para en virtud de aquella determinar la procedencia de la prestación pensional,
el juez debe desplegar su facultad valorativa de manera detallada y detenida, no
aceptando de plano la información contenida en los documentos oficiales sino
percatándose precisamente de que esta se encuentre consignada
adecuadamente y con correspondencia a la realidad.

En esa medida se ha instaurado que:

“Al respecto, en sentencia CSJ SL10147-2017, esta Corporación asentó:

En este punto, la Sala debe llamar la atención en que los jueces de


trabajo no pueden hacer una valoración mecánica y desprevenida de los
resúmenes de semanas cotizadas elaboradas por las propias entidades
de seguridad social, sin antes evaluar si en los mismos se dejan de incluir
ciclos, por mora, inconsistencias o cualquier otra cuestión, o se incluyen
procedimientos de imputación de pagos, que puedan resultar contrarios
a la ley. Es deber de los juzgadores de instancia, en ese sentido, verificar
los detalles de pagos de cada periodo y definir la validez de cada uno,
pues tal labor no puede quedar definitivamente librada a la voluntad de
las administradoras de fondos de pensiones.”13

Queda entonces establecido que le corresponde al juez laboral escudillar lo


información contenida en los historias pensionales, no con el ánimo de
desmeritar el trabajo realizo por la administradora de pensiones, sino con el
objetivo claro de verificar que todo lo que se encuentre allí consignado se haya
realizado de manera adecuada, legitima y en respeto a lo comprobado al interior
del proceso, más cuando es con base a ese documento que se definirá el futuro
pensional de un trabajador.

13Extractado de Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. SL4597-2018 (61270),


octubre 23/18. M.P. CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA
3. La mora del empleador en el pago de aportes.
Al respecto es pacifica la jurisprudencia al exponer que:

“Pues bien, la existencia de pagos extemporáneos o de períodos en mora por parte


del empleador, no es óbice para el reconocimiento de una prestación, pues la
extemporaneidad no invalida los pagos y la mora no puede ser oponible al
trabajador, máxime que la entidad cuenta con las acciones de cobro con que la ley
la ha investido y está en la obligación de cobrar aquellos períodos no pagos.
La primera situación, fue ventilada en la sentencia CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 38756,
en la que se dijo:
[…] el inciso segundo del numeral 4 del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999
permite el pago de cotizaciones en mora para el riesgo de pensiones, salvo en
los eventos en que se haya causado el siniestro que da lugar al pago de
prestaciones de invalidez o sobrevivencia. El artículo referido, en su integridad,
regula lo referente a la imputación de pagos en los sistemas de seguridad social
en salud y pensiones, determinando las prioridades en su aplicación, en los
siguientes términos:
“Artículo 53. Imputación de Pagos en los Sistemas de Seguridad Social en Salud
y Pensiones. La imputación de pagos por cotizaciones realizadas a los Sistemas
de Seguridad Social en Salud y Pensiones se efectuarán tomando como base el
total de lo recaudado para cada uno de dichos riesgos, y conforme a las
siguientes prioridades:
1. Cubrir los aportes voluntarios realizados por los trabajadores.
2. Cubrir las obligaciones con los fondos de solidaridad.
3. Aplicar al interés de mora por los aportes no pagados oportunamente y
correspondientes al período declarado.
4. Cubrir las cotizaciones obligatorias del período declarado. En el caso de
pensiones, se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y
sobrevivientes, al igual que los gastos de administración y reaseguro con el
Fondo de Garantías.
“Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el
riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas
obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que
daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia (El
resaltado está en la sentencia citada).
[…]
Surge entonces de la disposición destacada que son válidos los pagos de
cotizaciones en mora, tratándose de la pensión de vejez, aunque el afiliado haya
cumplido la edad exigida para la causación del derecho, lo que tiene una explicación
lógica y es que la vejez no es una contingencia inesperada, razón por la que frente
a ésta el legislador exige unos aportes que, conforme a los estudios actuariales,
deben ser suficientes para cubrir la prestación, de manera que lo que tiene
preponderancia es que el capital constitutivo que se debió conformar, de acuerdo
con lo previsto por el legislador, esté cubierto en su integridad.
Resulta, entonces, fundada la acusación al sostener que son legítimas las
cotizaciones en mora. Además, observa la Sala que el Tribunal no verificó si la
entidad de seguridad social había adelantado trámite alguno para el cobro de las
cotizaciones en mora, canceladas por la empleadora luego de que la trabajadora
cumpliera la edad para adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que era
imperioso hacer, pues su omisión la hace responsable del pago de la prestación
reclamada.
En torno del tema de la carga que tienen las entidades de seguridad social de
adelantar las diligencias tendientes a obtener el pago de las cotizaciones en mora,
se tenía que la Sala, mayoritariamente, era del criterio de que los períodos
laborados, pero no cotizados, no podían tenerse en cuenta, y era el empleador
quien debía cubrir los riegos de IVM; posición jurisprudencial que, en virtud del
advenimiento del Sistema General de Pensiones de Ley 100 de 1993, fue recogida
en decisión del 22 de julio de 2008, radicación 34270, en la que se señaló que, para
establecer las consecuencias del incumplimiento del empleador en el pago de las
cotizaciones al sistema, era preciso examinar las acciones desplegadas por la
administradora de pensiones para el recaudo efectivo de los correspondientes
aportes, pues en caso de que no hubiere hecho ninguna, debía asumir el pago de
la pensión.
Y es que la mora en el pago de cotizaciones no debe dar lugar a descontar las
semanas cotizadas, tal como se plasmó en la CSJ SL3354-2018, en donde se
argumentó que:
[…] la Sala asume como semanas válidas todas las reportadas en la historia
laboral, es decir, sin efectuar algún descuento por causa de la mora del
empleador, como lo entendió el Tribunal válidamente, a partir de la jurisprudencia
desarrollada por esta corporación en torno al tema, según la cual «…la validez
de las semanas cotizadas, por la mora del empleador en el pago del aporte, no
puede ser cuestionada o desconocida por la respectiva entidad de seguridad
social, si antes no acredita el adelantamiento de las acciones tendientes a
gestionar su cobro.» (CSJ SL6030-2017).”14

Sobre el deber de las administradoras de pensión de requerir al empleador


incumplido para que efectué el pago de las cotizaciones debidas se ha dicho
que:

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es


de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las
obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con
suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le
integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo
1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente,
legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras

14
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. SL4597-2018 (61270), octubre 23/18.
M.P. CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA.
de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones
que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde
garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de
cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del


empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias
del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester
examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido lo que
a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de
cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar,
desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto
genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si
hay tardanza en el pago.

Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de


promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se
puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las
cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las
administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han
hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.

Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las


cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero
del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y
en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social
como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante
la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de
los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las
administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al


cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto
2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita
dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a
la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se
pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la
liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras
del régimen solidario de prima media.

Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de
Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas
transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de
incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas
disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de
1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia
de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de
cobranza”15

15
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Radicado 38756, marzo 21/12. M.P.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
Finalmente no queda de más traer a colación sentencia de tutela en la que la
Corte Constitucional estudio un caso de supuestos facticos similares a los que
hoy se ventilan, correspondientes específicamente a la imputación de pagos a
periodos anteriores en mora, situación que disminuía considerablemente el total
de semanas cotizadas de la trabajadora impidiéndole configurar su derecho
pensional:

“Al analizar en detalle el reporte de imputación de pagos de la afiliada Pizarro


Valdés, la Sala observa que las semanas que aparecen cotizadas en el Resumen
de Semanas Cotizadas por Empleador (RSCE) no concuerdan con los periodos
efectivamente pagados por el empleador de la accionante, registrados en el
Detalle de Pagos Efectuados (DPE) a partir de 1995. Para el periodo
comprendido entre el 01/05/1998 hasta el 31/12/1998, en el RSCE aparecen
como cotizadas 4,57 semanas y del 01/01/1999 al 31/12/1999 aparecen
cotizadas 8,57 semanas; sin embargo, en el DPE aparece que el empleador
pagó oportunamente estos periodos[22]pero los días cotizados aparecen en cero
porque el pago fue “aplicado a periodos anteriores”. Esto significa que fueron
pagos efectivamente recibidos por Colpensiones al ciclo declarado, pero que fue
distribuido para sufragar deudas presentadas en periodos anteriores, motivo por
el cual no se le reconoce al afiliado como semanas cotizadas.

Colpensiones utilizó los pagos realizados por el empleador de la señora Pizarro,


correspondientes a los ciclos comprendidos entre julio de 1998 a octubre de
1999, para cubrir periodos anteriores en mora por el mismo empleador pero
nunca realizó el cobro posterior de los mismos, y por ello estos ciclos aparecen
en cero, es decir, como no cotizados. En otras palabras, Colpensiones le está
haciendo oponible a la señora Pizarro la mora de su empleador.

Como se mencionó anteriormente, las disposiciones contenidas en la Ley 100


de 1993 y en sus decretos reglamentarios así como la jurisprudencia, son claras
al establecer, que en caso de mora del empleador es competencia de
Colpensiones utilizar los mecanismos legales que están a su disposición, con el
fin de exigir el pago de los aportes al empleador moroso e imponer las sanciones
correspondientes.
(…)

En este orden de ideas, la entidad acusada no puede trasladar los efectos


negativos de la mora del empleador y el incumplimiento de sus obligaciones
como administradora de pensiones a la parte más débil de la relación,
justificando el no reconocimiento de la pensión en un faltante de 36 semanas,
que si bien es cierto, no aparecen registradas por motivos administrativos fueron
trabajadas y cotizadas por la afiliada.

De haber utilizado la entidad los mecanismos legales para cobrar los aportes
adeudados por el empleador y de haber tenido en cuenta los pagos aplicados a
periodos anteriores en mora, la accionante cumpliría holgadamente los
requisitos, no sólo para mantener los beneficios del régimen de transición hasta
el año 2014, sino para adquirir el derecho a pensionarse bajo el Decreto 758 de
1990. Los periodos que no fueron contabilizados por Colpensiones, y que son
indispensables para completar el número de semanas requeridas de cotización,
corresponden a los meses comprendidos entre: i) julio a diciembre de 1998, ii)
enero a octubre de 1999, iii) mayo de 2002; para un total de 17 meses o 70
semanas aproximadamente.”16

Queda en evidencia, entonces, que del conteo final de semanas cotizadas, no


se deben descontar los periodos en mora por incumplimiento del empleador, más
cuando la administradora de pensiones en su momento no desplego las
herramientas jurídicas a su disposición para lograr dicho pago.

Admitir la imputación de pagos a periodos anteriores no cancelados significaría


no solo como lo especifica la Corte Constitucional imponer la mora del empleador
al trabajador, sino además avalar el incumplimiento de la administradora de
pensiones, la cual aún consciente de la deuda del obligado (pues al imputar el pago
a una cotización anterior, se percata de que la cotización actual quedara en mora) omite exigir
el cumplimento de esta a través de los medios dispuestos para ello, para
después pretender que aquello no le implique alguna consecuencia.

En definitiva, se puede concluir entonces, que el trabajador ninguna carga le


asiste respecto de la omisión de quien debiendo cancelar las cotizaciones no lo
hace, máxime cuando este al cumplir con su obligación de prestar el servicio
para generar un sueldo del cual se hiciesen mensualmente los descuentos de
ley, estaba bajo la creencia de que aquellas deducciones efectuadas
verdaderamente tenían como destino cubrir las semanas mínimas de cotización
pensional, encontrándose en esa medida imposibilitado para ejercer
oportunamente alguna acción para obtener el pago de lo debido.

5. Caso concreto.

Es claro que lo que suscita controversia en el recurrente es el conteo de semanas


efectuado por la a quo con base en el reporte de cotizaciones emitido por
COLPENSIONES, en virtud del cual consideró que el demandante se erigía
como beneficiario del régimen de transición y que gracias al tiempo
efectivamente acumulado era procedente reconocerle el derecho pensional
deprecado.

16
Sentencia T- 726 de 2013.
En amparo de la jurisprudencia precitada esta Sala procederá analizar
minuciosamente el reporte de semanas cotizadas emitido por
COLPENSIONES17, con el objeto de determinar si las actuaciones seguidas por
administradora respetan los lineamientos legales y jurisprudenciales insaturados
en la materia.

Según se observa del documento en cuestión, el empleador EVARISTO


GALINDO venia reportando cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en
Pensiones, a favor del señor OTONIEL ASCANIO GUERRERO, desde
noviembre de 1997 a mayo del año 201618, registrando mora inicialmente en los
periodos correspondientes a 1997-12 y de 1998-01 a 1998-06.

Posteriormente, tal como lo explica COLPENSIONES en el oficio bz


2019_123344419, pese a que el empleador realizo los pagos correspondientes a
los aportes de los periodos 1999-4 a 1999-09, aquellos fueron imputados al pago
de aportes anteriores que se encontraban en mora, reconociéndose en
consecuencia como periodos efectivamente cotizados los correspondientes a
1997-12 y de 1998-01 a 1998-06, pero dejando en mora los meses de abril a
septiembre de 1999.

Así, tomando en consideración la providencia constitucional citada en el acápite


3 de este fallo, según la cual la imputación de pagos a periodos anteriores implica
inexorablemente que el trabajador afectado tenga que sufrir las consecuencias
de la mora de su empleador, deberá esta Sala desechar esa posibilidad y
emplear, entonces, la regla jurisprudencial en virtud de la cual se definió que los
periodos en mora por omisión de pago del empleador serán tenidos en cuenta
para efectos pensionales siempre que la administradora demandada no haya
procurado su pago a través de las acciones que la ley pone a su alcance.

En amparo de lo anterior, procede esta Sala analizar los escritos de demanda y


su correspondiente contestación, así como la prueba documental obrante en el

17 Folio 175 a 179, cuaderno único.


18 Si bien se afirma por el demandante (folio 56 cuaderno único) que el empleador no afilio a su
trabajador y consecuentemente tampoco aporto a pensiones durante los periodos
correspondientes a 1990 (12 meses), 1991( 12 meses), 1992 (12 meses), 1993 (12 meses), 1994
(11 meses), 1995 (1 mes), 1996( 12 meses), 1997 (12 meses), 1998 (6 meses), aquello no podrá
ser abordado por la Sala en tanto no fue objeto de reproche por ninguna de las partes enfrentadas
aun cuando fue objeto de la decisión de la juez en primera instancia.
19 Folios 168 a 169, cuaderno único.
proceso, con el objetivo de definir si la entidad demandada ejerció alguna acción
frente al empleador moroso:

-Se obtiene de entrada al remitirse a la demanda y a su contestación que


ninguna de las partes enfrentadas al pronunciarse hizo referencia alguna
a la existencia de algún tipo de cobro coactivo en contra del empleador
moroso.

-Que en la Resolución No. GNR 12508920, del 28 de abril de 2016,


mediante la cual COLPENSIONES resuelve reconocer indemnización
sustitutiva a favor del trabajador por no contar este con las semanas
suficientes que permitan el reconocimiento pensional solicitado; ninguna
alusión se hacer frente a la existencia de un trámite de cobro coactivo
iniciado en contra del empleador incumplido

- La administradora de pensiones demandada, a través de Comunicado


2017_1347760721, al negar la solicitud que hiciera el señor EVARISTO
GALINDO PARANDA, de un cálculo actuarial de los aportes debidos
respecto de su trabajador OTONIEL OSCANIO GUERRERO; tampoco
hace mención alguna respecto de la existencia de algún trámite o
diligencia en contra del deudor por parte de la entidad.

- Que en la resolución No. SUB 120711, del 07 de mayo de 2018,


mediante la cual se resuelve petición de pensión de vejez por parte del
demandante, se expresa por la administradora de pensiones que “En el
historial de pagos se visualizan deudas presuntas generando intereses
pendientes por pagar, debido a que el empleador AVARISTO GALINDO
P no efectuó pagos para los ciclos 199712 a 199806 razón por la cual y
de acuerdo con la imputación de pagos que trata de Decreto 1818 de 1996
y 1406 de 1999, no contabiliza el total de días cotizados para los ciclos
199904 a 199909. En razón a lo anterior, se instancia RI 2018_4828635
a la gerencia de aportes y recaudo para que de ser procedente se requiera
al empleador el pago de los ciclos pendientes.”

20
Folios 27 a 28, cuaderno único.
21
Folios 41 a 42, ibídem.
Se puede deducir de lo consignado en el documento estudiado que para el 07
de mayo de 2018, aún no se había iniciado formalmente un trámite de cobro en
contra del empleador incumplido, sino que se iba proceder a estudiar la
posibilidad de actuar en ese sentido si la gerencia de aportes y recaudo lo
consideraba pertinente.

- A su vez el comité de conciliación y defensa judicial de Colpensiones a


través de su concepto de conciliación22, informa que “De acuerdo a la
solicitud recibida, el día 03 de mayo de 2018 se iniciaron los procesos de
normalización de aportes pensionales, en ejercicio de las facultades
otorgadas por la Ley, con el objeto de que sean corregidas las
inconsistencias, se reporte la información omitida o se realice el pago de
la cotización pendiente a cargo de los respectivos empleadores. Es
importante señalar, que los procesos de normalización de aportes
pensionales pueden estar afectados por diferentes eventos (empleadores
en concurso de acreedores, empleadores líquidos o personas naturales
fallecidas, entre otras), en cuyos casos los términos del proceso y el
resultado del mismo se ven afectados, por lo que el proceso se
desarrollara de acuerdo a la normativa vigente, en protección de los
derechos de afiliados y empleadores”

Se obtiene de la manifestación contenida en la documental precitada que no se


hace referencia expresa a la existencia de un proceso coactivo en contra del
empleador EVARISTO GALINDO, al contrario es evidente que lo allí consignado
se trata de un comunicado de carácter general mediante el cual se informa que
se estaba iniciando un proceso de normalización de aportes pensionales a través
del despliegue de los poderes de cobro a cargo de la entidad, en contra de los
empleadores morosos, sin detenerse a especificar contra quienes efectivamente
se había ejercido esos trámites, imposibilitando en esa medida crear en esta
Sala convencimiento pleno de que en efecto el empleador del señor OTONOEL
OSCANIO siquiera estaba incluido dentro de ese proceso de normalización.

-Finalmente la entidad demanda al ser requerida por la juez respecto de


la iniciación de alguna acción de cobro frente al empleador incumplido,

22 Folios 140 a 145, ibídem.


informa en oficio BZ 2019_123344423 que “Respecto de las acciones de
cobro al empleador EVARISTO GALINDO PARADA con CC 147120869,
se encuentra en curso el proceso de cobro persuasivo No. 2018_4998785
de 04 de mayo de 2018, adelantado por la dirección de ingresos por
Aportes por la totalidad de la deuda (Presunta por omisión y Presunta por
diferencia en pago) por todos los trabajadores a cargo del empleador para
el periodo 1995-11 y 2018-02.”

Sobre la prueba aludida debe establecer esta Corporación que si bien la


demandada afirma que existe proceso de cobro persuasivo contra el empleador
EVARISTO GALINDO PARADA, la información obrante en el proceso permite
descartar la posibilidad de que aquel tramite en efecto verse sobre la mora de
los aportes no cancelados a favor del demandante, ello por cuanto los periodos
de los cuales se está exigiendo su pago (1995-11 y 2018-02) no corresponden a
aquellos periodos en los cuales el empleador se encuentra en mora respecto del
del trabajador OTONIEL ASCANIO GUERRERO, cuales son 1999-4 a 1999-9.
Además téngase en cuenta que el proceso de cobro No. 2018_4998785, tiene
fecha del 04 de mayo de 2018, resultando inexplicable que para el 07 de mayo
de 2018, cuando se emite la Resolución No. SUB 120711, no se haga referencia
a su existencia, sino al contrario se enuncie que hasta ese momento el caso iba
a ser sometido a estudio. Situaciones que en definitiva ponen de duda que el
proceso de cobro aquí referenciado no versa sobre la mora en los aportes del
demandante, más cuando la prueba restante nada aporta respecto del tópico
estudiado.

En ese orden no obra prueba solida al interior del proceso que evidencie el
cumplimiento por parte de la administradora de pensiones demandada de sus
obligaciones de cobro frente a la mora del empleador, omisión que como se
advirtió con anterioridad no se podrá imputar al trabajador y por tal para efectos
pensionales habrán de contabilizarse el total de los periodos en mora (1999-04
a 1999-09) a favor del demandante OTONIEL OSCANIO GUERRERO.

23 Folios 168 a 169, ibídem.


Decantado como esta que en el caso concreto la mora del empleador ningún
efecto adverso significa respecto de la contabilización de semanas cotizadas,
corresponde ahora el análisis detallado de la historia pensional allegada, ello con
el ánimo de esclarecer si los datos allí consignados son correctos. Al respecto la
Sala encuentra que:

- En el periodo 1999-03, pese a que se registra un pago inferior a la


cotización que se venía realizando el mes inmediatamente anterior,
aquello no justifica que solo se registren como efectivamente cotizados
solamente 12 días cuando el aporte pagado solo tuvo una diferencia de
$19 pesos. Lo correcto en este caso será tener por cotizados los 30 días.24
- Respecto de los periodos en mora comprendidos entre 1999-04 a 1999-
09, ya se dejó establecido que la falta de pago del empleador en este caso
no podrá ser imputada al trabajador y por tal deberán ser contabilizados
en su totalidad, arrojando un total de 180 días cotizados.
- Para el periodo 2000-5, se registró un pago doble, el cual uno de ellos se
aplicó al periodo declarado, mientras que el otro según se explica por
Colpensiones en el oficio BZ 2019_123344425, fue imputado al periodo
inmediatamente siguiente, es decir el 2000-06, arrojando por esos dos
periodos un total de 60 días. Si bien el aporte efectivo realizado por el
empleador para uno de los periodos fue inferior al que se venía
cancelando en el mes inmediatamente anterior (en el periodo 2000-05 con
fecha de pago del 07/07/2000 se registra una cotización de $34.627, por debajo de la
cotización correspondiente a los demás periodos donde se canceló $ 35.100), aquella

omisión no podrá ser achacada al trabajador por cuanto ante el


incumplimiento del empleador en el pago completo de los aportes debió
la administradora proceder a desplegar las acciones de cobro pertinente,
deber que no observo, según lo arroja la prueba allegada al proceso,

24 Ello por cuanto al realizar una regla de tres simple, arroja como resultado 29,98 días, los cuales aproximados
equivalen a un total de 30 días. En todo caso, téngase en cuenta que la mora del empleador en el pago completo de
los aportes pensionales ninguna consecuencia le significa al trabajador pues como se advirtió en el aparte
considerativo de esta providencia, la administradora de pensiones ninguna acción de cobro desplego para corregir
dicha irregularidad.
25 Folios 168 a 169, ibídem.
trayendo como consecuencia la contabilización del total de los días
correspondientes a ese mes.
- Se recoge la misma consideración anterior respecto del ciclo doble
registrado en el periodo 2000-08, debiéndose también tener por cotizados
30 días respecto del periodo 2000-09 a pesar de la insuficiencia en el
pago26.
- A pesar de que para el periodo 2002-07 también se reporta ciclo doble, a
diferencia de las situaciones anteriores, en este caso si es posible
contabilizar sin más, para ambos periodos (2002-07 y 2002-06) la
cotización de 30 días cada uno, por cuanto el valor efectivamente pagado
fue consistente en ambos casos.
- Respecto del periodo 2008-06 se encuentra que el empleador cotizo por
debajo del valor que venía aportando en el mes inmediatamente
anterior27, lo que género que solo fuera posible contabilizar un total de 24
días, sin embargo dado que la demandada no solicito a través de las
acciones puestas a su disposición el pago del saldo adeudado, no puede
imputársele dicha omisión al trabajador por lo que se deberán tener por
cotizados los 30 días del mes.
- Igual consideración a la anterior merece el periodo correspondiente a
2008-12.28

Realizadas las observaciones pertinentes, procede la Sala a reformular el


Historial de Semanas Cotizadas así:

INSERTAR CUADRO.

26 Si bien el aporte efectivo realizado por el empleador para uno de los periodos fue inferior al que se venía cancelando

en el mes inmediatamente anterior (en el periodo 2000-08 con fecha de pago del 09/10/2000 se registra una
cotización de $34.004, por debajo de la cotización correspondiente a los demás periodos donde se canceló $
35.100),aquella omisión no podrá ser achacada al trabajador por cuanto ante el incumplimiento del empleador en el
pago completo de los aportes debió la administradora proceder a desplegar las acciones de cobro pertinente, deber
que no observo, según lo arroja la prueba allegada al proceso, trayendo como consecuencia la contabilización del
total de los días correspondientes a ese mes.
27 Se pagó para el periodo 2008-06 una cotización de $ 59.079, cuando las correspondientes a los meses

inmediatamente anteriores correspondía a $73.900.


28 Se pagó para el periodo 2008-12 una cotización de $ 72.400, cuando las correspondientes a los meses

inmediatamente anteriores correspondía a $73.900.


Aplicación del Régimen de transición.

Establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que quienes al 01 de abril de


1994 contaran con 40 años de edad en el caso de los hombres o 15 años de
servicios, estarían amparados por el Régimen de Transición, ocasionando como
consecuencia directa la aplicación de la norma pensional anterior.

Posteriormente, el legislador haciendo uso de sus facultades legales, limitó la


vigencia del régimen de transición a través del Acto Legislativo 01 de 2005, hasta
el 31 de julio de 2010, término en el cual debían los beneficiarios acreditar los
requisitos de pensión exigido por la ley so pena de quedar impedidos para
acceder a su derecho con amparo de la normatividad anterior. Sin
embargo,tambien se contempló como regla excepcional aquella según la cual se
ampliaría el termino para acreditar los requisitos de pensión, hasta el 31 de julio
de 2014, siempre que a la entrada en vigencia del acto legislativo tuviesen
acumuladas 750 semanas o más.

Así, decantada de manera breve las reglas propias del régimen de transición,
esta Colegiatura procede a establecer si el demandante quien cuenta con xxxxx
semanas cotizadas, desde noviembre de 1997 a mayo de 2016, se erige como
beneficiario del régimen de transición29 y en consecuencia es viable reconocer
el derecho pensional solicitado por cuanto cumple con los requisitos de edad y
tiempo exigidos por la ley.

Al remitirse a la documental obrante en el proceso30, se observa que el actor


nació el 10 de abril de 1948, haciéndose evidente que para el 01 de abril de
1994, tenía 46 años de edad, situación que lo postula automáticamente como
beneficiario del régimen de transición en tanto cumple con los requisitos exigidos
por el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

29
Folio 22 a 25, cuaderno único de primera instancia.
30
Folios 22, 30,34 ibidem
Téngase en cuenta, además, que el demandante era un particular que venía
cotizando con el ISS desde antes de la entra en vigencia de la Ley 100 de 1993
(el actor registra cotizaciones desde el año 1977, anualidad en la cual la entidad encargada de
recaudar los aportes pensionales era el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES 31 ), por lo que
en su momento la norma pensional vigente a la que estaban supeditados sus
requisitos pensionales era el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto
758 de 1990.32, misma que deviene aplicable a pesar del cambio legislativo, en
virtud del régimen de transición del que ya se estableció es beneficiario el
demandante.

Establecido como esta que al señor OTONIEL ASCANIO GUERRERO, en su


calidad de beneficiario del Régimen de transición, le venía aplicable la norma
pensional prevista en el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758
de 1990, procederá esta Colegiatura a definir si antes del 31 de julio de 2010
había consolidado a su favor el derecho pensional, o de no ser así, por lo menos
contaba en su haber con 750 semanas al 25 de julio de 2005 (entrada en vigencia
del Acto Legislativo 01 de 2005), que le permitieran ampliar el termino para lograr
materialización de los requisitos exigidos por la ley hasta el año 2014.

31
El Decreto 2011 de 2012, dispone que “Los afiliados y pensionados del Régimen de Prima Media con
Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales -ISS, mantendrán su condición en la
Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, así como los derechos y obligaciones que
tienen en el mismo régimen, sin que ello implique una selección o traslado de régimen del Sistema General
de Pensiones.”
32 “Breve referencia a los principales regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de

1993.
Tal y como se indicó en precedencia, el régimen de transición, como medida de protección de
las expectativas legítimas de los trabajadores que estaban próximos a adquirir su derecho a la
pensión de vejez a la entrada en vigencia del SGP, implica necesariamente mantener incólumes
las condiciones inicialmente establecidas en el régimen al cual pertenecían, ante la exigencia de
requisitos más gravosos que implican un retroceso en la garantía de sus derechos
fundamentales. Lo anterior, pone en evidencia que antes de la organización del SGP, existían
en el ordenamiento jurídico, diversos regímenes especiales de pensiones, muchos de los cuales
si bien es cierto han perdido vigencia, aún siguen produciendo efectos jurídicos frente a cierta
categoría de trabajadores, como consecuencia de lo dispuesto por el régimen de transición.
(…)
Para los trabajadores particulares (excepcionalmente a los trabajadores oficiales) afiliados al
ISS, el régimen pensional que les resulta aplicable es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado
mediante el Decreto 758 del mismo año. Dicho acuerdo, contempla dentro de sus prestaciones
una pensión de vejez a favor de las mujeres de cincuenta y cinco (55) o más años de edad y los
hombres de sesenta (60) o más años de edad, que acrediten un mínimo de quinientas (500)
semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad,
o mil (1.000) semanas en cualquier tiempo, cuyo monto varía según el número de semanas
cotizada.” Tomado de sentencia SU 130 DE 2013.
Exigía el Acuerdo 049 de 1990, en el caso de los hombres, haber cumplido los
hombres sesenta (60) o más años de edad y un mínimo de quinientas (500)
semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al
cumplimiento de la edad, o mil (1.000) semanas en cualquier tiempo, cuyo monto
varía según el número de semanas cotizada.

Se observa que para el 10 de abril de 2008, el demandante alcanzó la edad de


60 años, restándole para hacerse de su pensión de vejez, acreditar que entre la
fecha referida y el 10 de abril de 1988 (20 años anteriores al cumplimiento de la edad)
contaba con 500 semanas de cotización. Al remitirse a la tabla del acápite XXX
contentiva de las semanas efectivamente cotizadas por el demandante,
resultado del análisis detallado que hiciese la Sala respecto de los datos allí
consignados, se obtiene que para el 10 de abril de 2008, el actor poseía en su
haber un total de 536 semanas, recaudo que no solo resulta suficiente para
consolidar su derecho pensional en amparo del Acuerdo 049 de 1990, sino que
además lo pone dentro de los limites específicos del acto legislativo 01 de 2005

En esos términos, surge evidente que al señor OTONIEL ASCANIO, desde el 10


de abril de 2008, por haber cumplido los requisitos exigidos en la ley, cuenta a
su favor con un derecho adquirido susceptible de ser protegido por la justicia
laboral, haciéndose en esa medida imperioso ordenar el reconocimiento y pago
de la prestación por parte COLPENSIONES a favor del demandante.

Finalmente, no queda de más aclarar que los aspectos atenientes a la afiliación


tardía que hiciese el empleador, lo relacionado con el monto de la prestación y
la procedencia de intereses moratorios no fueron objeto de alzada por ninguna
de las partes, encontrándose por ello impedida esta Corporación para hacer
pronunciamientos en esta instancia, en tanto el principio de congruencia que
gobierna el recurso vertical imposibilita una actuación en ese sentido
Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las
cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero
del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y
en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social
como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante
la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de
los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las
administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

reconocido la viabilidad en la imposición de la sanción dispuesta en los artículos


99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST; la primera opera por el pago extemporáneo
de las cesantías cuando esté demostrada la mala fe en el actuar del empleador,
al igual que la aplicación de la indemnización del artículo 65 del CST, cuando a
la culminación de la relación laboral no se han cancelado al trabajador sus
salarios y prestaciones. Así lo tiene dicho:
“(…) Las anteriores directrices, también deben observarse frente a la omisión del
empleador, al no consignar en un Fondo, la respectiva cesantía anual, lo que
genera la sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por tener
junto con la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, origen en
el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, gozando ambas
de una naturaleza eminentemente sancionatoria, y como tal su imposición
está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos
subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del
empleador (…)”33. (Se resalta por la Sala).

En este orden, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consagra:

“El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero
del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de
cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá
pagar un día de salario por cada retardo”.

Por su parte, el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo dispone en su


numeral 1, la indemnización por falta de pago:

“1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios


y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o
convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una
suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro
(24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si
transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del
contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el
empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de
créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir
de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique”.

La imposición de las aludidas sanciones no es automática, toda vez que es


necesario auscultar en el material de prueba la existencia de elementos que
revelen la conducta asumida por el empleador; de suerte que proceden cuando
del haz probatorio se concluye que el actuar de la parte pasiva no estuvo
revestido de buena fe; al respecto ha manifestado la jurisprudencia laboral:

“(…) Esta Corporación, reiteradamente, ha puntualizado que la sanción


moratoria prevista en los arts. 65 del C.S.T. y 99 de la L. 50/1990, procede
cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones
satisfactorias y justificativas de su conducta. Para esto, se ha dicho que el
juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el
empleador en su condición de deudor moroso, y de la globalidad de las pruebas

33
Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL 2982 de 2018. Radicado 62429. Julio/25/18. M.P. DONALD
JOSÉ DIX PONNEFZ.
y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo, en aras
de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y
aceptables (…)”34. (Resalta la Colegiatura).

Sobre el concepto de buena fe, ha dicho:

“(…) Buena fe que como se ha dicho de manera insistente, equivale a obrar con
lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia
sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente
a su trabajador que, en ningún momento, ha querido atropellar sus derechos, lo
cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener
ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud, (…)”35.

La carga de probar la buena fe corresponde al empleador; así lo tiene precisado


la jurisprudencia laboral:

“(…) Así entonces, no se advierte que el Tribunal se hubiese equivocado al


imponer la sanción moratoria en este caso, pues como bien adujo no existen
elementos que lleven a pensar que la demandada obró de buena fe, para
desconocer los derechos mínimos de la trabajadora y dicha carga probatoria le
corresponde a la accionada, la cual no se satisface alegando el íntimo
convencimiento de estar obrando en el marco de un contrato civil o comercial en
el que la actora acordó prestar servicios en forma autónoma y, mucho menos, la
presencia de cuentas de cobro a título de honorarios, ya que la prueba de la buena
fe, se itera, debe ser en concreto (…)”36.

De modo que estas sanciones proceden cuando recayendo sobre el empleador


la carga de probar que actuó de buena fe, no aporta razones que justifiquen su
conducta omisiva; por el contrario, no habrá lugar a su imposición cuando del
análisis probatorio surgen razones valederas acerca de ese comportamiento.

La acuciosa y juiciosa representación judicial de la accionada, por medio de


curador-ad litem (puesto que aquélla no se hizo parte en el proceso y por ende no dio
respuesta directa a la demanda), soportó su defensa en exhibir el contrato de
prestación de servicios para construcción No. 005 de 15 de julio de 2015 suscrito
por las partes en contienda, que determina en su cláusula segunda “Lugar y

34
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia SL 8216 de 2016. Radicado 47048.
Mayo/18/16. M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.
35
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia SL 4385 de 2018. Radicado 52048.
Octubre/10/18. M.P. MARTÍN EMILIO BELTRAN QUINTERO.
36
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia SL 3936 de 2018. Radicado 70860.
Septiembre/05/18. M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.
termino de Duración” contemplando como duración el término de 90 días
calendario, estipulando además que dicho contrato podía prorrogarse “en
tiempo, modo y lugar de acuerdo a la calidad, cumplimiento, y rendimiento en la
prestación del servicio contratado, y a los requerimientos del CONTRATANTE,
mediante otro si escrito en el cual se especificara el nuevo periodo para la
prestación del servicio”.

El testigo JOSÉ RAMIRO CAICEDO GUERRERO, quién también prestó sus


servicios a la accionada y conoció de forma directa la relación laboral del actor,
expuso que el contrato de prestación de servicios que suscribieron él y sus
compañeros (entre ellos el demandante) consistió en un periodo de prueba; así lo
manifestó:

“Nosotros o yo firmé contrato con el ingeniero, nos hizo firmar un contrato escrito,
empezamos con tres meses como prueba, después de los tres meses seguimos
laborando hasta que yo por ejemplo en mi caso terminé el 01 de octubre del 2016
pero no nos dio por escrito no nos pasó ningún, ninguna orden lo único que nos
dijo fue verbal”37.

De igual manera, obra en el mismo contrato el concepto de “retención en


garantía”, denominado así por el empleador y que constituye un valor acumulable
del 20% para subsanar aquellos trabajos mal ejecutados por parte del
contratista38, monto que fue devuelto al actor con posterioridad a la finalización
del vínculo y de cara a revelar que la actuación se enmarcó en los criterios de la
buena fe, no constituye una característica propia de una relación laboral, lo que
puede indicar que el empleador desarrolló la actividad materia de este trámite,
en virtud de creer encontrarse bajo un vínculo ajeno al laboral.

Igualmente, está acreditado que el actor no solicitó el pago de prestaciones


sociales al finalizar la prestación de sus servicios, pues en el interrogatorio de
parte al preguntársele sobre los motivos por los que decidió demandar, refirió:

“entonces cuando también estábamos esto cargando material que se llama


concreto en carretilla se me ladeó una carretilla llena de concreto y entonces esto,

37
Declaración contenida en audio, visible a folio 157, ib.
38
Según obra en el parágrafo segundo de la cláusula cuarta del contrato de prestación de servicios No.
005 de fecha 15 de julio de 2015. Fs. 23 a 25, ib.
tuve una lesión aquí en la cintura y yo me mande a hacer unas placas y me
demore fue en mandarlas a leer, entonces se me rayaron y entonces fue por eso,
fue que para ver si yo no que, no pude meterlas al especialista, entonces yo dije
pues con algo que el ingeniero me aporte después de algún, alguna liquidación o
algo que me hubiera dado para tapar, para yo poderme costear algunos
medicamentos para el dolor, entonces eso es, con ese motivo que todo lo más lo
hice”.
Seguidamente a la pregunta del curador ad-litem:

“Al momento de leer el contrato usted se acuerda o me puede especificar que


decía en ese contrato?

Dijo: “bueno, sinceramente había, lo leí todo y había como unos treinta puntos,
en eso consistían en que no pagaba esto seguro, toda esa vaina ni prestaciones,
mejor dicho que un larguero que no me acuerdo muy bien, y yo lo firmé”.

Finalmente, al cuestionársele si “al momento de usted leer el contrato usted


entiende que es un contrato de prestación de servicios?

Manifiesta: “no señor, esto, lo que me quedo la inquietud fue prestación de


servicios, pero lo entendí”.

De lo anterior, se evidencia que fue con ocasión de la lesión sufrida en ejercicio


de las actividades del servicio, que el actor decidió demandar a la accionada;
igualmente que conocía que en el desarrollo del vínculo no recibiría pago por
prestaciones sociales, pues así lo afirmó de la lectura que hizo del contrato y
pese a no saber con exactitud el concepto de contrato de prestación de servicios
indicó que lo había entendido, y en razón a ello no presentó ningún tipo de
reclamación durante la vigencia del vínculo acerca de acreencias laborales y con
base en la relación sostenida.

Para la Sala, con independencia de la declaración de la relación contractual de


la a-quo, las pruebas acopiadas demuestran que el empleador real y
objetivamente creyó no adeudar nada al trabajador brindándole un trato
característico de un contrato civil, en la medida en que aunque no hizo presencia
en el proceso, su curador ad litem propició que el propio actor informara que él
entendió que al firmar el contrato de marras no había lugar a prestaciones
sociales, circunstancia que aunque ninguna relevancia tiene al momento de
determinar la configuración de la presunción establecida en el artículo 24 del
C.S.T., como quedó precisado en el fallo de primer nivel sin objeción de ninguna
de las partes, sí incide en la determinación de la buena o mala fe en el empleador
pues así como el actor admite que al leerlo y suscribirlo no intuyó que no habría
lugar a los ítems ya indicados, la misma disposición mental deviene
perfectamente predicable de su contratante, el aquí demandado.

La declaración de JOSE RAMIRO CAICEDO dio cuenta de aspectos


transcendentes en dirección a la estructuración del contrato realidad, en la
medida que el demandado no desvirtuó la presunción de subordinación; pero de
cara al tópico que se estudia, realmente no influye en la forma que lo pretende
el censor en tanto y cuanto la acreditación de que el accionante cumplía un
horario, recibía instrucciones, era supervisado, a instancias del demandado ya
directamente o a través de los dos maestros de construcción referidos en la
demanda y por el deponente en cita, entre otras cosas referidas por este,
constituye insumo probatorio para la demostración de la relación laboral en la
forma en que aquí se hizo, pero no porque esos aspectos estén ausentes
categóricamente en otras formas de contratación de personal distintas a la
laboral, una de las cuales precisamente creyó utilizar el accionado.

El hecho de ser el demandado un arquitecto con “experiencia nacional” en el


desarrollo del objeto social de su empresa, como se destaca en la impugnación,
no tiene el efecto en esta pretendido, de derivar categóricamente como
imperativo sine qua non, que aquél debía por tanto saber sin ningún margen de
duda, que la vinculación del actor constituía indefectiblemente un contrato de
trabajo y que al no proceder en consecuencia lógicamente le deviene atribuible
la mala fe indispensable para ser destinatario de las condenas suplicadas en la
alzada; ningún elemento de juicio probatorio se allegó para establecer que con
ocasión de su profesión y el desarrollo de actividades propias de la construcción,
y demás, comprendidas en el objeto social de su empresa, las personas que ha
contratado, entre ellas el accionante, pactaban con él un vínculo de trabajo
indiscutiblemente laboral y que él, en contravía de la lealtad, rectitud y
honestidad, lo disimulaba con el ropaje de contratos de prestación de servicios
con el fin de eludir sus obligaciones legales.
Tampoco conduce a esa inferencia, la omisión en la entrega de dotación al
demandante, pues de ahí se traduce el incumplimiento de una obligación
emanada del contrato de trabajo que comporta consecuencias adversas para el
empleador remiso, pero no la de que se actuó sin razones atendibles para los
propósitos analizados; resáltese que la declaración de existencia de la relación
de trabajo regida por la legislación laboral, se origina en el fallo censurado y en
el mismo se dispusieron las consecuencias que la a quo dispuso con soporte en
ella, sin que, en el preciso contexto que se ha dejado señalado, ello comporte el
efecto retroactivo de imputarle al accionado los resultados perseguidos por el
apelante.

Por esto, puede sostenerse que de la mano de la jurisprudencia laboral traída


por la Corporación, y la que con acierto esgrimió en soporte de su determinación
la señora jueza de primer grado, la actuación del demandado estuvo mediada
por razones atendibles para omitir la consignación de las cesantías antes del 15
de febrero a un fondo elegido por el trabajador y de otro lado, el pago de
prestaciones sociales adeudados al finalizar la relación contractual debido a que,
consideró que la modalidad contractual de prestación de servicios no le imponía
esta obligación.

Por lo anteriormente expuesto, se desestiman los planteamientos del apelante y


se confirmará la sentencia de primera instancia.

No se condenará en costas al apelante, por no haberse causado durante el


trámite de esta instancia39. SI HAY REPLICA, IMPONERLAS POR AGENCIAS
EN DERECHO, 1 smlmv, conforme al artículo 5, numeral 1, segunda instancia,
Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, emanado del Consejo Superior de la
Judicatura40.

39
Conforme a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 CGP, aplicable al procedimiento laboral por
remisión del artículo 145 del CPT.
40
Aplicable al presente evento al tenor de su artículo 7 y en razón a que este proceso tuvo inicio con
posterioridad a su vigencia (agosto 5/16).
En mérito de lo expuesto, la Sala Única de Decisión del TRIBUNAL SUPERIOR
DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, en lo que fue materia de alzada, la sentencia


apelada proferida el 01 de noviembre de 2017 por el Juzgado
Segundo Civil- Laboral del Circuito de Pamplona de oralidad.

SEGUNDO: COSTAS.

Esta decisión queda notificada en estrados.

CÚMPLASE.

JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO

JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ


NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS

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