2018 - 09 - 20

Prática Constitucional - Ed. 2018

PRIMEIRA PARTE - TEÓRICA

PRIMEIRA PARTE - TEÓRICA

1. Poder Constituinte

1.1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO, DE 1.º GRAU, PRIMÁRIO OU GENUÍNO

É um poder de fato que institui a Constituição de um Estado, com as seguintes

características: inicial, absoluto, soberano, ilimitado, independente e incondicionado.

É a expressão da vontade suprema do povo, social e juridicamente organizado. Nesse

sentido, apresenta-se o conteúdo do parágrafo único do art. 1.º da CF/1988 vigente, onde se
lê: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição”.

Constituição, genericamente, é o ato de constituir, de estabelecer algo, ou ainda

significa o modo pelo qual se constitui uma coisa.

No mundo jurídico, a Constituição é fruto de um movimento denominado

“constitucionalismo” e pode ser conceituada como a Lei Fundamental e o limite de poder
de um Estado e, desse modo, determina a organização dos seus elementos essenciais: um
sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula as formas do Estado e de
seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus
órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas
garantias. Em síntese, a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos
constitutivos do Estado. Nesse sentido, José Afonso da Silva (p. 42) e José Joaquim Gomes
Canotilho (Direito constitucional e teoria da constituição, p. 51).

O objeto maior da Constituição é estruturar o Estado e limitar o seu poder sobre as

pessoas e as instituições que o compõem.

A atual Constituição Brasileira é composta de um preâmbulo, nove títulos, o Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, emendas constitucionais e emendas
constitucionais de revisão.

Não se pode esquecer de que a vedação do retrocesso no campo dos direitos humanos é
uma limitação ao poder constituinte originário. Entende- -se por vedação do retrocesso o
impedimento de se reduzir um direito previsto em tratado internacional que o país faça
parte. É uma espécie de efeito cliquet (ampliação de direitos, sem possibilidade de
redução).

1.2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DE REFORMA, DE EMENDABILIDADE, DE 2.º

GRAU, SECUNDÁRIO DE MUDANÇA OU REFORMADOR
 É a possibilidade de alterar uma Constituição. No Brasil, tal atribuição cabe ao
Congresso Nacional (legislador ordinário).

Características: secundário, relativo, condicionado e limitado. São exemplos: o art.  60

da CF/1988 (Emendas Constitucionais) e o art.  3.º do ADCT (Emendas Constitucionais de
Revisão).

O art. 3.º do ADCT da CF/1988 assim estabelece: “A revisão constitucional será realizada

após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta
dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”.Poder Derivado de Revisão

Dessa forma, a revisão constitucional só poderia iniciar-se após 5 de outubro de 1993,

fato que realmente ocorreu com a edição das seis emendas constitucionais de revisão
existentes.

NOTE BEM

As emendas constitucionais estão previstas nos arts. 59, I e 60 da CF/1988.

1.2.1. Espécies de limitações ao Poder Constituinte derivado

limitações formais
a) Limitações procedimentais: O art.  60, nos seus incs. I, II e III, trata da iniciativa, ou
seja, de quem pode apresentar uma proposta de emenda constitucional (PEC); nos §§ 2.º,
3.º e 5.º, como deve ser o procedimento para emendar a Constituição. Tem-se, então, que:
Iniciativa: de no mínimo um terço dos Deputados ou Senadores Federais; do Presidente da
República; ou de mais da metade das Assembleias Legislativas da federação brasileira,
manifestando-se a maioria relativa de seus membros em cada uma delas. Trâmite: A
proposta será discutida e votada na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, em dois
turnos, com a obtenção em cada um deles de três quintos dos votos dos respectivos
membros de cada Casa. Se aprovada, a emenda constitucional será promulgada pelas
Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem
(Presidente, 1.º vice-presidente, 2.º vice-presidente, 1.º, 2.º, 3.º e 4.º secretários).

NOTE BEM

Cumpre destacar que a matéria constante de emenda constitucional rejeitada ou prejudicada

não poderá ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

b) Limitações circunstanciais: O art.  60, §  1.º, estabelece que, havendo determinadas

circunstâncias, a Constituição não poderá ser emendada. São os casos de vigência de
intervenção federal (arts. 34-36 da CF/1988), de estado de defesa (art. 136 da CF/1988) ou
de estado de sítio (arts. 137-139 da CF/1988).

Importante
Pela primeira vez depois que entrou em vigor a CF/1988 foi realizada a Intervenção Federal. O
Decreto Presidencial 9.288, de 16 de fevereiro de 2018 determina a intervenção federal na área da
segurança pública no Estado do Rio de Janeiro com o objetivo de pôr termo ao grave
comprometimento da ordem pública com o prazo previsto de vigência até 31 de dezembro de
2018. Durante sua vigência, não pode ser modificada a CF/1988.
c) Limitações materiais: são as chamadas limitações materiais explícitas, cláusulas
pétreas, cerne fixo da Constituição, cláusulas inabolíveis, cláusulas de inamovibilidade,
cláusulas inamovíveis, ou núcleos constitucionais intangíveis, ou seja, são partes da
Constituição que não podem ser modificadas por emendas constitucionais para abolir
direitos. As cláusulas pétreas só poderão ser retiradas da Constituição se houver uma nova
Assembleia Nacional Constituinte, que, como se sabe, não encontra limites, salvo a
vedação do retrocesso previsto em tratados internacionais sobre direitos humanos. As
cláusulas pétreas explícitas estão previstas no §  4.º do art.  60 e são os seguintes casos: a
forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos
Poderes; e os direitos e garantias individuais. Existem as cláusulas pétreas implícitas, que
são mandamentos constitucionais que, apesar de não estarem previstos no § 4.º do art. 60,
não podem ser retirados da Constituição, pois o espírito do órgão constituinte assim o
desejou. São exemplos: o próprio procedimento das emendas constitucionais, o art.  127:
“O Ministério Público é instituição permanente (...)” e o art.  142: “As Forças Armadas,
constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais
permanentes e regulares (...)” (grifos nossos).

1.3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE OU SECUNDÁRIO FEDERATIVO

É o Poder dos Estados-membros da federação de se constituírem, ou seja, de

elaborarem suas próprias Constituições, respeitando os princípios constitucionais da
Constituição Federal de 1988. Fundamento legal: art. 25 da CF/1988 (Estados).

NOTE BEM

•             É possível ampliar esse poder para englobar os Municípios (art. 29) e o Distrito Federal
(art. 32), destacando que estes se regem por Lei Orgânica.

•             Destaque-se: o STF entende que a Lei Orgânica do Município não serve como parâmetro
de controle de constitucionalidade, pois se trata na verdade de uma crise de legalidade, de modo
que há parte da doutrina que sustenta que a Lei Orgânica Municipal não seria fruto de Poder
Constituinte.

•                        “Recurso Extraordinário. 2. Controle concentrado de constitucionalidade de lei

municipal em face da Lei Orgânica do Município. Inexistência de previsão constitucional. 3.
Recurso não conhecido.” (STF, RE 175.087/SP, 2.ª T., j.  19.03.2002, rel. Min. Néri da Silveira, DJ
17.05.2002, p. 73)

Decisões sobre o tema:

“É juridicamente possível o controle abstrato de constitucionalidade que tenha por

objeto emenda à Constituição Federal quando se alega violação das cláusulas pétreas
inscritas no art. 60, § 4.º, da CF/1988. Precedente citado: ADIn 939-DF (RTJ 151/755)” (STF,
ADIn 1.946/DF, j. 07.04.1999, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 16.04.1999).

“O Supremo Tribunal Federal admite a legitimidade do parlamentar – e somente do

parlamentar – para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos
praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com
disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. Precedentes do STF: MS
20.257/DF, Min. Moreira Alves (leading case) (RTJ 99/1031); MS 20.452/DF, Min. Aldir
Passarinho (RTJ 116/47); MS 21.642/DF, Min. Celso de Mello (RDA 191/200); MS 24.645/DF,
Min. Celso de Mello, DJ 15.09.2003; MS 24.593/DF, Min. Maurício Corrêa, DJ 08.08.2003; MS
24.576/DF, Min. Ellen Gracie, DJ 12.09.2003; MS 24.356/DF, Min. Carlos Velloso, DJ
12.09.2003” (STF, MS 24.667-AgR, j. 04.12.2003, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 23.04.2004).

“O Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que é admissível a ação

direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que
esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição
originária (art. 60, § 4.º, da CF/1988). Precedente: ADIn 939 (RTJ 151/755)” (STF, ADIn 1.946-
MC, j. 29.04.1999, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 14.09.2001).

“Processo de reforma da Constituição estadual. Necessária observância dos requisitos

estabelecidos na CF/1988 (art. 60, §§ 1.º a 5.º). Impossibilidade constitucional de o Estado-
Membro, em divergência com o modelo inscrito na Lei Fundamental da República,
condicionar a reforma da Constituição estadual à aprovação da respectiva proposta por
4/5 da totalidade dos membros integrantes da Assembleia Legislativa. Exigência que
virtualmente esteriliza o exercício da função reformadora pelo Poder Legislativo local. A
questão da autonomia dos Estados-Membros (CF/1988, art.  25). Subordinação jurídica do
Poder Constituinte decorrente às limitações que o órgão investido de funções constituintes
primárias ou originárias estabeleceu no texto da CF/1988 (...).” (STF, ADIn 486,
j. 03.04.1997, rel. Min. Celso de Mello, DJ 10.11.2006).

“Conquanto submetido a regime constitucional diferenciado, o Distrito Federal está

bem mais próximo da estruturação dos Estados-Membros do que da arquitetura
constitucional dos Municípios (...).” (STF, ADIn 3.756, j. 21.06.2007, rel. Min. Carlos Britto,
DJ 19.10.2007).

“Antes de adentrar no mérito da questão aqui debatida, anoto que, muito embora não
tenha o constituinte incluído o Distrito Federal no art. 125, § 2.º, que atribui competência
aos Tribunais de Justiça dos Estados para instituir a representação de
inconstitucionalidade em face das constituições estaduais, a Lei Orgânica do Distrito
Federal apresenta, no dizer da doutrina, a natureza de verdadeira Constituição local, ante
a autonomia política, administrativa e financeira que a Carta Magna confere a tal ente
federado. Por essa razão, entendo que se mostrava cabível a propositura da Ação Direta de
Inconstitucionalidade pelo MPDFT no caso sob exame” (STF, RE 577.025, j. 11.12.2008, rel.
Min. Ricardo Lewandowski, DJE 06.03.2009).

“Emenda ou revisão, como processos de mudança na Constituição, são manifestações

do Poder Constituinte instituído e, por sua natureza, limitado. Está a ‘revisão’ prevista no
art. 3.º do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no § 4.º e seus incisos do art. 60
da CF/1988. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1993 não tornou sem objeto a
revisão a que se refere o art. 3.º do ADCT, após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso
Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder à aludida
revisão constitucional, a ser feita ‘uma só vez’. As mudanças na Constituição, decorrentes
da ‘revisão’ do art.  3.º do ADCT, estão sujeitas ao controle judicial, diante das ‘cláusulas
pétreas’ consignadas no art. 60, § 4.º e seus incisos, da Lei Magna de 1988” (STF, ADI 981-
MC, j. 17.12.1993, rel. Min. Néri da Silveira, DJ 05.08.1994).

“A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo Poder Constituinte (redundantemente

chamado de ‘originário’) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem
material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo.
Já as normas produzidas pelo Poder Reformador, essas têm sua validez e eficácia
condicionadas à legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária
obediência das emendas constitucionais às chamadas cláusulas pétreas. O art. 78 do ADCT,
acrescentado pelo art.  2.º da EC 30/2000, ao admitir a liquidação ‘em prestações anuais,
iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos’ dos ‘precatórios pendentes na data de
promulgação’ da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou ainda contra a independência do Poder
Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser negada, máxime no concernente ao
exercício do poder de julgar os litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas
decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma prevista na Constituição e na lei.
Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incs. III e IV do § 4.º do
art.  60 da CF/1988, pois afronta ‘a separação dos Poderes’ e ‘os direitos e garantias
individuais’” (STF, ADI 2.356-MC e ADI 2.362-MC, Pleno, j.  25.11.2010, rel. Min. Néri da
Silveira, rel. p/ o ac. Min. Ayres Britto, DJE 18.05.2011).

“A Lei Orgânica tem força e autoridade equivalentes a um verdadeiro estatuto

constitucional, podendo ser equiparada às Constituições promulgadas pelos Estados-
membros, como assentado no julgamento que deferiu a medida cautelar nesta ação
direta” (STF, ADI 980, Plenário, j. 06.03.2008, rel. Min. Menezes Direito, DJe 01.08.2008).

Note BEM

Originário (1.º grau, genuíno, primário)

– Poder para fazer a 1.ª ou nova constituição para um Estado.

“O povo elege a Assembleia Nacional Constituinte (ANC) para fazer uma

Constituição” (Povo: titular do poder constituinte/ ANC: exercente do poder
constituinte/Objeto: Constituição).

– Características: inicial, soberano, absoluto, ilimitado, independente e

incondicionado (pode tudo), salvo em relação aos direitos humanos
(vedação do retrocesso).

Derivado reformador (2.º grau, de revisão, de emendabilidade,

secundário de mudança, derivado de reforma etc.)

– Depende do Poder Originário. Se a Constituição for imutável, não

haverá esse poder.

– Características: secundário, relativo, condicionado e limitado.

PODER – Art. 3.º, ADCT – Emendas Constitucionais de Revisão. Após 5 anos da

CONSTITUINTE promulgação. Maioria absoluta (total de membros). Congresso Nacional.
Única votação. São apenas 6 e não podem mais ser usadas por decisão do
STF (ADIn 815 e 981).

– Art. 60 da CF/1988 – EC – único meio de mudança da CF/1988.

Derivado decorrente (decorrente ou secundário federativo)

– Depende do Poder Originário.

– É o poder que autoriza os entes federativos a elaborarem suas normas

fundamentais.

– Art. 25, caput, da CF/1988: Cada Estado-membro pode elaborar sua

Constituição Estadual, respeitando a CF/1988.

– Art. 32, caput, da CF/1988: O DF pode elaborar Lei Orgânica,

respeitando a CF/1988.

– Art. 29, caput, da CF/1988: Os municípios podem fazer suas Leis

Orgânicas, respeitando a Constituição Estadual e a CF/1988.

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