15-95

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, a las nueve

horas del día veintitrés de abril de dos mil uno.

El presente proceso constitucional ha sido promovido por el ciudadano Carlos Rafael

Urquilla Bonilla, a fin que este tribunal declare la inconstitucionalidad, en su contenido, de
los arts. 38 y 40 al 43 del Decreto Legislativo N° 299, de 18-II-1986, publicado en el
Diario Oficial N° 34, Tomo 290, correspondiente al 20-II-1986, por medio del cual la
Asamblea Legislativa emitió la Ley de Extranjería (LE).

Las disposiciones impugnadas prescriben:

"Art. 38.- La solicitud para obtener la calidad de salvadoreño por nacimiento

deberá contener: a) La designación del Ministro a quien se dirige; b)
Nombre del solicitante, edad, sexo, estado civil, nacionalidad, profesión u
oficio, domicilio y lugar para oír notificaciones; c) Lugar y fecha de
nacimiento; d) Nombre, edad, domicilio, profesión u oficio, nacionalidad y
origen del cónyuge si fuere casado; e) Nombre, edad, domicilio, profesión u
oficio, nacionalidad y origen de los padres; indicando si están vivos o son
fallecidos; f) Lugar y fecha de ingreso al país; g) Nombre de las sociedades
u organizaciones a que pertenezca o haya pertenecido en El Salvador y en su
país de origen; h) Lugar y fecha; i) Firma del solicitante, o de quien
comparezca por él, o de la persona que firma a su ruego. --- A la solicitud
deberá acompañarse la documentación siguiente: 1°. Certificación de su
partida de nacimiento, debidamente autenticada o el documento supletorio
en su caso; 2°. Dos fotografías tamaño pasaporte; 3°. Carnet de extranjero
residente; 4°. Constancia de buena conducta expedida por los diferentes
cuerpos de seguridad del país; 5°. Certificación de no tener antecedentes
penales, expedida por la Dirección General de Centros Penales y
Readaptación; 6°. Certificado de salud, expedido por médico de reconocida
honorabilidad en el cual conste que no padece enfermedades infecto-
contagiosas".

"Art. 40.- Si la solicitud respectiva no cumple con los requisitos enunciados

en los artículos anteriores, el Ministro del Interior prevendrá al solicitante,
que subsane las omisiones puntualizándolas dentro del plazo que le fije".

"Art. 41.- Presentada la solicitud a que se refieren los artículos 38 y 39 de

esta ley, en su caso, y subsanadas las omisiones a que se refiere el artículo
anterior, el Ministro del Interior tramitará las diligencias, mandando oír a la
Fiscalía General de la República, y publicará por tres veces consecutivas en
el Diario Oficial y otro de mayor circulación en el país, edictos en los que se
expresen todas las circunstancias mencionadas en la solicitud, invitando a
las personas que tuvieren conocimiento de algún impedimento legal, para
otorgar la calidad de salvadoreño por nacimiento o la calidad de salvadoreño
por naturalización, para que lo denuncien ante el Ministro del Interior. ---
 Estos edictos también se fijarán por el término de quince días en el lugar
más visible de las edificaciones del Ministerio del Interior y de la Alcaldía
Municipal de la población del domicilio del interesado. Uno de estos edictos
se agregará al expediente respectivo. --- El Ministro si lo considerare
necesario podrá solicitar a las autoridades públicas o entidades privadas, los
informes que crea convenientes respecto a lo solicitado".

"Art. 42.- Transcurridos quince días después de la publicación de los

edictos, el Ministro del Interior agregará al expediente respectivo, las
denuncias de impedimentos legales que se le hubiesen remitido y los hará
saber al interesado en conjunto con los que él mismo hubiese establecido,
procediendo en todo lo demás en forma gubernativa, decidiendo sobre la
existencia o inexistencia del impedimento denunciado".

"Art. 43.- Presentada la solicitud a que se refiere el artículo 38 de esta ley, o

ejecutoriada la resolución que declare la inexistencia del impedimento en su
caso, el Ministro del Interior emitirá resolución reconociendo o denegando
la calidad de salvadoreño por nacimiento, sin más trámite."

Han intervenido en el proceso, además del peticionario, la Asamblea Legislativa y el Fiscal

General de la República.

Analizados los argumentos, y considerando:

I. En el trámite del proceso, los intervinientes expusieron lo siguiente:

1. El peticionario, en su demanda, fundamentó su petición argumentando que las

disposiciones impugnadas representan un conjunto de diligencias, es decir, un trámite para
el reconocimiento de la nacionalidad de origen en El Salvador. Sin embargo, de lo
dispuesto en el art. 254 Cn. –"Las personas a quienes esta Constitución confiere la calidad
de salvadoreños por nacimiento, gozarán de los derechos y tendrán los deberes inherentes a
la misma, desde la fecha de su vigencia, sin que se requiera ningún trámite adicional de
reconocimiento de su nacionalidad"–, y considerando que las personas a quienes la
Constitución confiere la calidad de salvadoreños por nacimiento son aquellas a las que se
refiere el art. 90 Cn., "se concluye que es obligación del Estado reconocer la calidad de
salvadoreño por nacimiento de manera automática e inmediata a todas las personas a que se
refiere el artículo noventa de la Constitución".

Luego sostuvo el ciudadano Urquilla Bonilla que nuestra Constitución contiene tres
sistemas para adjudicar la calidad de salvadoreño por nacimiento:

El regulado en el ord. 1° del art. 90, correspondiente al ius soli, y cuya raíz se remonta
hasta la época feudal, según el cual es nacional de un Estado todo individuo nacido dentro
de su territorio. Este sistema para la adjudicación del vínculo jurídico de una persona con
un Estado, ha constituido –dijo– una verdadera revolución en el terreno del desarrollo
histórico de las ideas, pues en los tiempos remotos era difícil, casi imposible, considerar
que pudieran estar regidos por unas mismas reglas, individuos cuya sangre era distinta; es
decir que con este sistema la contigüidad geográfica sirve para nivelar a los seres humanos
en una misma condición respecto de un Estado determinado.

El segundo –aunque probablemente el más antiguo de los sistemas, pues ya en el Derecho

Romano se tienen evidencias de él–, se encuentra contenido en el ord. 2°, y es el llamado
ius sanguinis. Su origen como fuente de las nacionalidades, se encuentra en la organización
de agrupaciones familiares, en la que todos los individuos suponen estar vinculados por la
sangre, por lo que, en concordancia a este criterio, es nacional de un Estado el individuo
cuyos padres son nacionales del mismo, aunque él haya nacido en el extranjero.

Finalmente, señaló el sistema que fue regulado por primera vez, en la historia
constitucional salvadoreña, en el art. 11 ord. 4° de la Constitución de 1950, manteniéndose
inalterado en el art. 12 ord. 4° de la Constitución de 1962, y que actualmente es regulado en
el ord. 3° del art. 90; según este sistema, los centroamericanos de origen serán considerados
salvadoreños por nacimiento cuando manifiesten ante autoridades competentes su voluntad
de serlo, y conservan el derecho de gozar de la doble o múltiple nacionalidad, por lo cual
no se requiere renunciar a su nacionalidad de origen.

Este último criterio –afirmó– es especial, en cuanto refleja la consagración que el Estado
Salvadoreño hace del ideal unionista centroamericano, ideal de hermandad e igualdad ya
consagrado en antaño, como un producto eminentemente sociohistórico, que vincula de
manera étnica, geográfica e histórico-tradicional a los centroamericanos, es decir –según el
ord. 3º del art. 90 Cn.–, a los originarios de aquellos Estados que formaron la República
Federal de Centro América, que según el art. 6 de la histórica Constitución Federal son
Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica.

Sostuvo el demandante que las disposiciones impugnadas están dirigidas, indudablemente,

a estas últimas personas, pues son los únicos extranjeros que pueden poseer la calidad de
salvadoreños por nacimiento; pero, según el peticionario, para que el Estado Salvadoreño
reconozca que tales personas son salvadoreños de origen, ellas sólo deben probar ser
originarios de alguno de los Estados que constituyeron la República Federal de Centro
América, probar su domicilio en El Salvador, y manifestar ante las autoridades competentes
su voluntad de ser salvadoreños.

Sobre este último concepto dijo que la manifestación es siempre una ejecución material
consumada o comenzada de la voluntad, una expresión positiva o tácita de la misma; en
este punto citó a Manuel Ossorio, para quien se entiende que la expresión es positiva
cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por otros signos inequívocos con referencia
a determinados objetos, y tácita cuando resulta de actos por los cuales se puede conocer con
certidumbre la existencia de la voluntad; entonces, dijo, "debe quedar claro que una
manifestación de la voluntad no es una solicitud".

En conclusión, argumentó que las disposiciones impugnadas son inconstitucionales porque

representan un trámite para obtener la calidad de salvadoreño por nacimiento, violando
flagrantemente el art. 254 Cn., que expresa un reconocimiento "carente de trámites,
inmediato", y porque violan el ord. 3° del art. 90 Cn., el cual requiere, para reconocer la
calidad de salvadoreño por nacimiento a los originarios de los Estados que constituyeron la
República Federal de Centro América, únicamente que sean domiciliados en El Salvador y
que manifiesten ante las autoridades competentes su voluntad de ser salvadoreños, "lo que
no se demuestra con la presentación de una solicitud".

Por lo antes expuesto, pidió que este Tribunal declare inconstitucionales, en su contenido,
los arts. 38, 40, 41, 42 y 43 de la Ley de Extranjería, por contravenir los arts. 90 ord. 3° y
254 de la Constitución.

2. La Asamblea Legislativa, al rendir el informe de conformidad al art. 7 Pr. Cn., justificó

la emisión de las disposiciones impugnadas diciendo que al aprobar la LE, lo que hizo fue
desarrollar el principio constitucional que le obliga a armonizar las leyes secundarias de la
República con la Constitución, ya que la anterior ley de la materia "contenía disposiciones
que no estaban acordes con los cambios normativos del país".

Además, expuso la Asamblea que disiente de los argumentos esgrimidos por el ciudadano
Urquilla Bonilla en el sentido que los artículos impugnados violan el art. 254 Cn., ya que
esta "es una disposición transitoria de la Constitución, aplicable mientras se emitiera la ley
a que hace referencia el artículo cien de la Constitución de la República, que establece que
los extranjeros estarán sujetos a una Ley Especial, que en este caso es la ley objeto de
discusión".

Por ello, la Asamblea Legislativa concluyó que, al emitir la ley cuyas disposiciones se
impugnan, no ha violado ningún principio constitucional, sino, por el contrario, ha
desarrollado los principios establecidos por la Ley Suprema; por lo cual, pidió a esta Sala
que en su oportunidad la sobresea en este procedimiento.

3. Al contestar el traslado conferido conforme al art. 8 Pr. Cn., el Fiscal General de la

República, Dr. Romeo Melara Granillo, consideró que, de conformidad con los arts. 50 y
51 del Código Civil, "siendo la promulgación de la Constitución y su vigencia posterior a la
LE, los artículos citados por el peticionario han quedado derogados tácitamente por las
disposiciones constitucionales que los contrarían y, si esto es así, no pueden declararse
inconstitucionales porque al haber sido derogados tácitamente no tienen vigencia ni
aplicación alguna".

Por otra parte, afirmó que, según el art. 35 de la LE, el Ministro del Interior es la autoridad
competente para conocer de las diligencias a efecto de que los originarios de los demás
Estados que constituyeron la República Federal de Centro América, obtengan la calidad de
salvadoreño por nacimiento; y que "en las diligencias correspondientes, por lógica jurídica,
deben comprobarse los extremos contenidos en la disposición constitucional", es decir, el
art. 90 Cn.. Por lo cual, consideró que no es procedente declarar la inconstitucionalidad
pedida.

II. Luego de expuestos los motivos de inconstitucionalidad argumentados por los

demandantes, las razones aducidas por la Asamblea Legislativa para justificar las
disposiciones impugnadas y la opinión del Fiscal General de la República, se expone a
continuación el orden que seguirá la argumentación de la presente decisión:
Previa explicación de la naturaleza jurídica de la nacionalidad, con relación a si debe ser
considerada como status o como derecho fundamental (III), habrá de analizarse los criterios
de determinación de la nacionalidad originaria, dividiéndolos en: criterios tradicionales, el
ius soli y el ius sanguinis (1), y el criterio particular del art. 90 ord. 3 Cn. (2), cuyo tenor
obliga al análisis de los conceptos de "domicilio", "manifestación de voluntad" y "autoridad
competente" (IV); luego se determinará la condición jurídica de los centroamericanos de
conformidad con nuestra Constitución (V); posteriormente, se señalará la interpretación
más adecuada del art. 254 Cn., en relación con el art. 90 Cn. (VI); finalmente, se hará la
adecuación de tales consideraciones al presente caso (VI), para luego dictar el fallo que
corresponda previa aclaración de las modificaciones que la presente sentencia pueda
realizar en la estructura de la LE en caso de ser estimatoria.

III. En torno a la nacionalidad, es generalmente aceptado un concepto funcional de la

misma, en el sentido de ser el vínculo que une a una persona determinada con un Estado
particular, fija su pertenencia a dicho Estado, le da derechos a reclamar la protección del
mismo y la somete a las obligaciones impuestas por sus leyes.

Ahora bien, se discute su naturaleza en cuanto a considerarla como derecho fundamental o

como status de la persona.

En efecto, cobra fuerza creciente la opinión positiva –sobre todo en la doctrina

iusinternacionalista– sobre la existencia de un derecho fundamental a la nacionalidad; sin
embargo, a fin de despejar la incógnita planteada es necesario previamente detenerse en el
análisis de la naturaleza de un derecho fundamental.

En términos generales, puede decirse que los derechos fundamentales son categorías
jurídicas que constituyen el núcleo central de la esfera jurídica del individuo, exigibles
frente a otros sujetos de derecho –Estado y particulares–, que engendran en estos últimos
deberes y obligaciones; es decir, se trata de verdaderos derechos generadores de una
situación activa de poder concreto, que se traduce en exigencias deducibles al Estado y a
los otros particulares.

Desde esta perspectiva, se advierte que no es posible concebir la nacionalidad como un

derecho fundamental, sencillamente porque ésta no es una situación activa de poder
concreto oponible al Estado o a otros particulares, sino una cualidad o estado de la persona.
Y es que, decir que se tiene cierta nacionalidad supone la posesión por parte de un sujeto
–persona natural o jurídica– de un objeto sobre el que pueda, de un modo singular,
exteriorizar una actividad o ejercicio; tener nacionalidad equivale a "ser nacional de un
Estado".

En virtud de ello, se pone de manifiesto la verdadera esencia de la nacionalidad cual es la

de ser un presupuesto subjetivo necesario para ejercitar algunos derechos; aunque no puede
ignorarse que el desconocimiento ilegítimo de la nacionalidad no es un puro
desconocimiento de la cualidad de nacional en sí, sino un desconocimiento funcionalmente
encaminado a privar a una persona del ejercicio de derechos fundamentales –v. gr. los
derechos de participación política–.
En este punto y con estas premisas, cabe cuestionarse si la negación indebida de la
nacionalidad es susceptible de protección constitucional. En una interpretación puramente
literal, y dado que la nacionalidad no es un derecho fundamental, la respuesta sería
negativa; sin embargo, desde un punto de vista técnico, es absurdo negar protección a lo
que es presupuesto necesario del ejercicio de derechos fundamentales.

En conclusión, puede afirmarse que aunque no existe un derecho fundamental a la

nacionalidad protegible en el ámbito constitucional de un modo expreso y autónomo, como
situación jurídica fundamental que es siempre puede ser protegible de un modo directo
cuando su afectación acarrea como consecuencia la imposibilidad de ejercer determinados
derechos fundamentales.

IV. 1. Ahora bien, en cuanto al problema de la determinación de nacionalidades, éste tuvo

una importancia relativa, hasta que a mediados del siglo diecinueve comenzó la gran
movilización de pueblos. A partir de entonces este problema se ha vuelto cada vez más
complejo, y pese a los numerosos esfuerzos hechos para aunar en un solo cuerpo de ley, de
carácter internacional, las disposiciones existentes sobre la materia, subsisten todavía
amplias diferencias entre los gobiernos, tanto con respecto al fundamento teórico-práctico
de la nacionalidad, como a la solución correcta que debería darse a los conflictos concretos
que se plantean.

Cuando los individuos que nacen en el territorio de un país pasan la mayor parte de su
existencia dentro del mismo, no se suscitan problemas; estos surgen cuando las personas se
trasladan de un Estado a otro, y ambos reclaman su lealtad y la de sus descendientes,
basando su posición en alguno de los criterios tradicionales de determinación de
nacionalidad originaria.

Resulta pues necesario, para efectos de ilustración de la presente sentencia, hacer una breve
referencia a tales criterios.

A. Un primer principio de determinación de nacionalidad es el denominado ius soli, el cual

es de origen feudal. Así, en la Edad Media el hombre se adhería al suelo sobre el que había
nacido y por lo tanto era vasallo del señor feudal o súbdito del soberano, por la mera
circunstancia de haber nacido dentro de los límites del territorio sometido a su dominio.

Actualmente, la mayoría de los países establece, específicamente, que los individuos son
nacionales si nacen dentro del territorio del Estado, de padres que, a su vez, son nacionales
del mismo. Esta regla abarca, por lo general, a la gran mayoría de los individuos que
integran el cuerpo de ciudadanos, pero, en la práctica de la vida de las naciones, se suele
encontrar grandes variantes.

La mayor parte de los países latinoamericanos se adhieren al principio del ius soli, que
establece que el simple hecho del nacimiento basta para conferir la nacionalidad, sin que en
la determinación de la misma influya en nada la nacionalidad de los padres.

Este principio se adapta mejor a los intereses de consolidación nacional de los países
americanos –de origen más reciente que el de los Europeos–, que buscan integrar dentro de
su comunidad nacional y política a la mayoría de sus pobladores, especialmente a los que
nacen en su suelo, dejando de lado la nacionalidad de origen de los padres de los mismos.

B. Por otra parte, si bien el criterio del ius soli prevaleció en un comienzo en Francia, en
1804 el Código de Napoleón –primer cuerpo orgánico en el que se legisló sobre
nacionalidad– estableció que la nacionalidad debía regirse por el principio del ius
sanguinis.

La mayor parte de los Códigos sancionados con posterioridad se inspiraron en el modelo

napoleónico y adoptaron este último principio. Así, la mayoría de los países europeos
siguieron las normas derivadas del principio de ius sanguinis, de acuerdo al cual la
nacionalidad de los individuos sigue a la de sus padres, sin considerar su lugar de
nacimiento. De esta forma, los países seguidores de este criterio mantienen bajo su
jurisdicción a los hijos de numerosos emigrantes.

2. De conformidad con lo antes expuesto, se advierte que nuestra Constitución ha adoptado

una posición ecléctica entre los dos sistemas, reconociendo tanto el criterio del ius soli (art.
90 ord. 1°) como el del ius sanguinis (art. 90 ord. 2°).

Sin embargo, el art. 90 ord. 3° también prescribe un tercer criterio distinto de los anteriores
y según el cual: "Son salvadoreños por nacimiento: 3° Los originarios de los demás Estados
que constituyeron la República Federal de Centro América, que teniendo domicilio en El
Salvador, manifiesten ante las autoridades competentes su voluntad de ser salvadoreños, sin
que requiera la renuncia a su nacionalidad de origen."

De conformidad con la disposición en referencia, son salvadoreños por nacimiento aquellas

personas que cumplan con las siguientes condiciones: (i) que sean originarios de los demás
Estados que constituyeron la República Federal de Centro América; (ii) que tengan
domicilio en El Salvador; (iii) que manifiesten su voluntad de ser salvadoreños; y (iv) que
dicha manifestación de voluntad se haga ante la autoridad competente.

A. En cuanto a la primera condición señalada, es necesario analizar el término "originarios"

utilizado por nuestra Constitución. Al respecto, siguiendo la línea de las teorías sobre la
adquisición de la nacionalidad, son originarios de un Estado los nacionales por nacimiento
de dicho Estado, bajo el supuesto de que los criterios para determinar la nacionalidad de
origen varían según cada legislación. Por otra parte, los Estados que constituyeron la
República Federal de Centro América además de El Salvador son –como bien lo señala el
demandante- Guatemala, Honduras, Nicaragua y Costa Rica.

En consecuencia, el art. 90 ord. 3 Cn. se refiere a los nacionales por nacimiento de los
mencionados países, de conformidad con las leyes de cada uno de ellos.

B. En relación con la segunda condición del art. 90 ord. 3° Cn., debe procederse al análisis
del concepto de "domicilio". Al respecto, se advierte en primer lugar que la Constitución
Salvadoreña utiliza en distintas disposiciones, los términos "domicilio", "residencia" y
"morada", con diversos sentidos.
a. En cuanto a la morada –mencionada en el art. 20 Cn.– su significado no ofrece mayores
ambigüedades, pues resulta claro que cuando la Constitución se refiere a ella consagrando
su inviolabilidad, se trata de la casa o lugar de habitación de una persona, es decir la
estructura física que le sirve de estancia de asiento o residencia, ya sea temporal o
permanente.

b. Los conceptos de residencia y domicilio, por el contrario, presentan diversos

significados, algunos de los cuales tienden a confundir ambas nociones.

Así, el término residencia implica asiento en un lugar, vivir en un sitio con cierta
permanencia, y no pretende ser expresión de una demarcación territorial seleccionada en
función de la actividad jurídica del individuo, sino que se conforma en razón exclusiva del
arraigo sociológico del sujeto.

c. Por su parte, el domicilio generalmente se conforma como un estado jurídico atribuido

por el sistema jurídico cuando en la persona concurren las circunstancias de hecho o de
derecho previstas por su normativa; es decir, se trata del instrumento mediante el cual el
ordenamiento atribuye determinadas consecuencias jurídicas a un arraigo que se valora, o
bien mediante la apreciación de circunstancias fácticas, o a través del establecimiento de
ficciones, o bien en razón de consideraciones ligadas al reconocimiento de un arraigo
intencional o afectivo que no siempre corresponde con los hechos.

El domicilio no puede describirse en términos de validez universal pues se trata de un

concepto que alcanza muchas acepciones en los distintos ordenamientos e incluso, dentro
de las diferentes áreas de un mismo ordenamiento jurídico. En consecuencia, su sentido no
sólo puede resultar distinto en cada uno, sino que, en torno a su denominación, se encierran
nociones ciertamente dispares.

Sin embargo, la definición más aceptada del domicilio lo concibe como el lugar en que
consta que la persona tiene su familia, sus bienes y su residencia efectiva salvo por algunas
temporadas, siendo que el domicilio comprende dos elementos: (i) la residencia o elemento
físico; y (ii) la voluntad de residir de modo estable o elemento intencional.

En cuanto al primer elemento, su comprobación no presenta mayor dificultad ya que puede

hacerse mediante diversos elementos objetivos; sin embargo, el elemento intencional se
deduce generalmente de la habitualidad y permanencia que caracterizan a la residencia.

En conclusión, la noción de "domicilio" comprende la de "residencia", a la cual se le agrega

además un elemento intencional cual es la voluntad de residir de modo estable en un lugar
determinado. En virtud de lo anterior, se entiende que el art. 90 ord. 3 Cn. exige como
requisito residir en el país con la voluntad de permanecer en él de modo estable.

C. La tercera condición se refiere a la manifestación de voluntad de ser salvadoreño.

La voluntad se concibe como la capacidad de la persona para dirigir su conducta

mediante la elección entre dos o más posibilidades, y por ello la misma preside la mayoría
de los actos jurídicos, de los cuales la selección de una nacionalidad no es la excepción. Sin
embargo, la voluntad en sí misma es un simple fenómeno psicológico que no puede
producir efectos de derecho, sino cuando sale del fuero interior de la conciencia y se
manifiesta exteriormente en condiciones tales que los terceros pueden darse cuenta de su
existencia.

Ahora bien, la declaración o manifestación es, simplemente la forma externa de un

fenómeno interior, indispensable para hacerlo admitir en el dominio del derecho. En efecto,
un pensamiento puramente interno no podría, sin un mínimo de exteriorización, ser tomado
en cuenta para la práctica jurídica; por lo tanto, es necesario señalar cuál es la forma que
debe revestir la manifestación .

Así pues, la voluntad puede manifestarse en forma expresa o tácita. Se entiende que es
expresa cuando existe una expresión positiva de la misma, ya sea en forma verbal, escrita o
bien mediante señales precisas que indiquen –de manera inequívoca– el sentido de la
voluntad del individuo. Y por otra parte, se considera tácita cuando la voluntad se deduce
de la tendencia de las actuaciones de la persona.

En virtud de lo anterior, la voluntad de ser salvadoreño por nacimiento, en principio, podría

manifestarse tanto en forma expresa como tácita. Sin embargo, siendo que de conformidad
con el art. 90 ord. 3° Cn. dicha voluntad debe manifestarse ante autoridad competente,
lógicamente no puede hacerse de manera tácita, por lo que en tal caso únicamente
corresponde hacerla de forma expresa.

Ello no obsta para entender que será tarea del legislador, en virtud de su libertad de
configuración, señalar la manera en que deberá expresarse, dentro del trámite respectivo, la
mencionada voluntad.

D. Finalmente, dicha manifestación de voluntad debe hacerse ante autoridad competente.

En el presente caso, la Constitución se limita a exigir el requisito de autoridad competente,
sin atribuir competencia a alguien en específico. Por lo tanto, en cuanto a esta condición, es
evidente la necesidad de un desarrollo legal para la determinación de la autoridad ante la
cual debe manifestarse la voluntad de ser salvadoreño.

Así pues, se advierte que la LE –en el art. 35 letra b– atribuye dicha competencia al
Ministro del Interior.

V. A partir del criterio particular establecido en el art. 90 ord. 3 Cn., cabe intentar
determinar cuál es la condición jurídica de los centroamericanos, de conformidad con
nuestra Constitución y para los efectos de la nacionalidad.

El Título IV –La Nacionalidad– de la Constitución Salvadoreña puede dividirse en cuatro

partes: (i) la nacionalidad por nacimiento, regulada en los arts. 90 y 91; (ii) la nacionalidad
por naturalización, contenida en los arts. 92, 93 y 94; (iii) la nacionalidad de las personas
jurídicas, art. 95; y (iv) la extranjería, regulada en los arts. 96 a 100.
De conformidad con dicha distribución, parecería que según nuestra Constitución los
centroamericanos de origen no son extranjeros sino salvadoreños por nacimiento; no
obstante, habría que analizar si dicha interpretación es las más adecuada.

Como la mayoría de normas jurídicas, el art. 90 ord. 3 Cn. consta de un supuesto y de una
consecuencia jurídica. El supuesto hipotético de tal disposición se encuentra integrado por
cuatro condiciones, tal como se señaló en el Considerando precedente, mientras que la
consecuencia jurídica es una sola: ser considerado salvadoreño por nacimiento.

Lo anterior implica que, una vez cumplidas las cuatro condiciones requeridas por el ord. 3°
del art. 90 Cn., los originarios de Guatemala, Honduras, Nicaragua y Costa Rica –en
principio extranjeros– tienen el derecho de que se les conceda la nacionalidad salvadoreña,
debiendo ser equiparados en sus derechos a los salvadoreños por nacimiento, a diferencia
de lo que ocurre con los extranjeros originarios de otros Estados –e incluso con los
nacionales naturalizados de los mismos países centroamericanos– quienes no podrán ser
equiparados a los salvadoreños por nacimiento ya que únicamente pueden optar a la
nacionalidad por naturalización y por consiguiente tienen menos derechos –v. gr. derecho
para optar a cargos públicos–.

Se advierte pues, que los originarios de los países centroamericanos en referencia son
extranjeros con un derecho preferente en relación con los demás extranjeros, cual es la
posibilidad de obtener la nacionalidad salvadoreña siendo luego equiparados a los
salvadoreños por nacimiento.

VI. De conformidad con lo antes expuesto, se advierte que el art. 90 ord. 3° Cn. exige un
mínimo de desarrollo legislativo en cuanto a la tramitación para conceder la nacionalidad
salvadoreña por nacimiento a las personas que cumplan con los requisitos señalados, v. gr.
en lo relativo a la identificación de la persona, la certificación de la calidad de originario de
los Estados que constituyeron la República Federal de Centro América, así como de tener
domicilio en El Salvador, la forma de manifestar la voluntad de ser salvadoreño y quién es
la autoridad competente.

Ahora bien, tal disposición ha de ser interpretada en coherencia con el art. 254 Cn., el cual
literalmente dice: "Las personas a quienes esta Constitución confiere la calidad de
salvadoreños por nacimiento, gozarán de los derechos y tendrán los deberes inherentes a la
misma, desde la fecha de su vigencia, sin que se requiera ningún trámite adicional de
reconocimiento de su nacionalidad."

Al igual que se hizo con el art. 90 ord. 3 Cn., es necesario separar el supuesto del art. 254
Cn. de la consecuencia jurídica. En este caso, el supuesto está conformado por "las
personas a quienes esta Constitución confiere la calidad de salvadoreños por nacimiento";
mientras que la consecuencia jurídica es: "gozarán de los derechos y tendrán los deberes
inherentes a la misma, desde la fecha de su vigencia, sin que se requiera ningún trámite
adicional de reconocimiento de su nacionalidad." Así pues, se concluye que el supuesto del
art. 254 hace referencia a los tres casos del art. 90 Cn.
Ahora bien, se observa que la consecuencia jurídica de dicho artículo –gozar de los
derechos y tener los deberes inherentes a la calidad de salvadoreño por nacimiento– se
encuentra afectada por un elemento temporal –desde la fecha de su vigencia– y por un
elemento de forma –sin que se requiera ningún trámite adicional de reconocimiento de su
nacionalidad–.

1. En cuanto al elemento temporal, una primera interpretación pareciera indicar que el goce
de los derechos y el ejercicio de las obligaciones inherentes a la calidad de salvadoreño por
nacimiento surge a partir de la vigencia de la Constitución, desde el 20-XII-1983. Ahora
bien, dicha interpretación no puede verse aisladamente de los diferentes casos en los que la
Constitución confiere la calidad de salvadoreño por nacimiento.

En relación a las dos primeras categorías comprendidas en el art. 90 Cn. –los nacidos en el
territorio de El Salvador y los hijos de padre o madre salvadoreños, nacidos en el
extranjero–, la calidad de salvadoreño se obtiene desde el momento mismo del nacimiento,
ya sea por haber nacido en el territorio de El Salvador o por haber nacido en el extranjero
de padres salvadoreños.

En tales casos, habría que hacer la siguiente distinción: si se trata de personas que nacieron
antes de la vigencia de la Constitución, debe entenderse que los derechos y obligaciones
inherentes a la calidad de salvadoreño por nacimiento surgen desde el 20-XII-1983; pero, si
se trata de personas nacidas en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Constitución,
resulta jurídicamente absurdo pensar que sus derechos y obligaciones surgen con
anterioridad a su nacimiento –el día de la entrada en vigencia de la nueva Ley Suprema– ya
que es precisamente el nacimiento la circunstancia en virtud de la cual se consideran
salvadoreños. Por lo tanto, en este caso debe entenderse que los derechos y obligaciones
inherentes a la calidad de salvadoreño surgen a partir del nacimiento.

Ahora bien, en cuanto a la tercera categoría de salvadoreños por nacimiento, se advierte que
las circunstancias en virtud de las cuales adquieren dicha calidad –ser originario de los
demás Estados que constituyeron la República Federal de Centro América, con domicilio
en El Salvador, y habiendo manifestado su voluntad de ser salvadoreño ante la autoridad
competente– difiere del nacimiento; no obstante, podría pensarse que, al igual que con las
primeras dos categorías, el momento a partir del cual surgen los derechos y las obligaciones
inherentes a la calidad de salvadoreño por nacimiento dependerá de cuándo se hayan
cumplido las referidas circunstancias. Sin embargo, en este caso resulta prácticamente
imposible que el cumplimiento de las condiciones requeridas por la Constitución se haya
dado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1983, por lo cual,
lógicamente, los derechos y obligaciones surgirán desde el momento en que las mismas se
cumplan y no antes.

En conclusión, el elemento temporal que afecta la consecuencia jurídica del art. 254 Cn. no
admite una interpretación literal, ya que ello implicaría un absurdo en aquellos casos en los
cuales los requisitos exigidos por el art. 90 Cn. para ser considerado salvadoreño por
nacimiento no se hayan cumplido al momento de entrar en vigencia la Constitución. Por lo
tanto, el art. 254 Cn. debe ser interpretado en concordancia con el art. 90 Cn., en lo
relativo al elemento temporal mencionado.
2. Por otra parte, en lo relativo al elemento formal que afecta la consecuencia jurídica del
art. 254 Cn., es necesario determinar a qué se refiere la mencionada disposición con los
términos de "trámite adicional" y "reconocimiento".

En relación con el art. 90 ords. 1° y 2° Cn., tal como se mencionó en párrafos anteriores, la
calidad de salvadoreño se obtiene desde el momento mismo del nacimiento, es decir que lo
que determina la nacionalidad es un acontecimiento de la naturaleza que, por lógica, no
requiere de ningún trámite ni reconocimiento. En consecuencia, para tales casos basta una
interpretación literal del art. 254 Cn. en el sentido que las personas nacidas en el territorio
salvadoreño o bien en el extranjero pero siendo hijos de padre o madre salvadoreños, se
consideran salvadoreños por nacimiento sin necesidad de trámite alguno de
reconocimiento, puesto que éste se realiza ipso facto, desde el momento del nacimiento de
la persona.

Ahora bien, el art. 254 Cn. implica un esfuerzo mayor de interpretación cuando se trata del
supuesto del art. 90 ord. 3° Cn., ya que en tal caso la nacionalidad salvadoreña no depende
únicamente de un acontecimiento de la naturaleza –v. gr. ser originario de los demás
Estados que constituyeron la República Federal de Centro América– sino también de
ciertos hechos voluntarios de la persona humana como es la selección de un domicilio en El
Salvador y la voluntad de ser salvadoreño manifestada ante autoridad competente.

En este caso, tal como se dijo anteriormente, la Constitución requiere de un mínimo de

desarrollo legislativo, como sería lo relativo a la identificación de la persona, la
certificación de la calidad de originario de los Estados que constituyeron la República
Federal de Centro América así como de tener domicilio en El Salvador, la forma de
manifestar la voluntad de ser salvadoreño y quién es la autoridad competente.

En virtud de ello, debe entenderse que el art. 254 Cn. no prohíbe el desarrollo legislativo
de un trámite para el reconocimiento de la nacionalidad salvadoreña por nacimiento en el
caso del art. 90 ord. 3° Cn., sino lo que se prohíbe es que dentro de ese trámite se exijan
requisitos adicionales a los de tal disposición constitucional, entendiendo como tales todas
aquellas exigencias que no constan en el art. 90 ord. 3° Cn. y que carecen de vinculación
razonable con las condiciones establecidas en la mencionada disposición.

Por otra parte, la noción de "reconocimiento de la nacionalidad salvadoreña" para el caso

del art. 90 ord. 3° Cn. implica la constatación efectiva de que se han cumplido los requisitos
exigidos por la Constitución para ser considerado salvadoreño por nacimiento.

Cabe aclarar que dicho reconocimiento no implica considerar que la persona ha sido
salvadoreña desde la fecha de su nacimiento retrotrayendo sus efectos a esa época, sino más
bien lo que se reconoce es el derecho de la persona a que no se le niegue la adquisición de
la nacionalidad y a ser equiparado a los salvadoreños de origen a partir de ese momento. En
consecuencia, el art. 254 Cn. implica una limitación a la discrecionalidad de la autoridad,
en cuanto que la obliga a dar un pronunciamiento positivo o favorable al interesado, una
vez verificado el cumplimiento de las condiciones señaladas por la Constitución.
VII. Hechas las aclaraciones que anteceden, debe procederse a sentenciar sobre los motivos
de inconstitucionalidad planteados, para lo cual es necesario analizar si las disposiciones de
la ley impugnada contienen las violaciones alegadas.

El demandante alega que los arts. 38 y 40 a 43 de la LE representan un trámite adicional de

reconocimiento de la nacionalidad salvadoreña por nacimiento para el caso del art. 90 ord.
3° Cn.

Tal como se dijo en párrafos anteriores, la Constitución no prohíbe per se la sustanciación

de un trámite para el reconocimiento de la nacionalidad salvadoreña en el caso del art. 90
ord. 3°; lo que hay que analizar, para efectos de la presente sentencia, es si dentro de ese
trámite se exigen requisitos adicionales a los que la referida disposición señala.

En virtud de lo antes expuesto, deberá procederse al estudio de cada uno de los artículos
impugnados, a fin de determinar cuáles requisitos se justifican mediante el texto de la
Constitución y cuáles deben considerarse adicionales y, por consiguiente,
inconstitucionales.

1. El art. 38 de la LE señala el contenido de la solicitud para obtener la calidad de

salvadoreño por nacimiento. El demandante alega que la Constitución exige que las
personas interesadas manifiesten su voluntad de ser salvadoreños y agrega que el art. 38 de
la LE exige que dicha manifestación se haga mediante una solicitud lo cual es
inconstitucional ya que la manifestación de voluntad puede ser expresa –verbal, escrita o
mediante signos inequívocos– o tácita –mediante ciertos actos–.

Al respecto, cabe aclarar que, si bien es cierto que una solicitud escrita no es la única forma
de manifestar la voluntad, en nuestro sistema jurídico procedimental es la forma típica de
iniciación de un trámite, y siendo que el art. 90 ord. 3° Cn. no indicó la forma en que debía
exteriorizarse la voluntad de ser salvadoreño, corresponde al legislador –en virtud de su
libertad de configuración– establecer dicha forma. Por lo tanto, no puede decirse que el art.
38 de la LE sea inconstitucional por exigir la presentación de una solicitud como medio de
manifestar la voluntad de ser salvadoreño y de iniciar el trámite correspondiente para el
reconocimiento de la nacionalidad.

Ahora bien, en cuanto a los requisitos que debe contener dicha solicitud, es necesario
analizarlos individualmente para verificar que no sean adicionales o excesivos en relación
con el art. 90 ord. 3° Cn.

La designación del Ministro a quien se dirige la solicitud –requisito (a)–, tiene relación con
la exigencia que la manifestación de voluntad se haga ante autoridad competente, por lo
cual es razonable que se exija en la ley. Asimismo, las generales del peticionario y el lugar
para oír notificaciones –requisito (b)–, sirven para efectos de identificación e
individualización de la persona, así como para favorecer la comunicación con la misma, y
en consecuencia su exigencia tiene una relación de razonabilidad. Lo mismo puede decirse
del tercer requisito relativo al lugar y fecha de nacimiento –(c)–, ya que ello puede servir
para establecer si el solicitante es originario de uno de los Estados que formaron la
República Federal de Centro América.
Ahora, en cuanto a las generales del cónyuge y de los padres –requisitos (d) y (e)–, resultan
excesivos para el caso del art. 90 ord. 3° Cn., ya que no presentan ninguna vinculación con
las condiciones señaladas en la mencionada disposición constitucional, y más bien parecen
relacionarse con los casos del art. 92 ord. 4° y del art. 90 ord. 2° Cn., respectivamente.

Por otra parte, el lugar y la fecha de ingreso al país –(f)– pueden servir para deducir la
permanencia en el mismo y por consiguiente, el elemento intencional del domicilio exigido
por el art. 90 ord. 3° Cn. En relación con el requisito señalado en la letra (g) –es decir, el
nombre de las sociedades u organizaciones a que pertenezca o haya pertenecido en El
Salvador y en su país de origen–, se advierte que el mismo carece de vinculación alguna
con el art. 90 ord. 3° Cn., por lo que resultan excesivos.

Finalmente, tanto el lugar y la fecha como la firma constituyen requisitos de forma de toda
solicitud que en nada afectan derechos constitucionales, y en todo caso, la firma representa
además, la ratificación de la voluntad contenida y manifestada en la solicitud.

En cuanto a la documentación que debe acompañar a la solicitud, se advierte que la

certificación de la partida de nacimiento –requisito (1°)– sirve de respaldo al requisito
exigido en la letra (c), el cual se considera razonable de conformidad con lo manifestado en
párrafos anteriores. Igualmente, las fotografías –requisito (2°)– sirven para efectos de
identificación del solicitante mientras que el carné de extranjero residente se vincula con la
letra (f) y el requisito del domicilio.

Sin embargo, esta Sala advierte que los requisitos de constancia de buena conducta –(4°)–,
certificación de antecedentes penales –(5°)– y certificado de salud –(6°)–, en nada se
relacionan con las circunstancias señaladas en el art. 90 ord. 3° Cn., siendo que se vinculan
más a cuestiones migratorias que de nacionalidad. En efecto, cabe señalar que si a una
persona salvadoreña por nacimiento, en virtud de los criterios de ius soli y ius sanguinis, no
se le condiciona su nacionalidad a su buena conducta y a su salud, tampoco existe
justificación para hacerlo con las personas que pueden optar a dicha calidad en virtud del
criterio especial del art. 90 ord. 3° Cn.

En conclusión, el art. 38 no es inconstitucional por el hecho de exigir la presentación de

una solicitud; no obstante, algunos de los requisitos señalados para su contenido carecen
de vinculación con las condiciones del art. 90 ord. 3° Cn. Tales requisitos son los
señalados en las letras (d), (e), (g) y en los ords. 4°, 5° y 6° del art. 38 de la LE, respecto
de los cuales es procedente estimar la pretensión de inconstitucionalidad planteada, no así
en relación con los demás requisitos contenidos en la referida disposición legal.

2. El art. 40 de la LE, por su parte, contempla la posibilidad de prevenir y de subsanar la

omisión de alguno de los requisitos del art. 38. En consecuencia, tal disposición legal
tampoco es inconstitucional per se ya que lo que pretende es garantizar el cumplimiento de
los requisitos de la solicitud. Ahora bien, siendo coherentes con lo manifestado en el
parágrafo que antecede, la prevención podrá versar únicamente respecto de aquellos
requisitos que guarden vinculación con las condiciones señaladas en el art. 90 ord. 3° Cn.,
siendo que la omisión de alguno de los requisitos que carezcan de razonabilidad no puede
ser motivo de prevención ni mucho menos de rechazo de la solicitud.
En consecuencia, el art. 40 de la LE admite una interpretación conforme a la Constitución,
dependiendo del requisito que se haya omitido en la solicitud. Es decir, si se trata de los
requisitos señalados en las letras (a), (b), (c), (f), (h), (i), o de la documentación requerida
en los ords. 1°, 2° y 3° del art. 38, la prevención es justificada; no así cuando se trata de los
demás requisitos y documentos exigidos en la misma disposición.

3. El art. 41 de la LE prescribe dentro del trámite para obtener la nacionalidad salvadoreña,

una audiencia a la Fiscalía General de la República y la publicación de edictos con la
finalidad de que se denuncie la existencia de impedimentos para adquirir la mencionada
calidad.

Al respecto –en cuanto a la nacionalidad por nacimiento–, se advierte que, de conformidad

con la Constitución, únicamente podría considerarse como impedimento el incumplimiento
de alguno de los requisitos señalados en el art. 90 ord. 3° Cn., incumplimiento que puede
ser constatado o deducido por la autoridad competente con solo la documentación exigida
en los ords. 1° y 2° del art. 38 de la LE. Es decir que el medio idóneo para comprobar el
cumplimiento de las circunstancias exigidas por la Constitución es la documentación en
referencia, y el incumplimiento de las mismas puede ser constatado por la autoridad
competente sin necesidad de una denuncia por parte de terceras personas o del Fiscal
General de la República.

En virtud de lo anterior, la audiencia concedida a la FGR así como la publicación de edictos

resulta inconducente para efectos de la denegatoria de la nacionalidad y por lo tanto el art.
41 de la LE debe ser declarado inconstitucional por agregar al trámite de reconocimiento de
la nacionalidad salvadoreña, requisitos adicionales a los de la Constitución.

4. El art. 42 de la LE es consecuencia del art. 41, por lo que ambas disposiciones corren la
misma suerte, debiendo declararse inconstitucionales las dos.

5. Finalmente, el art. 43 de la LE hace referencia a la emisión de la resolución que

reconozca o deniegue la calidad de salvadoreño por nacimiento.

Al igual que la solicitud y la prevención, la resolución es una etapa necesaria dentro de todo
procedimiento por lo que el artículo en referencia no es inconstitucional per se. Ahora bien,
es necesario aclarar que una vez verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos por
la Constitución por parte del Ministro del Interior, la resolución deberá conceder la
nacionalidad salvadoreña, siendo que únicamente podrá ser denegada cuando la autoridad
competente constate el incumplimiento de las mencionadas circunstancias.

Asimismo, se advierte que la parte de dicho artículo relativa a la resolución que declare la
inexistencia de un impedimento es consecuencia de los arts. 41 y 42 de la LE, por lo que es
procedente declarar la inconstitucionalidad de dicha parte, no así la del artículo en su
totalidad ya que éste admite una interpretación conforme a la Constitución.

VIII. Finalmente, esta Sala advierte que el trámite impugnado es común tanto para obtener
la nacionalidad de salvadoreño por nacimiento como la calidad de salvadoreño por
naturalización. En consecuencia, quiere dejarse en claro que las disposiciones que se
declaren inconstitucionales en la presente sentencia lo son para el caso del art. 90 ord. 3
Cn., debiendo quedar vigentes para los supuestos del art. 92 Cn.

Por tanto:

Con base en las razones expuestas, disposiciones constitucionales citadas y artículos 9, 10 y

11 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en nombre de la República de El
Salvador esta Sala

Falla:

1. Declárase que en el art. 38 letras (a), (b), (c), (f), (h), (i) y ordinales 1°, 2° y 3° así como
en los arts. 40 y 43 de la Ley de Extranjería, emitida por Decreto Legislativo N° 299, de 18-
II-1986, publicado en el Diario Oficial N° 34, Tomo 290, correspondiente al 20-II-1986, no
existen las infracciones constitucionales alegadas, consistentes en que los mencionados
artículos violan el art. 90 ord. 3° y el 254 de la Constitución, ya que tales disposiciones
admiten una interpretación conforme a la Constitución, en el sentido expuesto en la
presente sentencia.

2. Declárase inconstitucional, el art. 38 letras (d), (e), (g) y ordinales 4°, 5° y 6°, así como
los arts. 41 y 42 de la Ley de Extranjería, en lo relativo al trámite para la obtención de la
calidad de salvadoreño por nacimiento, por contravenir los arts. 90 ord. 3 y 254 de la
Constitución. Igualmente, declárese inconstitucional por las mismas razones, el art. 43 de la
referida ley, únicamente en lo relativo a la resolución que declara la inexistencia de
impedimento.

3. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta
fecha, debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicho órgano oficial.

4. Notifíquese la presente sentencia al demandante, a la Asamblea Legislativa y al Fiscal

General de la República.---A. G. CALDERON---R. HERNANDEZ VALIENTE---J. E.
TENORIO---MARIO SOLANO---J. ENRIQUE ACOSTA---PRONUNCIADO POR LOS
SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN---S. RIVAS AVENDAÑO---
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