DA FASE INSTRUTÓRIA
PARA HTJ.: o processo de conhecimento tem por objeto as provas dos fatos alegados
pelos litigantes. Por meio da sua apreciação o juiz deverá definir a solução jurídica para
o litígio.
PARA Scarpinella Bueno: prova é tudo o que pode influenciar, de alguma maneira, na
formação da convicção do juiz.
b) FINALIDADE DA PROVA
FONTE: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Prova, 2. ed., São
Paulo : Revista dos Tribunais.
-Obedecidas as regras do ônus da prova e finda a fase instrutória, o juiz teria como
completa a reconstrução histórica do processo e consideraria o resultado obtido como
verdade.
- Crítica: A verdade formal seria uma ficção jurídica.
- Hoje, para a doutrina tradicional, o processo civil deve buscar a VERDADE REAL.
Não se pode conceber a antiga convicção de que o processo civil, por tratar de bens
jurídicos menos relevantes do que o processo penal, deva se contentar com a verdade
formal.
- Somente a busca pela verdade real se pode legitimar decisão judicial e se obter uma
decisão justa.
-Crítica: a reconstrução da verdade é sempre influenciada por elementos subjetivos,
como as partes, testemunhas e o próprio juiz, sendo, portanto, uma utopia.
-Existem previsões legais no CPC que contrariam a busca da verdade real.
- ainda que se busque no processo a verdade real com o intuito de legitimar a decisão
do juiz, esta busca é uma utopia, tendo em vista que dificilmente o magistrado
conseguirá saber exatamente o que ocorreu.
- a verdade do processo é uma verdade retórica na medida em que é constituída pela
prova dos fatos argumentados pelas partes.
-afirma, ainda, que existe um conflito entre esta verdade substancial e o direito de
prova, tendo em vista que existem limites ao direito de prova, como a vedação às
provas ilícitas e de presunções absolutas.
-Verossimilhança:
- O que legitima a decisão judicial é o procedimento que precede à prova e que permite
o diálogo. São as formas e as garantias que permitem que a decisão judicial seja
legítima. Quanto maior a participação das partes, mais legítima é a decisão.
b) Objeto da prova
Art. 374.
Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos no processo como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de
veracidade.
Presunção absoluta: (juris et de jure): quando ocorre não é necessária nenhuma prova
Presunção relativa: (juris tantum): quem alegou não precisa prová-lo, mas seu
adversário pode fazer prova em contrário.
d) Destinatário da prova
- HTJ: o juiz, já que ele é que irá formar o seu convencimento sobre a ocorrência ou não
do fato, para que então possa aplicar a consequência jurídica cabível
-Nelson Nery: o processo é destinatário da prova
e) Valoração da prova
Art. 371.
O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente
do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões
da formação de seu convencimento
2)Meios de prova
UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA
FADIR- FACULDADE DE DIREITO
Art. 369.
As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem
como os moralmente legítimos, ainda que não especificados
neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda
o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do
juiz.
a) Prova emprestada
Art. 372.
O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro
processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado,
observado o contraditório.
- DIRETA: demonstra a existência do próprio fato que se quer provar e narrado nos
autos, ou seja, apresenta relação imediata com o fato probando. EX.: recibo de
pagamento ou o contrato
- INDIRETA: provas que não se relacionam diretamente com o fato probando, mas com
um fato distinto que permite, por meios de raciocínios e induções, concluir pela
UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA
FADIR- FACULDADE DE DIREITO
c) Indícios e presunções
-Indício: não é prova, mas um fato que comprova de forma indireta a afirmação do fato
direto.
-Também deve ser objeto de prova;
- O ponto de onde o juiz parte para chegar ao fato direto.
-Presunção:
- Presunção: não é propriamente um meio de prova, mas uma forma de raciocínio, que
permite se chegar a uma noção sobre certo fato, ainda que ela não seja diretamente
demonstrado.
-Por meio da presunção se permite que o juiz forme seu convencimento com base na
prova de fatos que não são diretamente pertinentes ao objeto do conhecimento do juiz.
Tais fatos são chamados de indícios.
- Para isso usa-se a prova indireta (indícios)
- presunção é a conclusão da ocorrência de um fato, a partir de um outro fato conhecido
e provado. Ex.: provado que a arma do crime é de fulano e que na mão dele foram
encontrados resquícios de pólvora, se deduz e presume-se ele ser o autor do crime, ainda
que ninguém tenha visto o tiro. (prova indiciária)
- Logo a presunção dispensa a prova do ato ou de fato ou de sua consequência porque é
legítimo assumi-los como verdadeiros em razão da existência de indícios
- Tipos de presunção:
Art. 375.
O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas
pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as
regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o
exame pericial.
É tradicional no direito a afirmação de que fato negativo não se prova. Mas em alguns
casos é possível. Por exemplo, eu posso provar que não possuo imóveis em Uberlândia,
ou que não possuo dívidas com os entes da federação. O que não é possível é provar
fato negativo impreciso, como por exemplo, provar que não possui nenhum imóvel no
Brasil e no exterior.
f) Provas ilícitas
UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA
FADIR- FACULDADE DE DIREITO
- a CF, no artigo 5º, LVI, veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos
- artigo 369: as partes podem usar dos meios de prova moralmente legítimos
-ilicitude: obtida de forma ilícita (o meio é ilícito: emprego de violência, tortura) ou o
meio empregado é ilícita (interceptação telefônica, violação do sigilo bancário, violação
do sigilo de correspondência).
- STF: Só podem se admitidas provas ilícitas e as dela derivadas se em legítima defesa
sua ou de terceiro (teoria dos frutos da árvore envenenada) Ex.; se os livros de uma
empresa forem apreendidos de forma ilícita, a perícia neles também será
Art. 382.
Na petição, o requerente apresentará as razões que justificam a
necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão
os fatos sobre os quais a prova há de recair.
§ 1º O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a
citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser
provado, salvo se inexistente caráter contencioso.
§ 2º O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a
inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências
jurídicas.
§ 3º Os interessados poderão requerer a produção de qualquer
prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao
mesmo fato, salvo se a sua produção conjunta acarretar
excessiva demora.
§ 4º Neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso,
salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da
prova pleiteada pelo requerente originário.
3) Espécie de prova
a) DOCUMENTAL
- Classificação:
Art. 384.
A existência e o modo de existir de algum fato podem ser
atestados ou documentados, a requerimento do interessado,
mediante ata lavrada por tabelião.
Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som
gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata
notarial.
c) PROVA PERICIAL
- Perito: pessoa física, auxiliar do juízo, pode recusar e ser recusado (impedimento ou
suspeição)
- Deveres do perito: artigo 157: cumprir no prazo o dever, podendo escusar-se desde
que haja motivo legítimo, no prazo de 15 dias da ciência de sua nomeação, como ocorre
nos casos de impedimento ou suspeição ou outra razão fundamentada, como a falta de
conhecimento técnico para o caso
- Assistente técnico: auxiliar da parte, acompanha a produção da prova e emite um
parecer concordando ou não com o perito, logo não pode ser impedidos ou suspeito. A
parte pode pedir o assistente técnico no prazo de 15 dias após a nomeação do perito.
-momento de requerimento da perícia: quando o juiz determinar a especificação de
provas, que pode ocorrer nas providências preliminares ou no início da fase instrutória,
sob pena de preclusão.
-Nomeação: pessoa de confiança do juízo
Quem pode requer: partes, MP e o juiz pode determinar sua produção de ofício.
-deferimento: no saneamento
-Quesitos: as partes têm 15 dias para formular os quesitos e nomear assistentes técnicos,
contados do deferimento e nomeação do perito;
- Durante a diligência as partes podem apresentar quesitos suplementares
-o juiz e o MP também podem formular quesitos
-STJ entende que o prazo não é preclusivo desde que não iniciados os trabalhos
periciais.
- Prazo para o laudo: fixado pelo juiz, pode ser prorrogado, deve ser entregue antes da
AIJ (20 dias antes)
-Na prática os juízes só marcam a AIJ depois que recebem o laudo
- ESCLARECIMENTOS EM AUDIÊNCIA: pode ser requerido pelas partes, não vira
prova testemunhal.
- o perito só fica obrigado a comparecer em audiência se for intimado com 10 dias de
antecedência (art. 477)
- as partes podem acompanhar a realização da perícia, por isso devem ser intimadas do
dia, local e horário.
- quando o laudo é entregue, as partes são intimadas para se manifestar sobre eles no
prazo de 15 dias (prazo comum)
-Força probante: não tem valor absoluto
Não está vinculado à perícia (livre convencimento motivado)
O juiz pode determinar uma segunda perícia ,que não substitui a 1ª,
podendo o juiz apreciar ambas.
- Perícia simplificada: diante da pequena complexidade do ponto controvertido, o juiz
pode determiná-la, de ofício ou a requerimento das partes. Não tem laudo, apenas
questionamentos dirigidos ao especialista. (464, p2º)
- Despesas: art. 82, p. 2º, o vencido; se os honorários tiverem que ser antecipados o
artigo 95 determina que a parte que requereu o pague, ou que seja rateada quando for
determinada de ofício ou a requerimento das duas partes. O valor dos honorários é
fixado pelo juiz, ouvidas as partes previamente. Se a parte não pagar, a perícia será
considerada prejudicada. No caso dos benefícios da justiça gratuita: pago pelo
UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA
FADIR- FACULDADE DE DIREITO
sucumbente, que não é o beneficiário, mas se for, o juiz em geral indica pessoas de
órgãos públicos.
d) INSPEÇÃO JUDICIAL
- Exame feito diretamente pelo juiz na pessoa ou coisa para aclarar fatos que
interessam à causa;
-Art. 481 até 484: de ofício ou a requerimento da parte
- pode ocorrer em qualquer fase do processo, mas em geral ocorre após a
produção de todas as provas e persiste dúvida
- as partes podem acompanhar a inspeção, motivo pelo qual são intimadas para
isso
- a pessoa ou coisa pode ser apresentada ao juiz em juízo ou ele pode ir até o
local
e) TESTEMUNHAL
- inquirição, em audiência, de pessoas sobre os fatos controvertidos e relevantes do
processo.
-a testemunha não é ouvida para dar a sua opinião, mas para confirmar ou não os fatos
narrados pelas partes;
-Não será admitida: artigo 443, 406
Art. 443.
O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:
I - já provados por documento ou confissão da parte;
II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser
provados.
Art. 406.
Quando a lei exigir instrumento público como da substância do
ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode
suprir-lhe a falta.
Art. 444.
Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é
admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova
por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir
a prova.
UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA
FADIR- FACULDADE DE DIREITO
Art. 447.
Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes,
impedidas ou suspeitas.
§ 1º São incapazes:
I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental;
II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em
que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve
depor, não está habilitado a transmitir as percepções;
III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;
IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que
lhes faltam.
§ 2º São impedidos:
I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau
e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade
ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa
relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o
juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
II - o que é parte na causa;
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante
legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham
assistido as partes.
§ 3º São suspeitos:
I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;
II - o que tiver interesse no litígio.
§ 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas
menores, impedidas ou suspeitas.
§ 5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de
compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.
-Rol: prazo de até 15 dias, deve qualificar a testemunha com nome, estado civil,
profissão, endereço, CPF, e outros dados que permitam sua identificação.
Art. 450.
O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o
estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o
número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do
local de trabalho.
Art. 459.
As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha,
começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem
induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da
atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida.
§ 1º O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da
inquirição feita pelas partes.
§ 2º As testemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não se lhes fazendo
perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias.
§ 3º As perguntas que o juiz indeferir serão transcritas no termo, se a parte o
requerer.
UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA
FADIR- FACULDADE DE DIREITO
e) Depoimento pessoal
- o MP pode requerer
-pessoa jurídica: representante legal ou preposto com poderes para confessar
-depoimento pessoal de absolutamente incapaz: é prestado por seu representante legal
-depoimento do relativamente incapaz: por ele mesmo
- Pena de Confissão: art. 385, p 1º- a parte se recusa a depor ou não comparece (quando
intimada para depor)
- Aplica-se a pena de confesso a preposto que desconhece os fatos, segundo a
jurisprudência
- Situações em que a parte não precisa depor: art 388, salvo ações de estado ou de
família
Art. 386.
Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for
perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias
e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor .
Art. 388.
A parte não é obrigada a depor sobre fatos:
I - criminosos ou torpes que lhe forem imputados;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;
UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA
FADIR- FACULDADE DE DIREITO
III - acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu
cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível;
IV - que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no
inciso III.
Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de
família.
- publicidade: inerente a todo ato processual. Qualquer pessoa pode assisti-la, mesmo
sem interesse na causa. Deve ocorrer de portas abertas (art 358). Exceção: causas em
segredo de justiça – artigo 155 ( interesse público, casamento, filiação, separação,
alimentos e guarda de menores)
- direção pelo juiz: quem dirige a audiência é o juiz que conta com poder de polícia, já
que está no exercício de função estatal, podendo determinar a retirada daquele que tiver
comprometendo o bom andamento da AIJ. Além disso, cabe ao juiz dirigir os trabalhos
Art. 360.
O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe:
I - manter a ordem e o decoro na audiência;
II - ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem
inconvenientemente;
III - requisitar, quando necessário, força policial;
IV - tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do
Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe
do processo;
V - registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em
audiência.
- unicidade e continuidade: a audiência é um só ato com começo e fim. Caso não seja
possível encerrá-la no mesmo dia do seu início, pode ser agendado um outro dia para a
UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA
FADIR- FACULDADE DE DIREITO
sua continuidade. Logo, embora fracionada é considerada uma. Tanto é assim, que a
nulidade da primeira sessão, todas as demais, posteriores a ela estarão afetadas.
-oralidade e concentração
b) Fases da AIJ
1º- Pregão
Art. 358.
No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução
e julgamento e mandará apregoar as partes e os respectivos advogados, bem
como outras pessoas que dela devam participar.
2º)tentativa de conciliação:
Art. 359.
Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do
emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos,
como a mediação e a arbitragem.
- 3º) Instrução:
-Ordem da produção de provas: esclarecimento dos peritos, depoimento pessoal do
autor, depoimento pessoal do réu (em caso de litisconsórcio, na ordem estabelecida na
inicial), testemunhas do autor e testemunhas do réu.
Art. 361.
As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindo-se nesta ordem,
preferencialmente:
I - o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de
esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não
respondidos anteriormente por escrito;
II - o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais;
III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.
Parágrafo único. Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as
partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público
intervir ou apartear, sem licença do juiz.
d) Adiamento da audiência
Art. 362.
A audiência poderá ser adiada:
I - por convenção das partes;
II - se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que
dela deva necessariamente participar;
III - por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta)
minutos do horário marcado.
§ 1º O impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e,
não o sendo, o juiz procederá à instrução.
UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA
FADIR- FACULDADE DE DIREITO
§ 2º O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo
advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-
se a mesma regra ao Ministério Público.
§ 3º Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.
- impossibilidade de comparecimento: das partes, perito, testemunhas. O requerimento
deve ser feito em tempo hábil para o juiz analisar a justificativa. Ausência injustificada
do advogado ou da parte não gera o adiamento da audiência. A prova do impedimento
deve ocorrer até a abertura da AIJ. Se não justificar, a juiz realizará a colheita das
provas dispensando as provas da parte cujo advogado faltou. Faltando os dois
advogados, o juiz pode ouvir as testemunhas.
Em caso imprevisível o juiz pode aceitar a justificativa posterior, anulando-se as
provas colhidas sem a sua presença. . Se não for possível, pode ser feito
posteriormente, como no caso de um mal súbito
Se a parte não comparecer, em caso de depoimento pessoal, aplica-se a pena de
confesso
Se a testemunha ou perito não comparecerem, desde que intimados, podem ser
conduzidos coercitivamente, ou pode se adiada se a parte insistir em ouvi-los em
a condução não for possível
As despesas oriundas do adiamento correm por conta de quem lhe deu causa.
A ausência do MP não gera o adiamento da audiência, tendo em vista que o CPC
exige para a validade do processo apenas a sua intimação O juiz, mesmo diante
do não comparecimento, pode determinar a realização da AIJ. Por exemplo, se o
perito não comparecer, ouve-se as testemunhas, se uma testemunha não
comparecer, ouve-se as que compareceram bem como as testemunhas da outra
parte.