El dolo. El límite entre el dolo directo y eventual y la imprudencia. El error.

Su

contenido y alcance en la doctrina moderna. Nuestro caso. Nunca me enteré

(conocimiento certero), representé ni imaginé (conocimiento posible) que el dinero

podía llegar a estar vinculado a una supuesta actividad criminal.

1. El límite entre el dolo directo y el eventual y la imprudencia1. El error.

Para aludir a dolo en cualquiera de sus clases y la imprudencia debemos

comprender su concepto y alcance porque en la actualidad se sostiene que el concepto

de dolo se encuentra en crisis, al menos, si se toma en cuenta la fuerte tendencia,

existente en importantes sectores de la doctrina penal actual, dirigida a cuestionar la

tradicional definición de ese elemento tan importante del delito.

1) La voluntad

1. El límite volitivo entre dolo e imprudencia según la doctrina dominante

1.1. La postura inicial

Se sostiene que “Ha sido dominante en nuestro medio la denominada

teoría de la voluntad, según la cual lo que caracteriza al delito doloso es la voluntad de

realización del hecho, de modo que al definir al dolo como conocimiento y voluntad de

realización del tipo objetivo, distingue entre un elemento intelectual (el conocimiento) y

un elemento volitivo (la voluntad) 2.

1.2. La doctrina extranjera

Este concepto de dolo ha sido sostenido por un número mayoritario de

autores extranjeros, más allá de la concepción de ilícito que sostengan y de la ubicación

sistemática que cada uno de ellos otorgue a este elemento dentro de la estructura del

1 En este planteo seguimos a Magariños, Mario, El límite entre el dolo y la imprudencia, Ed. Ad Hoc,
Buenos Aires, 2010.

2 Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte General, 1ra. ed., p. 208, Ed. Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2007.

1
delito. De ese modo, es posible observarlo, entre otros, en autores como Mayer 3,

Mezger4, Welzel5, Maurach6, Jescheck y Weigend7, Stratenwerth8 y Roxin9.

1.3. La doctrina nacional

En nuestro ámbito también la mayoría de los autores han considerado que

el dolo se integra con un elemento cognitivo y con otro de carácter volitivo. Así, para

3 “La producción contraria al deber de un resultado típico es dolosa, tanto si movió al

autor a realizar la acción la representación de que el resultado va a tener lugar, como
cuando esa representación no fue razón para que él se abstuviera de la actuación
voluntaria”. Así en Mayer, Max Ernst, Derecho Penal. Parte General, trad. de la 1ª ed.
alemana del año 1915 de Sergio Politoff Lifschitz, p. 320, Ed. B.de F y Euros Editores,
Montevideo-Buenos Aires, 2007.

4 “El dolo es la comisión del hecho con conocimiento y voluntad”, en Mezger, Edmund,
Derecho penal. Libro de estudio. Parte General, trad. de la 6ª ed. alemana de 1955 de
Conrado A. Finzi, p. 226, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958.
5
“Dolo es el saber y querer la realización del tipo” en Welzel, Hans, Derecho penal
alemán, trad. de la 11va. ed. alemana de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez, p. 95,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976.

6 El dolo “es el querer dominado por el saber”, en Maurach, Reinhart, Derecho penal.
Parte General, 7ª ed. alemana, actualizada por Heinz Zipf, trad. de Jorge Bofill Genzch y
Enrique Aimone Gibson, p. 376, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994.

7 “Las tres clase de dolo se significan por poseer un momento intelectual y otro volitivo”,
en Jescheck, Hans Heinrich, y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal. Parte
General, trad. de la 5ª ed. alemana de Miguel Olmedo Cardenote, ps. 314/315, Ed.
Comares, Granada. 2002.

8 Para quien “la definición tradicional del dolo expresa algo concretamente correcto:
forma parte del él , además del conocimiento, de la posibilidad de realizar un tipo penal
por medio de la conducta , una determinada actividad interior, que pueda ser caracterizada,
….,con la fórmula tradicional que se mantiene hasta hoy como voluntad de realizar el
hecho”, en Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte General I, El hecho punible, trad.
de la 4ª ed. alemana de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, p. 173, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires. 2005.

2
Soler10, las definiciones del dolo aceptadas "no responden más al pensamiento estricto

de la teoría de la voluntad, y tampoco se ciñen a la pura tesis de la representación", sino

que la descripción de ese elemento debe ser "comprensiva de todas las posibilidades", y

cita como ejemplo la definición propuesta por Beling, por la cual, "Dolo es el vicio de la

voluntad que se funda: a) en que el autor se ha representado (a lo menos como posible)

las circunstancias de hecho típicamente relevantes y la antijuridicidad de su conducta , y

b) a lo menos ha consentido (si no ha querido o se ha propuesto) esa cualidad de la

conducta".

También Jiménez de Asúa11 afirmó que "tanto en la legislación penal española como

en la argentina, figuran en la estructura del dolo estos dos elementos: el intelectual y

afectivo".

Asimismo, Núñez12 sostuvo que "si para constituir el dolo bastara sólo el aspecto

intelectual de la comprensión del acto realizado, el reproche de culpabilidad se fundaría

con toda injusticia en la inteligencia del individuo, a pesar de que no es ésta la facultad

del hombre cuyo ejercicio implica un querer o un no querer. La pena no es una

retribución del acto inteligente el hombre, sino del acto voluntario, el cual supone

inteligencia.

9 Define al dolo como "saber y querer (conocimiento y voluntad) de todas las

circunstancias del tipo legal", y agrega el criterio de la "realización del plan" como esencia
del dolo, pues, según sostiene, " un resultado ha de considerarse dolosamente producido
cuando y porque se corresponde con el plan del sujeto en una valoración objetiva", en
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte General, t. I, Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, trad. de la 2ª ed. alemana de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García
Conlledo y Javier Vicente Remesal, Sección 3ª, 12, p. 412 y sigtes., Ed. Civitas, Madrid,
1997.
10
Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. II, 5ta. ed., ps. 129/30, Ed. Tea, Buenos
Aires, 1988.
11
Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de derecho penal, t. V, 4ta. ed., p. 422, Ed. Losada,
Buenos Aires, 1992.
12
Nuñez, Ricardo, Derecho Penal Argentino. Parte General II, p. 56, Ed. Bibliográfica
Omeba, Buenos Aires, 1960.

3
 Para Fontán Balestra13 "obra con dolo quien en el momento de la acción se

representa un resultado criminoso como cierto, probable o posible, que quiere o acepta,

pues su producción no le detiene en su obrar".

Entre los autores argentinos contemporáneos, mantienen la configuración del dolo

con base en aquellos dos elementos, Zaffaroni 14, quien sostiene que "Dolo es la voluntad

realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo

necesarios para su configuración". Para esta concepción es claro que el elemento

cognitivo comprende tanto el conocimiento de la acción y de sus circunstancias

concomitantes, como a la representación de la producción del resultado, y es indudable

además, que este elemento se mantiene inalterado en cualquiera de las diferentes

formas de dolo que se distinguen desde este concepto de ese elemento subjetivo;

asimismo, el requisito del conocimiento de la acción y la representación del resultado

tampoco se altera para configurar a la imprudencia consciente.

2. Consecuencias. Un nuevo desarrollo

Por consiguiente, en esta definición adoptada por la doctrina dominante, la

diferencia entre las distintas clases de dolo, y también entre el dolo eventual y la culpa

consciente, se ubica en relación con el elemento volitivo. Así, será exclusivamente en

función de la voluntad que se definirá si el autor obró en cada caso con dolo directo

(intención15), dolo indirecto o de segundo grado (asunción de las consecuencias

necesarias); dolo eventual (tomarse en serio el riesgo, conocimiento de la puesta en

peligro y la voluntad de realizar el peligro 16, falta de confianza, asentimiento, indiferencia,

13
Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal. Parte General, t. II, 2da. ed., p. 266,
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990.
14
Zaffaroni, Eugenio R., Derecho Penal. Parte General, p. 495, segunda parte, capítulo XV,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000.
15 Intención o propósito en Roxin, Claus, ob. cit. p. 417/23.
16
En nuestros días, cfr. Otto, Harro, Manual de Derecho Penal, 7ma. ed., p. 143, con cita de
Brammsen en la revista JZ 1989, p. 80, Ed. Atelier, Barcelona, 2017.

4
contar con el resultado, resignación, conformarse con, etcétera 17) o culpa consciente

(pese al conocimiento de la acción y la representación de la producción del resultado, al

sujeto no le es indiferente, obra con voluntad de evitación, confía en su no producción, se

obra por negligencia o ligereza o falta de atención contraria al deber de precaución,

etcétera18).

Para esta posición doctrinaria, la diferente gravedad de la acción ilícita o delictiva,

depende entonces de elementos anímicos o motivacionales, esto es, del modo en que el

autor estructura su comportamiento individual en el aspecto "psicológico-subjetivo" de

su actuar. En otros términos, la menor o mayor gravedad delictiva, se vincula aquí con la

posición anímica asumida por el autor frente al conocimiento de la acción y a la

representación de la producción del resultado que, en todas las clases de dolo y también

en la culpa consciente, sin duda, debe el agente tener presente y poseer.

Llevando estas ideas a nuestro caso nunca pero nunca Señor Juez obré con voluntad

o (intención) o con sospecha, asentimiento o aceptación del peligro (dolo eventual). Las

particulares circunstancias del caso lo acreditan. Pero sigamos con el desarrollo

planteado.

La teoría de la voluntad como elemento característico y distintivo de las diferentes

clases de dolo y de la culpa consciente respecto del dolo eventual tomaron cuerpo entre

finales del siglo XVIII y principios del XIX, cuando las ideas sobre el dolo como intención

psicológica se consolidaron firmemente.

Sin embargo, en la mitad del siglo pasado, en la época de la posguerra, se produjo en

Alemania una fuerte discusión acerca de la idoneidad del elemento volitivo para operar

como límite entre el dolo y la imprudencia, a partir de la resolución, por parte del

Tribunal Supremo Federal (BGH) de ese país, del "Caso de la correa de cuero" 19. Debido a

la caracterización que en esa sentencia se formuló acerca de dicho elemento, como un

"aprobar en sentido jurídico" para el supuesto de dolo eventual, un sector de la doctrina

17 Roxin, Claus, ob. cit., p. 428.

18
Roxin, Claus, ob. cit., p. 416.
19 Ver Roxin, Claus, ob. cit., p. 424.

5
llegó a considerar que la exigencia del elemento voluntario, además del cognitivo,

devenía en un requisito superfluo, innecesario y manipulable.

2) El conocimiento

El conocimiento como único elemento en la definición del dolo

2.1. Dos argumentos de peso dirigidos a sustentar la exclusión del elemento

volitivo

Entre los motivos orientados a definir al dolo sin integrar la voluntad en su

contenido, se encuentran dos de distinto orden y singular interés. Uno de ellos se vincula

con la coherencia intrasistemática de un concepto de imputación penal en el cual el dolo

es concebido como elemento integrante del ilícito y no de la culpabilidad; en tanto una

segunda clase de argumentación cuestiona a la voluntad como requisito del dolo, en

virtud de exigencias impuestas a la definición del injusto desde alguno de los principios

fundamentales que informan a un sistema penal propio de un Estado de Derecho.

Cada uno de esos argumentos ha sido formulado por dos autores que sostienen una

concepción subjetivista del ilícito; sin embargo los fundamentos por los cuales ellos

cuestionan una definición de dolo integrada con la voluntad, resultan plausibles aun

desde un modelo distinto del injusto penal.

1) La primera de esas posturas fue expresada por Diethart Zielinski20, quien sostuvo

que el finalismo clásico no había sido del todo consecuente con la adopción de un

concepto de dolo avalorado, porque si bien con el traslado de ese elemento desde el

nivel de la culpabilidad hacia el del ilícito, la conciencia de la contrariedad al derecho ya

no forma parte del dolo, lo cierto según señala este autor, es que al conservar la voluntad

como componente central para la definición y delimitación del dolo frente a la

imprudencia consciente, aquella concepción no había logrado "eliminar

íntegramente...todos los vestigios del dolus malus", pese a que desde el momento en se

operó con la moderna teoría de la culpabilidad, "no puede tener para el dolo

20 Zielinski, Diethart: Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito.

Análisis de la estructura de la fundamentación y exclusión del ilícito, trad. de Marcelo A.
Sancinetti, p. 189, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1990.

6
(consecuentemente)...la menor significación, qué actitud tenga el autor frente a “la lesión

del bien jurídico” o a la “afectación del bien jurídico".

Por consiguiente, Zielinski renuncia a toda posibilidad de distinción, en el nivel del

ilícito, entre el dolo eventual y la imprudencia consciente, de ese modo afirma: "La

imprudencia consciente es dolo eventual; no hay ninguna posibilidad de diferenciar, entre

ambas formas de ilícito, en el nivel del ilícito, es decir, sin el recurso a los elementos

motivacionales".

2) El segundo y, tal vez, más contundente argumento destinado a erradicar a la

voluntad de la definición del dolo, fue afirmado en nuestro país por Marcelo Sancinet21,

seguidor de Zielinski, quien coloca en el centro de la discusión una cuestión vinculada con

uno de los más básicos principios garantizadores del derecho penal liberal. Este autor, al

formular una evaluación sobre las distintas teorías volitivas, expresa: "Las teorías de la

voluntad también han sido criticadas desde el punto de vista valorativo, o político

criminal porque ponen muy de relieve que la decisión acerca de si el autor obró con dolo,

o sin él, dependerá en el caso concreto de un juicio sobre la personalidad, sobre sus

sentimientos en fin, sobre su ánimo-".

Por esta razón, Sancinet afirma que si la pregunta acerca del dolo en

general, y del dolo eventual en particular, "no puede resolverse mediante la búsqueda de

un elemento voluntario (consentimiento o motivación)..., entonces, la cuestión tiene que

ser resuelta por la vía del elemento intelectivo, o cognitivo".

De este modo, al centrar la objeción dirigida hacia el concepto volitivo del

dolo en la incompatibilidad que él presenta con un modelo de ilícito penal despojado de

rasgos de carácter, la personalidad o el ánimo del autor, se ubica la disputa entre las

teorías de la voluntad y las del conocimiento no sólo en relación con una cuestión de

política criminal, sino con el aspecto de orden normativo-constitucional que implica optar

por una determinada definición de ilícito y, más aún, de delito, coherente con las

exigencias normativas del principio fundamental de acto o exteriorización, consagrado

21 Sancinetti, Marcelo A., Teoría del delito y disvalor de acción. Una investigación sobre
las consecuencias prácticas de un concepto personal de ilícito circunscripto al disvalor
de acción, p. 172, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991.

7
expresamente en el primer párrafo del art. 19 de la Constitución Nacional en tanto esta

norma impone el más tajante rechazo al derecho penal de autor (principio de

culpabilidad).

La alternativa entre un concepto de dolo que incorpore elementos que lo asimilen a

un modelo penal del carácter o de la personalidad de autor y otro que lo identifique con

un sistema en el que sólo la decisión de acción exteriorizada y su gravedad puedan

constituir la materia de una prohibición y sanción penal, parece configurar una razón

suficiente en favor de un concepto exclusivamente cognitivo de dolo.

En este sentido sostiene Hruschka22, que "no es casual que una teoría sustantiva más

reciente, bastante extendida, elimine el elemento volitivo de la definición del dolo y lo

defina recurriendo sólo al elemento cognitivo" o como lo afirma el autor español Feijóo

Sánchez23: "más allá de la decisión de realizar un hecho a pesar de que se conocen lo

elementos objetivos que pertenecen al tipo, no es necesario acudir a un elemento

volitivo para imputar un hecho a título de dolo".

Así Señor Juez, en mi caso se debe excluir el conocimiento que integra el dolo,

inclusive el eventual.

2.2. Límites objetivo-normativos entre el dolo y la imprudencia

La opción por caracterizar al elemento subjetivo del tipo sólo en función

del conocimiento, permite entonces alcanzar una definición unitaria de dolo, no

contaminada por aspectos propios de un derecho penal del sentimiento, el ánimo o el

carácter del autor, pero es necesario todavía determinar si con ese alcance de lo subjetivo

es posible establecer algún límite en relación con la imprudencia.

La distinción, a su vez, no debe buscarse al estilo de la teoría de la

representación, recurriendo al modo en que el autor elabora la previsión de la

22 Hruschka, Joachim, Sobre la difícil prueba del dolo en Imputación y derecho penal.
Estudios sobre la teoría de la imputación, trad. por Ramón Ragués i Vallès, ps. 147/148,
Ed. Aranzadi-Cátedra Garrigues, Universidad de Navarra, Navarra, 2005.
23
Feijóo Sánchez, Bernardo, El dolo eventual, p. 26, Ed. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2002.

8
producción del resultado, esto es, como representación de la posibilidad o de la

probabilidad porque también éste constituye un aspecto de su fuero interno y, por

consiguiente, no susceptible de valoración por el ordenamiento jurídico, en virtud del

mandato constitucional impuesto al estado mediante el principio de acto o

exteriorización.

En un sentido similar, ha expresado Ingeborg Puppe24 que "las teorías de la

voluntad y de la representación incurren en un mismo error inicial. Ambas se embarcan

en la cuestión de cómo elabora psíquicamente el autor la decisión incorrecta ante un

conflicto entre sus objetivos y la integridad ajena jurídicamente protegida.

Pero éste es sólo un asunto interno que no concierne al ordenamiento

jurídico".

La propuesta para la delimitación formulada por algunos autores que

conceptualizan al dolo únicamente como conocimiento, consiste pues en determinar qué

comportamiento introducen riesgos aptos para imputar dolo y cuáles, en cambio,

configuran un peligro sólo atribuible a título de imprudencia, en otras palabras, cuándo

se presenta una representación del peligro cuya medida y cualidad fundamenta el dolo.

Se ofrecen así diversos criterios de orden normativo-objetivo que buscan definir cuándo

la clase de riesgo creado o representado por el autor importa y cuándo el

comportamiento ingresa ya en la esfera de prohibición del delito doloso o, por el

contrario, se halla alcanzado por la norma que prohíbe exclusivamente al delito

imprudente.

En otros términos, desde esta perspectiva se postula la idea de que determinados

hechos o riesgos prohibidos no son en sí idóneos para dar lugar a una atribución dolosa.

De este modo, se procura establecer normativamente, esto es, con prescindencia de

particulares fenómenos psíquicos del sujeto, el límite entre el ilícito imprudente y el

doloso y, a su vez, se restringe así el ámbito de las representaciones de peligro que

puedan dar lugar a dolo.

24 Puppe, Ingeborg, Der Vortsellungsinhalt des dolus eventuales, ZStW, 103, p. 14, 1991.

9
 Revelar este aspecto resulta dirimente para resolver con justicia mi caso porque si

seguimos estas ideas, se concluye en que no obré con dolo. Pero sigamos.

En nuestro país, ha sido Sancinet quien hace ya tiempo afirmó que la cuestión del

límite entre el dolo y la imprudencia debe resolverse, en primer lugar, en el nivel del tipo

objetivo, para lo cual propone un criterio consistente en verificar si el riesgo que el autor

ha creado con su comportamiento es de carácter concreto o próximo a la lesión del bien

jurídico; en ese supuesto, se tratará de un peligro alcanzado por la correspondiente figura

dolosa, que sólo en caso de error quedará excluida. Al contrario, en la hipótesis en la cual

el autor cree un riesgo no permitido, pero de carácter abstracto o remoto para la lesión

del bien, entonces su comportamiento resultará abarcado únicamente por la norma del

delito imprudente, aun cuando el autor desee la producción del resultado lesivo.

Esto debe ser examinado por V.S. en mi caso porque en síntesis, la cuestión del límite

entre dolo y la imprudencia es en verdad un problema de determinación de alcance del

tipo objetivo.

En palabras de Sancinet: "allí donde uno identifique un peligro concreto a partir del

cual la acción esté prohibida, habrá dolo ya por el solo hecho de la representación y a la

inversa, si el riesgo está por debajo de eso, no habrá dolo aunque el autor desee

realmente que se produzca el resultado. Por ello, la única causa real de exclusión del dolo

es el error". De este modo la solución consiste en restringir al dolo, no por la vía del

descarte de ciertas representaciones, sino por la imputación objetiva; lo cual supone que

"La norma del delito imprudente, por lo mismo que alcanza también a la peligrosidad

remota, no se refiere exactamente a la misma acción que aquella en la que hubiera una

representación de peligro próximo (mejor: no remoto). Así, "La acción dolosa y la

imprudente, como tales, son distintas y están prohibidas por normas diferentes, que

subyacen a tipos penales de contenidos no coincidentes... Un cierto comportamiento...

podría ser suficientemente inadecuado socialmente respecto el tipo culposo, sin llegar a

serlo también respecto del tipo doloso. La tarea le queda deparada entonces a la

interpretación particular de los tipos penales correspondientes. Es la 'imputación

objetiva' la que nos debe decir si eso está alcanzado por la norma.

10
 En sentido similar, en punto a diferenciar el actuar doloso frente al

imprudente en función de la magnitud o el carácter objetivo-normativo del peligro

creado por el comportamiento del autor y no en virtud de la estructura subjetiva

individual, que de modo indistinto se limita sólo a lo cognitivo, se sostiene que "el dolo

no depende de si el autor ha tomado en serio un peligro reconocido, sino de que haya

reconocido un peligro a tomar en serio". Así, para ciertos autores como Herzberg25, en el

ámbito de riesgos prohibidos y no permitidos cabe diferenciar en el nivel del tipo

objetivo, si el comportamiento realiza un peligro "cubierto o asegurado", en cuyo caso la

acción será imprudente, o si, por el contrario, se trata un riesgo no remoto y "no cubierto

o asegurado", hipótesis en la cual la acción será dolosa.

Con esos parámetros, tal como lo destaca Ramón Ragués I Vallès26:

“El conocimiento por parte del sujeto de un peligro cubierto fundamental da lugar a

la imprudencia, mientras que si lo que conoce dicho sujeto en el momento actual es un

peligro descubierto, se está ante un caso de dolo. Sin embargo, los peligros descubiertos

pero lejanos, tampoco darán lugar a dolo”.

También en Alemania Puppe propone distinguir, con base en una valoración

normativa, cuando la representación de un riesgo habilita la imputación imprudente y

cuándo la dolosa, porque debe ser “el derecho y no el autor el competente para decidir

sobre la relevancia jurídica del peligro de realización del tipo de que es consciente dicho

autor”. Por tal razón, esta autora diferencia entre peligros “propios del dolo” y peligros

“propios de la imprudencia”, y señala la vez que “el autor debe conocer tantos factores

como sean necesarios para calificar un peligro propio del dolo, pero no hace falta que

25 Herzberg, Rolf, Die Abrengung von Vorsatz und bewuBter Fahrlässigkeit –ein Problem
des objektiven Tatbestandes, Jus, p. 262, 1986; del mismo autor, Das Wollen beim
Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewubt Fahrläsigen Verhalten, p. 639,Teil,
JZ, 1988.
26 Ragués I. Vallès, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, ps. 143/144, Ed.
Bosch, Barcelona, 1999.

11
valore dicho peligro como un método apropiado para la realización del tipo, pues ésta es

una cuestión jurídica y no fáctica”.

Estas ideas, como veremos, son fundamentales para desentrañar mi caso y

se arriba a una conclusión certera: no actué con dolo. Pero sigamos.

2.3. La admisibilidad del criterio de distinción según las distintas concepciones de

la teoría de la imputación objetiva

Los criterios que se acaban de exponer, consistentes en distinguir entre

dolo o imprudencia según la clase, calidad, cantidad o medida del peligro no permitido,

más allá de los matices que pueda presentar cada una de las distintas propuestas y de la

crítica que individualmente se les ha dirigido debe tomar como base una determinada

concepción de la teoría de la imputación objetiva.

En este sentido, si se trata de una diferenciación basada en la calidad o la

distancia de riesgo prohibido introducido por el comportamiento del autor o su

representación, en relación con la lesión a un bien protegido por el ordenamiento

jurídico, el fundamento en la teoría de la imputación objetiva sustentada en el principio

de riesgo y vinculada a la concepción de protección de bienes, resulta la alternativa más

justa y coherente para la utilización de tales criterios de distinción normativos entre dolo

e imprudencia, en tanto, desde esa perspectiva de la imputación objetiva, el primer

cometido de la imputación del tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen de

una causación una acción típica, y de ese modo, un resultado causado por el agente sólo

se puede imputar al tipo objetivos si la conducta del autor ha creado un peligro para el

bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en

el resultado concreto (postura de Roxin).

Al contrario, no parece en un todo compatible el empleo de esas pautas de distinción

entre dolo e imprudencia, con una teoría de imputación objetiva y concebida a partir de

la función de tutela de vigencia de las normas y del principio de standard, pues conforme

con tales parámetros, el comportamiento jurídico penal relevante o perturbador no se

caracteriza por la producción causal de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos

12
sino por el significado de la conducta, por la determinación de su anormalidad social

(posición de Jakobs).

En otros términos, dado que también conductas socialmente adecuadas, esto es,

enmarcadas dentro del ámbito normativo de la libertad de acción, pueden producir

causalmente la lesión o puesta en peligro de bienes (así como pueden ocasionarlas las

catástrofes naturales o los animales) el significado delictivo de un comportamiento no

puede depender de su vinculación causal-natural con un resultado dañoso. El mundo de

las personas “es un mundo de titulares de derechos, que de modo recíproco tienen el

deber de respetar los derechos de otro, y en el ámbito de los delitos contra las personas

es esta relación jurídica la que vulnera el autor. La destrucción del cuerpos o cosas sólo es

delito en cuanto vulneración de una relación jurídica - de lo contrario sería un mero

suceso natural-”27 (Jakobs).

Precisamente, “la averiguación y la fijación de lo que significa un determinado

comportamiento desde el punto de vista social, constituye el objeto de la teoría de la

imputación objetiva”28 y sus contenidos se encuentran directamente relacionados con la

idea de que todo “el sistema de la teoría del delito debe tomar como punto de referencia

la esfera de administración autónoma que corresponde al ciudadano, a la persona”29.

El profesor español Manuel Cancio Melia, en línea con las ideas de su

maestro Jakobs, sostiene que mediante la imputación objetiva se establece cuándo la

exteriorización de una decisión de voluntad posee carácter objetivamente delictivo. En

razón de que en un estado de libertades la culpabilidad jurídico-penal tiene como

presupuesto “que la persona culpable se haya comportado de un modo socialmente

27 Jakobs, Günther, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, trad.

Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, p. 25, Ed. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2004.
28
Jakobs, Günther, La imputación objetiva en derecho penal, trad. de Manuel Cancio Meliá,
p. 9, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1994.
29
Cancio Meliá, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, ps. 66/7,
Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001.

13
perturbador”30 y es necesario fijar de manera objetiva qué significa un comportamiento,

si constituye una infracción de la norma o algo inocuo.

Esta teoría cumple así, a la vez, la función de asegurar espacios de libertad

de acción jurídicamente reconocidos y, dado que en la sociedades modernas, esa libertad

se expresa a través de contactos sociales anónimos, es necesario recurrir a standards,

porque “socialmente no cabe esperar más que el cumplimiento de estándares, de modo

que quien cumple con el estándar no puede ser sometido a responsabilidad… Ahora bien,

el recurso a estándares pone de relieve que, de este modo, se abandona el mundo físico

o individual para entrar en el mundo social o de la comunicación. Es en éste en el que

surge el significado que ha de tener un determinado comportamiento” 31. Por esa razón,

Jakobs explica que “las garantías normativas establecidas por el derecho no tienen el

contenido de que todos intenten evitar todos los daños posibles…, sino que adscriben a

determinadas personas, que ocupan determinadas posiciones en el contexto de

interacción…, determinados cometidos, es decir, aseguran standards personales, roles

que deben ser cumplidos, y de este modo hacen posible una orientación con base en

patrones generales”.

Por consiguiente, cuando las personas entran en contacto como miembros

de una sociedad, lo hacen desempeñando roles más o menos perfilados, ellos deben ser

entendidos como un haz de expectativas recíprocas y de las correspondientes

posibilidades de reacción; entonces, el portador de un rol es siempre garante del

cumplimiento de expectativas normativamente aseguradas, y sólo responde en el marco

su posición de garante.

30
Jakobs, Günther, La imputación objetiva especialmente en el ámbito de las instituciones
jurídico-penales del riesgo permitido, la prohibición de regreso y el principio de
confianza, Trad. Enrique Peñaranda Ramos , en Estudios de Derecho Penal, p. 209, Ed.
UAM-Cvitas, Madrid, 1997.
31
Jakobs, Günther, en AA.VV., Sobre el estado de la teoría del delito. Seminario en la
Universidad Pompeu Fabra, trad. por Jesús María Silva Sánchez y otros, p. 183, Ed.
Civitas, Madrid, 2000.

14
 La teoría de la imputación objetiva permite entonces la “constatación de

quién es garante de qué. No todo atañe a todos, pero al garante atañe lo que resulte de

la quiebra de su garantía; y esto rige tanto para la comisión como para la omisión”, es

que, así como en la vida cotidiana es “habitual que una expectativa pueda ser defraudada

por acción u omisión y que, sin una expectativa normativa, hacer y omitir resulten

igualmente indiferentes”, en el marco del derecho penal también la relevancia de una

conducta, sea activa u omisiva, depende del quebrantamiento de una expectativa

normativa de comportamiento, esto es, del quiebre del rol por parte de la persona

competente, de aquél a quien incumbe, en determinado ámbito de relación, su

cumplimiento.

Definir cuándo ha sido quebrantado el rol, cuándo la realización de un

comportamiento posee el significado de una arrogación actual de la configuración de

ámbitos de organización ajenos, es entonces función de la teoría de la imputación

objetiva. Para el cumplimiento de ese cometido, en el sector de la imputación objetiva

del comportamiento, existe un conjunto de instituciones normativas, que sólo serán aquí

mencionada porque las veremos luego, como ser: el riesgo permitido, el principio

confianza, la prohibición de regreso y la competencia la víctima.

A través de esos institutos, se establece si concurre una expresión de sentido típica,

si se ha producido la fractura del standard y, en caso afirmativo, se determina

consumación o tentativa, según se trate de figuras de pura actividad o de resultado. Para

este último supuesto, la verificación de consumación requiere también constatar si la

conducta prohibida del autor, además de hallarse conectada causalmente, explica en el

plano jurídico-normativo la producción del resultado, esto es, si el resultado es imputable

objetivamente al conjunto de condiciones prohibidas (al riesgo) introducido por el

comportamiento del autor. En este sentido la doctrina de la imputación objetiva no trata

tan sólo de la problemática de cuándo perturba socialmente o es socialmente normal una

conducta, sino también de la problemática de la imputación objetiva del resultado, esto

es de la decisión acerca de cuándo la producción del resultado típico obedece a la

conducta no permitida y cuándo es consecuencia un riesgo diferente.

15
 Por consiguiente, a partir de este concepto de la teoría de la imputación objetiva,

entendida como teoría normativa del comportamiento prohibido, no parece

suficientemente conciliable afirmar una distinción entre dolo e imprudencia, establecida

en función de la calidad o proximidad del riesgo de lesión a un bien jurídico, porque

desde esta perspectiva “para la interpretación del injusto penal no se está a la valoración

de sucesos del mundo exterior, sino al significado de estos para la vigencia de la norma.

Formulado de otra manera: un proceso material-naturalista es como tal siempre

insignificante -también aunque fuese evitable-, y en verdad también aunque se trate de

un ataque a un bien jurídico. El derecho penal no se despliega en el campo de los daños a

bienes jurídicos, sino en el de los daños a la vigencia de la norma, esto es, en un plano

inmaterial, demostrativo-simbólico que el delito es una lesión jurídica no conforma su

cara objetiva, sino su contenido específico. El descubrimiento de este “contenido

específico” es el terreno que ha conquistado la teoría de la imputación objetiva (Jakobs).

En síntesis, una delimitación normativo-objetiva entre dolo e imprudencia

fundada en la calidad del riesgo o en su proximidad de lesión a un bien jurídico, no se

presenta como un criterio del todo adecuado para una concepción de

riesgo normativamente estandarizado, al contrario, desde ese concepto parece ineludible

entender que no pueden encontrarse diferencias entre dolo e imprudencia en ese estrato

de la teoría de la imputación penal.

Y entonces ¿qué hacemos?

3. El error como único límite

La conclusión expuesta, sin embargo, no determina que la distinción deba

llevarse a cabo sobre la base de componentes anímicos o intencionales, como elementos

integrantes de la definición del dolo o la imprudencia, ni significa tampoco que el

derecho deba valorar cómo ha elaborado el autor sus representaciones.

Al contrario, a un concepto de riesgo estandarizado y a una definición de

dolo limitada al "conocimiento de la acción junto con sus consecuencias", corresponde

una comprensión de la imprudencia como supuesto de error. Pues, desde la perspectiva

del principio fundamental del hecho, cabe entender a la pregunta por el conocimiento

16
del autor sólo dirigida a determinar la vinculación entre él y una exteriorización

perturbadora. En otras palabras, la pregunta por lo subjetivo debe hallarse orientada a

averiguar si una perturbación ya verificada en el aspecto objetivo pertenece también

subjetivamente al autor, o bien si se le puede distanciar de ella en todo o en parte, es

decir, si se le puede librar de responsabilidad.

Por tal razón consideramos que la imprudencia es uno de los casos en que

no se corresponden la representación y la realidad, o sea, un supuesto de error.

Por lo tanto, si la pregunta por el conocimiento deja de ser entendida en el

sentido de buscar lo ilícito también "detrás de la piel del autor", y es comprendida como

orientada a establecer la posibilidad de alejarlo, total o parcialmente, del

quebrantamiento del rol ya constatado en el plano objetivo; o, dicho de otro modo, si se

advierte que el aspecto subjetivo constituye sólo una condición de responsabilidad,

porque "la pena es una medida de tanta importancia que sólo se justifica si el autor ha

tenido alguna participación personal en el hecho punible" 32, resultará sencillo entonces

apreciar que el único límite entre el dolo y la imprudencia lo configura el error, sin que

sea necesario trazar esa diferencia a partir de aspectos propios del fuero interno, no

susceptibles de valoración por un orden jurídico de libertades, ni de mensuraciones

descriptivas de riesgos de lesión a bienes, que no se condicen de modo suficiente con un

sistema penal en el cual el comportamiento prohibido sea definido como tal sólo en

función de su significado opuesto a la norma.

Desde esta perspectiva, en el caso de la imprudencia el autor yerra, al no

advertir, de modo evitable, la realización del tipo que ha de tener lugar. Ahora bien, así

como el dolo pertenece a la acción como forma de evitabilidad cualificada, en la

imprudencia también se trata de una disposición del autor como forma de evitabilidad y,

en consecuencia, una acción imprudente constituye injusto porque una realización del

tipo cognoscible es evitable. Esto significa pues, que tanto el dolo como la imprudencia

son formas de la evitabilidad, determinadas ambas por la cognoscibilidad de la

realización del tipo, esto es, en el dolo, la cognoscibilidad evoluciona a conocimiento, en

32 Bacigalupo, Enrique, Hacia el nuevo derecho penal, cap. III, ps. 309/310, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2006.

17
la imprudencia no. Por esta razón, los hechos imprudentes afectan menos la validez de la

norma que los dolosos, dado que la imprudencia pone de manifiesto la incompetencia

del autor para el manejo de sus propios asuntos, en tanto se nutre de una falta de

atención no dirigida, general, difusa en sus consecuencias.

4. Prueba del dolo

Es indiscutible que toda condena por delito doloso exige acreditar que el acusado ha

realizado el hecho delictivo con determinados conocimientos. Estas afirmaciones sobre el

conocimiento de los acusados se realizan en la práctica con una extraordinaria

frecuencia, aunque los jueces o tribunales no suelen explicitar cuál es su autentica

naturaleza. El conocimiento en que se fundamenta el dolo pasa por afirmar la necesidad

de que se averiguen determinados datos de naturaleza psicológica: el conocimiento se

configura como un fenómeno psicológico cuya concurrencia en el momento de la

realización delictiva debe ser efectivamente constatada en el proceso penal. Se debe

averiguar una realidad que, como afirma expresivamente Herzberg, se encuentra en la

cabeza del autor o, como puntualiza Schewe, se basa en 'vivencias subjetivas del autor en

el momento del hecho’ unos fenómenos a los que puede y debe accederse en el

momento posterior del proceso.

Queda claro entonces, que el dolo no puede presumirse sino más bien debe

probarse. La peor práctica judicial parece, en ocasiones, desconocer esta máxima; y a

causa de sus propias falencias investigativas y probatorias presume el dolo alli donde no

puede probarlo.

Continuar con estas prácticas importa alterar seriamente la garantía del principio de

inocencia y su derivado respecto del onus probandi; pues no se advierte una prueba

convincente que al menos induzca a creer que mi defendido ha obrado, y de haberlo

hecho, que ese obrar haya sido doloso.

1) En la jurisprudencia

18
 El Juez Gustavo Hornos sostiene33:

“El dolo, en tanto elemento integrante de la figura típica, debe ser fehacientemente

acreditado a través de la prueba colectada que, en forma certera, demuestre que el

imputado conocía lo que hacía al momento de perpetrar la conducta delictiva. El

conocimiento y la voluntad de llevar a cabo los elementos objetivos de la figura que, dada

su propia naturaleza, se encuentran dentro de la mente del sujeto activo, deben ser

probados en base a datos objetivos que permitan inferir, en forma indubitada, el

conocimiento del sujeto al tiempo de cometer el delito”34.

“En tal sentido, el dolo no se presume, sino que en la formación del concepto

delictivo entran dos conceptos de igual importancia: el objetivo, constituido por el acto

que realizó el agente o por la omisión en la que incurrió; y el subjetivo, que refleja el

estado de la voluntad del presunto infractor, debiéndose, para la justa apreciación de los

hechos que se estimaron punibles, pesar y evaluar ambos factores, estableciendo entre

ellos la debida relación que conduzca o no a la imputabilidad generadora de la

responsabilidad criminal”35.

Y el Juez Juan Carlos Gemignani36 ha dicho:

“La prueba del dolo en cuanto exigencia finalista, no puede sino extraerse de las

circunstancias objetivas de la causa” y debe probarse37.

33 En fallo Cámara de Casación Penal, “Omelanzuk, Pablo Esteban s/infracción ley
22.415”, rta. 18/6/2018.

34 CCAS, Sala 4, en la causa CPE 990000046/2011, caratulada “Mena, Horacio Marcelo

s/ infracción ley 23.737”, registro n° 2366/15.4, rta. 17/12/2015.

35 CCAS, Sala 4, en la causa 11.810, caratulada: “Duffy, Carlos Francisco s/ recurso de

casación”, registro n° 1001/12, rta. 19/6/2012.
36 En fallo Cámara de Casación Penal, “Omelanzuk, Pablo Esteban s/infracción ley
22.415”.

37 Juez Juan Carlos Gemignani, ver Sala IV causa nro. 16.740 “Aldana Estrada, Eduardo
y Velasco, Judith s/ recurso de casación” rta. 21/10/2013 y causa nro. 15.384 “Amarales,
José Antonio; Terán, Jonathan Ezequiel; Pérez García, Brian Gabriel s/recurso de

19
 Así no resulta pertinente deducir el dolo solamente del resultado de la acción y debe

acreditarse la voluntad y conocimiento del agente de realizar el tipo objetivo.

2) En la doctrina

Zaffaroni es terminante: “el dolo nunca puede presumirse, pues solo su presencia

efectiva permite habilitar el poder punitivo”.

No es posible crear una ficción de dolo, considerarlo probado por un inequívoco

sentido social o ampliar un concepto normativo desprovisto de datos psicológicos 38.

En definitiva, el dolo debe probarse en forma suficiente, no debe presumirse.

Ragués I Vallés continúa advirtiéndonos de los problemas referentes a la prueba del

dolo, que no casualmente aplican al presente caso:

“…sólo puede garantizarse que la conclusión obtenida mediante la práctica de la

prueba de indicios vaya a coincidir con la realidad efectivamente acaecida si se respetan

dos condiciones irrenunciables: en primer lugar, debe contarse con una regla de

experiencia de vida incontrovertida que explicite bajo qué condiciones es segura la

existencia de un determinado grado de conocimiento en una persona; en segundo lugar,

los hechos previamente probados que, a modo de premisa menor, se vinculen a dicha

regla de experiencia, no pueden suscitar ningún género de dudas en cuanto a su plena

coincidencia con la realidad...tales condiciones solo pueden cumplirse en un muy escaso

número de supuestos”.

Los autores que se inscriben en la concepción psicológica de la “determinación del

dolo” no parecen inquietarse demasiado por las enormes sombras que conclusiones

como las anteriores proyectan sobre la aplicabilidad de un concepto de dolo que deba

cumplir con los estrictos requisitos de legitimidad en que se basa tal concepción. Puede

incluso afirmarse que, en la práctica, se rehúye afrontar directamente la cuestión clave en

casación”, rta. 19/3/14.

38 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho

Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2005, págs. 404/5.

20
este ámbito, esto es, puede afirmarse que mediante la prueba de indicios es posible

averiguar de modo fidedigno una determinada realidad psicológica pretérita y ajena, o,

matizando un poco más, en qué número de casos puede garantizarse una averiguación

indiscutible de tal realidad..."

Algo que, frecuentemente criticamos, ya puso de manifiesto Framarino dei

Malatesta, denunciando que la afirmación de certeza allí donde sólo existe probabilidad

-y, por tanto, un margen de error- sirve de "cómodo sillón a la pereza, que incita a

descansar en él con el pretexto hipócrita de una buena conciencia"

"... se ha demostrado que una aplicación coherente de la concepción psicológica no

es imaginable si no se acompaña de la práctica renuncia a la posibilidad de condena por

delito doloso...confiar la determinación del conocimiento necesario para el dolo a la

convicción judicial, permite hacer aplicable el concepto de dolo, pero lo hace a costa de

renunciar a la seguridad jurídica y de asumir en toda condena el riesgo de que se pueda

estar instrumentalizando al sujeto condenado."

"El principio de interpretación restrictiva también se expresa en un segundo

momento que, sin duda, es puramente interpretativo: dentro del alcance semántico de las

palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más

limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en

las formas más limitativas de la criminalización. Se trata de la misma razón que da origen

al principio procesal in dubio pro reo…”

En conclusión, por un lado la distinción entre dolo e imprudencia es la que resulta

más adecuada y acepta la doctrina penal moderna porque nos permite, por un lado,

mantener una relación más estricta con la función del derecho penal, orientada a

garantizar la estabilidad de aquellas normas a cuya observancia general es indispensable

no renunciar para el sostenimiento de la configuración social básica y no conduce a

21
inmiscuir al derecho penal con ámbitos reservados por el orden jurídico fundamental a la

esfera de la libre decisión individual.

En referencia a la presunción del dolo, la prueba en que se fundamente la decisión

sólo permita arribar a esa única conclusión y no a otras o expresado de otro modo, que

ella derive “necesariamente” de los elementos probatorios invocados en su sustento,

pruebas que excluyan que las cosas hayan podido ser de otra manera, que es lo que en

definitiva define al principio en examen39.

5. Y entonces, llevando todas estas ideas a mi caso, queda en claro que no obré con

dolo y no cometí delito alguno. La imprudencia no es punible. Y el error excluye al dolo.

Debe V.S. considerarlo.

Tener presente lo expuesto,

SERÁ JUSTICIA

39 C.F.C.P. Sala II, causa 3716, “Iglesias, A.E. Y Manzotti, P.S., rec. Cas.

22