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Pró-Reitoria Acadêmica

Escola de Direito
Curso de Bacharel em Direito
Trabalho de Conclusão de Curso

AS TUTELAS DE URGÊNCIA E SUAS INOVAÇÕES NO NOVO


SISTEMA PROCESSUAL CIVIL

Autor: Bárbara Moreira Valim Porto


Orientadora: Roberta Queiroz

Brasília - DF
2016
BÁRBARA MOREIRA VALLIM PORTO

AS TUTELAS DE URGÊNCIA E SUAS INOVAÇÕES NO NOVO SISTEMA


PROCESSUAL CIVIL

Monografía apresentada ao curso de


graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.

Orientador: Roberta Queiroz

Brasília
2016
Monografia de autoria de Bárbara Moreira Vallim Porto, intitulada AS TUTELAS DE
URGÊNCIA E SUAS INOVAÇÕES NO NOVO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL,
apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da
Universidade Católica de Brasília, em 14/06/2016, defendida e aprovada pela banca
examinadora abaixo assinada:

__________________________________________________________

Prof. MSc. Roberta Queiroz

Curso de Direito - UCB

Orientadora

___________________________________________________________

Prof. MSc. Karina Custódio Zucolloto

Curso de Direito – UCB

_____________________________________________________________

Prof. . MSc Manoel Aguimon Pereira Rocha

Curso de Direito – UCB

Brasília
2016
Dedico esse trabalho a Deus, que foi meu
amigo nesta tarefa, guiando-me e
provendo minha coragem de fazer um
trabalho com excelência e dedicação;
Sem Ele como psicólogo, não há sucesso.
A Ele, minha mais sincera gratidão.
AGRADECIMENTOS

Chegar ao fim de uma formação académica não é simples, mas escrever os


agradecimentos de uma jornada tão extensa é muito mais complexo.

Inicio dando todo o mérito ao meu querido e bom Deus. Sem fé não há como
persistir em momentos tempestuosos e sua graça me concedeu a oportunidade de
cursar esta faculdade e concluir este curso com tanto sucesso e felicidade.

Agradeço infinitamente a minha mãe Margareth Rodrigues, que com maestria


me ensinou a ser fiél a Deus. Acompanhou-me todas as noites com café quentinho e
abraços apertados. Seu apoio moral e psicológico fizeram com que meus momentos
de drama e desespero fossem superados e meu sucesso alcançado.

Agradeço ao meu pai Humberto Vallim e à minha irmã Fernanda. São meus
exemplos de advogados éticos e competentes. Foram sempre um espelho me
ensinando a linha tênue que separa um profissional comum de um profissional
extraordinário. Com o apoio de vocês, sinto-me preparada para atuar de acordo com
a mais pura ética e verdade.

Ao meu noivo e amor da minha vida, Vinícius, por ser meu melhor amigo e,
nesse processo, ter sido meu conselheiro tão paciente e carinhoso. Mesmo durante
os dias mais difíceis, sua paz me trazia calma e tranquilidade. Agradeço, pois você
me faz uma pessoa melhor a cada dia e não existe forma de mostrar o quão feliz eu
sou por te ter em minha vida.

Aos meus amigos de intercâmbios, que estiveram comigo durante as


melhores experiências da minha vida e continuam no Brasil me apoiando sempre.

Aos meus amigos de infância e acadêmicos que sempre se dispuseram a


ajudar e incentivar para meu crescimento pessoal e profissional.

À minha querida orientadora Prof. Roberta Queiroz, pela paciência e


confiança. Agradeço pela compreensão no desenvolvimento deste trabalho.

A todos os outros Professores da Graduação, que, durante esses anos foram


os responsáveis pela construindo de uma aluna comprometida com advocacia e a
vida académica. Vocês todos são responsáveis pela minha excelência profissional.

A todos aqueles que, de alguma forma, estiveram presentes nestes anos de


formação, fica aqui o meu mais sincero agradecimento por todo o apoio e suporte,
pois sem o amor de Deus e de todos vocês, eu não teria chegado até aqui.
“Todos os nossos sonhos podem-se
realizar, se tivermos a coragem de
persegui-los.”
Walt Disney
RESUMO

Referência: VALLIM, Bárbara. As Tutelas de Urgência e suas Inovações no Novo


Sistema Processual Civil. 2016. 54 folhas. Monografia (Direito) – Universidade
Católica, Brasília, 2016.

A monografia apresentada trata da temática acerca das mudanças ao ordenamento


jurídico brasileiro trazidas pelo novo código de processo civil de 2015, com ênfase
na estabilização da tutela antecipada trazida em seu texto, buscando-se
interpretação para este novo procedimento processual. Para tanto foram utilizadas
pesquisas bibliográficas de livros, artigos, monografias e pesquisas em remadas
plataformas jurídicas online. O primeiro capitulo aborda o antigo código e sua
aplicabilidade. O segundo capitulo abarca o disposto no novo código e as mudanças
trazidas na nova lei. Por fim, o ultimo capelo aborda o inicial estranhamento sobre a
estabilização da da tutela por parte de muitos doutrinadores, a eficácia da entrega
jurisdicional por meio da aplicação da nova legislação e sua necessidade para o
ordenamento jurídico.

Palavras-chave: Processo; Novo; Código; Mudanças; Estudo; Direito Processual


Civil; Tutelas de urgência.
ABSTRACT

This monograph deals with the issue about the theme about the changes to Brazilian
law brought by the new civil procedure code 2015 , with an emphasis on stabilization
of injunctive relief brought in its text , searching for interpretation for this new
procedure to procedure. Therefore, we used bibliographic research books , articles ,
monographs and research in online legal platforms. The first chapter deals with the
old code and its application . The second chapter covers the provisions of the new
code and the changes brought by the new law . Finally , the last cap covers the initial
strangeness on the stabilization of the trusteeship by many scholars and the
effectiveness of judicial delivery through the application of new legislation.

Keywords: Process; New; Code; changes ; Study; Civil Procedural Law ; emergency
guardianships
SUMÁRIO
CAPITULO I ………………………………………………………………………….... 11
1 INTRODUÇÃO ……………………………………………………………………….. 11
2 DESENVOLVIMENTO ………………………………………………………………..12
2.1. MEDIDAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BUZAID
.................................................................................................................................12
2.2 DISTINÇÃO INICIAL ENTRE AS MEDIDAS DE URGÊNCIA - MEDIDAS
CAUTELARES E TUTELAS ANTECIPADAS.......................................................... 13
2.3. HISTÓRICO DA TUTELA ANTECIPADA NO CDC.........................................15
2.4. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS A MEDIDA DE URGÊNCIA....................................19
2.4.1. Princípio do Devido Processo Legal ............................................................ 19
2.4.2. Princípio do Juiz Natural................................................................................ 20
2.4.3. Princípio da Isonomia ....................................................................................20
2.4.4 Princípio da Celeridade Processual................................................................ 20
2.4.5. Princípio da Instrumentalidade das Formas................................................... 21
2.4.6. Princípio da Eficiência…………………………………………………………….. 22
2.4.7. Princípio da Cognição do Julgador ................................................................ 22
2.5. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA ................. 23
2.5.1 Pressupostos Gerais: Da Prova inequívoca da verossimilhança da
alegação.................................................................................................................... 24
2.5.2. Da Irreversibilidade dos Efeitos do Provimento............................................... 25
2.5.3. Pressupostos Alternativos............................................................................... 26
2.6 DA AÇÃO CAUTELAR.........................................................................................
27
2.6.1 Pressupostos.................................................................................................... 27
CAPÍTULO II
3. DA TUTELA DE URGÊNCIA E DA TUTELA DA EVIDÊNCIA NO NOVO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL - Lei nº 13.105/2015............................................................ 28
3.1. TUTELAS PROVISORIAS – Arts. 294 a 299.................................................... 28
3.2. TUTELA CAUTELAR NO NOVO CPC ............................................................. 29
3.3. TUTELA PROVISÓRIA: ANTECIPAÇÃO PROVISÓRIA DOS EFEITOS DA
TUTELA DEFINITIVA .............................................................................................. 30
3.3.1. Características ...............................................................................................
30
3.4. ESPÉCIES DE TUTELA PROVISÓRIA E REGRAS GERAIS ......................... 32
3.4.1 Forma de Requerimento: Incidental ou Incidente........................................... 33
3.4.2. Da Decisão ................................................................................................... 34
3.5. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ......................................................... 34
3.5.1 Da Reversibilidade da Tutela Provisória Satisfativa ...................................... 35
3.5.2 Tutela de Urgência Satisfativa (antecipada) em Caráter Antecedente .......... 36
3.5.3 Da Estabilização da Tutela de Urgência Satisfativa (antecipada) e
Pressupostos ......................................................................................................... 37
3.5.4 Ação de Impugnação ou Confirmação da Decisão Concessiva de Tutela
Provisória Satisfativa Estabilizada .......................................................................... 39
3.6 DA TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE ... 40
3.7. DA TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA ................................................... 41
CAPÍTULO III
4. DAS MUDANÇAS PERTINENTES TRAZIDAS PELO NOVO CODIGO DE
PROCESSO CIVIL E SUA NECESSIDADE .......................................................... 42
4.1. DA ESTABILIZAÇÃO NA TUTELA DE URGÊNCIA ........................................ 44
4.2 DA NECESSIDADE .......................................................................................... 47
5. CONCLUSÃO ..................................................................................................... 50
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................................... 52
CAPÍTULO I

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por interesse sintetizar a nova abordagem das


tutelas de urgência no Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), e sua
aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro. O trabalho será disposto em três
capítulos, onde no primeiro será abordada a roupagem antiga das tutelas no código
de processo civil de 1973 bem como seus requisitos e procedimentos.
O primeiro capítulo se faz relevante, uma vez que é necessária a análise de
como o tema vinha sendo aplicado para que se possa entender as mudanças que o
atual código trará para a realidade processual.
Já o segundo capítulo, abordará as tutelas antecipadas previstas no Novo
Código de Processo Civil, abordando as inovações dispostas como a estabilização
da tutela, e a eliminação do processo cautelar no processo civil. Ainda no segundo
capítulo, traremos as novas possibilidades de concessão das medidas de urgência,
como por exemplo quando requisitada em caráter antecedente, bem como também
seus requisitos e procedimentos.
Já no terceiro capítulo, será feita uma abordagem para questionar a
estabilidade da tutela trazida pelo novo código bem como a necessidade de
instituição de um Novo Código Processual Civil.
Por fim, o presente trabalho buscará levar um entendimento vasto sobre a
tutela provisória no ordenamento jurídico brasileiro, para que o leitor possa ter
segurança em diferenciar e compreender as mudanças ocorridas com a nova lei.

11
2. DESENVOLVIMENTO

2.1. MEDIDAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BUZAID

Em todas as relações jurídico-processuais em nosso ordenamento jurídico,


tem-se como regra para se alcançar uma tutela jurisdicional uma sequência
processual com início, meio e fim, onde o início compreende no ajuizamento da
petição inicial e a citação do réu. Já o meio, de forma sucinta, é pautado nos autos
iniciais que permitem que o juiz tenha o primeiro contato com o pedido e as provas
produzidas por ambas as partes, já que a decisão do magistrado deve ser
fundamentada e de acordo com o que foi apresentado durante o processo.
Ao fim do litígio tem-se a sentença que tem como objetivo acabar com o
conflito que foi levado ao judiciário. Caso o cumprimento da decisão não seja de
espontânea vontade garantido pela parte vencida, entra-se então na fase de
execução, buscando forçar o cumprimento e satisfazendo a sentença prolatada1.
O resumo abordado visa explanar que todos os processos são definidos por
uma sequência de atos, para que seja garantida a aplicação de todos os essenciais
princípios como o do direito do contraditório, ampla defesa, juiz natural e por fim o
princípio da motivação das decisões judiciais. Todas essas etapas demandam muito
tempo até a definitiva resolução do mérito da causa, criando de forma clara um ônus
pela demora apenas por parte do autor, que mesmo estando amparado pela
duração razoável do processo acaba por ser o único a ser prejudicado pelo lapso
temporal até a prolação da sentença2.
Com base nessa realidade, entra-se no dilema de que uma prolação de
sentença sem o devido processo legal seria ainda mais injusta que a própria justiça
tardia em tela. Por conseguinte, a busca pela demonstração cabal da existência do
direito é algo que requer tempo. Diante dessa realidade, o código de 1973 buscou
de alguma forma minimizar o ônus do tempo apenas por parte do autor, criando uma
desburocratização e admissibilidade de um juízo de probabilidade, onde não irá

1
artigo 5, LXXVIII da constituição federal: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
2
FILHO, MISAEL MONTENEGRO; Curso de Direito Processual Civil: Medidas de Urgência, Tutela
Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais – v. III - 8. ed. Editora Atlas S.A, 2012. P.7
12
acontecer uma demonstração da real verdade, mas sim uma aparência de verdade,
visando uma forma de possibilitar a distribuição do ônus do tempo entre ambas as
partes. Visando esse objetivo, o código de 1973 abarcou as medidas cautelares e as
tutelas antecipadas ao processo civil como forma de buscar uma solução ao dilema
ônus do tempo3.

2.2 DISTINÇÃO INICIAL ENTRE AS MEDIDAS DE URGÊNCIA - MEDIDAS


CAUTELARES E TUTELAS ANTECIPADAS

Mesmo possuindo uma forte característica semelhante, a resposta


jurisdicional antes da prolação da sentença, as duas espécies possuem grandes
diferenças, tanto no quesito finalidade, quanto no quesito natureza da resposta
proferida4.
A medida cautelar se difere inicialmente por se tratar de uma prevenção que
visa garantir a satisfação de futura sentença da ação principal, evitando assim que a
coisa ou o direito que vem sendo litigado pelas partes não venha a perecer durante
o curso do processo. Em outras palavras, tudo que é requerido na ação cautelar visa
proteger e garantir a ação principal. Desta forma, por seu objetivo ser de mera
proteção do direito disputado, ela consequentemente não possui natureza
satisfativa, e sim meramente acautelatória5. Conforme o Código de Processo Civil de
1973 In verbis:

Art. 796 CPC – O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no


curso do processo principal e deste é sempre dependente. (grifo meu)

Conforme Fredie Didier Jr. expõe, a tutela cautelar não visa a satisfação de um direito, mas
vem assegurar a sua futura satisfação ao protegê-lo. Caracteriza-se por ser instrumental,
pois é o instrumento meio de proteção a outro instrumento (a tutela principal jurisdicional
satisfativa) é também temporária, pois sua eficácia tem limitação em um espaço de tempo,
já que tende a extinguir-se quando se obtém, ou não, a tutela satisfativa definitiva, ou seja,

3
FILHO, MISAEL MONTENEGRO; Curso de Direito Processual Civil: Medidas de Urgência, Tutela
Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais – v. III - 8. ed. Editora Atlas S.A, 2012. P.7.
4
FILHO, MISAEL MONTENEGRO; Curso de Direito Processual Civil: Medidas de Urgência, Tutela
Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais – v. III - 8. ed. Editora Atlas S.A, 2012. P. 11
5
FILHO, MISAEL MONTENEGRO; Curso de Direito Processual Civil: Medidas de Urgência, Tutela
Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais – v. III - 8. ed. Editora Atlas S.A, 2012 - P. 12.
13
quando o juízo decide o mérito da causa principal na qual a medida cautelar foi utilizada
para a proteção do direito em lide6. Conforme disciplina, Fredie Didier sobre o exposto:

Na cautelar, há cognição exauriente (suficiente, profunda o bastante) do seu


mérito, do seu objeto. A cognição do direito material acautelado é que é
sumária - bastando que se revele plausível para o julgador (como exige a
fumaça do bom direito. Por exemplo, para deferir-se a cautela de bloqueio
de valores do devedor inadimplente e insolvente , é necessário que o
julgador examine, de forma exauriente, o preenchimento dos pressupostos
legais (fumaça do bom direito acautelado e o perigo da demora) do pedido
de segurança, mas basta uma cognição superficial para que conclua ser
7
provável o direito do credito assegurado.

Desta forma, na ação cautelar, o magistrado não irá verificar os fatos em sua
máxima abrangência, pois esse procedimento será adotado apenas na ação
principal, havendo na cautelar uma averiguação muito superficial da cognição do
direito acautelado, onde o magistrado busca apenas proteger o bem da ação
principal, a fim de evitar que esta seja prejudicada pelo perecimento da coisa, com
base na existência dos requisitos necessários do “fumus boni iuris" e “periculum in
mora”.
Já a antecipação de tutela é a pretensão do autor de receber a resposta
jurisdicional que se daria apenas no fim do processo com a sentença ainda no início
ou no curso do mesmo, expõe-se, assim, de forma clara, que a natureza da
antecipação de tutela é satisfativa, visto que não apenas protege o futuro direito
como na ação cautelatória, mas sim proporciona o direito que apenas seria provido
após a prática de todos os atos processuais, sendo ele todo ou em parte, sem ter
que aguardar necessariamente a prolação da sentença.
Sobre o exposto na visão de Fredie Didier "é a decisão provisória (sumária e
precária) que antecipa os efeitos da tutela definitiva (satisfativa ou não) - permite o seu
gozo imediato.” 8
Dessa forma, seja dando uma expectativa de possibilidade de fruição do
direito futuro como na cautelar ou mesmo a prévia obtenção das condições para

6
DIDIER JÚNIOR, Fredie; Curso de Direito Processual Civil Vol. 02.- 7. Ed, 2012; Editora:
jusPODIVM. P. 462.
7
DIDIER JÚNIOR, Fredie; Curso de Direito Processual Civil Vol. 02.- 7. Ed, 2012; Editora:
jusPODIVM. P. 464.
8
DIDIER JÚNIOR, Fredie; Curso de Direito Processual Civil Vol. 02.- 7. Ed, 2012; Editora:
jusPODIVM. P. 459.
14
usufruir do direito de imediato como na antecipação da tutela, em ambas visa-se
distribuir os males do tempo entre as partes, sendo a tutela antecipada mais
rigorosa, pois o favorecido irá usufruir daquele direito de imediato, exigindo-se assim
prova inequívoca da verossimilhança do direito. A tutela antecipada pode ou não
pressupor urgência, no abuso de direito da parte contrária, não corre a modalidade
de urgência, tendo como procedimento apenas um pedido formulado pelo autor no
bojo da ação, normalmente na petição inicial, que devendo sempre estar de acordo
com o artigo 273 do Código de Processo Civil in verbis:

Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou


parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto


propósito protelatório do réu.

Em síntese, conforme Fredie Didier:

A tutela provisória é aquela que da eficácia imediata à tutela definitiva


(satisfativa ou cautelar), permitindo sua pronta fruição. E, por ser provisória,
será necessariamente substituída por uma tutela definitiva - que a confirme,
9
revogue ou modifique.

2.3. HISTÓRICO DA TUTELA ANTECIPADA NO CDC

A falta de uma forma específica para a antecipação de tutela, acabou por


forçar muitas vezes os juízes a lançarem mão do poder cautelar visando cumprir
uma função satisfatória que não lhes era própria. Criou-se, então, a necessidade de
nova sistemática, com a Lei nº 8.952/95, que acabou por ser um divisor de águas
para o ordenamento jurídico brasileiro.
Antes da lei, a tutela antecipada estava prevista apenas para os procedimentos
especiais, sendo então impossível ocorrer nos ritos comuns, ordinário e sumário. Esse
espaço em branco acabou por diversas vezes mudando o rumo das cautelares a fim
de garantir o direito, criando as chamadas cautelares satisfativas10.

9
DIDIER JÚNIOR, Fredie; Curso de Direito Processual Civil Vol. 02.- 7. Ed, 2012; Editora:
jusPODIVM. P. 460.
10
JÚNIOR , HUMBERTO THEODORO – Curso de Processo Civil II, Processo de Execução e
Cumprimento de Sentença. Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 49ª Edição - Editora Forense,
2014. P. 727.
15
Em 1994, a Lei nº 8.952 alterou os artigos 273 e 461 para garantir esse poder
de antecipação de tutela, tendo se consolidado também com a promulgação da Lei
nº. 11.232/2005 (Lei da Nova Execução Civil)
Tal inovação autoriza o juiz a conceder tutela satisfativa em qualquer ação de
conhecimento, ou seja, introduziu-se a tutela de forma genérica, a qual é cabível não
apenas na forma liminar, mas em qualquer fase do processo, desde que
preenchidos os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil.
Nesse sentido, Humberto Theodoro:

É indispensável que a tutela jurisdicional proporcionada pelo Estado a seus


cidadãos seja idônea a realizar, em efetivo, o desígnio para a qual foi
engendrada, pois de nada valeria condenar o obrigado a entregar a coisa
devida se ela já inexistir ao tempo da sentença; ou garantir à parte o direito
de colher um depoimento testemunhal, se a testemunha decisiva já estiver
morta, quando chegar a fase instrutória do processo, ou, ainda, declarar em
sentença o direito à percepção de alimentos a quem, no curso da causa,
11
vier a falecer por carência dos próprios alimentos.

Antes da lei, a aplicação indiscriminada da cautelar deixou clara a


necessidade de se possibilitar a tutela antecipada não apenas nos casos
excepcionais, visto que a cautelar estava sendo usada para a obtenção de medidas
claramente antecipatórias. Após esse marco para o Direito Processual Brasileiro,
torna-se possível tutelar qualquer direito e não apenas alguns procedimentos
especiais.
Não menos importante, abordar-se também a fungibilidade do pedido de
tutela antecipada em medida cautelar, que foi consagrada anos depois com a Lei
10.44/2002, que dispõe sobre as medidas urgentes, acrescentando o parágrafo 7º
ao artigo 273 do Estatuto Processual Civil12.
Adimitiu-se que, quando presentes os requisitos que autorizam a concessão da
cautelar cautelar sendo eles: o fumus boni juris e o periculum in mora, o juiz poderá
conceder a tutela mesmo quando o pedido tenha sido pela tutela antecipada, ou seja, em
casos onde não haja prejuízo a parte contrária o magistrado poderá reconhecer o pedido

11
JÚNIOR , HUMBERTO THEODORO – Curso de Processo Civil II, Processo de Execução e
Cumprimento de Sentença. Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 49ª Edição - Editora Forense,
2014. P.728
12
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14652&revi
sta_caderno=21 acessado em: 20/03/2016.
16
como se estivesse diante de uma cautelar, Nesse sentido, o legislador acabou optando pelo
regime de aproveitamento máximo dos atos processuais. Assim, mesmo que o advogado
cometa um equivoco de solicitar concessão de tutela antecipada em casos de medida
cautelar, o juiz deverá conceder a cautelar quando verificar que estão presentes os
requisitos para satisfazer medida.
Tal reaproveitamento elencou o objetivo fim como ponto principal e tendo a
forma do procedimento sido deixada de lado nesta hipótese, visando um bem maior
e um aproveitamento processual e temporal. Por consequência, a diferenciação
entre as tutelas de urgência acabou por perder significativo grau de importância,
visto que a fungibilidade acabou por reconhecer que a tutela cautelar pode ser
concebida fora do âmbito do processo cautelar13.

Sobre o tema, pode-se citar o entendimento de Fredie Didier Jr:

É possível agora sem mais qualquer objeção doutrinária, a concessão de


provimentos cautelares no bojo de demandas de conhecimento. Não há
mais necessidade de instauração de um processo com objetivo exclusivo de
obtenção de um provimento acautelatório: a medida cautelar pode ser
concedida no processo de conhecimento, incidentalmente como menciona o
texto legal. A redação do dispositivo é bem clara: “Se o autor, a titulo de
antecipação de tutela, requerer providencia de natureza cautelar, poderá o
juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida
cautelar em caráter incidental no processo ajuizado.

(...)

O processo de conhecimento, que com a reforma de 1994 já havia recebido


grandes doses de efetivação e asseguração (a própria antecipação da
tutela, que possui funções executivas e de segurança), com essa nova
mudança atingiu a quase-plenitude do sincretismo das funções
jurisdicionais: na própria relação jurídica processual com função cognitiva,
podem ser alcançadas a tutela cautelar e a tutela executiva. Observando-se
o quadro de mudanças legislativas, notadamente no que diz respeito ao
incremento da tutela diferenciada das obrigações de dar coisa distinta de
dinheiro, fazer e não fazer, pode-se tranqüilamente identificar uma
tendência inexorável de nossa legislação: a unificação dos “processos”.
Com o claro objetivo de acabar com a vetusta exigência de que, para cada
função jurisdicional, uma relação jurídica processual própria, transforma-se
a relação jurídica processual de conhecimento, que passa a ter a
14
característica da “multifuncionalidade”.

Ainda sobre o mesmo tema, Didier:


13
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14652&revi
sta_caderno=21 acessado em: 20/03/2016.
14
JORGE, Flavio Cheim, JUNIOR, Fredie Didier, RODRIGUES, Marcelo Abelha, A nova reforma
processual, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003. p. 85.
17
Se a parte requerer medida antecipatória/satisfativa via processo cautelar, e
o magistrado entender que os requisitos da tutela antecipada estão
preenchidos, deve ele conceder a medida, desde que determine a
conversão do procedimento para o rito comum (ordinário ou sumário,
conforme seja), intimando o autor para que proceda, se assim o desejar ou
for necessário, às devidas adaptações em sua petição inicial, antes da
citação do réu. Essa medida pode ser tomada de ofício, com base no art.
295, V, do CPC. Em hipótese alguma deve determinar a extinção do feito,
sob a absurda rubrica da ausência de interesse de agir. A conversibilidade
do procedimento é uma das maiores manifestações do princípio da
instrumentalidade das formas, e não pode ser olvidada. Trata-se, aqui, de
adaptação da fungibilidade dos provimentos de urgência, junto com uma
adaptação procedimental: acaso requerida uma medida antecipatória pelo
procedimento equivocado (cautelar), corrige-o o juiz – em situação
contraria, como visto, não é necessária essa conversão procedimental.(…)
15

Isso porque, de acordo com o $ 7° do art. 273 do CPC, a tutela antecipada,


satisfativa ou cautelar, pode ser concedida no bojo do procedimento comum
de conhecimento. Todas aquelas situações-limite, nas quais o magistrado
hesitava no momento a concessão da medida, por não saber ao certo se
exigia a prova inequívoca ou a “simples fumaça do bom direito”, estão
resolvidas. Aquelas lacônicas decisões que negavam a antecipação da
tutela satisfativa, por tratar-se de provimento cautelar, não mais se
16
justificam.

Por fim, não se pode deixar de explanar as diferenças entre medida liminar
que muitas vezes acaba por se confundir com tutela antecipada. A medida liminar
tem por característica ser provida ainda no início da lide (in limine litis) sem que ao
menos haja a oitiva da parte contrária (inaudita autera pars), ou seja, a liminar se
conceitua apenas pela sua característica cronológica no processo, uma vez que
ocorre ainda no inicio, sem que exista nenhum ato da parte ré.

Sobre essa abordagem, tem-se, novamente, Fredie Didier:

Como no sentido comum dos dicionários leigos, liminar é aquilo que se situa
no início, na porta, no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o
provimento judicial emitido in limine litis, no momento mesmo em que o
processo se instaura. A identificação da categoria não se faz pelo conteúdo,
função ou natureza, mas somente pelo momento de provação. Nada
importa se a manifestação judicial expressa juízo de conhecimento,
executório ou cautelar; também não revela indagar se diz ou não com o

15
JORGE, Flavio Cheim, JUNIOR, Fredie Didier, RODRIGUES, Marcelo Abelha, A nova reforma
processual, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003. p. 92.
16
DIDIER JÚNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. 6 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011. P. 478.

18
meritum causae nem se contém alguma forma de antecipação de tutela. O
critério é exclusivamente topológico. Rigorosamente, liminar é só o
provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qualquer
17
manifestação do demandado e até mesmo antes de sua citação.

2.4. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS A MEDIDA DE URGÊNCIA

As tutelas de urgência se baseiam em princípios e direitos dispostos em


nossa Constituição Federal, onde o legislador acabou por flexibilizar os
procedimentos e momentos do processo a fim de assegurar direitos. Assim, houve
uma tendência a garantir a aplicação da celeridade e adiar o direito do contraditório
e da isonomia, mudança essa que foi feita sem mitigar os mesmos, de forma a
distribuir os ônus causados pelo tempo, de maneira que não prejudique a parte
contrária, e sim apenas que se postergue seu direito ao contraditório e da ampla
defesa18.

2.4.1. Princípio do Devido Processo Legal

De acordo com o Art. 5º, LIV e LV, da CF, garante-se que todas as etapas do
processo devem ser seguidas conforme previstas na lei, juntamente com as
garantias constitucionais. Caso essas formas não sejam seguidas, o processo
poderá ser nulo, visto que este é um principio que norteia a maioria dos princípios
presentes no Código de Processo Civil.
Na lição de Alexandre Marioti:

O devido processo legal parece realmente se identificar como princípio,


especialmente pelo caráter finalístico e parcial: finalístico, porque prescreve
uma proteção para os direitos de liberdade e patrimoniais em sentido amplo,
cuja restrição legítima por ato do poder público passa a depender da
observância de um processo previsto em lei com determinadas
características; parcial, porque essa proteção é enunciada de forma
genérica e o que seja um processo devido fica em grande parte
dependendo da avaliação da eficácia protetiva de determinados
procedimentos em um caso concreto. Além disso, é evidente o seu caráter

17
(DIDIER JÚNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. 7.ED P. 488.
18
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19
jurídico de norma de otimização, bem como as possibilidades de conflito e
19
de ponderação com outros princípios de mesma hierarquia.

Assim, as tutelas de urgência servem como instrumento para aplicação deste


princípio, e mesmo que de inicio pareçam ser contra ele, estão em pleno acordo e
seguem um equilíbrio também com os princípios que decorrem dele20.

2.4.2. Princípio do Juiz Natural

Conforme o artigo 5º, incisos XXXVII e LIII da CF, aborda o principio do Juiz Natural
e sua necessidade de aplicação visando uma segurança e justiça processual, tendo
em vista que o juiz deve ser integrado de forma legítima ao Poder Judiciário,
proibindo tribunais de exceção bem como devendo seguir as regras que determinam
a competência dos mesmos, para que, dessa forma, a imparcialidade do órgão
julgador seja garantida. In verbis: ”Artigo 5º: XXXVII- Não haverá juízo ou tribunal de
exceção; LIII- Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente.”

2.4.3. Princípio da Isonomia

O princípio da Isonomia, como conceito constitucional, estabelece, através da


leitura do Artigo 5º, caput, da Constituição Federal, que todos são iguais perante a
lei. Pertinente ao Processo Civil, como campo corolário, tem-se a dizer que os
litigantes devem receber tratamento igualitário por parte do magistrado.
Destarte, os pleitos atinentes às tutelas de urgência devem obter do juízo a
atenção equitativa, desprovida da parcialidade, perfazendo-se com base nas provas
e fundamentos legais como supedâneo condicional21.

2.4.4 Princípio da Celeridade Processual

19
MARIOTTI, Alexandre. Princípio do Devido Processo Legal. 2008. 132p. Doutorado.
Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Direito.
20
Art. 5º, LIV e LV, da CF
21
LÍBERO LEITE LIMA, Rênio- Tutela Jurisdicional do Estado e as Medidas de Urgência -
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20
Resta provado que o poder Judiciário não encerra sua missão no dever-poder
de dizer o direito, mas sim de fazê-lo de forma célere e eficaz. Valendo-se do
Princípio da Celeridade, cabe ao Estado a justa e decisiva resposta ao direito
tutelado e, em sendo este dependente de uma tutela de urgência, não há outra via
justa a não ser acatar o pedido sob pena de tornar-se inócuo o processo, abrindo
mão das vias ordinárias de conhecimento e adstrito ao caso concreto.
Daí a imprescindibilidade das tutelas de urgência na efetivação de direitos
que, por circunstâncias peculiares ao feito, correm o risco de sucumbir à perda
irreversível pela morosidade na decisão da lide22.

2.4.5. Princípio da Instrumentalidade das Formas

Atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro busca priorizar a razoável


duração do processo, da celeridade e da economia processual, tentando afastar a
rigidez do formalismo processual.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery acrescentam a esse
entendimento:

O juiz deve desapegar-se do formalismo, procurando agir de modo a


propiciar às partes o atingimento da finalidade do processo. Mas deve
obedecer às formalidades do processo, garantia do estado de direito. [...] O
Código adotou o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual
que importa é a finalidade do ato e não ele em si mesmo considerado. Se
puder atingir sua finalidade, ainda que irregular na forma, não se deve
23
anulá-lo.

Desta forma, se faz correta a decisão do magistrado que diante de uma tutela
de urgência, aceite pedido mesmo que a forma para fazê-lo tenha se dado de forma
diversa da correta, priorizando a finalidade do pedido em virtude da formalidade do
mesmo24.

22
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23
NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e
Legislação Extravagante. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. p. 618.
24
LÍBERO LEITE LIMA, Rênio- Tutela Jurisdicional do Estado e as Medidas de Urgência -
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21
Por fim, o citado princípio não aborda aceitação em todos os casos de erro,
apenas nas situações em que haja uma proporção entre o fim e o meio em que a
relação custo beneficio esteja equilibrada, não sendo concebido nenhum tipo de
profundo sacrifício para que haja o aproveitamento25.

2.4.6. Princípio da Eficiência

De forma conjunta com o principio celeridade, tem-se o principio da eficiência,


uma vez que para haver um processo célere, os atos e etapas devem ser o mais
eficientes possível. Uma das formas de se otimizar o tempo no processo é
asfaltando a burocracia excessiva visando facilitar o andamento do processo sem
prejudicar a qualidade e legalidade dos atos26.
Em sua obra, Antônio Cláudio Machado cita a posição de José Carlos
Barbosa Moreira sobre o tema aludido de forma que deve-se alcançar cinco metas
para tornar o processo civil em um processo definitivamente efetivo, conforme
pensamento a seguir:
Primeiro, o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequada a
todos os direitos; segundo, tais instrumentos devem se revelar praticamente
utilizáveis por quem quer que se apresente como suposto titular desses
direitos, mesmo quando seja indeterminado ou indeterminável o círculo dos
sujeitos; terceiro, é necessário que se assegurem condições propícias à
exata e completa reconstituição dos fatos relevantes a fim de que o
convencimento do juiz corresponda, tanto quanto possível à realidade;
quarto, o resultado do processo deve ser tal que permita ao vencedor o
pleno gozo da utilidade específica assegurada pelo ordenamento; quinto,
tais resultados devem ser atingidos com um mínimo dispêndio de tempo e
de energia processual’. Tenho, pois, que a celeridade está intimamente
ligada à efetividade processual, e que na maioria das vezes a raridade que
encontramos aquela, impossibilita fielmente o acolhimento desta.
Outrossim, tenho na máxima de Chiovenda, segundo a qual ‘il processo
deve dare per quanto possibile praticamente a chi há um diritto tutto quello e
próprio quelo ch’egli há diritto di consiguire.’ (o processo deve dar na
medida do que for praticamente possível a quem tem um direito tudo aquilo
e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter a verdadeira força para
27
se buscar uma maior efetividade processual.

2.4.7. Princípio da Cognição do Julgador

25
Idem.
26
Idem.
27
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 11 ed. Barueri:
Manole, 2012. p. 38.
22
Para se chegar a decisão e prolação da sentença, o magistrado usa de todos
os meios para absorver e conhecer todas as provas produzidas no processo,
justamente com tudo que nele foi alegado. Essa cognição pode se dar de forma
exauriste (onde se esgotam as formas probatórias, sendo uma cognição profunda),
sumária ou superficial.
Na cognição exauriente, se esgotam as formas probatórias, sendo uma
cognição profunda que visa o fim definitivo do processo levado ao judiciário. Neste
caso, todas as provas necessárias serão apresentadas conforme a regra de seus
prazos e procedimentos28.
A cognição sumária é a abordada nos casos de antecipação de tutela ou as
chamadas tutelas de urgência, que acabam por dispensar a cognição exauriente tendo em
vista que para alcancá-la seria necessário grande lapso de tempo. Então em virtude da
efetividade da tutela que visa maior rapidez na solução do conflito, se preconiza a função da
ação em prol da profundidade da cognição do julgador.
As tutelas de urgência (sumárias) dispensam a cognição exauriente em prol da
efetividade da tutela jurisdicional, destinando-se a solucionar litígios com maior rapidez,
ainda que com limitações à atividade cognitiva do juiz, bem assim, buscam assegurar
condições favoráveis à obtenção de um resultado pelas vias normais ordinárias29.

2.5. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Para que a segurança jurídica conviva com a possibilidade da uma


antecipação de algo que apenas seria possível no fim do processo, são necessários
que determinados requisitos sejam preenchidos para que se afaste injustiças e
ilegalidades30.
Por ser satisfativa, os requisitos para a tutela antecipada acabam por ser mais
complexos que os da ação cautelar, tais requisitos encontram-se presentes no art.
273 do CPC:
Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

28
Idem.
29
Idem.
30
Idem.
23
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu.

2.5.1 Pressupostos Gerais: Da Prova inequívoca da verossimilhança da


alegação

Por não se tratar de cognição exauriente, não há como se falar em prova


plena e absoluta. Ao falar em prova inequívoca o legislador determinou uma prova
robusta que conduzirá o magistrado a um juízo de probabilidade, para que haja uma
indução sobre o que está sendo alegado.
Se fosse exigida uma prova irrefutável, não seria possível a medida
antecipatória, visto que esse tipo de prova se extrai apenas de cognição demorada e
exauriente31.

A prova inequívoca deve conduzir o magistrado a um juízo de probabilidade,


32
verossimilhança, sobre os fatos narrados.
O juízo de verossimilhança é aquele que permite chegar a uma verdade
provável sobre os fatos, a um “elevado grau de probabilidade da versão
33
apresentada pelo autor.

Dessa forma, pode-se ilustrar que a verossimilhança não se trata somente


sobre a matéria de fato, mas sim sobre a possibilidade do alegado ser a verdade, ou
seja, que tenha um certo grau de plausibilidade. Assim, o juiz deverá colocar em
questão as prováveis chances do exposto de serem reais e quais a probabilidade do
demandante ter êxito do litígio.
Por fim e não menos importante deve-se abordar que a prova da
verossimilhança das alegações de forma clara se apresenta como mais exigente que
o fumus bonis iuris (fumaça do bom direito), que deve estar presente na ação
cautelar. Isso porque na cautelar apenas haverá uma proteção de possível direito
futuro, e a antecipação de tutela tem caráter satisfativo o que necessariamente
implica na obrigatoriedade de um juízo de cognição mais profundo. Assim, tem-se na

31
DIDIER JÚNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. 7 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011. p. 499.
32
CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela 5.Ed, Rio de Janeiro – Ed:Forence. 2004,
p.25.
33
BEDAQUE, jose roberto dos santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumarias de
urgência 3 Ed. 2003. p.336.
24
tutela antecipada uma cognição mais superficial quando comparada com a exigida
para a tutela definitiva e mais profunda do que a exigida para a cautelar34.

2.5.2. Da Irreversibilidade dos Efeitos do Provimento

Conforme o citado artigo 273 do CPC, em seu § 2º, in verbis:


§ 2º - Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.

Tal dispositivo trata da necessidade de cumulação desse pressuposto com o


tratado anteriormente, ou seja, a medida deve ser reversível, pois por não se tratar
de cognição exauriente para a sua concessão e apenas um mero juízo de
probabilidade, caso na sentença final fique provado que o demandante não é
possuidor do direito, é necessário e justo que os efeitos retornem para o seu status
quo ante, por isso fala-se de provisoriedade da tutela.
Diante dos casos práticos, o ordenamento acabou por viabilizar casos em que
a antecipação é irreversível em detrimento de situações onde a urgência que evite
um “mal maior” para a parte requerente, onde o deferimento ou indeferimento
causará efeitos irreversíveis para ambas as partes.
Nestes casos, em face da urgência e da evidencia do direito do requerente,
onde em muitos casos o que está em jogo é o bem da vida, mesmo perante a uma
irreversibilidade da situação, a medida deve ser concedida pois a justiça deve primar
pela proteção dos direitos fundamentais em prol de direitos secundários, se
atentando o magistrado a invocar nesses casos o princípio da proporcionalidade em
sua decisão.
Caso em sentença definitiva fique provado que o demandante não fazia jus ao
direito postulado, o demandando deverá arcar com o ônus da irreversibilidade e
acionar o demandante para reparação pelo equivalente em pecúnia35.

34
DIDIER JÚNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. 7 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011. p. 502
35
DIDIER JÚNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. 7 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011. p. 505.
25
Vislumbrando essa desnecessidade de obediência do citado § 2º, pode-se visualizar
o disposto no artigo 461 em seu § 3º, que não prevê esse pressuposto para a concessão da
tutela antecipada, in verbis:

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado


receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar
poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão
fundamentada. (grifo meu).

2.5.3. Pressupostos Alternativos

Juntamente com os requisitos dispostos no artigo 273 do CPC, fica clara a


necessidade de cumulação dos pressupostos presentes no caput juntamente com
um dos descritos nos incisos I e II. Desta forma, não se faz possível conceder a
tutela quando apenas os requisitos do caput estão presentes ou apenas os incisos,
devendo por regra que a cumulação seja visualizada pelo magistrado a fim de
deferimento da providência36.
Quando houver a antecipação de tutela de acordo com o inciso I, ela será
tutela assecuratória e quando cabível de acordo com o inciso II será tutela punitiva,
não havendo caráter de urgência nesta última.
Na tutela assecuratória antecipada, o intuito da tutela é de assegurar um possível
direito futuro que poderá se perder durante o lapso temporal de duração do processo,
garante desta forma que o bem que esta sendo reivindicado sofra dano irreparável ou de
difícil reversão.Art 273, I: “ I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação;”

Entretanto, a tutela punitiva antecipada se antecipa como forma de punição


para o réu que está agindo de má-fé no processo, colocando dificuldades para que o
andamento da lide se dê de forma vagarosa. Por estar então afrontando o princípio

36
FILHO, MISAEL MONTENEGRO; Curso de Direito Processual Civil: Medidas de Urgência,
Tutela Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais – v. III - 8. ed. Editora Atlas S.A, 2012.
p. 24.
26
da celeridade e lealdade, a tutela é autorizada com o intuito de gerar um sanção a
atitude ilícita da parte contrária37.

Art 273, II: “II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou


omanifesto propósito protelatório do réu.”

2.6 DA AÇÃO CAUTELAR

Por se tratar de medida que visa apenas proteger o bem em litígio, as


cautelares possuem requisitos menos rigorosos do que os citados anteriormente,
quanto tratamos sobre tutelas antecipadas. Nessa ação, o que se visa é a mera
conservação de provável direito futuro, cujo o reconhecimento só se dará na ação
principal. Devendo então o autor expor que existe um conflito de interesse entre as
partes, que existe receio de com o lapso temporal que uma cognição exauriente
exige, corre o risco de perecimento do objeto em litígio e que por fim, a pretensão
visa apenas a proteção da coisa, prova ou pessoa.

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código
regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas
provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que
uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão
grave e de difícil reparação.

2.6.1 Pressupostos
Os pressupostos da cautelar podem se assemelhar com os tratados a nível
de tutela antecipada, mas de forma menos exigente, sendo eles a presença do
fumus boni juris (fumaça do bom direito) e o pelicurum in mora (perigo da demora).
Acerca do fumus boni juris, pode-se tratá-lo como um juízo superficial de
probabilidade do direito que o requerente afirma ter (como verossimilhança da
alegação da cautelar, só que de forma ainda mais superficial). A diferença aqui se dá
pela profundidade da prova, onde na verossimilhança da alegação da cautelar tem-se
uma prova robusta, e a nível de cautelar tratamos de algo mais frágil. Estar-se-á então

37
DIDIER JÚNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. 7 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011. p. 497
27
diante do fumus boni juris38.
Ainda sobre o fumus boni juris, deverá ser demonstrado que o possível dano
está próximo e poderá ocorrer durante o curso normal do processo e não poderá
esperar até o fim da lide na sentença definitiva, estando este ligado a demonstração
do autor que tudo que está sendo alegado é plausível.
Por apenas resguardar direito futuro, não se faz necessária a “quase certeza”
presente na tutela antecipada, tendo o juízo que conceder mesmo tendo em mãos
apenas uma superficial indicação de veracidade.
O segundo requisito para a concessão da cautelar é o pelicurum in mora da espera
até a chegada da sentença definitiva. Sobre esse conceito, cabe abordar a definição do
professor José Roberto dos Santos Bedaque, “sem periculum não há cautelar”. Ou seja,
para ter direito a tutela assecuratória, deve haver o risco de perecimento ou qualquer
mudança sobre as pessoas, bens e provas que estão sendo discutidas no pro

CAPÍTULO II

3. DA TUTELA DE URGÊNCIA E DA TUTELA DA EVIDÊNCIA NO NOVO CÓDIGO DE


PROCESSO CIVIL - Lei nº 13.105/2015

3.1. TUTELAS PROVISORIAS – Arts. 294 a 299

No novo código de processo civil veio para inovar as medidas jurisdicionais


de urgência, ficando esta caracterizada como género englobando ambas as
espécies de cautelar e satisfativa, dando a ambas um único livro “DA TUTELA
PROVISÓRIA”. No novo código fica claro o abandono dos excessivos formalismos
presentes no código anterior, afim de provar por uma realidade realmente célere no
processo. Contendo as espécies de: Tutela de Urgência e a Tutela de Evidencia.
Conforme Alexandre Flexa in verbis:

A Tutela de Urgência foi divida em cautelar e antecipada, ou seja, a


antecipação provisória dos efeitos da tutela definitiva poderá ser satisfativa
ou cautelar. A tutela satisfazia, chamada de antecipada, poderá ser de
urgência ou de evidencia. A tutela cautelar, por seu turno, sempre será de

38
FILHO, MISAEL MONTENEGRO; Curso de Direito Processual Civil: Medidas de Urgência,
Tutela Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais – v. III - 8. ed. Editora Atlas S.A, 2012.
p. 53.
28
urgência. A denominada tutela de urgência poderá ser requerida de forma
antecipada ou incidental. A tutela de evidência, ao reverso, somente poderá
40
ser requerida de forma incidental. (NOVO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL - PAGINA 223 - ALEXANDRE FLEXA).

Assim, a tutela provisória como seu próprio nome já expõe, não tem caráter
definitivo, sendo possível a revisão da questão a qualquer tempo conforme artigo
296 do CPC de 2015. Não existindo momento ou prazo especifico para que seis
efeitos cessem, desta forma o temporário é por sua vez definitivo visto que nada virá
em seu lugar para substituir, mas seus efeitos são limitados dentro de um certo
espaço de tempo.

3.2. TUTELA CAUTELAR NO NOVO CPC

A tutela cautelar não visa à satisfação de um direito (ressalvado,


obviamente, o próprio direito à cautela), mas, sim, a assegurar a sua futura
41
satisfação, protegendo-o.

Assim como no código de 1972, a tutela cautelar no novo código possui as


mesmas características, sendo posta como um meio de preservar um futuro direito,
sendo assim temporária, pois sua eficácia perdurará até a chegada da tutela
definitiva, ou seja, após cumprida a sua função de a segurar aquele direito, ela
perderá sua eficácia.
Conforme Ovídio Baptista da Silva, pode-se visualizar as diferenças entre o
que é provisório e o que é temporário42.

O provisório é sempre preordenado a ser "trocado" pelo definitivo que goza


de mesma natureza - ex.: "flat" provisório em que se instala o casal a ser
substituído pela habitação definitiva (apartamento de edifício em
construção). Já o temporário é definitivo, nada virá em seu lugar (de mesma
natureza), mas seus efeitos são limitados no tempo, e predispostos à
cessação - ex.: andaimes colocados para a pintura do edifício em que
residirá o casal lá ficarão o tempo necessário para conclusão do serviço (e
feito o serviço, de lá sairão, mas nada os substituirá) (Processo cautelar. 3•
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 86 segs.)

40
FLEXA, Alexandre. Novo Código de Processo Civil. 2a ed.: Rev, amp. e atual.
Editora:jusPODIVM, 2015. P. 223.
41
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 562.
42
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 562.

29
Dessa forma, percebemos que por ser temporária não será provisória, afinal
nada virá para substitui-la. Estamos diante de uma tutela assecuratória definitiva e
inalterável, mas que terá eficácia apenas em um espaço de tempo até a chegada da
tutela definitiva.

3.3. TUTELA PROVISÓRIA: ANTECIPAÇÃO PROVISÓRIA DOS EFEITOS DA


TUTELA DEFINITIVA

Quando trata-se de tutela provisória, estamos diante de uma situação onde o


tempo necessário para se alcançar uma sentença definitiva (satisfativa ou cautelar),
será um mal grande e que poderá acarretar em uma perda da efetividade
processual.
Dessa forma afim de minimizar os prejuízos o legislador acabou por optar por
antecipar os efeitos que só seriam providos no fim do processo, permitindo ainda no
início que o tutelado goze dos imediatamente e antecipadamente de tais efeitos da
tutela pretendida, seja ela satisfativa ou cautelar.
Conforme Fredie Didier:
A principal finalidade da tutela provisória é abrandar os males do tempo e
garantir a efetividade da jurisdição (os efeitos da tutela). Serve, então, para
redistribuir, em homenagem ao princípio da igualdade, o ônus do tempo do
processo, conforme célebre imagem de Luiz Guilherme Marinoni. Se é
inexorável que o processo demore, é preciso que o peso do tempo seja
43
repartido entre as partes, e não somente o demandante arque com ele.”

A tutela antecipada abordada a pouco, foi denominada no novo CPC como


“tutela provisória”, que confere uma asseguração com base em cognição sumaria.
Dará eficácia imediata da tutela pretendida e por ser provisória, fica exposta que
será necessariamente substituída por uma decisão definitiva que poderá manter,
revogar ou modificar a tutela provisória anterior.

3.3.1. Características:

43
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 567.
30
Pode-se elencar três características essenciais da tutela provisória de acordo
com o CPC-2105. Sendo elas:
A superficialidade da cognição, pois não haverá aprofundamento para que o
juiz profira a decisão, se admitindo portanto um uivo de probabilidade.
A sua precariedade é característica presente no artigo 296 caput e
parágrafo único, trata que a eficácia da tutela provisória se conservará até
que outra decisão a modifique, mas também poderá ser revogada a
44
qualquer tempo.
(...)
Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do
processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória
conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. (grifo
meu).

Mas para que haja modificação a respeito da tutela, dever haver em uma
alteração naquilo que foi exposto, seja de fato, direito ou provas. Sem mudanças no
cenário previamente apresentado, não há que se falar em revogação ou modificação
da tutela45.
Como ultima característica, pode-se abordar a sua inaptidão de se tornar
indiscutível como se coisa julgada fosse. A tutela antecipada satisfazia, poderá
passar por um processo que a torne estável que será tratada posteriormente, como
previsto no artigo 304, CPC caput, § 1 e § 3, in verbis:

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se
estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo
recurso.
§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.
§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista,
reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que
trata o § 2o.

Tal estabilidade não se confunde com a coisa julgada, pois mesmo após a
extinção do processo, qualquer das partes poderá demandar em outro processo pelo
prazo de 2 anos, visando reformar ou invalidar aquilo que foi concedido e se tornou
por hora, estável, conforme o mesmo artigo em seu parágrafo 2o e 5o e o 6o que
trata da não equiparação à coisa julgada.

44
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 março de 2015. Código de processo civil de 2015. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 23
mar.2016.
45
ZAVASCKI, Teori. Antecipação da Tutela - Editora: saraiva 3. Ed, 1997.P. 35-36.

31
§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever,
reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no
§ 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da
decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.
§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a
estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a
revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes,
nos termos do § 2o deste artigo. (grifo meu)

3.4. ESPÉCIES DE TUTELA PROVISÓRIA E REGRAS GERAIS

A tutela satisfativa antecipa os efeitos da futura tutela definitiva satisfativa,


possibilitando fruição imediata do direito pretendido. Já a tutela antecipada cautelar
antecipa os direitos da tutela não satisfativa, conferindo apenas o direito a cautela,
podendo ser usada apenas em casos onde a urgência está presente, onde será
protegido direito futuro, conforme os artigos 294 e 300 do CPC.

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou


evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada,
pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos
que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo.

Em conformidade com o artigo 294, CPC, a tutela provisória poderá ter como
fundamentação a urgência ou a evidencia do direito pleiteado. Onde nos casos de
urgência, deverá ficar demonstrado a probabilidade do direito assim como o perigo
de dano ao resultado do processo. Desta forma o artigo 300, CPC, citado a cima.
Já na tutela de evidência, os fatos devem estar comprovados, tornando o
direito pleiteado evidente conforme artigo 311, que será abordado com mais
profundidade em tópico especifico46 .

46
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p 570.
32
3.4.1 Forma de Requerimento: Incidental ou Incidente

No novo CPC, a tutela provisória de evidencia apenas poderá ser requerida


conforme o artigo 294, p. único do CPC em caráter incidente, conforme dispositivo a
seguir:

Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental


independe do pagamento de custas.

A tutela provisória quando de urgência poderá então ser feita tanto incidente
nos autos do processo já existente ou em caráter antecedente. Se justifica a
possibilidade de requerimento antecedente nos casos de urgência pois a própria
urgência justifica a necessidade do pedido antes mesmo da formulação do pedido
da tutela definitiva satisfativa47.

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.


Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser
concedida em caráter antecedente ou incidental.

Pode-se ainda citar o pedido de liminar na tutela provisória. Este se dará


somente será concedida quando nos casos de urgência, o perigo de dano ou o risco
ao resultado do processo ficarem claramente expostos antes ou até mesmo durante
o ajuizamento. Caso não se verifique nenhum possível risco antes da citação do réu,
não haverá a concessão por liminar, em concordância com o artigo 300 parágrafo 2o
do CPC. Já na tutela de evidência (satisfativa), essa poderá ser concedida apenas
quando estiverem presentes uma elevada demonstração de direito e que se aborde
uma pequena possibilidade de que o réu possa reverter tal situação exposta,
conforme artigo 311, II e III do CPC48.

47
(BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 março de 2015. Código de processo civil de 2015. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 23
mar.2016.
48
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p 579.
33
3.4.2. DA DECISÃO

Não há falar em discricionariedade judicial quando falamos de tutela


provisória. Quando estiverem presentes os pressupostos exigidos na lei, deverá
então o magistrado conceder, e quando ausentes o juiz não deverá conceder, sendo
apenas possível sua concessão se forem preenchidos, a fim de se afastar a
arbitrariedade judicial, visto que nesta ação estamos abordando direitos
fundamentais que devem ser protegidos a fim de se buscar uma maior segurança
jurídica. Conforme artigo 298, CPC, in verbis:

Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a


tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e
preciso.

Conforme entendimento de, Calmon de Passos:


“Sinceramente espero não ler, no futuro, imoralidades jurídicas iguais as que
tenho lido na fundamentação de certas cautelares, em q ue se diz, pura e
simplesmente, estar-se deferindo a medida porque presentes tanto o fumus boni
iuris quanto o periculum in mora (assim mesmo em latim, para impressionar) e a
parte consulte uma sibila para desvendar o pena mento do magistrado. Decisão
sem fundamento ou sem fundamento aceitável como tal, no mínimo que seja, é
decisão nula, que não obriga e deve ser reformada ( ... ), com punição do culpado
49
por essa violência desnecessária a uma garantia constitucional básica”.

3.5. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

A tutela de urgência está divida entre cautelar ou antecipada. Diante das duas
possibilidades, é requisito para sua concessão a demonstração do já conhecido pelo
antigo código civil sendo como a “probabilidade do direito” ou seja o já visto fumus
boni iuris, bem como o o perigo de dano o periculum in mora, elencado no novo
código, agora no artigo 300, CPC, in verbis:

49
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Inovações no Código de Processo Civil, 1995, p. 28.
34
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Após a leitura do artigo acima, pode-se vislumbrar uma grande mudança


sobre o novo código em virtude do anterior. Agora, os requisitos para a tutela
cautelar e a tutela satisfativa de urgência são os mesmos50.

Sobre o periculum in mora, o deferimento da tutela provisória somente se


justifica quando não for possível aguardar pelo término do processo para entregar a
tutela jurisdicional, porque a demora do processo pode causar à parte um dano
irreversível ou de difícil reversibilidade51.
Em relação ao fumus boni iuris o juiz deverá sempre verificar se existem
evidencias que indiquem a possível verdade do que está sendo52.

3.5.1 Da Reversibilidade da Tutela Provisória Satisfativa

Para que haver a concessão da tutela de urgência, juntamente com os dois


pressupostos citados a cima, necessariamente deverá estar presente a
reversibilidade da mesma, a fim de se afastar a possível injustiça de não se poder
retornar ao estado status quo ante, caso se verifique que a tutela foi concedida
erroneamente. Conforme artigo in verbis:

Art. 300, § 3o do CPC: A tutela de urgência de natureza antecipada


não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos
efeitos da decisão.

Necessita-se dessa característica, pois fala-se de provimento de tutela


apenas com base em cognição sumária, ou seja, juízo de expectativas. Caso não

50
(BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 março de 2015. Código de processo civil de 2015. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 23
mar.2016.)
51
CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela, s• ed., 2004, p. 31.
52
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 596 e 597.
35
houvesse essa necessária reversibilidade, estaríamos diante de uma tutela
definitiva, visto que mesmo se comprovada a vitória da parte adversária, essa não
teria sua situação inicial devolvida, o que de nada serviria. De acordo com José
Roberto dos Santos: "Ao mesmo tempo em que foi ampliada a possibilidade de
antecipação para qualquer procedimento, procurou-se delimitar, com precisão
possível a sua área de incidência”53
Ocorre que em alguns casos, o próprio pedido pretendido é irreversivel, como
por exemplo uma cirurgia de emergência. Não há que se falar em reversibilidade
neste caso, afinal não há como desfazer o procedimento feito no paciente. Em casos
como esse, o ponto da irreversibilidade é afastado em virtude de que a não
concessão da tutela geraria um “mal maior” ao litigante que pretende a satisfação.
Como no exemplo citado, pode-se dizer que não fazer a cirurgia naquele espaço de
tempo poderá acarretar na morte do mesmo.
Estamos nessa situação diante do “perigo da irreversibilidade corrente da
não-concessão da medida”, onde deverá o magistrado nestes casos utilizar-se de
um juízo de proporcionalidade e sempre prezar pelo direito provável, bem como
priorizar o direito à saúde e à vida. Caso posteriormente tal tutela seja revogada, o
demandado deverá se conformar com uma reparação de valor equivalente em
pecúnia.”54

3.5.2 Tutela de Urgência Satisfativa (antecipada) em Caráter Antecedente

A situação em que a tutela de urgência satisfazia é requerida em caráter


antecedente ocorre quando dentro no processo principal, que requer a tutela
definitiva, mesmo antes do advogado ter formulado o pedido principal. Neste caso o
pedido principal apenas será indicado, e formulado posteriormente no prazo previsto
em lei para o aditamento. Caso não seja concedida a tutela antecipada, o juiz irá
abrir prazo de 5 dias para que o advogado emende a petição inicial afim de

53
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias
de Urgência, 3' ed., 2003, p. 340.
54
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias
de Urgência, 3' ed., 2003, p. 341.
36
complementar sua causa de pedir sobre a tutela definitiva, bem como também para
levar ao processo os documentos necessários que estiverem ausentes55 .
Caso seja concedida a tutela, o juiz irá requisitar da mesma forma o
aditamento da petição inicial, posteriormente a citação e intimação do réu para que
este cumpra o deferido sobre a tutela antecipada e seu comparecimento em
audiência de conciliação56.

3.5.3 Da Estabilização da Tutela de Urgência Satisfativa (antecipada) e


Pressupostos.

Nova no ordenamento jurídico brasileiro, a estabilização da tutela de urgência


ocorre quando esta é concedida em caráter antecedente e posterior a sua
concessão não recebe nenhuma impugnação do réu. Mesmo sem cognição
exauriste, neste caso o processo será extinto e os efeitos da antecipação serão
mantidos.
Após a extinção do processo, o réu só poderá mudar tal situação, se este
instaurar uma ação autônoma para revisar, revogar ou reformar a decisão anterior
na qual o mesmo não recorreu. Se vislumbra então que a extinção é sem julgamento
do mérito, sob o pedido definitivo, tendo em vista que nesta etapa o pedido definitivo
ainda nem havia sido formulado. Tratamos aqui de uma obtenção de consequências
praticas por consequência de uma inércia da parte adversária, que seria a mais
interessada em reformar a decisão desfavorável57.
A primeira dúvida sobre as vantagens de tal estabilização se dariam em
desrespeito ao réu. Ficam claras as vantagens de sua inércia quando não pretende
o mesmo reformar a decisão, pois caso não recorra, o mesmo não pagará custas
processuais conforme aplicação do §1o do art. 701 do CPC e apenas pagará 5% de
honorários advogatícios de sucumbência ao aplicarmos também por analogia o art.
70 1, caput, CPC58.

55
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 602.
56
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 603
57
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 604.
58
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 605.
37
De acordo com o art. 304, caput e §1o, do CPC, in verbis:
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável
se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.

Para que a estabilização ocorra após a concessão a referida tutela, é preciso


que o autor requerido em caráter antecedente a tutela provisória satisfativa, pois
somente essa pode se tornar estável conforme o novo CPC. Juntamente com essa
declaração expressa de optar por tutela antecedente, o autor não pode em sua
petição inicial abordar qualquer intenção de dar continuidade ao processo caso a
tutela seja concedida, pois caso o autor tenha interesse em algo além da tutela, o
processo não será extinto, dando-se prosseguimento ao feito. Ou seja, caso o autor
expuser expressamente em sua petição inicial a vontade de buscar uma tutela
definitiva o processo seguirá seu curso.

A estabilização, por muitas vezes é benéfica para o réu, pois diminui seus
custos e desgaste de tempo, por esse motivo, ela tem o intuito de estimular o réu a
não reagir, pelo menos não naquele momento, visto que ele caso de seu interesse,
futuramente oferecer uma ação autônoma conforme artigo art. 304, § 2o, CPC, in
verbis:

§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de


rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos
termos do caput.

Mas caso o mesmo recorra de forma parcial, estaremos diante da “inércia parcial do
réu”, quando o mesmo não impugna, em sede de recurso, todas as decisões. Neste
caso, tudo que não foi impugnado se tornará estável.
Destarte, deve-se abordar um ponto relevante sobre o assunto, para que haja a
estabilização estaremos diante apenas de decisão de conceda a tutela, ou seja,
favorável ao autor. Não há que se falar em estabilização quando a tutela é negada e
ocorre a inércia do autor perante tal feito.
Em síntese, Fredie Didier sobre o exposto:
38
Pode-se dizer, sinteticamente, que os arts. 303 e 304, CPC, estabelecem
como pressupostos para a estabilização:
(i) o requerimento do autor, no bojo da petição inicial, no sentido de valer-se
do benefício da tutela antecipada antecedente (art. 303, § 5o, CPC), que faz
presumir o interesse na sua estabilização;
(ii) a ausência de requerimento, também no bojo da petição inicial, no
sentido de dar prosseguimento ao processo após eventual decisão
concessiva de tutela antecipada;
(iii) a prolação de decisão concessiva da tutela satisfativa antecedente;
(iv) e a ausência de impugnação do réu, litisconsorte passivo ou assistente
simples, que: a) tenha sido citado por via não ficta real); b) não esteja preso;
ou c) sendo i n capaz, esteja devidamente representado.

Sobre as vantagens que o réu tem de continuar sem se pronunciar no


processo Fredie Didier Jr. entende que sim, vejamos:

A dúvida que surge é a seguinte: há vantagem para o réu em permanecer


silente, no caso da estabilização da tutela antecipada? Sim, há: diminuição
do custo do processo. Por não opor resistência, não pagará as custas
processuais (aplicação analógica do disposto no 1º do art. 701 do CPC) e
pagará apenas 5% de honorários advocatícios de sucumbência (art. 701,
59
caput, CPC, também aplicado por analogia).

[...]

Essa interpretação da regra funciona como estímulo para o réu não reagir à
decisão concessiva da tutela antecipada, já que, ainda que estabilizada,
poderá ser revista, reformada ou invalidada por ação autônoma (art. 304, 2º,
CPC). Permite-se que uma tutela estável acabe sendo oferecida de modo
60
mais rápido e econômico.

3.5.4 Ação de Impugnação ou Confirmação da Decisão Concessiva de Tutela


Provisória Satisfativa Estabilizada

Após estabilizada a tutela satisfativa antecedente, ambas as partes que


litigaram no processo em que a tutela foi concedida, durante o prazo de 2 (dois)
anos, poderão propor ação autônoma para que a estabilização seja revisada,
reformada ou invalidada, conforme o artigo 5°, CPC, in verbis:

59
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 605)
60
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 607)
39
§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no
§ 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da
decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.
Conforme Leonardo Greco:

Aqui há uma mudança crucial no regime jurídico das tutelas de urgência. Na


vigência do CPC- 1973, o autor, ao obter uma tutela antecipada do seu
direito já provável, carregava o ônus de dar início ou prosseguimento ao
processo em busca da tutela definitiva. Com o CPC-2o1 5, no caso da tutela
provisória satisfativa antecedente, esse ônus é transferido para o réu. Isso
porque o autor, ao obter uma tutela antecipada em caráter antecedente do
seu direito já provável, conta com a sua estabilização e consequente
extinção do processo em caso de inércia do réu. É o réu que ass ume o
ônus de propor uma nova ação no intuito de reverter a medida, podendo,
inclusive, no bojo desta mesma ação, pedir a revisão, reforma ou
invalidação antecipada da medida, mediante demonstração da
probabilidade do direito que afirma ter e do risco de dano ou ilícito ou de
61
inutilidade do resultado final”

3.6 TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE

Muito se assemelha esta tutela com a tutela antecipada satisfazia


antecedente. Formulada no bojo do processo que futuramente ira se requerer a
tutela definitiva, a tutela de urgência cautelar em caráter antecedente tem como
maior objetivo assegurar que a futura tutela seja possível, protegendo o que esta
sendo litigado.

A tutela cautelar, como visto, é autônoma em relação à tutela satisfativa, contendo


mérito próprio (pedido e causa de pedir). Essa autonomia também se destaca
quando se percebe que o resultado do julgamento da demanda cautelar não
influencia no resultado do julgamento da demanda satisfativa. Aquele que venceu
a cautelar pode sair vencido no pedido principal e vice-versa. A cautelar é
procedente ou improcedente pelos seus próprios fundamentos e não em função
62
do mérito da demanda principal e satisfativa.

Quando concedida em caráter antecedente, a tutela aqui, terá o prazo de 30


dias para que ocorra sua efetivação com as medidas necessárias e possíveis para
tal efetivação como: arresto, sequestro, arrolamento de bens, entre outros. Caso
ocorra a efetivação, começa então novo prazo de 30 dias para que a parte agora
formule e apresente o seu pedido de tutela definitiva satisfativa, ou seja, o pedido
principal que não foi apresentado no inicio do processo. Caso o autor não edite sua

61
GRECO, Leonardo. A Tutela de Urgência e a Tutela de Evidência no Código de Processo
Civil, 2014/2015, cit., p.306.
62
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, 22 ed., cit., p. 56 e 59.

40
causa de perder durante o prazo citado, a medida cautelar irá cessar, conforme
artigo 304, caput e §2.0, 309, I, CPC.

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável
se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:
I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;

Após os procedimentos, o processo seguirá pelo procedimento comum, até a


prolação da sentença pelo magistrado, e sendo a decisão por improcedência de
qualquer um dos pedidos, seja do principal ou do cautelar, a eficácia da tutela
acabará podendo apenas ajudar nova ação se com outro fundamento, conforme
artigo 308, parágrafo único in verbis:

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela


cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.

3.7. TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA

Conforme artigo 311 do CPC, na concessão da tutela de evidência, não é


necessária a exposição do periculum in mora e do risco ao resultado útil do
processo. Sendo necessárias para sua aplicação, 4 situações onde será possível
sua concessão, sendo elas:
i) abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da
parte ré; Antes prevista no art. 273, 11, do CPC- 1 973, e mantida no
CPC-201 5.
ii) quando seja possível comprovar apenas através de prova
documental, tese fundamentada em precedentes do ordenamento
jurídico ou sumula vinculante;
iii) pedido repercutório fundado em prova documental adequada do
contrato de depósito; Antes prevista no art. 902, I, do CPC- 1 973,
no bojo da então ação de de pósito; o procedimento especial da
ação de depósito desapareceu; o legislador, porém, manteve a

41
previsão da tutela provisória de evidência, no bojo do procedimento
comum.
iiii) inicial instruída com prova documental incontestável.
Desta forma, existem duas espécies de tutela provisória de evidencia, sendo
elas a punitiva conforme artigo 311, I in verbis:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da


demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo,
quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório da parte;

Podendo ser também a espécie documentada, de acordo com II e IV do


mesmo artigo.

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e


houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar
dúvida razoável.

CAPÍTULO III

4. DAS MUDANÇAS PERTINENTES TRAZIDAS PELO NOVO CODIGO DE


PROCESSO CIVIL E SUA NECESSIDADE.

O código civil de 1973 se deu em um período historio e critico do Brasil. Há


que se lembrar, que nossa constituição é de 1988, o que de forma clara mostra em
que moldes políticos estavamos quando o antigo código foi instaurado. A ditadura
militar presente naquele cenário, mostrava uma forte repressão ao Executivo,
perante o poder judiciário, onde a atuação o juiz estava limitada conforme a
realidade política do País63.
Tal cenário, não possibilitava de forma aberta, que a população levasse ao
judiciário os litígios e tivesse pleno acesso a justiça. Desta forma, quando o Brasil se
libertou das amarras do regime militar, o acesso a justiça foi ampliado e
63
(https://www.ufmg.br/online/arquivos/018577.shtml. Acesso em 09.03.2016, às 02.36 h)
42
consequentemente, o numero de demandas foi muito superior ao esperado durante
a formulação do código de 1972, acabando por tornar insuportável a realidade e
quantidade de litígios64.
Ocorre que, não apenas a tecnicidade e o alto formalismo do antigo código
não eram os únicos responsáveis pela ineficiência e demora do judiciário. O maior
motivo para a lentidão da tramitação dos processos sempre se deu pela deficiência
da infra-estrutura fornecida ao Poder Judiciário e seu sucateamento com o passar
dos anos. Claro, que uma atualização se fazia necessária, mas não foi e nem será a
solução de todos os problemas processuais no ordenamento jurídico.
São muitos os pontos importantes sobre as mudanças trazidas pelos novo
CPC. Inicialmente pode-se falar da coletivizando para julgar os litígios de massa,
onde quando assim considerados, terão um procedimento especial que resolva
todos os casos com apenas uma apreciação pelo poder judiciário de forma
abrangente65.
Uma novidade, que visa desafogar o judiciário, são as formas de alternativas
de solucionar os conflitos (conciliação, mediação, arbitragem e negociação). Mas
uma crítica, é a obrigatoriedade da audiência de conciliação sob pena de multa,
onde fica confusa a imposição tendo em vista que a conciliação não pode ser algo
obrigatório, afinal não se pode forcar nenhuma das partes a fazer acordos66.
Outra mudança importante, se trata sobre os recursos, que carregam
historicamente toda a culpa por serem os responsáveis pela lentidão para se chegar
ao fim dos processos. Afim de afastar esse pensamento errôneo, o novo CPC
extinguiu dois tipos de recursos, sendo eles: os embargos infringente e o agravo
retido. Onde o agravo apenas será admitido em casos de exceção67.
Por fim, sobre nosso tema, uma mudança importante e já abordada no
capitulo anterior foi a mudança sobre as tutelas de urgência. No novo código, o livro
especifico da tutela cautelar passa a não existir, sendo inserida junto com a tutela
antecipada em um único livro chamado “Das tutelas de urgência”, dando assim
tratamento único as tutelas de urgência (antecipada e a cautelar). Ocorre porem que

64
Idem
65
Idem
66
Idem
67
Idem
43
apenas a tutela antecipada possui caráter provisório e como já exposto, a cautelar
tem caráter apenas temporária.
Sobre o exposto tem-se Zulmar Duarte: “o Novo Código de Processo Civil deu
um passo atrás, novamente acentuando as diferenças entre a tutela cautelar e a
antecipada, na perspectiva da finalidade acautelatória ou satisfatória da tutela
(artigos 303 e 305 do Novo CPC)” 68 . Em síntese, o mérito da cautelar é de
resguardar não se confundindo com o mérito da ação principal. Já na tutela
antecipada provisória, provem ao tutelado o bem reivindicado no pedido principal,
sendo que como já visto, as duas modalidades de tutela podem ser requeridas em
caráter antecedente, ou seja, é possível, antes do ajuizamento da ação principal,
tanto a formulação de requerimento de tutela antecipada ou também requerimento
de tutela cautelar69

4.1. DA ESTABILIZAÇÃO NA TUTELA DE URGÊNCIA


O tema presente, requer aprofundamento devido ao seu grau de
complexibilidade e discussão doutrinaria. Tendo em vista que de a literalidade na
leitura dos artigos que tratam essa matéria no novo código trouxeram com sigo uma
dificuldade interpretativa. Conforme tratado no art. 304, a lei passa a tratar de um
procedimento denominado “estabilização”. Como já exposto, será estabilizada a
decisão que concede a antecipação de tutela, em que não haja recurso interposto
pela parte contraria afim de modificar tal tutela. Sendo conforme o § 1º, o processo
extinto.
A critica quanto a essa novidade, é justamente sobre um pedido de tutela
provisória que na verdade se tornara definitiva sem menos ter existido processo
exauriente. Assim, não existe lógica alguma em se dar prosseguimento a processo
de cognição mais profunda, visto que a pretensão que seria concedida neste, já se
tornou real em processo de cognição superficial. Outro ponto que causa muita
estranheza, se dá a respeito do mérito. Na estabilização a extinção será com ou sem
julgamento do mérito? Sobre a temática, o legislador preferiu se calar sobre as

68
Acautelar ou satisfazer? O “velho problema” no Novo CPC, disponível em
http://jota.uol.com.br/acautelar-ou-satisfazer-o-velho-problema-no-novo-cpc. Acesso em 16.04.2016.
69
(http://www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimento/106,MI221866,41046-
A+chamada+tutela+provisoria+no+CPC+de+2015+e+a+perplexidade . Acesso em 12.04.2016.
44
hipóteses, não esclarecendo qual seria o mérito em tal estabilização70.
Em um primeiro momento, pode-se logo visualizar que a nova regra vai de
encontro com a lógica processual, bem como também o bom senso, tendo em vista
que a lei extingue o processo apenas por não haver recurso, sendo que desta forma
a cognição superficial será priorizada ao invés da cognição profunda. Uma decisão
baseada na probabilidade agora terá efeitos práticos de uma decisão que para
ocorrer deveria seguir todos os tramites processual, bem como sua decorreria no
espaço de tempo necessários para que se buscasse uma resposta judicial justa. Tal
estranheza pode ser simplesmente visualizada é que no art. 294 do novo CPC
aborda que a tutela provisória pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo e
sua execução seguirá as normas do cumprimento provisório da sentença conforme o
art. 297, parágrafo único71.
Dentre o exposto, fica a duvida perante a aplicação do novo procedimento,
tendo em vista que não há ainda doutrina referente ao tema, ou seja, não existe
conceito do que seja essa estabilização ou o que é tutela antecipada estável, afinal
de forma superficial pode-se apenas dizer que se trata de uma antecipação que se
torna de certa forma menos segura uma espécie de coisa julgada, mesmo tendo
como cognição superficial para existência. Tal estabilidade, se segue de
instabilidade, tendo em vista que o § 2º do art. 304 dispõe sobre a possibilidade de
que ambas as partes possam rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada
estabilizada, como já abordado.
A chegada da estabilização, causou estranheza a parte dos doutrinadores,
mas foi aceita de forma aberta por outros estudiosos. Segundo Desirê Bauermann, o
intuito da estabilização da tutela vem para “afastar os males decorrentes da
excessiva demora para se obter decisão definitiva da lide naquele país [...]”
O que mais perturba parte da doutrinária é justamente sobre a literalidade do
artigo 304 §§ 2º e 4º, afinal se a parte não demandar durante o prazo decadencial de
dois anos quais serão as consequências desta estabilidade? Será vista como coisa
julgada podendo fluir então o prazo para ação rescisória?72

70
Idem.
71
Idem
72
MARINONI, Luiz Guilherme, et. al. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 317.
45
Para para o renomado professor Jorge Amaury Maia Nunes é ilógico e
absurdo que um procedimento sumário possa permitir que o processo seja extinto
mesmo sem que haja a contestação, pela mera justificativa de não haver existido
recurso contra a decisão tida por vias de cognição precária. Ocorre que com o ditado
pelo artigo 304, c/c § 1º do mesmo artigo, sem a interposição do agravo ocorrera a
extinção do processo, mas a única ligação possível que entra em conformidade
como princípio do devido processo legal disposto em nossa constituição, juntamente
com a obrigatoriedade de se manter o efetivo contraditório seria de que qualquer
resposta do réu será o necessário para barrar a estabilização da tutela já concedida
e dar continuidade ao processo para que ocorra a cognição exauriente73.
O segundo ponto relevante para Amaury Maia é sobre o que acontecerá após
o fim do prazo de coisa anos disposto no artigo 304, c/c § 1º do mesmo artigo, que
possibilita a reforma, revisão ou invalidação da tutela concedida. Tal silencio já
abordado, parece indicar que não ocorrerá coisa julgada durante o prazo descrito de
dois anos, mas após findo o citado prazo, a decisão que concedeu a tutela
antecipada não seria passível de nenhum outro meio de impugnação. Gerando ai a
perplexidade, pois como seria possível encaixar uma coisa julgada a processo sem
cognição exauriente?74
Ocorre que em sua literalidade o Novo CPC pecou em não deixar explicitas
as consequências da omissão por parte do réu, causando assim a confusão em se
chegar a uma interpretação universal. Vejamos.
Assim dispõe o Código de Processo Civil de 2015:

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da


ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada
e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito
que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do
processo.

§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:

I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua


argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido
de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

73
(http://www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimento/106,MI221866,41046-
A+chamada+tutela+provisoria+no+CPC+de+2015+e+a+perplexidade . Acesso em 12.04.2016.
74
Idem.
46
[...] § 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste
artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.

[...] § 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela


antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial
em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto
sem resolução de mérito.

Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se
estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo
recurso.

§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.

§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever,


reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista,


reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que
trata o § 2o.

§ 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em


que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se
refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no


§ 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da
decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.

§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a


estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a
revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes,
nos termos do § 2o deste artigo.

Tal discussão está longe do fim, visto que grande parte da doutrina se silencia
a respeito do tema e seus possíveis desdobramentos. Mas há que se admitir que se
mostra totalmente viável a possibilidade de se formar coisa julgada nos processos
sumários, tendo em vista que antes de prover qualquer efeito o magistrado deve
sempre declarar as razoes para tal feito, possibilitando, portanto, diante de tais
razoes a possibilidade de tal sentença ter força de coisa julgada.

4.2 DA NECESSIDADE

O novo Código de Processo Civil foi visto por vezes como a perfeita solução
para todos percalços dentro do ordenamento processual brasileiro, ocorre que tal

47
solução não será alcançada apenas com um amarinhado de palavras, mas sim com
a efetiva aplicabilidade de procedimentos que viabilizem uma maior celeridade
processual. Sobre o exposto faz-se necessário citar a Professora Suzana Canti
Cresmasco “O grande problema é que se vende a reforma do CPC como a solução
para todos os problemas do Judiciário, o que não é verdade. Ela não irá resolver o
problema de natureza estrutural, que continuará existindo.”
Tal natureza estrutural se define como real investimento em infra-estrutura
que abarque as necessidades do judiciário com intenso investimento na
informatização e qualificação de todos os envolvidos. Somente com a aplicação dos
dois pontos expostos, a mudança que o novo código busca trazer poderá se tornar
efetiva. Não menos importante, o novo código se mostra uma evolução para o direito
brasileiro, devendo acompanhar tal mudança o cidadão. Devendo este buscar
absolver as possibilidades de solucionar os litígios da forma mais rápida possível,
seja pela conciliação ou pela não protelação com inúmeros recursos durante o
processo.
O Coordenador do Movimento Gestor pela Conciliação do Conselho Nacional
de Justiça, conselheiro José Roberto Neves Amorim, em entrevista abordou:

“Acho que a população está cada vez mais conscientizada sobre a


importância de se conciliar. Até porque a conciliação não apenas contribui
para a solução dos litígios dos cidadãos como também estimula a própria
sociedade para o fato de que é melhor conciliar do que mitigar. Sabemos
que essa mudança no modo de pensar não é uma coisa fácil e, de certa
forma, reflete um modo de ser da própria sociedade, que tem sido orientada
a mitigar desde décadas passadas, mas o Direito também transporta
práticas conciliatórias.” (A conciliação é uma prática que chegou para ficar
75
no Judiciário brasileiro. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/21380:a-conciliacao-e-uma-pratica-que-
chegou-para-ficar-nojudiciario-brasileiro>.
Acesso em: 8 maio. 2016.)

Pode-se relacionar a exposta declaração com o tema do presente trabalho,


uma vez que a busca por uma resposta jurisdicional mais célere é o que motiva
todas as tentativas de se inovar no ordenamento jurídico. Pertinente neste ponto é a
extinção do processo cautelar, visando uma maior celeridade uma vez que a medida
poderá ser requerida no bojo do processo que trará o mérito.

75
Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/21380:a-conciliacao-e-uma-pratica-que-chegou-
para-ficar-nojudiciario-brasileiro Acesso em: 8 maio. 2016.)

48
Portanto, conclui-se, que mesmo causando estranheza sobre as atuais
mudanças, muitas delas estão dispostas e objetivadas a priorizar o alcance e uma
rápida resposta do judiciário, seja por meio de tutela antecipada estabilizada ou por
possibilidade de pedido cautelar no bojo do processo principal. Não menos
importante, faz se necessário salientar a real necessidade de mudança individual do
brasileiro para se adaptar as mudanças e evoluir para uma atitude que priorize a
conciliação e a não postergação dos processos.

49
5. CONCLUSÃO

O presente trabalho visou inicialmente abordar tutelas antecipadas e


cautelares no antigo Código de Processo Civil juntamente com os princípios que
regiam ambos os dispositivos. Foi realizada uma abordagem cronológica sobre as
citadas tutelas a fim de se construir a ideia sobre as mudanças trazidas pelo Novo
Código de Processo Civil e seus possíveis benefícios para a realidade processual
nacional.
Para tal abordagem, o trabalho se concluiu dividido em três capítulos, sendo
que inicialmente abordamos Código de Processo Civil de 1973 e as características
da tutela antecipada e cautelar por ele dispostas, diferenciando uma da outra, com a
abordagem de grandes doutrinadores sobre o tema e suas definições e conceitos
sobre o disposto bem como os requisitos para sua concessão. Desta forma, se
concluiu que a necessidade de mudança sobre as tutelas tratadas se fazia
necessária, uma vez que a resposta jurisdicional já não se fazia mais eficiente nos
moldes abordados pelo antigo código posto que este se fazia já ultrapassado não só
pelos anos desde seu surgimento, mas sim pelo momento em que o país estava
inserido quando este passou a vigorar.
O segundo capítulo abordou as tutelas provisórias no Novo Código de
Processo Civil dando maior foco nas tutelas (de urgência, cautelar e satisfativa e a
de evidência), a extinção do processo cautelar e à fungibilidade entre as tutelas,
bem como o tratamento unificado que foi dado no regime das medidas cautelares e
satisfativas. Conclui-se que muitas foram as mudanças no novo código e maiores
ainda são as expectativas sobre a sua eficiência no mundo real.
Por fim, o terceiro capítulo tratou sobre as mudanças trazidas pelo novo
código e a necessidade de sua implantação, bem como a discussão sobre a
estabilização da tutela e a perplexibilidade doutrinária que pode ocorrer ao se
vislumbrar uma decisão advinda de cognição superficial com poderes de coisa
julgada. Mesmo causando certa estranheza no texto da lei, a aplicação da
estabilidade poderá agilizar e melhorar o judiciário nacional, fazendo-se necessárias
as alterações legais com o objetivo de se buscar de uma postura que valorize a
solução rápida de conflitos. Assim, conclui-se que além da aplicabilidade das

50
alterações trazidas pelo novo Código, precisaremos também de uma mudança
social, cultural e de infraestrutura que favoreça a celeridade na resolução de
conflitos.

51
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Artigo 5, LXXVIII da constituição federal: a todos, no âmbito judicial e


administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
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53
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