Escola de Direito
Curso de Bacharel em Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
Brasília - DF
2016
BÁRBARA MOREIRA VALLIM PORTO
Brasília
2016
Monografia de autoria de Bárbara Moreira Vallim Porto, intitulada AS TUTELAS DE
URGÊNCIA E SUAS INOVAÇÕES NO NOVO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL,
apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da
Universidade Católica de Brasília, em 14/06/2016, defendida e aprovada pela banca
examinadora abaixo assinada:
__________________________________________________________
Orientadora
___________________________________________________________
_____________________________________________________________
Brasília
2016
Dedico esse trabalho a Deus, que foi meu
amigo nesta tarefa, guiando-me e
provendo minha coragem de fazer um
trabalho com excelência e dedicação;
Sem Ele como psicólogo, não há sucesso.
A Ele, minha mais sincera gratidão.
AGRADECIMENTOS
Inicio dando todo o mérito ao meu querido e bom Deus. Sem fé não há como
persistir em momentos tempestuosos e sua graça me concedeu a oportunidade de
cursar esta faculdade e concluir este curso com tanto sucesso e felicidade.
Agradeço ao meu pai Humberto Vallim e à minha irmã Fernanda. São meus
exemplos de advogados éticos e competentes. Foram sempre um espelho me
ensinando a linha tênue que separa um profissional comum de um profissional
extraordinário. Com o apoio de vocês, sinto-me preparada para atuar de acordo com
a mais pura ética e verdade.
Ao meu noivo e amor da minha vida, Vinícius, por ser meu melhor amigo e,
nesse processo, ter sido meu conselheiro tão paciente e carinhoso. Mesmo durante
os dias mais difíceis, sua paz me trazia calma e tranquilidade. Agradeço, pois você
me faz uma pessoa melhor a cada dia e não existe forma de mostrar o quão feliz eu
sou por te ter em minha vida.
This monograph deals with the issue about the theme about the changes to Brazilian
law brought by the new civil procedure code 2015 , with an emphasis on stabilization
of injunctive relief brought in its text , searching for interpretation for this new
procedure to procedure. Therefore, we used bibliographic research books , articles ,
monographs and research in online legal platforms. The first chapter deals with the
old code and its application . The second chapter covers the provisions of the new
code and the changes brought by the new law . Finally , the last cap covers the initial
strangeness on the stabilization of the trusteeship by many scholars and the
effectiveness of judicial delivery through the application of new legislation.
Keywords: Process; New; Code; changes ; Study; Civil Procedural Law ; emergency
guardianships
SUMÁRIO
CAPITULO I ………………………………………………………………………….... 11
1 INTRODUÇÃO ……………………………………………………………………….. 11
2 DESENVOLVIMENTO ………………………………………………………………..12
2.1. MEDIDAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BUZAID
.................................................................................................................................12
2.2 DISTINÇÃO INICIAL ENTRE AS MEDIDAS DE URGÊNCIA - MEDIDAS
CAUTELARES E TUTELAS ANTECIPADAS.......................................................... 13
2.3. HISTÓRICO DA TUTELA ANTECIPADA NO CDC.........................................15
2.4. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS A MEDIDA DE URGÊNCIA....................................19
2.4.1. Princípio do Devido Processo Legal ............................................................ 19
2.4.2. Princípio do Juiz Natural................................................................................ 20
2.4.3. Princípio da Isonomia ....................................................................................20
2.4.4 Princípio da Celeridade Processual................................................................ 20
2.4.5. Princípio da Instrumentalidade das Formas................................................... 21
2.4.6. Princípio da Eficiência…………………………………………………………….. 22
2.4.7. Princípio da Cognição do Julgador ................................................................ 22
2.5. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA ................. 23
2.5.1 Pressupostos Gerais: Da Prova inequívoca da verossimilhança da
alegação.................................................................................................................... 24
2.5.2. Da Irreversibilidade dos Efeitos do Provimento............................................... 25
2.5.3. Pressupostos Alternativos............................................................................... 26
2.6 DA AÇÃO CAUTELAR.........................................................................................
27
2.6.1 Pressupostos.................................................................................................... 27
CAPÍTULO II
3. DA TUTELA DE URGÊNCIA E DA TUTELA DA EVIDÊNCIA NO NOVO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL - Lei nº 13.105/2015............................................................ 28
3.1. TUTELAS PROVISORIAS – Arts. 294 a 299.................................................... 28
3.2. TUTELA CAUTELAR NO NOVO CPC ............................................................. 29
3.3. TUTELA PROVISÓRIA: ANTECIPAÇÃO PROVISÓRIA DOS EFEITOS DA
TUTELA DEFINITIVA .............................................................................................. 30
3.3.1. Características ...............................................................................................
30
3.4. ESPÉCIES DE TUTELA PROVISÓRIA E REGRAS GERAIS ......................... 32
3.4.1 Forma de Requerimento: Incidental ou Incidente........................................... 33
3.4.2. Da Decisão ................................................................................................... 34
3.5. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ......................................................... 34
3.5.1 Da Reversibilidade da Tutela Provisória Satisfativa ...................................... 35
3.5.2 Tutela de Urgência Satisfativa (antecipada) em Caráter Antecedente .......... 36
3.5.3 Da Estabilização da Tutela de Urgência Satisfativa (antecipada) e
Pressupostos ......................................................................................................... 37
3.5.4 Ação de Impugnação ou Confirmação da Decisão Concessiva de Tutela
Provisória Satisfativa Estabilizada .......................................................................... 39
3.6 DA TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE ... 40
3.7. DA TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA ................................................... 41
CAPÍTULO III
4. DAS MUDANÇAS PERTINENTES TRAZIDAS PELO NOVO CODIGO DE
PROCESSO CIVIL E SUA NECESSIDADE .......................................................... 42
4.1. DA ESTABILIZAÇÃO NA TUTELA DE URGÊNCIA ........................................ 44
4.2 DA NECESSIDADE .......................................................................................... 47
5. CONCLUSÃO ..................................................................................................... 50
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................................... 52
CAPÍTULO I
1 INTRODUÇÃO
11
2. DESENVOLVIMENTO
1
artigo 5, LXXVIII da constituição federal: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
2
FILHO, MISAEL MONTENEGRO; Curso de Direito Processual Civil: Medidas de Urgência, Tutela
Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais – v. III - 8. ed. Editora Atlas S.A, 2012. P.7
12
acontecer uma demonstração da real verdade, mas sim uma aparência de verdade,
visando uma forma de possibilitar a distribuição do ônus do tempo entre ambas as
partes. Visando esse objetivo, o código de 1973 abarcou as medidas cautelares e as
tutelas antecipadas ao processo civil como forma de buscar uma solução ao dilema
ônus do tempo3.
Conforme Fredie Didier Jr. expõe, a tutela cautelar não visa a satisfação de um direito, mas
vem assegurar a sua futura satisfação ao protegê-lo. Caracteriza-se por ser instrumental,
pois é o instrumento meio de proteção a outro instrumento (a tutela principal jurisdicional
satisfativa) é também temporária, pois sua eficácia tem limitação em um espaço de tempo,
já que tende a extinguir-se quando se obtém, ou não, a tutela satisfativa definitiva, ou seja,
3
FILHO, MISAEL MONTENEGRO; Curso de Direito Processual Civil: Medidas de Urgência, Tutela
Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais – v. III - 8. ed. Editora Atlas S.A, 2012. P.7.
4
FILHO, MISAEL MONTENEGRO; Curso de Direito Processual Civil: Medidas de Urgência, Tutela
Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais – v. III - 8. ed. Editora Atlas S.A, 2012. P. 11
5
FILHO, MISAEL MONTENEGRO; Curso de Direito Processual Civil: Medidas de Urgência, Tutela
Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais – v. III - 8. ed. Editora Atlas S.A, 2012 - P. 12.
13
quando o juízo decide o mérito da causa principal na qual a medida cautelar foi utilizada
para a proteção do direito em lide6. Conforme disciplina, Fredie Didier sobre o exposto:
Desta forma, na ação cautelar, o magistrado não irá verificar os fatos em sua
máxima abrangência, pois esse procedimento será adotado apenas na ação
principal, havendo na cautelar uma averiguação muito superficial da cognição do
direito acautelado, onde o magistrado busca apenas proteger o bem da ação
principal, a fim de evitar que esta seja prejudicada pelo perecimento da coisa, com
base na existência dos requisitos necessários do “fumus boni iuris" e “periculum in
mora”.
Já a antecipação de tutela é a pretensão do autor de receber a resposta
jurisdicional que se daria apenas no fim do processo com a sentença ainda no início
ou no curso do mesmo, expõe-se, assim, de forma clara, que a natureza da
antecipação de tutela é satisfativa, visto que não apenas protege o futuro direito
como na ação cautelatória, mas sim proporciona o direito que apenas seria provido
após a prática de todos os atos processuais, sendo ele todo ou em parte, sem ter
que aguardar necessariamente a prolação da sentença.
Sobre o exposto na visão de Fredie Didier "é a decisão provisória (sumária e
precária) que antecipa os efeitos da tutela definitiva (satisfativa ou não) - permite o seu
gozo imediato.” 8
Dessa forma, seja dando uma expectativa de possibilidade de fruição do
direito futuro como na cautelar ou mesmo a prévia obtenção das condições para
6
DIDIER JÚNIOR, Fredie; Curso de Direito Processual Civil Vol. 02.- 7. Ed, 2012; Editora:
jusPODIVM. P. 462.
7
DIDIER JÚNIOR, Fredie; Curso de Direito Processual Civil Vol. 02.- 7. Ed, 2012; Editora:
jusPODIVM. P. 464.
8
DIDIER JÚNIOR, Fredie; Curso de Direito Processual Civil Vol. 02.- 7. Ed, 2012; Editora:
jusPODIVM. P. 459.
14
usufruir do direito de imediato como na antecipação da tutela, em ambas visa-se
distribuir os males do tempo entre as partes, sendo a tutela antecipada mais
rigorosa, pois o favorecido irá usufruir daquele direito de imediato, exigindo-se assim
prova inequívoca da verossimilhança do direito. A tutela antecipada pode ou não
pressupor urgência, no abuso de direito da parte contrária, não corre a modalidade
de urgência, tendo como procedimento apenas um pedido formulado pelo autor no
bojo da ação, normalmente na petição inicial, que devendo sempre estar de acordo
com o artigo 273 do Código de Processo Civil in verbis:
9
DIDIER JÚNIOR, Fredie; Curso de Direito Processual Civil Vol. 02.- 7. Ed, 2012; Editora:
jusPODIVM. P. 460.
10
JÚNIOR , HUMBERTO THEODORO – Curso de Processo Civil II, Processo de Execução e
Cumprimento de Sentença. Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 49ª Edição - Editora Forense,
2014. P. 727.
15
Em 1994, a Lei nº 8.952 alterou os artigos 273 e 461 para garantir esse poder
de antecipação de tutela, tendo se consolidado também com a promulgação da Lei
nº. 11.232/2005 (Lei da Nova Execução Civil)
Tal inovação autoriza o juiz a conceder tutela satisfativa em qualquer ação de
conhecimento, ou seja, introduziu-se a tutela de forma genérica, a qual é cabível não
apenas na forma liminar, mas em qualquer fase do processo, desde que
preenchidos os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil.
Nesse sentido, Humberto Theodoro:
11
JÚNIOR , HUMBERTO THEODORO – Curso de Processo Civil II, Processo de Execução e
Cumprimento de Sentença. Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 49ª Edição - Editora Forense,
2014. P.728
12
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=14652&revi
sta_caderno=21 acessado em: 20/03/2016.
16
como se estivesse diante de uma cautelar, Nesse sentido, o legislador acabou optando pelo
regime de aproveitamento máximo dos atos processuais. Assim, mesmo que o advogado
cometa um equivoco de solicitar concessão de tutela antecipada em casos de medida
cautelar, o juiz deverá conceder a cautelar quando verificar que estão presentes os
requisitos para satisfazer medida.
Tal reaproveitamento elencou o objetivo fim como ponto principal e tendo a
forma do procedimento sido deixada de lado nesta hipótese, visando um bem maior
e um aproveitamento processual e temporal. Por consequência, a diferenciação
entre as tutelas de urgência acabou por perder significativo grau de importância,
visto que a fungibilidade acabou por reconhecer que a tutela cautelar pode ser
concebida fora do âmbito do processo cautelar13.
(...)
Por fim, não se pode deixar de explanar as diferenças entre medida liminar
que muitas vezes acaba por se confundir com tutela antecipada. A medida liminar
tem por característica ser provida ainda no início da lide (in limine litis) sem que ao
menos haja a oitiva da parte contrária (inaudita autera pars), ou seja, a liminar se
conceitua apenas pela sua característica cronológica no processo, uma vez que
ocorre ainda no inicio, sem que exista nenhum ato da parte ré.
Como no sentido comum dos dicionários leigos, liminar é aquilo que se situa
no início, na porta, no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o
provimento judicial emitido in limine litis, no momento mesmo em que o
processo se instaura. A identificação da categoria não se faz pelo conteúdo,
função ou natureza, mas somente pelo momento de provação. Nada
importa se a manifestação judicial expressa juízo de conhecimento,
executório ou cautelar; também não revela indagar se diz ou não com o
15
JORGE, Flavio Cheim, JUNIOR, Fredie Didier, RODRIGUES, Marcelo Abelha, A nova reforma
processual, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2003. p. 92.
16
DIDIER JÚNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. 6 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011. P. 478.
18
meritum causae nem se contém alguma forma de antecipação de tutela. O
critério é exclusivamente topológico. Rigorosamente, liminar é só o
provimento que se emite inaudita altera parte, antes de qualquer
17
manifestação do demandado e até mesmo antes de sua citação.
De acordo com o Art. 5º, LIV e LV, da CF, garante-se que todas as etapas do
processo devem ser seguidas conforme previstas na lei, juntamente com as
garantias constitucionais. Caso essas formas não sejam seguidas, o processo
poderá ser nulo, visto que este é um principio que norteia a maioria dos princípios
presentes no Código de Processo Civil.
Na lição de Alexandre Marioti:
17
(DIDIER JÚNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. 7.ED P. 488.
18
LÍBERO LEITE LIMA, Rênio- Tutela Jurisdicional do Estado e as Medidas de Urgência -
http://www.ambitojuridico.com.br/ - acessado em 11/04/2016.
19
jurídico de norma de otimização, bem como as possibilidades de conflito e
19
de ponderação com outros princípios de mesma hierarquia.
Conforme o artigo 5º, incisos XXXVII e LIII da CF, aborda o principio do Juiz Natural
e sua necessidade de aplicação visando uma segurança e justiça processual, tendo
em vista que o juiz deve ser integrado de forma legítima ao Poder Judiciário,
proibindo tribunais de exceção bem como devendo seguir as regras que determinam
a competência dos mesmos, para que, dessa forma, a imparcialidade do órgão
julgador seja garantida. In verbis: ”Artigo 5º: XXXVII- Não haverá juízo ou tribunal de
exceção; LIII- Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente.”
19
MARIOTTI, Alexandre. Princípio do Devido Processo Legal. 2008. 132p. Doutorado.
Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Direito.
20
Art. 5º, LIV e LV, da CF
21
LÍBERO LEITE LIMA, Rênio- Tutela Jurisdicional do Estado e as Medidas de Urgência -
http://www.ambitojuridico.com.br/ - acessado em 11/04/2016.
20
Resta provado que o poder Judiciário não encerra sua missão no dever-poder
de dizer o direito, mas sim de fazê-lo de forma célere e eficaz. Valendo-se do
Princípio da Celeridade, cabe ao Estado a justa e decisiva resposta ao direito
tutelado e, em sendo este dependente de uma tutela de urgência, não há outra via
justa a não ser acatar o pedido sob pena de tornar-se inócuo o processo, abrindo
mão das vias ordinárias de conhecimento e adstrito ao caso concreto.
Daí a imprescindibilidade das tutelas de urgência na efetivação de direitos
que, por circunstâncias peculiares ao feito, correm o risco de sucumbir à perda
irreversível pela morosidade na decisão da lide22.
Desta forma, se faz correta a decisão do magistrado que diante de uma tutela
de urgência, aceite pedido mesmo que a forma para fazê-lo tenha se dado de forma
diversa da correta, priorizando a finalidade do pedido em virtude da formalidade do
mesmo24.
22
LÍBERO LEITE LIMA, Rênio- Tutela Jurisdicional do Estado e as Medidas de Urgência -
http://www.ambitojuridico.com.br/ - acessado em 11/04/2016.
23
NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e
Legislação Extravagante. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. p. 618.
24
LÍBERO LEITE LIMA, Rênio- Tutela Jurisdicional do Estado e as Medidas de Urgência -
http://www.ambitojuridico.com.br/ - acessado em 11/04/2016.
21
Por fim, o citado princípio não aborda aceitação em todos os casos de erro,
apenas nas situações em que haja uma proporção entre o fim e o meio em que a
relação custo beneficio esteja equilibrada, não sendo concebido nenhum tipo de
profundo sacrifício para que haja o aproveitamento25.
25
Idem.
26
Idem.
27
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 11 ed. Barueri:
Manole, 2012. p. 38.
22
Para se chegar a decisão e prolação da sentença, o magistrado usa de todos
os meios para absorver e conhecer todas as provas produzidas no processo,
justamente com tudo que nele foi alegado. Essa cognição pode se dar de forma
exauriste (onde se esgotam as formas probatórias, sendo uma cognição profunda),
sumária ou superficial.
Na cognição exauriente, se esgotam as formas probatórias, sendo uma
cognição profunda que visa o fim definitivo do processo levado ao judiciário. Neste
caso, todas as provas necessárias serão apresentadas conforme a regra de seus
prazos e procedimentos28.
A cognição sumária é a abordada nos casos de antecipação de tutela ou as
chamadas tutelas de urgência, que acabam por dispensar a cognição exauriente tendo em
vista que para alcancá-la seria necessário grande lapso de tempo. Então em virtude da
efetividade da tutela que visa maior rapidez na solução do conflito, se preconiza a função da
ação em prol da profundidade da cognição do julgador.
As tutelas de urgência (sumárias) dispensam a cognição exauriente em prol da
efetividade da tutela jurisdicional, destinando-se a solucionar litígios com maior rapidez,
ainda que com limitações à atividade cognitiva do juiz, bem assim, buscam assegurar
condições favoráveis à obtenção de um resultado pelas vias normais ordinárias29.
28
Idem.
29
Idem.
30
Idem.
23
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu.
31
DIDIER JÚNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. 7 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011. p. 499.
32
CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela 5.Ed, Rio de Janeiro – Ed:Forence. 2004,
p.25.
33
BEDAQUE, jose roberto dos santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas sumarias de
urgência 3 Ed. 2003. p.336.
24
tutela antecipada uma cognição mais superficial quando comparada com a exigida
para a tutela definitiva e mais profunda do que a exigida para a cautelar34.
34
DIDIER JÚNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. 7 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011. p. 502
35
DIDIER JÚNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. 7 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011. p. 505.
25
Vislumbrando essa desnecessidade de obediência do citado § 2º, pode-se visualizar
o disposto no artigo 461 em seu § 3º, que não prevê esse pressuposto para a concessão da
tutela antecipada, in verbis:
36
FILHO, MISAEL MONTENEGRO; Curso de Direito Processual Civil: Medidas de Urgência,
Tutela Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais – v. III - 8. ed. Editora Atlas S.A, 2012.
p. 24.
26
da celeridade e lealdade, a tutela é autorizada com o intuito de gerar um sanção a
atitude ilícita da parte contrária37.
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código
regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas
provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que
uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão
grave e de difícil reparação.
2.6.1 Pressupostos
Os pressupostos da cautelar podem se assemelhar com os tratados a nível
de tutela antecipada, mas de forma menos exigente, sendo eles a presença do
fumus boni juris (fumaça do bom direito) e o pelicurum in mora (perigo da demora).
Acerca do fumus boni juris, pode-se tratá-lo como um juízo superficial de
probabilidade do direito que o requerente afirma ter (como verossimilhança da
alegação da cautelar, só que de forma ainda mais superficial). A diferença aqui se dá
pela profundidade da prova, onde na verossimilhança da alegação da cautelar tem-se
uma prova robusta, e a nível de cautelar tratamos de algo mais frágil. Estar-se-á então
37
DIDIER JÚNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. 7 ed. Salvador: Jus Podivm, 2011. p. 497
27
diante do fumus boni juris38.
Ainda sobre o fumus boni juris, deverá ser demonstrado que o possível dano
está próximo e poderá ocorrer durante o curso normal do processo e não poderá
esperar até o fim da lide na sentença definitiva, estando este ligado a demonstração
do autor que tudo que está sendo alegado é plausível.
Por apenas resguardar direito futuro, não se faz necessária a “quase certeza”
presente na tutela antecipada, tendo o juízo que conceder mesmo tendo em mãos
apenas uma superficial indicação de veracidade.
O segundo requisito para a concessão da cautelar é o pelicurum in mora da espera
até a chegada da sentença definitiva. Sobre esse conceito, cabe abordar a definição do
professor José Roberto dos Santos Bedaque, “sem periculum não há cautelar”. Ou seja,
para ter direito a tutela assecuratória, deve haver o risco de perecimento ou qualquer
mudança sobre as pessoas, bens e provas que estão sendo discutidas no pro
CAPÍTULO II
38
FILHO, MISAEL MONTENEGRO; Curso de Direito Processual Civil: Medidas de Urgência,
Tutela Antecipada e Ação Cautelar, Procedimentos Especiais – v. III - 8. ed. Editora Atlas S.A, 2012.
p. 53.
28
urgência. A denominada tutela de urgência poderá ser requerida de forma
antecipada ou incidental. A tutela de evidência, ao reverso, somente poderá
40
ser requerida de forma incidental. (NOVO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL - PAGINA 223 - ALEXANDRE FLEXA).
Assim, a tutela provisória como seu próprio nome já expõe, não tem caráter
definitivo, sendo possível a revisão da questão a qualquer tempo conforme artigo
296 do CPC de 2015. Não existindo momento ou prazo especifico para que seis
efeitos cessem, desta forma o temporário é por sua vez definitivo visto que nada virá
em seu lugar para substituir, mas seus efeitos são limitados dentro de um certo
espaço de tempo.
40
FLEXA, Alexandre. Novo Código de Processo Civil. 2a ed.: Rev, amp. e atual.
Editora:jusPODIVM, 2015. P. 223.
41
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 562.
42
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 562.
29
Dessa forma, percebemos que por ser temporária não será provisória, afinal
nada virá para substitui-la. Estamos diante de uma tutela assecuratória definitiva e
inalterável, mas que terá eficácia apenas em um espaço de tempo até a chegada da
tutela definitiva.
3.3.1. Características:
43
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 567.
30
Pode-se elencar três características essenciais da tutela provisória de acordo
com o CPC-2105. Sendo elas:
A superficialidade da cognição, pois não haverá aprofundamento para que o
juiz profira a decisão, se admitindo portanto um uivo de probabilidade.
A sua precariedade é característica presente no artigo 296 caput e
parágrafo único, trata que a eficácia da tutela provisória se conservará até
que outra decisão a modifique, mas também poderá ser revogada a
44
qualquer tempo.
(...)
Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do
processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória
conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. (grifo
meu).
Mas para que haja modificação a respeito da tutela, dever haver em uma
alteração naquilo que foi exposto, seja de fato, direito ou provas. Sem mudanças no
cenário previamente apresentado, não há que se falar em revogação ou modificação
da tutela45.
Como ultima característica, pode-se abordar a sua inaptidão de se tornar
indiscutível como se coisa julgada fosse. A tutela antecipada satisfazia, poderá
passar por um processo que a torne estável que será tratada posteriormente, como
previsto no artigo 304, CPC caput, § 1 e § 3, in verbis:
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se
estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo
recurso.
§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.
§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista,
reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que
trata o § 2o.
Tal estabilidade não se confunde com a coisa julgada, pois mesmo após a
extinção do processo, qualquer das partes poderá demandar em outro processo pelo
prazo de 2 anos, visando reformar ou invalidar aquilo que foi concedido e se tornou
por hora, estável, conforme o mesmo artigo em seu parágrafo 2o e 5o e o 6o que
trata da não equiparação à coisa julgada.
44
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 março de 2015. Código de processo civil de 2015. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 23
mar.2016.
45
ZAVASCKI, Teori. Antecipação da Tutela - Editora: saraiva 3. Ed, 1997.P. 35-36.
31
§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever,
reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no
§ 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da
decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.
§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a
estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a
revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes,
nos termos do § 2o deste artigo. (grifo meu)
Em conformidade com o artigo 294, CPC, a tutela provisória poderá ter como
fundamentação a urgência ou a evidencia do direito pleiteado. Onde nos casos de
urgência, deverá ficar demonstrado a probabilidade do direito assim como o perigo
de dano ao resultado do processo. Desta forma o artigo 300, CPC, citado a cima.
Já na tutela de evidência, os fatos devem estar comprovados, tornando o
direito pleiteado evidente conforme artigo 311, que será abordado com mais
profundidade em tópico especifico46 .
46
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p 570.
32
3.4.1 Forma de Requerimento: Incidental ou Incidente
A tutela provisória quando de urgência poderá então ser feita tanto incidente
nos autos do processo já existente ou em caráter antecedente. Se justifica a
possibilidade de requerimento antecedente nos casos de urgência pois a própria
urgência justifica a necessidade do pedido antes mesmo da formulação do pedido
da tutela definitiva satisfativa47.
47
(BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 março de 2015. Código de processo civil de 2015. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 23
mar.2016.
48
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p 579.
33
3.4.2. DA DECISÃO
A tutela de urgência está divida entre cautelar ou antecipada. Diante das duas
possibilidades, é requisito para sua concessão a demonstração do já conhecido pelo
antigo código civil sendo como a “probabilidade do direito” ou seja o já visto fumus
boni iuris, bem como o o perigo de dano o periculum in mora, elencado no novo
código, agora no artigo 300, CPC, in verbis:
49
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Inovações no Código de Processo Civil, 1995, p. 28.
34
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo.
50
(BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 março de 2015. Código de processo civil de 2015. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 23
mar.2016.)
51
CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela, s• ed., 2004, p. 31.
52
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 596 e 597.
35
houvesse essa necessária reversibilidade, estaríamos diante de uma tutela
definitiva, visto que mesmo se comprovada a vitória da parte adversária, essa não
teria sua situação inicial devolvida, o que de nada serviria. De acordo com José
Roberto dos Santos: "Ao mesmo tempo em que foi ampliada a possibilidade de
antecipação para qualquer procedimento, procurou-se delimitar, com precisão
possível a sua área de incidência”53
Ocorre que em alguns casos, o próprio pedido pretendido é irreversivel, como
por exemplo uma cirurgia de emergência. Não há que se falar em reversibilidade
neste caso, afinal não há como desfazer o procedimento feito no paciente. Em casos
como esse, o ponto da irreversibilidade é afastado em virtude de que a não
concessão da tutela geraria um “mal maior” ao litigante que pretende a satisfação.
Como no exemplo citado, pode-se dizer que não fazer a cirurgia naquele espaço de
tempo poderá acarretar na morte do mesmo.
Estamos nessa situação diante do “perigo da irreversibilidade corrente da
não-concessão da medida”, onde deverá o magistrado nestes casos utilizar-se de
um juízo de proporcionalidade e sempre prezar pelo direito provável, bem como
priorizar o direito à saúde e à vida. Caso posteriormente tal tutela seja revogada, o
demandado deverá se conformar com uma reparação de valor equivalente em
pecúnia.”54
53
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias
de Urgência, 3' ed., 2003, p. 340.
54
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias
de Urgência, 3' ed., 2003, p. 341.
36
complementar sua causa de pedir sobre a tutela definitiva, bem como também para
levar ao processo os documentos necessários que estiverem ausentes55 .
Caso seja concedida a tutela, o juiz irá requisitar da mesma forma o
aditamento da petição inicial, posteriormente a citação e intimação do réu para que
este cumpra o deferido sobre a tutela antecipada e seu comparecimento em
audiência de conciliação56.
55
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 602.
56
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 603
57
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 604.
58
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 605.
37
De acordo com o art. 304, caput e §1o, do CPC, in verbis:
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável
se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.
A estabilização, por muitas vezes é benéfica para o réu, pois diminui seus
custos e desgaste de tempo, por esse motivo, ela tem o intuito de estimular o réu a
não reagir, pelo menos não naquele momento, visto que ele caso de seu interesse,
futuramente oferecer uma ação autônoma conforme artigo art. 304, § 2o, CPC, in
verbis:
Mas caso o mesmo recorra de forma parcial, estaremos diante da “inércia parcial do
réu”, quando o mesmo não impugna, em sede de recurso, todas as decisões. Neste
caso, tudo que não foi impugnado se tornará estável.
Destarte, deve-se abordar um ponto relevante sobre o assunto, para que haja a
estabilização estaremos diante apenas de decisão de conceda a tutela, ou seja,
favorável ao autor. Não há que se falar em estabilização quando a tutela é negada e
ocorre a inércia do autor perante tal feito.
Em síntese, Fredie Didier sobre o exposto:
38
Pode-se dizer, sinteticamente, que os arts. 303 e 304, CPC, estabelecem
como pressupostos para a estabilização:
(i) o requerimento do autor, no bojo da petição inicial, no sentido de valer-se
do benefício da tutela antecipada antecedente (art. 303, § 5o, CPC), que faz
presumir o interesse na sua estabilização;
(ii) a ausência de requerimento, também no bojo da petição inicial, no
sentido de dar prosseguimento ao processo após eventual decisão
concessiva de tutela antecipada;
(iii) a prolação de decisão concessiva da tutela satisfativa antecedente;
(iv) e a ausência de impugnação do réu, litisconsorte passivo ou assistente
simples, que: a) tenha sido citado por via não ficta real); b) não esteja preso;
ou c) sendo i n capaz, esteja devidamente representado.
[...]
Essa interpretação da regra funciona como estímulo para o réu não reagir à
decisão concessiva da tutela antecipada, já que, ainda que estabilizada,
poderá ser revista, reformada ou invalidada por ação autônoma (art. 304, 2º,
CPC). Permite-se que uma tutela estável acabe sendo oferecida de modo
60
mais rápido e econômico.
59
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 605)
60
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil Vol. 02 -10. ed. / 2015 editora
jusPODIVM. p. 607)
39
§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no
§ 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da
decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.
Conforme Leonardo Greco:
61
GRECO, Leonardo. A Tutela de Urgência e a Tutela de Evidência no Código de Processo
Civil, 2014/2015, cit., p.306.
62
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, 22 ed., cit., p. 56 e 59.
40
causa de perder durante o prazo citado, a medida cautelar irá cessar, conforme
artigo 304, caput e §2.0, 309, I, CPC.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável
se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:
I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;
41
previsão da tutela provisória de evidência, no bojo do procedimento
comum.
iiii) inicial instruída com prova documental incontestável.
Desta forma, existem duas espécies de tutela provisória de evidencia, sendo
elas a punitiva conforme artigo 311, I in verbis:
CAPÍTULO III
64
Idem
65
Idem
66
Idem
67
Idem
43
apenas a tutela antecipada possui caráter provisório e como já exposto, a cautelar
tem caráter apenas temporária.
Sobre o exposto tem-se Zulmar Duarte: “o Novo Código de Processo Civil deu
um passo atrás, novamente acentuando as diferenças entre a tutela cautelar e a
antecipada, na perspectiva da finalidade acautelatória ou satisfatória da tutela
(artigos 303 e 305 do Novo CPC)” 68 . Em síntese, o mérito da cautelar é de
resguardar não se confundindo com o mérito da ação principal. Já na tutela
antecipada provisória, provem ao tutelado o bem reivindicado no pedido principal,
sendo que como já visto, as duas modalidades de tutela podem ser requeridas em
caráter antecedente, ou seja, é possível, antes do ajuizamento da ação principal,
tanto a formulação de requerimento de tutela antecipada ou também requerimento
de tutela cautelar69
68
Acautelar ou satisfazer? O “velho problema” no Novo CPC, disponível em
http://jota.uol.com.br/acautelar-ou-satisfazer-o-velho-problema-no-novo-cpc. Acesso em 16.04.2016.
69
(http://www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimento/106,MI221866,41046-
A+chamada+tutela+provisoria+no+CPC+de+2015+e+a+perplexidade . Acesso em 12.04.2016.
44
hipóteses, não esclarecendo qual seria o mérito em tal estabilização70.
Em um primeiro momento, pode-se logo visualizar que a nova regra vai de
encontro com a lógica processual, bem como também o bom senso, tendo em vista
que a lei extingue o processo apenas por não haver recurso, sendo que desta forma
a cognição superficial será priorizada ao invés da cognição profunda. Uma decisão
baseada na probabilidade agora terá efeitos práticos de uma decisão que para
ocorrer deveria seguir todos os tramites processual, bem como sua decorreria no
espaço de tempo necessários para que se buscasse uma resposta judicial justa. Tal
estranheza pode ser simplesmente visualizada é que no art. 294 do novo CPC
aborda que a tutela provisória pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo e
sua execução seguirá as normas do cumprimento provisório da sentença conforme o
art. 297, parágrafo único71.
Dentre o exposto, fica a duvida perante a aplicação do novo procedimento,
tendo em vista que não há ainda doutrina referente ao tema, ou seja, não existe
conceito do que seja essa estabilização ou o que é tutela antecipada estável, afinal
de forma superficial pode-se apenas dizer que se trata de uma antecipação que se
torna de certa forma menos segura uma espécie de coisa julgada, mesmo tendo
como cognição superficial para existência. Tal estabilidade, se segue de
instabilidade, tendo em vista que o § 2º do art. 304 dispõe sobre a possibilidade de
que ambas as partes possam rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada
estabilizada, como já abordado.
A chegada da estabilização, causou estranheza a parte dos doutrinadores,
mas foi aceita de forma aberta por outros estudiosos. Segundo Desirê Bauermann, o
intuito da estabilização da tutela vem para “afastar os males decorrentes da
excessiva demora para se obter decisão definitiva da lide naquele país [...]”
O que mais perturba parte da doutrinária é justamente sobre a literalidade do
artigo 304 §§ 2º e 4º, afinal se a parte não demandar durante o prazo decadencial de
dois anos quais serão as consequências desta estabilidade? Será vista como coisa
julgada podendo fluir então o prazo para ação rescisória?72
70
Idem.
71
Idem
72
MARINONI, Luiz Guilherme, et. al. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 317.
45
Para para o renomado professor Jorge Amaury Maia Nunes é ilógico e
absurdo que um procedimento sumário possa permitir que o processo seja extinto
mesmo sem que haja a contestação, pela mera justificativa de não haver existido
recurso contra a decisão tida por vias de cognição precária. Ocorre que com o ditado
pelo artigo 304, c/c § 1º do mesmo artigo, sem a interposição do agravo ocorrera a
extinção do processo, mas a única ligação possível que entra em conformidade
como princípio do devido processo legal disposto em nossa constituição, juntamente
com a obrigatoriedade de se manter o efetivo contraditório seria de que qualquer
resposta do réu será o necessário para barrar a estabilização da tutela já concedida
e dar continuidade ao processo para que ocorra a cognição exauriente73.
O segundo ponto relevante para Amaury Maia é sobre o que acontecerá após
o fim do prazo de coisa anos disposto no artigo 304, c/c § 1º do mesmo artigo, que
possibilita a reforma, revisão ou invalidação da tutela concedida. Tal silencio já
abordado, parece indicar que não ocorrerá coisa julgada durante o prazo descrito de
dois anos, mas após findo o citado prazo, a decisão que concedeu a tutela
antecipada não seria passível de nenhum outro meio de impugnação. Gerando ai a
perplexidade, pois como seria possível encaixar uma coisa julgada a processo sem
cognição exauriente?74
Ocorre que em sua literalidade o Novo CPC pecou em não deixar explicitas
as consequências da omissão por parte do réu, causando assim a confusão em se
chegar a uma interpretação universal. Vejamos.
Assim dispõe o Código de Processo Civil de 2015:
73
(http://www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimento/106,MI221866,41046-
A+chamada+tutela+provisoria+no+CPC+de+2015+e+a+perplexidade . Acesso em 12.04.2016.
74
Idem.
46
[...] § 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste
artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se
estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo
recurso.
Tal discussão está longe do fim, visto que grande parte da doutrina se silencia
a respeito do tema e seus possíveis desdobramentos. Mas há que se admitir que se
mostra totalmente viável a possibilidade de se formar coisa julgada nos processos
sumários, tendo em vista que antes de prover qualquer efeito o magistrado deve
sempre declarar as razoes para tal feito, possibilitando, portanto, diante de tais
razoes a possibilidade de tal sentença ter força de coisa julgada.
4.2 DA NECESSIDADE
O novo Código de Processo Civil foi visto por vezes como a perfeita solução
para todos percalços dentro do ordenamento processual brasileiro, ocorre que tal
47
solução não será alcançada apenas com um amarinhado de palavras, mas sim com
a efetiva aplicabilidade de procedimentos que viabilizem uma maior celeridade
processual. Sobre o exposto faz-se necessário citar a Professora Suzana Canti
Cresmasco “O grande problema é que se vende a reforma do CPC como a solução
para todos os problemas do Judiciário, o que não é verdade. Ela não irá resolver o
problema de natureza estrutural, que continuará existindo.”
Tal natureza estrutural se define como real investimento em infra-estrutura
que abarque as necessidades do judiciário com intenso investimento na
informatização e qualificação de todos os envolvidos. Somente com a aplicação dos
dois pontos expostos, a mudança que o novo código busca trazer poderá se tornar
efetiva. Não menos importante, o novo código se mostra uma evolução para o direito
brasileiro, devendo acompanhar tal mudança o cidadão. Devendo este buscar
absolver as possibilidades de solucionar os litígios da forma mais rápida possível,
seja pela conciliação ou pela não protelação com inúmeros recursos durante o
processo.
O Coordenador do Movimento Gestor pela Conciliação do Conselho Nacional
de Justiça, conselheiro José Roberto Neves Amorim, em entrevista abordou:
75
Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/21380:a-conciliacao-e-uma-pratica-que-chegou-
para-ficar-nojudiciario-brasileiro Acesso em: 8 maio. 2016.)
48
Portanto, conclui-se, que mesmo causando estranheza sobre as atuais
mudanças, muitas delas estão dispostas e objetivadas a priorizar o alcance e uma
rápida resposta do judiciário, seja por meio de tutela antecipada estabilizada ou por
possibilidade de pedido cautelar no bojo do processo principal. Não menos
importante, faz se necessário salientar a real necessidade de mudança individual do
brasileiro para se adaptar as mudanças e evoluir para uma atitude que priorize a
conciliação e a não postergação dos processos.
49
5. CONCLUSÃO
50
alterações trazidas pelo novo Código, precisaremos também de uma mudança
social, cultural e de infraestrutura que favoreça a celeridade na resolução de
conflitos.
51
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DIDIER JÚNIOR, Fredie; Curso de Direito Processual Civil Vol. 02.- 7. Ed, 2012;
Editora: jusPODIVM.
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo
_id=14652&revista_caderno=21 acessado em: 20/03/2016.
52
MARIOTTI, Alexandre. Princípio do Devido Processo Legal. 2008. 132p.
Doutorado. Universidade Federal do Rio Grande do Sul – Direito.
NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil
Comentado e Legislação Extravagante. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.
2003.
BEDAQUE, jose roberto dos santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: tutelas
sumarias de urgência 3 Ed. 2003.
FLEXA, Alexandre. Novo Código de Processo Civil. 2a ed.: Rev, amp. e atual.
Editora:jusPODIVM, 2015.
PASSOS, José Joaquim Calmon de. Inovações no Código de Processo Civil, 1995.
53
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, 22 ed., cit., p. 56 e 59.
http://www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimento/106,MI221866,41046-
A+chamada+tutela+provisoria+no+CPC+de+2015+e+a+perplexidade . Acesso em
12.04.2016.
MARINONI, Luiz Guilherme, et. al. Novo Código de Processo Civil Comentado.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
54