El impacto de “El derecho a la identidad personal” en la

jurisprudencia argentina

por Paula Siverino Bavio*

1. “El derecho a la identidad”: Una obra decisiva en la tutela de los

derechos de las minorías sexuales

Basta recorrer bibliotecas o catálogos virtuales para comprobar que miles de libros
de Derecho son editados cada año. De esos miles, tal vez una decena devengan en
obras referenciales para su disciplina. Sin embargo, de muy pocos libros puede
afirmarse que no sólo se vuelven obras fundacionales de su especialidad sino que
trascienden su valor académico para transformar la vida de las personas. La edición
argentina de “El derecho a la identidad personal” del Profesor Fernández Sessarego
es una de esas obras, que marcó un clarísimo sendero jurídico, pero a la vez, y mucho
más importante aún, fue la pieza clave que permitió que la vida de muchas personas
víctimas de la discriminación y la indiferencia encontraran finalmente el justo
reconocimiento de su derecho más extremo, el derecho a la identidad, y con él, el
goce de todas las prerrogativas que les fueran negadas.
Por ello, cada una de las sentencias que reconocen el derecho a la identidad de
personas transexuales en la jurisprudencia argentina, sentencias que comentaré
brevemente en el presente trabajo, configura su línea argumental en base a los
contenidos de “El derecho a la identidad”, y en el Perú, la primera sentencia resuelta
por la Corte Superior de Lima Norte sobre el tema, lo toma como referencia esencial.
En ese entendimiento intentaremos muy sintéticamente plasmar el contexto en el
que se ubica este derrotero jurisprudencial y dejar delineado el marco conceptual que
se está perfilando en el Derecho Peruano en relación al reconocimiento y tutela de los
derechos de las minorías sexuales.

2. Mucho más que un problema de denominación: ¿Transexualidad,

Disforia de Género o Síndrome Harry Benjamin?

La discusión acerca de a qué nos refererimos al hablar de transexualidad y

qué consideración merece ésta en el universo de las conductas humanas es muy
compleja, e involucra diferentes tipos de apreciaciones (históricas, filosóficas,
antropológicas), las cuales serán organizadas conforme la óptica utilzada en cada
análisis, aun cuando en el discurso occidental contemporáneo se ha evidenciado
una clara preminencia del discurso médico (como discurso de autoridad) en sus
diferentes variables (clínica, psiquiátrica, genética, endócrina y entre otras) 1. En
función a ello, mayoritariamente, al menos hasta el momento, el análisis que
1
*Abogada, profesora de Derecho Civil I y Bioética de la Pontificia Universidad Católica del Perú e Inca
Garcilaso de la Vega. Directora del Observatorio de Bioética y Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú.
. Completamente diferente será el planteo si lo abordamos desde las teorías quer, por ejemplo.

1
propone la medicina sobre la transexualidad (en cuanto la considera una
patología) es el que ha sido receptado por el Derecho. Sin embargo,
paulatinamente van ganando espacio las voces que buscan articular un análisis de
la transexualidad partiendo del derecho a la libertad, la dignidad e identidad, y
rechazando por ende toda posibilidad de encuadrarla en la condición de
“enfermedad mental”.
Es más, hoy se suele sostener que la transgeneridad ha estado presente
en diferentes culturas desde tiempos ancestrales, pero con muy diferentes lecturas
sociales a las que podemos encontrar en occidente desde el siglo XX 2.
Deben entonces señalarse, entre aquellos factores que incidieron en el
actual cambio de perspectiva en la visibilidad y el estudio de la transexualidad, al
cambio en la manera de concebir a varones y muejres a fines del siglo dieciocho,
que evolucionaría para dejar atrás (al menos en términos biológicos o
biologizantes) la consideración de un rol subordinado para la mujer y la
consolidación de una marcada distribución de tareas productivas/reproductivas,
tributario de una idea de sexos completamente separados y opuestos (donde la
mujer era totalmente opaca), hasta, a medida que transcurre el siglo veinte,
arribar a la idea de una latente bisexualidad de la especie humana, en los que la
femenidad y masculinidad se expresarían en grados diversos, sostenida por
algunos científicos3. Esto conllevará planteos acerca de qué hace de una mujer
una mujer o de un varón un varón, ensayándose diferentes respuestas en función
de elementos genéticos, del medio ambiente, la crianza, el proyecto de vida,
etcétera.
Algunos sostienen que el estudio de lo que hoy llamados transexualidad
emerge en el siglo pasado en función de una serie de factores: entre ellos, las
posibilidades abiertas por nuevas técnicas médicas, particularmente en cirugía
plástica e invención de hormonas sintéticas, pero también por el clima reinante en
Alemania a fines del siglo diecinueve, favorable a la emancipación sexual 4.
Un hito importante lo constituyen sin duda los pioneros estudios de
Steinach en la Universidad de Viena que, a inicios del siglo veinte, dieron lugar al
nacimiento de la endocronología, y convencieron, entre otros, a Sigmund Freud,
de la posibilidad que la conducta sexual tuviera origen hormonal. A partir de allí, el
estudio de las intervenciones de “cambio de sexo” fueron ampliamente estudiadas
y desarrolladas en Europa hasta los denominados años cuarenta, destacándose el
rol del Instituto para la Ciencia Sexual dirigido por Magnus Hirschfeld en Berlín 5,
donde se formaron varios de los principales exponentes norteamericanos que
desarrollaron su práctica en torno a la intersexualidad y la transexualidad entre los
años cuarenta y setenta, siendo el más notorio de ellos el Dr. Harry Benjamin.

2
La transgeneridad no es un fenómeno novedoso. Se afirma encontrar antecedentes en diversas culturas en
la antigüedad (tribus Scythes, año 400 a.C.; culto a la diosa Cibeles, año 200 a.C., phrygies de Anatolia,
Grecia, año 100 d.C, por mencionar algunos ejemplos), y existen registros en crónicas de la conquista de
América de personajes, rituales y representaciones que, bajo los parámetros actuales, podrían leerse como
manifestaciones trans, en: ANDAHAZI, Federico. “Pecar como dios manda” Historia sexual de los argentinos.
Buenos Aires, Planeta, 2008, p.139 y ss.
3
MEYEROWITZ, Joanne. “How sex change. A history of transsexuality in the United States”. EEUU, Harvard
University Press, 2002, p.22.
4
.Op.Cit p.21.
5
Op.Cit. p.17.

2
 Desde otra perspectiva, un giro fundamental tendría en el estudio de esta
cuestión el desarrollo de la teoría feminista y la concepción en torno al “género”.
Así, para mediados de los años setenta se había consolidado el
reconocimiento profesional (médico) de la transexualidad, y se habían establecido
líneas para su tratamiento. En 1980 la transexualidad ingresa al Manual de
Diagnóstico y Estadística de la Asociación de Psiquistría Americana (DSMIII)
como “disforia de genéro”6 , y si bien desde un momento inicial la transexualidad
es estudiada y “encasillada” dentro del esquema de los trastornos de
personalidad, actualmente las líneas de investigación sobre la misma se inclinan
por considerarla un trastorno de base genética- neurológica 7, intuición sostenida
por varios especialistas ya en los años cincuenta.
La evolución en la ciencia trajo consigo también discusiones en torno a la
denominación. Se suele señalar como una primera referencia a la transexualidad
en la literatura médica a la hecha en el año 1830 por el autor alemán Friedreich, y
que el término “transexualismo” fue utilizado por Magnus Hirschfeld en 1923,
pero sería el Doctor Harry Benjamin, un endocrinólogo pionero en la investigación
de esta condición, quién introdujo el término “transexualismo” abiertamente en la
comunidad médica en los años cincuenta. Alguna literatura sostiene que tanto
Benjamin como Hirschfeld concebían una explicación biológica de la
transexualidad8.
En cualquier caso, el uso de los términos para referirse a las personas
transgénero difiere y ha evolucionado durante el transcurso de los años como un
indicador de los cambios que actualmente se registran en las concepciones
culturales. Seguimos a Giberti cuando expresa que “la aparición del término
transgender proporcionó un lugar para quienes se sienten en otra dimensión
diferente de la que abarca el binomio hombre-mujer. Describe a quienes, al
expresar su sentido de identidad, entran en conflicto con las normas de género
según las convenciones contemporáneas que regulan los comportamiento de cada
sociedad. No obstante, quienes forman parte de los grupos constituídos por
personas que se consideran transgénero, advierten que el hecho de formar parte
de dicha categoría no define a una persona como tal, dado que la riqueza
constitutiva de cada ser humano trasciende mucho más alla de tal condición.” 9 10

Según señala Giberti, la experiencia clínica actual permitió reformular las

ideas originales acerca de los considerados desordenes de la sexualidad, del
sexo y del género. Asi se incluyó la idea de disforia (gender dysphoria, traducido
6
Op.Cit. p. 254.
7
Definiendo al transexualismo como una condición del desarrollo neuronal del cerebro (Zhou y otros., 1995;
Kruijver y otros., 2000).] La condición no se puede superar por la socialización contraria, ni por tratamientos
psicológicos o psiquiátricos solamente (Green, 1999).
8
GOIAR, Charlotte. Síndrome de Harry Benjamin,
Retrospectiva y terminologías. http://shb-info.org/retrospectiva.html, página visitada el 6 de mayo de 2009.

9
. GIBERT, Eva. “Travestis, trasgender y bioética”. Documento facilitado por la autora.
10
. El transgénero acoge a gays, lesbianas, transexuales, travestis, andróginos, intersexuales, hermafroditas,
queers y a una multiplicidad de rasgos, modalidades, estilos, conductas y todo aquello que signifique
rechazo de ordenamientos sexuales que se consideran inamovibles y establecidos. Se incluye además la
existencia de personas que reconociéndose transgenéricas no desean ser identificados como hombres o
mujeres

3
como malestar) que se refiere a la disconformidad acerca del “propio”sexo y el
deseo de poseer el cuerpo del sexo opuesto junto con el deseo de mirar a quien
tiene el mismo sexo como si fueran del sexo opuesto. 11

En la literatura psiaquiátrica el trastorno de identidad de género se ha

entendido como la incongruencia entre el fenotipo físico y la identidad del género,
es decir, la identificación del uno mismo como hombre o mujer. La experiencia de
esta incongruencia es llamada “disforia de género”. En ese sentido, a la forma más
extrema, en la cual los individuos necesitan adaptar su fenotipo con hormonas y
cirugía para hacerla congruente con su identidad de género, ha sido denominada
transexualismo. A los individuos que experimentan esta condición se denominan
hombres trans (sexo origen mujer, sexo autopercibido varón: FTM) y mujeres trans
(sexo de origen varón, sexo autopercibido mujer: MTF). 12
Generalmente la identidad de género sigue una línea que es congruente
con el fenotipo del individuo; sin embargo, un número muy pequeño de niños
experimentan su identidad de género incongruente con su fenotipo. El resultado
en tales casos en adultos es variado y no se puede predecir con certeza.
Solamente en una minoría de estos niños, sin importar la socialización fenotípica y
educación, esta incongruencia persistirá en la edad adulta y se manifestará como
transexualismo13. Debe añadise que uno de los más interesantes casos que se
presentaron en Argentina estaba refere a un menor de edad que solicita, con la
representación de sus padres, ser autorizado para modificar su partida de
nacimiento y empezar el proceso hormonal y posteriormente quirúrgico de
adecuación sexual.
En el caso de la persona transexual, el desarrollo de la personalidad revela
una discrepancia entre la identidad vital y la identificación jurídica en cuestión de la
diferenciación sexual. Las vivencias cotidianas, los sentimientos y la vida social
del/la afectado/a presentan características contradictorias con las establecidas en

11
GIBERTI, op.cit. “La creación del concepto de disforia de género, según algunos autores pertenece a Stoller
(1985), pero Bodlund et alter(1993) sostuvieron que fué Fisk quien lo creó en 1974 .Distinguió entre sexo y
género y marcó la distinción entre transexuales , travestis y homosexuales. Estos nuevos criterios permitieron
incluír a los transexuales posicionados como disforia extrema si dicha transexualidad tuvo una duración
mínima de dos años (según la nomenclatura del DSM-III-R-1987”) .

12
AAVV. “Definición y sinopsis de la etiología de la Disforia de Género en el adulto y Transexualismo” en
http://www.shb-info.org/sitebuildercontent/sitebuilderfiles/shbdocm.pdf ,página consultada el 6 de mayo de
2009. Este artículo es firmado por prestigiosos científicos: Firmantes {autores originales remarcados*} Dr
Henk Asscheman, MD, PhD (The Netherlands)* ; Professor Michael Besser, DSC, MD, FRCP, SmedSci. (UK);
Dr Susan Carr, MPhil. MFFFP. DDRCOG. (UK); Dr Domenico di Ceglie, FRCPsych., DIP. PSICHIAT (Italy)
(Child Section) (UK)*;Professor Milton Diamond , PhD (Chair) (USA)*;Professor Richard Green, MD, JD,
FRCPsych. (UK);Professor Louis Gooren, MD, PhD (The Netherlands);Dr Frank Kruijver, MD (The
Netherlands)*;Dr Joyce Martin, MRCGP, MB ChB, D.Obst.RCOG. (UK)*;Dr Zoe-Jane Playdon, BA(Hons),
PGCE, MA, MEd, PhD, DBA, FRSA. (UK)*:Mr David Ralph, MBBS, BSc, FRCS, MS. (UK);Mrs Terry Reed, JP,
BA(Hons), MCSP, SRP, Grad Dip Phys. (UK)*;Dr Russell Reid, MB. ChB, FRCPsych. (UK)*;Professor William
Reiner, MD. (USA);Mr M. Royle, MBBS, FRCS (Urol) (UK);Professor Dick Swaab , MD, PhD. (The
Netherlands);Mr Timothy Terry, BSc, MB, BS, LRCP, FRCS (Urol), MS (UK);Mr Philip Thomas MBBS, FRCS
(Urol). (UK);Professor James Walker, MD, FRCP, FRCOG. (UK);Dr Philip Wilson, DPhil MRCP MRCPCH
FRCGP. (UK);Dr Kevan Wylie, MB, MmedSc, MD, MRCPsych, DSM. (UK).
13
Ibidem.

4
la partida de nacimiento. Esta es la consecuencia de la mirada de otra persona y
de un sistema de actuaciones jurídicas resultantes de esa mirada. 14

Paralelamente a la consideración de la transexualidad como trastorno de

conducta se esgrimen otras explicaciones, como aquellas evidencias científicas
que proponen una raíz genética - neurológica de la disforia de género, el llamado
“Síndrome de Harry Benjamin” (SHB). Se trataría, según la teoría más aceptada,
de una alteración neuroquímica de la memoria cerebral profunda GABA. 15 El
desarrollo y disformismo cerebral podría estar influenciado por factores genéticos
y por los niveles de hormonas en los primeros estadíos de desarrollo
embrionario.16
Esta comprensión del origen y razones del trastorno considerado hasta
ahora como “transexualidad” implicaría un cambio fundamental en la manera de
enfocar el problema. Así las cosas, estaríamos frente a un trastorno intersexual
para cuya corrección o adecuación vital, deben seguirse las terapéuticas
adecuadas (como las mencionadas precedentemente) , sin necesidad de entrar en
muchas de las consideraciones aducidas en la justificación del reconocimiento de
la identidad sexual. De hecho, muchas personas que padecen SHB rechazan
abiertamente tanto el ser consideradas “transexuales”, como ser incluidas en
cualquier categoría “trans”, incluyendo por supuesto a la categoría “transgénero”:
“Las personas con Síndrome de Harry Benjamin no cambian de sexo, no se
convierten en el sexo opuesto, ya son de un sexo determinado -determinado por
su estructura cerebral, la cual ya es como debe de ser, y no se puede "cambiar". 17

En términos latos, la medicina sostiene que no sería posible identificar una

sola causa para el transexualismo, reconociendo una causalidad altamente
compleja y multifactorial. La condición requiere un proceso de diagnóstico
cuidadoso, basado en gran parte en la autovaloración, facilitada por un profesional
especialista18.

14
Juez Hooft, Sentencia “R.F.F.”, Mar del Plata, 2005.
15
Así RICO GARCIA ROJAS, Rafael. “Estadíos intersexuales, diagnóstico y tratamiento de genitales
ambiguos” en http://geneticaysexologiaintegral.blogspot.com/2008/10/estados-intersexuales.htm página
visitada el 6 de mayo de 2009
16
Los principales estudios sostenidos en este sentido son los de Universidad de Amsterdam, Zhou, Hofman,
Gooren y Saawb. Referidos a las similitudes estrcuturales neuroquímicas entre el cerebro de las personas
transexuales y el cerebro típico de las personas con cuyo género se sienten identificadas. ;REID, Russel.
Psychiatric and psychological aspects of transsexualism. Report on the XXIIIrd. Colloquy on European Law,
Council of Europe, Amsterdam, 14-16 april 1993;ROTHEBLATT,M. An american perspective on trasgender
heath law. Note presented at the XXIIIrd. Colloquy on European Law...; GOOREN, L. Biological aspects ons
transessualism and their relevance to its legal aspects Memorandum presented at the XXIIIrd. Colloquy on
European Law... BRADLEY, D. Transexualism, Ideology, legal policy and political culture. Transexualism,
Medicine and Law, XXIIIrd. Colloquy on European Law... GOOREN, L. Biological aspects ons
trnsessualismand thheri relevance to its legal aspects Memorandum presented at the XXIIIrd. Colloquy on
European Law...
17
GOIAR, Charlotte. Síndrome de Harry Benjamin,

Retrospectiva y terminologías. http://shb-info.org/retrospectiva.html, página visitada el 6 de mayo de 2009.

18
AAVV. “Definición y sinopsis de la s etiología de la Disforia de Género en el adulto y Transexualismo”…

5
 El diagnóstico de transexualismo puede demandar desde meses a un
período de años. El diagnóstico preliminar es seguido por la terapia con
hormonas, lo cual conduce a que alrededor de seis meses el aspecto físico del
individuo comenzará a modificarse. Si un individuo no ha cambiado aún su género
social, se puede esperar para empezar el tratamiento psicológico. En los próximos
meses el individuo comenzará a vivir como un miembro de su" nuevo” sexo, y su
nombre y otros registros (por ejemplo, permiso para conducir y pasaporte) podrán,
formalmente, cambiarse. El individuo comúnmente adviene a la cirugía correctora
después de uno o dos años de terapia hormonal. Este período, durante el cual el
individuo espera vivir y trabajar en su sexo nuevo, es frecuentemente
19
denominado como el del test de la "vida verdadera" .

A todo esto, las leyes que contemplan la posibilidad de modificar los

documentos registrales y, eventualmente, optar por tratamiento hormonal o
quirúrgico en casos de transexualidad exigen el cumplimiento de varios, cuando no
todos, los requisitos enumerados más arriba, aunados en algunos casos a la
esterilización obligatoria y/o el divorcio vincular, si se estuviera casado/a, para
poder autorizar al cambio de asignación de nombre y sexo. Creemos que las
exigenciencias de haber pasado por intervenciones quirúrgicas de adecuación
sexual, esterilización o divorcio son abiertamiente incompatibles con los derechos
fundamentales de las personas transexuales.
Asimismo podría señalarse que, conforme la jurisprudencia escrutada hasta
el momento, una persona será considerada transexual (al menos a los efectos del
reconocimiento jurídico de su identidad) una vez que se le han practicado diversos
exámenes para descartar patologías psiquiátricas, y anomalías cromosómicas u
hormonales propias de estados intersexuales, y en la medida que presente una
sintomatología definida en el DSMIV como disforia de género, que lo haya llevado a
comportarse, vivir y ser conocido/a como integrante del género opuesto a su
género de origen, y cuyo deseo imperioso y persistente desde la temprana infancia
es ser reconocido/a social y legalmente como quien “verdaderamente es”, proceso
que puede incluir o no tratamientos hormonales e intervenciones quirúrgicas de
adecuación sexual20.

3 Los estadares pautados por la comunidad médica y seguidos los

operadores del derecho al momento de evaluar la identidad sexual

En su momento la Corte Europea de Derechos Humanos entendió a la

persona transexual como"(…) una persona que pertenece físicamente a un sexo
pero que siente el pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más
coherente y menos equívoca se somete a tratamientos médicos o a
procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo.
19
GIBERTI, Op.Cit.
20
Las Normas del Instituto Internacional Harry Benjamin para el tratamiento de la disforia de género, que se
ocupa del tratamiento de transexuales y transgenéros, constituyen la herramienta formalmente aceptada por
los profesionales de salud, partiendo de la identidad de género. La comunidad transgenéro ha desarrollado sus
propias normas y directivas que, conforme señala Giberti, no se han sido aún aceptadas por las comunidades
que nuclean a psicólogos y a médicos.

6
Tales intervenciones nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de
origen"21.
En Europa, Suecia será el primer país europeo en 1972 en legislar a favor
de la posibilidad del cambio registral del nombre y sexo de las personas
transexuales y de establecer que las intervenciones quirúrgicas serían asumidas
por el sistema público de salud22.
La Comisión Europea de Derechos Humanos decide por unanimidad en
1979 que la negativa del Estado belga a adoptar medidas que permitieran a los
Encargados del Registro civil reflejar legalmente los cambios de sexo constituía
una violación del derecho a la vida privada consagrada en el apartado 1 del
artículo 8 del Convenio (caso Von Oosterwijch). Dada la gran disparidad en el
tratamiento del tema, y la discriminación sufrida por la comunidad transexual, la
Unión Europea recomienda en 1989 a los Estados miembros legislar a favor de
los derechos fundamentales de las personas transexuales.
Posteriormente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos
Rees (1986), Cossey (1992), y Sheffield (1998), todos ellos contra el Reino Unido,
entiende que cada Estado tiene la libertad de determinar en qué medida recoger
los reclamos de las personas transexuales y establece en estos casos que las
legislaciones que no permiten el matrimonio de las personas transexuales con
individuos de su antiguo sexo no violan el derecho a constituir una familia, porque
este derecho refiere al matrimonio tradicional entre personas de diverso sexo.
Sin embargo, en 1992, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el
caso “B c/Francia”, condena al Estado Francés por negarse a conceder el derecho
a la rectificación registral a una persona transexual 23; y en dos sentencias del año
2002 reconoce el derecho a contraer matrimonio de dos personas transexuales
(los casos “Goodwin” e “I”, ambos contra el Reino Unido), aún cuando no decidiría
en estos términos en el caso” L vs. Lituania”, sentencia del año 2007 24.

Volviendo a los parámetros reconocidos internacionalmente para considerar

conductas terapéuticas a seguir ante el transexualismo o disforia de género, y que
han sido evaluados al momento que los jueces o juezas han analizado peticiones
de rectificación de partidas en función del nombre y el sexo deben mencionarse: los
"Standard of care for Gender Identity Disorders, 6th. edition" de la Harry Benjamin
International Gender Disphoria Association; el ICD10 (clasificación internacional de
la Organización Mundial de la Salud, décima edición); y el DSMIV (Clasificación de
trastornos mentales de la Asociación Psiquiátrica Americana, cuarta edición).

Los “Standard of Care” son lineamientos generales que proveen una

estrategia flexible para el tratamiento y seguimiento de personas con desórdenes
de la identidad de género. Los objetivos generales de la psicoterapia, tratamiento

21
Corte Europea de Derechos Humanos, 2/1985/88/135, "Rees v. The United Kingdom", párr. 38, 17/10/1986.
22
Ibidem.
23
Elósegui Itxsaco, María. La transexualidad, jurisprudencia y argumentación jurídica. Comares, Granada,
1999, p. 342
24
BUSTOS MORENO, Yolanda . La transexualidad (De acuerdo a la ley 3/2007 del 15 de marzo). Madrid,
Dykinson, 2008, p.305

7
hormonal y quirúrgico es lograr un duradero comfort con el género deseado con
miras a lograr bienestar psíquico.
Conforme los “Standard of Care”, como parte del proceso de reasignación de
género, una persona transexual debe atravesar una serie de etapas:
a) Experiencia vital real en el rol deseado, esto es, vivir un período de tiempo con
las ropas propias del otro género lo cual implica la visibilización y sus
consecuencias.
b) Iniciar el tratamiento hormonal del género deseado.
c) Cirugía de reasignación de sexo.
Si bien estos “Estandares de Cuidado” no se aplican universalmente, han
sido adoptados, con o sin modificaciones, por casi todos los países donde la
reasignación de sexo, tanto anatómica como legal, se realiza.

También coincide con la clasificación del ICD10 de la OMS en el diagnóstico

F64.0 (transexualismo), donde se indican como parámetros a los siguientes:
a) El deseo de vivir y ser aceptado/a como un miembro del sexo opuesto (opuesto
al sexo biológico), usualmente acompañado por el deseo de transformar su cuerpo
tan congruentemente como sea posible con el del sexo deseado a través de
tratamientos hormonales y quirúrgicos.
b) La identidad transexual ha estado presente persistentemente por lo menos dos
años.
c) El desorden no es síntoma de otro trastorno mental o anomalías cromosómicas.

Como señalábamos previamente, el diagnóstico de transexualismo es

introducido en el DSM-III (Clasificación de trastornos mentales de la Asociación
Psiquiátrica Americana,), edición de 1980, referido a aquellas personas que
mostraban una intensa disforia relacionada con el género correspondiente a su
sexo biológico, manifestando además un continuo interés en la transformación de
su sexo biológico adecuándolo al género deseado durante al menos dos años. En
el DSM- IV (cuarta edición de 1994) 25 el diagnóstico de transexualidad es
reemplazado por el de Desorden de identidad de género 26, considerando la anterior
categoría de "transexual" como demasiado ambigua y algo cargada de prejuicio.
25
En el año 2000 hubo una una edición “corregida y aumentada” del DSMIV, el DSM-IV-TR
26
Los criterios que establece el DSM IV son los siguientes:
A - Identificación acusada y persistente con el otro sexo (no sólo el deseo de obtener las supuestas ventajas
relacionadas con las costumbres culturales).
En los niños el trastorno se manifiesta por cuatro o más de los siguientes rasgos: 1. Deseo repetido
de ser, o insistencia en que uno es del otro sexo; 2. En los niños, preferencia por el transvestismo o por
simular vestimenta femenina; 3. En las niñas, insistencia en llevar puesta solamente ropa masculina; 4.
Preferencias marcadas y persistentes por el papel del otro sexo o fantasías referentes a pertenecer al otro
sexo; 5. Deseo intenso de participar en los juegos y en los pasatiempos propios del otro sexo; 6. Preferencia
marcada por compañeros del otro sexo.
En los adolescentes y adultos la alteración se manifiesta por síntomas tales como el deseo firme de
pertenecer al otro sexo, ser considerado como del otro sexo, un deseo de vivir o ser tratado como del otro sexo
o la convicción de experimentar las reacciones y sensaciones típicas del otro sexo.
B - Malestar persistente con el propio sexo o sentimiento inadecuado con su rol.
En los niños la alteración se manifiesta por cualquiera de los siguientes rasgos: sentimiento de que el
pene y los testículos son horribles o van a desaparecer, de que sería mejor no tener pene o aversión hacia los
juegos violentos y rechazo a los juguetes, juegos y actividades propias de los niños; en las niñas, rechazo a
orinar en posición sentada, sentimiento de tener o de presentar en el futuro un pene, de no querer poseer
pechos ni tener menstruación o aversión acentuada hacia la ropa femenina.

8
 Actualmente se encuentran trabajando las comisiones encargadas de la
redacción del DSMV (la quinta edición del DSM), prevista para el año 2012-13. El
DSM V abordaría, entre otras polémicas cuestiones, a las adcciones a internet o a
comer y a comprar en exceso como trastornos, y junto a ellas, ha despertado un
intenso debate si deben o no mantenerse como trastorno psiaquiátrico las
cuestiones vinculadas a la identidad sexual.

En la comunidad transexual las opiniones están divididas, encontrándose

quienes no quieren estar sujetos al “estigma” que les impone la psiquiatría y
demandan que se descarte el diagnóstico actual de trastorno, así como alguna vez
ocurrió con la homosexualidad. Otros en cambio, prefieren que permanezca de
alguna manera, porque para obtener la cobertura del sistema de salud en algún
momento, respecto de cirugías o tratamientos es necesario el diagnóstico por
escrito del médico; demandando, eso sí, algunos cambios en la redacción, ya que
entienden que tal como está redactado hoy no hay lugar para considerar al
transexual una persona feliz, sino “una ruina social” 27. A lo que se alude en este
sentido es que las disfunciones a nivel social, laboral, etcétera, se deberían no a la
transexualidad en sí, sino a la discriminación y violencia a la que se ven expuestas
las personas transexuales en razón de su transexualidad. 28

4. Argumentos contrarios al reconocimiento de un derecho a la

identidad sexual en la doctrina civilista argentina

El debate en la Argentina sobre si existe un derecho a la identidad sexual

ha sido intenso, y la postura predominante hasta fines de los años ochenta era
claramente contraria a reconocerlo. Tal como veremos, esta posición ha ido
declinando hasta las consideraciones actuales, en buena parte por la influencia
decisiva del libro “Derecho a la identidad” del Profesor Fernádez Sessarego.

Sin embargo, creemos es importante consignar, al menos sintéticamente, los

argumentos esgrimidos en torno a la negativa a aceptar un derecho a la identidad
sexual que habilite un proceso de reasignación de sexo, y que tuvo su climax en
el álgido debate entre dos conocidos civilistas, Santos Cifuentes y Mauricio
Mizrahi, dado que este último sostiene el carácter de patalogía de la
transexualidad, sobre el que no cabría construir ni reconocer ningún derecho. Pero
antes mencionamos brevemente algunas razones de diverso orden, esgrimidas

En los adolescentes y en los adultos se manifiesta por síntomas como: preocupación por eliminar las
características sexuales primarias y secundarias (por ejemplo pedir tratamientos hormonales, quirúrgicos u
otros procedimientos para modificar físicamente los rasgos sexuales y de esta manera parecerse al otro sexo)
o creer que se ha nacido con el sexo equivocado.
C - La alteración no coexiste con una enfermedad intersexual.
D - La alteración provoca malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas
importantes de la actividad del individuo.
27
HIDALGO, Pablo. “EL DSM V ¿Los diez nuevos mandamientos divinos? ¿ Un verdadero aporte científico a
la salud mental?, p.2 artículo posteado el 13 de marzo de 2009.
http://medicosargentinos.ning.com/profiles/blog/list página visitada el 28 de abril de 2009.
28
OLMEDA, Leire. “Transexualidad: ¿trastorno? “ http://www.amicsgais.org/forums/showthread.php?t=832
página visitada el 4 de mayo de 2009.

9
en ese momento como contrarias al reconocimiento de un derecho a la identidad
sexual:

- Una intervención que cambiara el “sexo” de las personas es inmoral, y por

ende, contraria a las buenas costumbres, no pudiendo fundarse un derecho
en una práctica contraria a los valores sociales mayoritariamente
aceptados.
- Principio de inmutabilidad del sexo: el sexo es un dato que nos viene dado
y que, al igual que las demás características (genéticas) del individuo, es
inmutable. En esta visión, no se acepta que el sexo esté conformado por
varios estamentos; o, en todo caso, si esto se acepta, se le adjudica al
sexo genético el rol gravitante para determinar la determinación del sexo.
- La especie humana sólo reconoce dos géneros: varón y mujer, llamados a
complementarse a través de la procreación. Los transexuales, aún estando
operados, no pueden mantener una “relación sexual propia o fecundante”,
con lo cual no deben ampararse “tales aberraciones”, pues de aceptarlo se
estaría renunciando por otra parte al “deber-derecho de procrear”.
- Aceptar la transformación sexual sería contrario al orden público, ya que
pondría en serio peligro la certeza que es requerida respecto de la
identificación de las personas en sus relaciones jurídicas.
- Dado que existe el deber de pedir autorización para realizarse una
intervención de adecuación sexual, la intervención realizada en el
extranjero sería hecha en fraude a la ley argentina por lo que no debe ser
reconocida y menos aún pretender fundar en ella un derecho a cambiar el
acta de nacimiento.
- Tal intervención demoledora – reconstructiva estaría tipificada como de
lesiones gravísimas, no pudiendo por ende dejarse de lado el tipo penal por
la mera voluntad del / de la peticionante.
- La decisión de someterse a esta intervención no podría considerarse una
conducta autorreferente, dado que atenta contra la moral, el orden público y
los derechos de terceros. El cambio de identidad atentaría claramente
contra la seguridad jurídica.
- El exhibirse vistiendo ropas del género opuesto (pero en la realidad se
aplica a hombres vestidos como mujeres) constituye una contravención a la
ley, tipificada en varios códigos de falta.
- La transexualidad, y el deseo de realizarse una intervención de cambio de
sexo, expresa una profunda perturbación mental, producto de tendencias
desviadas o perversas, y de ninguna manera puede invocarse una
patología psiquiátrica para fundar un derecho.

Tal como mencionábamos, es posible ver una ilustración de lo dicho en el

debate jurídico argetino reciente, destacando la polémica entre Cifuentes (quien
ha escrito favorablemente sobre el derecho a la identidad sexual) y Mizrahi.

Mizrahi sostiene que “el síndrome transexual -en tanto configura una
dolencia- se halla fuera de la órbita del libre accionar que en lo habitual rige en la

10
vida privada. Vale decir, que no se enmarca en el ámbito de la libertad y
autonomía, y del derecho personalísimo que asiste a todo sujeto a elegir su plan
de vida. Ello así porque el derecho fundamental que asiste a quién sufre una
patología, no es el ejercicio de una libertad y autonomía para dar rienda suelta a
su enfermedad, sino básicamente un derecho a la salud; esto es, a que su
padecimiento reciba un adecuado tratamiento y atención por parte de la
comunidad.” Como corolario de lo anterior, “la convicción del transexual de
pertenecer al otro sexo emerge como una directa consecuencia de la paranoia
que lo invade. Tal aserto hace que mal podríamos categorizar a esa aspiración
como que responda a un deseo genuino del sujeto”. 29
Para el autor citado, la terapia adecuada sería el tratamiento psicológico o
psiquiátrico que “reubicara” al transexual en su género de origen. “No obstante lo
expuesto, y a pesar que la existencia de una psicosis o paranoia es lo habitual en
el transexual, otros estudiosos no descartan que pueda verificarse eventualmente
en cuadros de perversidad y neurosis y, en el caso de las mujeres, la demanda de
cambio de sexo hasta podría emanar de una hipocondríaca (que pretende
hacerse quitar los senos para no verse expuesta a una enfermedad) e incluso de
histéricas. En tal virtud Millot afirma que al menos a nivel teórico "el abanico se
extiende desde manifestaciones claramente psicóticas a una sintomatología de
tipo histérico."Como quiera que sea, en fin, en uno u otro rango clínico, lo cierto es
que en la especie estamos sin lugar a dudas ante una clara manifestación
patológica. Es que en el transexual se ha producido, en esencia, una falla
estructural que le impide asumir la diferenciación sexual, y es precisamente esa
inaccesibilidad psíquica a la diferencia la que retorna con una falsa convicción de
pertenecer al otro sexo. Lo auténtico, entonces, no es el deseo de integrar el sexo
opuesto sino la falta de una identificación sexual inscripta en el inconsciente; falta
que le impedirá percibir con certeza el deslinde entre lo masculino y femenino,
aunque en lo exterior se traduzca de un modo falaz en la búsqueda del sexo
contrario”.30

En el entendimiento de este autor, establecido entonces el carácter

patológico de la transexualidad (como patología psiquiátrica), la cual afectaría
gravemente la percepción de la realidad, esta condición negaría cualquier
posibilidad de situarnos frente a un ser autónomo. Por ende, no hay libertad, ni
autonomía, menos aún un proyecto de vida o una identidad que tutelar. El único
derecho que tendría el transexual sería el de ser curado de su transexualidad.

Sin duda un punto crucial ronda en torno a si considerar o no que la

decisión de someterse a una intervención demoledora-reconstructiva de
adecuación/confirmación sexual se encuentra en el esfera de las decisiones
autorreferentes (dentro del principio de acción terapéutica), bastando por tanto la
mera decisión del sujeto para decidirla, siendo en todo caso el equipo médico el
encargado de establecer si se cumplen o no las condiciones terapéuticas para
29
27 MIZRAHI, Mauricio. ”El transexualismo y la bipartición sexual humana. Caracterización y propuestas “.LA
LEY, 2005-C, 1476.
30
Ibidem.

11
llevarla a cabo; o si por el contrario, debe mantenerse la exigencia de autorización
judicial previa, particularmente teniendo en cuenta la posibilidad de afección de de
derechos de terceros.
Dicho lo cual, pasaremos a repasar brevemente algunos aspectos teóricos
del derecho a la identidad.

5. Derecho a la identidad e identidad sexual: Aspectos generales

5.1 Identidad y Libertad

La libertad es el tipo de inserción del hombre en el mundo, lo que lo

diferencia de las cosas, de los demás seres vivos. Siguiendo a Fernández
Sessarego, el hombre no tiene ni deja de tener libertad sino que es libertad; y esta
resulta de la situación ontológica de quien existe desde el ‘ser’, ya que la
existencia implica libertad. El hombre, como ser libre que elige estimando,
adquiere el rango de persona humana. La persona es existencia desplegada en el
tiempo, que desarrolla su vida en comunidad para, utilizando cosas del mundo,
realizar su intransferible y único proyecto personal. La persona es un sujeto
proyectivo que hace su vida a cada instante. En definitiva, el hombre es libertad
que se proyecta.31
Y en este permanente devenir se crea se limita y delimita, se define, se
vuelve visible, histórico, único e irrepetible; se vuelve quien es, sí mismo y no otro:
un ser, y por tanto, una identidad. El hombre está destinado a ser libre y valorativo
y el producto que se sigue de su libertad es su identidad en cuanto expresión de
su devenir. Es esta capacidad del hombre de autoconstruirse estimando lo que
lo define como ser verdaderamente humano, el basamento de su dignidad, valor
fundante de todos sus derechos. Así lo reconocen las declaraciones universales,
los pactos regionales, las constituciones de los estados, sus códigos civiles. La
particularidad del ser de la especie humana consiste en tener que realizarse, en
tener que elaborar su propio e intransferible ser personal. Sólo la muerte es el
límite de la existencia, porque ésta acaba donde no hay más posibilidad de
proyección.32 33

La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos

vinculados entre sí, de los cuales algunos son de carácter predominantemente
espiritual, psicológico, o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya
sea cultural, ideológica, los que perfilan el ser “uno mismo”. La identidad
constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir “yo” al

31
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. 2a ed. Lima: Universidad de Lima, 1994,
p. 73 y Derecho y persona. 3a ed. Lima, Grijley, 1998, p 99. En este caso Fernández Sessarego distingue
entre libertad ‘ontológica’ (libertad como calidad del ‘ser’) y libertad ‘fenoménica’ (como posibilidad de ‘hacer’).
32
No abordaremos la discusión en esta ocasión acerca de si las extremas e irreversible limitaciones de las
posibilidades de proyección vital justifican la opción de exigir morir.
33
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. 2a ed. Lima: Universidad de Lima, 1994,
p.73.

12
referirse a ‘un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes
reales y potenciales’, la que se va forjando en el tiempo 34. Identidad es la calidad
de lo idéntico, la relación entre cosas idénticas y la circunstancia de ser
efectivamente la persona que se dice ser; por ello, lo que está en juego en la
constitución de la identidad es una diferenciación ante un diferente.35

Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a

ser quien se es, es un derecho a la propia biografía. 36 Pero a la vez, y
fundamentalmente, es el derecho a ser percibido y reconocido por el otro como
quien se es, porque así como toda la vida del ser humano está dirigida a
autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad, no es una identidad a
puertas cerradas, así como la libertad de pensamiento, perdería su sentido de
quedar limitada al fuero íntimo. Aquello ocurre en mérito a que la existencia es
además co-existencia, es ser-en-si, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo.
Por eso entendemos que el derecho a la identidad es ni más ni menos que
el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es; en
otras palabras, el derecho a la proyección y reconocimiento de la
autoconstrucción personal. Como se señalaba, el elemento esencial de la
identidad es la autoconstrucción: la identidad emana, es conformada por las
características de una persona, todas y cada una de ellas no como una simple
sumatoria, sino como un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible,
real y lo integra al mundo. Nadie más que el propio existente puede darse a sí
mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Esto excluye la posibilidad
que una identidad pueda forzarse o imponerse, ya que al reflejar un proceso
‘interno’ aquello que no emane del propio individuo no formará parte de él y será la
exclusión de lo que el sujeto considera extraño a sí lo que delimitará su identidad.
Negar a un individuo el reconocimiento de su identidad personal, de aquella
que ha configurado a lo largo de los años, del proyecto que ha elegido para sí, es
una violación gravísima a sus derechos más elementales. Equivale a decir “para
mí usted no existe”.

En este sentido, se ilustra con claridad como rango primerísimo del derecho
a la identidad el tratamiento expreso que el mismo recibe en la Convención
Europea sobre Bioética y Derechos Humanos: y es que el Convenio en su artículo
1° obliga a los estados partes a proteger la dignidad e identidad de todo ser
humano. A propósito de este articulo, el recordado profesor Germán Bidart
Campos manifiesta “[que] es elocuente esta asociación entre dignidad e identidad
para que [el] bienestar no configure una teorización abstracta sino que se dirija
bien concretamente a su particularización en cada ser humano en cada
circunstancia en que él se encuentre, conforme a lo que su dignidad y su
identidad requiere para ese caso en las circunstancias propias” 37.

34
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. “Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual”. JA, 1999-IV- p.889.
35
LAMAS Marta, “Cuerpo e identidad” en Género e Identidad ARAGON, LEON, VIVEROS, Comp. TM
editores, Uniandes,UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogotá, 1995, p.63
36
FIGUEROA YAÑEZ. “Información genética y derecho a la identidad personal”, en Bioética y Genética .
BERGEL- CANTÚ Coord. Bs As, Ciudad Argentina, 2000, p. COMPLETAR

13
 5.2 Facetas del derecho a la identidad

Desde su desarrollo jurisprudencial y doctrinario, especialmente en Italia, el

derecho a la identidad, pese a ser una realidad unitaria, ha distinguido dos
vertientes: dinámica y estática. El aspecto estático se atribuye a los signos
distintivos y la condición legal o registral del sujeto, que son los primeros que se
hacen visibles a la percepción (nombre, pseudónimo, imagen, características
físicas); y el dinámico, que es definido como el conjunto de características y
rasgos de índole cultural, moral, psicológica de la persona, su vertiente y
patrimonio espiritual38, su “personalidad”.
Si bien coincido con reconocer las bondades de dicha clasificación, me
permito aquí anotar cómo existen hoy algunos elementos que convendría tomar en
cuenta para, por lo menos, analizar la pertinencia de seguir utilizando las
categorías antes mencionadas sin siquiera pensar en eventualmente introducir
algún matiz al respecto.
En esta línea de pensamiento habría que considerar en primer lugar que,
según el Diccionario de la Real Academia Española, “estático” refiere a (lo) “que
permanece en un mismo estado sin mudanza de él” 39. Desde este entendimiento,
sería factible cuestionar si el aspecto llamado ‘estático’ es tal, dado que la
imagen, características físicas, pseudónimo, estado civil, son esencial y fácilmente
variables; y si en cambio no sería posible atribuir este carácter ‘estático´ a los
signos visibles elegidos para ‘identificar’, esta última actividad de suyo, estática, o
mejor dicho, estatificante, como veremos más adelante. La discusión no es banal.
Sentencias judiciales denegatorias del reconocimiento del derecho a la identidad y
la adecuación de nombre y sexo de personas transexuales se han basado en el
carácter ‘estático’ de ciertos aspectos de la identidad 40 .
Así, vemos que el nombre presenta claras limitaciones para su
modificación, pero la propia ley contempla situaciones en la que ésta es admitida.
El pseudónimo, estado civil, características físicas, imagen, etcétera, son
básicamente modificables. En lo que respecta el ‘sexo’ el tema es menos simple.
Desde los años sesenta es ampliamente reconocido que el sexo está
conformado por varios elementos (cromosómico, gonadal, hormonal, genital o
anatómico, psicosocial y registral o legal), configurando una realidad compleja, en
la que si bien pueden presentarse discordancias entre los distintos estamentos
(configurando estados intersexuales de origen cromosómico [síndrome de Tyler,
Klinnefelter, etc.] gonadal u hormonal o psicológicos (disforia de género/
transexualidad) el individuo responde, por el principio de unidad del sexo, a una
37
BIDART CAMPOS, Germán. “Por un derecho al bienestar de la persona”; IV Jornadas Latinoamericanas de
Bioetica”, Bs As 4-6 de noviembre de 1998 ; Mar del Plata ;Suarez ; 1998, p.3.
38
FERNANDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Lima, Universidad de Lima,
1990, p.220.
39
Diccionario de la Real Academia Española, vigésima edición,
http://buscon.rae.es/draeI/http://buscon.rae.es/draeI/
40
Así el fallo de 2ª Instancia Cámara Nacional Criminal y Correccional, sentencia del 29/7/66, publicado en La
Ley 1975-A-123; sentencia de 1ª. Instancia Civil Capital, Juzgado Nro. 14 sentencia del 24/9/74, publicado en
La Ley,1975-A-479,entre otros.

14
realidad ‘sexual’ unitaria en la que él mismo se ubica desde su profunda vivencia
existencial.
Compartimos la opinión de Fernández Sessarego en tanto que los
elementos del sexo no son estables, por lo que debería descalificarse una
concepción estática de la sexualidad. Sin embargo, y tal como se señalaba
anteriormente, numerosas sentencias judiciales denegatorias de la posibilidad de
acceder a la rectificación registral de nombre y sexo en individuos que ya habían
atravesado una intervención de adecuación sexual, basaron su decisión en
entender que el sexo cromosómico es estático, invariable, y que no puede
determinarse una ‘identidad’ contraria al dato genético. Por lo antedicho, somos de
la idea de cuestionar si resulta esencial a la noción de derecho a la identidad la
distinción entre aspectos estáticos y dinámicos de la misma, y que por el contrario
puede llevar a intérpretes poco rigurosos a confusiones que se tornen incluso
lesivas al derecho que se busca tutelar.
Por ende, y ya desde otro ángulo de análisis, vemos que el derecho a la
identidad personal se nos presenta en al menos dos facetas, una interna (ser-
para-si) y otra externa (ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo). En modo muy
sintético, y sin pretender en modo alguno agotar los ribetes del debate sobre el
tema, podemos concluir que la identidad implica ser sí mismo y no otro. Esta
faceta interna se manifiesta en vivencias y conductas humanas. La faceta ‘externa’
involucra la dimensión coexistencial del ser humano, en la que el cuerpo, que es
quien soy y desde donde soy, ocupa un primerísimo lugar. La co-existencia implica
intersubjetividad y heteroconstrucción. Dentro de esta faceta ubicamos al proceso
de ‘identificación.’
Y es en orden a la heteroconstrucción donde cobra vital importancia
distinguir entre identidad e identificación, entendiendo a esta última como un
proceso específico, participante de la faceta externa de la identidad y evitando así
reducir la noción de ‘identidad’ a la de ‘identificación’. Creemos que es útil delimitar
con la mayor precisión posible la noción de ‘identificación’, y que es factible
preguntarse si es exacta la asimilación de ésta a faceta llamada “estática” de la
identidad, y si en cambio no tendría un carácter distinto y un grado de tutela y
flexibilidad diverso a la identidad propiamente dicha. Es preciso aclarar que a los
efectos de esta exposición consideraremos el término “identificación” en relación
con la función de tutela del interés público, sin entrar en el examen de los
procesos identificatorios de conformación de la psiquis 41, lo cual excedería
ampliamente los márgenes de este trabajo.

5.3 La Identificación

Identificar, según el Diccionario de la Real Academia significa “1.- Hacer

que dos cosas o más en realidad distintas aparezcan y se consideren como una

41
Cfr.LAMAS Marta “Cuerpo e identidad” en Género e Identidad ARAGON, LEON, VIVEROS, Comp. TM
editores, Uniandes,UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogotá, 1995.

15
misma. 2.- Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se
busca.- 4. Dar los datos personales necesarios para ser reconocidos.”
La identificación es posterior a la identidad, necesariamente posterior, ya
que no puede identificarse lo que no existe. Dicho de otra manera, no debe
confundirse el derecho fundamental a la identidad, con los signos visibles tenidos
en cuenta a fin de establecer una identificación. El asiento documental donde
constan los datos personales plasmados para identificar, no confiere una identidad
sino que simplemente, en un momento dado, frente a los datos que se le ofrecen
y según criterios establecidos, delimita y plasma los rasgos que como evidentes,
se le presentan. El proceso de identificación reconoce lo que es. Una persona, por
el solo hecho de serlo, de existir, posee una identidad, y conforme se atraviesan
distintas etapas de la vida hay rasgos que pueden presentarse como más
evidentes que otros.
Habiendo descrito con anterioridad someramente la identidad, vemos que
por el contrario, la identificación responde no a una actividad-necesidad personal
(ser-hacer) esto es, a un devenir existencial, sino a un imperativo social, como
elemento de orden y control ejercido por el Estado, que toma datos de la realidad,
plasma los seleccionados, y los coteja a posteriori.42.
Ejemplifica esta clara distinción de rango y naturaleza ontológica entre
identificación e identida el debate de la Convención Estatuyente de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. El texto original propuesto por la comisión redactora
iniciaba diciendo: “La ciudad garantiza el derecho a la identidad de las personas
mediante su identificación en forma inmediata a su nacimiento…” A propuesta de
los propios integrantes de la comisión se lo modificó a su redacción actual, donde
se reconoce y protege el derecho a la identidad y se menciona a la identificación
del recién nacido como uno de los modos de protección y concreción de este
derecho.
El proceso de identificación, tal como es entendido en este contexto, podría
ser considerado como una actividad estatal que parte de variables o criterios
previamente establecidos para tomar contacto con signos distintivos perceptibles,
como, por ejemplo, características físicas u otros datos que, convenientemente
registrados (sexo anatómico, nombre, estado civil, filiación), puedan ser
corroborados; y, según los criterios dados, estatificar, plasmar lo que ve en un
momento dado en un instrumento a tales efectos (asiento documental). Este
mecanismo sintetiza lo esencial de aquello que se le presenta a los sentidos,
pero lo hace desde afuera, rotulando esas características que percibe según las
variables que le sirven de guía, plasmando algunos datos y descartando otros.

42
En Argentina las personas físicas deben ser inscritas en el Registro Nacional de las Personas
asignándoseles un legajo exclusivo, desde el nacimiento, con todos los datos de su identificación física (art. 7
y 9 ley 17.671). El decreto-ley 8204/63 dispone que se deben registrar los datos relativos al estado civil y a la
capacidad de las personas, reconociéndose un derecho de exhibición a los titulares de un interés legítimo ya
que “la razón por la cual se protegen [el nombre, la identidad física, el estado civil, capacidad, etc] es el
“interés nacional” (art. 22 ley 17.671).

16
 En el contexto de un intento por delimitar los conceptos de identidad e
identificación, es posible vislumbrar que habría situaciones en las que éstos
puedan contraponerse. Encontramos al menos dos paradigmáticas, en las que la
identificación no coincide con la verdad de vida del sujeto generado una clara
violación de su derecho a la identidad: los casos de supresión de identidad de los
niños/as secuestrados en la última dictadura militar argentina, sustraídos de sus
familias y anotados bajo nombres falsos; y los de personas transgénero que son
obligados a responder a una identificación que no responde a su verdad personal.
Ahora bien, ya hemos visto que, pese a su carácter público, la identificación
no es ajena a la identidad del peticionante. Y en ello reside el derecho a que sea
modificada, o mejor dicho, adecuada, ya que no hacerlo implica en sí mismo la
violación de un derecho, ya que la violación del derecho a la identidad se da
cuando se desfigura, se deforma la imagen que uno tiene frente a los demás. Esto
ocurre, por ejemplo, cuando se presenta al ser humano con atributos que no son
propios de su personalidad, distorsionándolo.

5.4. La Identificación como nexo social y el derecho al nombre

De lo que sosteníamos precedentemente se desprende que la identificación

cumple una función más profunda: la de ser el nexo social de la identidad.
Un elemento esencial a los fines de la identificación es el nombre43.
Coincidimos con Rabinovich-Berkman en que el nombre es un dato personal y es
la simbolización de una autoconstrucción, a la que representa: “es la expresión
fonética de la identidad del existente; en otras palabras el derecho sobre el
nombre es un derecho existencial, el mismo que protege los demás datos
personales y con iguales características”44. Y podría decirse que hay un derecho a
que esos datos sean fidelignos.
En aquellas situaciones en las que el pronombre pudiera no responder a la
proyección de la autoconstrucción del sujeto, como en los casos de disforia de
género - transexualidad y estadios intersexuales, por ejemplo- en el que el
pronombre asignado no responde a la realidad de la persona y sus proyectos; y
el nombre se desnaturaliza, pierde su razón de ser, su calidad de atributo de la
persona, su poder de configurar al individuo, deja de ser un dato personal, real, de
la persona, para transformarse en el medio de violación del derecho a la identidad;
destruye la proyección de sí que el individuo ha construido en los otros, aquel
proyecto al que le dedicó su vida entera; decide quitarle toda posibilidad de
construirse en los otros, actuando como una suerte de interdicción, alienándolo.
43
En Argentina, regula el tema la ley 18.248 que dispone que toda persona tiene el derecho y el deber de
usar el nombre y apellido que le corresponda (art. 1) y que hay un derecho a elegirlo dentro de los límites que
marca la ley. A la persona que le fuere desconocido el uso del nombre puede demandar su reconocimiento
(art. 20), y ser inscripto en el Registro Nacional de las Personas; la propia ley contempla la posibilidad de
solicitar el cambio de nombre si éste fuera injuriante o le causara mortificación a su titular. En Perú el tema
está regulado en el Código Civil, en los artículos 19 a 32: toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un
nombre, y éste sólo puede cambiarse por motivos justificados y mediante autorización judicial.
44
. RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo. Derecho Civil Parte General. Bs. As., Astrea, 2000, p 435.

17
 Desde esta perspectiva, sería posible entender que el nombre puede
transformarse en un vehículo para herir el derecho a la identidad obstaculizando el
ejercicio de derechos fundamentales y volviendo insostenible la vida en relación.
Así también en los casos de sustracción de menores y alteración de su identidad,
donde la imposición de una nueva filiación plasmada mediante un nuevo nombre y
apellido tuvo por fin despojar a los niños de sus familias, su pertenencia y su
historia. La identidad no puede otorgarse o denegase graciosamente: debe ser
reconocida, ya que la construcción de la propia identidad es el trabajo que
consume la vida de un individuo, la razón misma de su existencia: y es que este
derecho de autoconstrucción es un derecho primordial del ser humano, que se
desprenden de su libertad y dignidad (valores a los cuales se les reconoce una
capital relevancia).
Hasta aquí, algunas consideraciones generales sobre el derecho a la
identidad. Pasemos a ver entonces cómo el ordenamiento jurídico argentino
recepta este derecho, así como el desarrollo jurisprudencial del derecho a la
identidad sexual.

6. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurídico argentino

6.1 El derecho a la identidad en la legislación de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires: género e identidad sexual

En el año 1996 se sanciona la Constitución de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires, la cual introduce en la normativa argentina el reconocimiento y la
tutela expresa del derecho a la identidad en los siguientes términos:
“Artículo 12.- La Ciudad garantiza:
1. El derecho a la identidad de las personas. Asegura su identificación en forma
inmediata a su nacimiento, con los métodos científicos y administrativos más
eficientes y seguros. En ningún caso la indocumentación de la madre es obstáculo
para que se identifique al recién nacido. Debe facilitarse la búsqueda de aquellos
a quienes les hubiera sido suprimida o alterada su identidad. Asegura el
funcionamiento de organismos estatales que realicen pruebas inmunogenéticas
para determinar la filiación y de los encargados de resguardar dicha información”.

A nivel federal, la protección del derecho a la identidad puede ser inferida

de la lectura sistemática de los artículos 33 (cláusula de derechos implícitos) y 75
inciso 22 (tratados de derechos humanos que conforman el bloque de
constitucionalidad) de la Constitución Nacional (en adelante CN). Por su parte, en
el artículo 7545 de la CN (incisos 17 y 19) se recoge un aspecto de este derecho al
reconocer en el inciso 17 “la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos (y) garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural”, y en el inciso 19 párrafo 4 del mismo artículo se
estatuye que el Congreso debe “dictar normas que protejan la identidad y
45
El artículo 75 de la Constitución Nacional versa sobre las atribuciones del Congreso de la Nación.

18
pluralidad cultural”. Cifuentes afirma que sería posible deducir de la lectura de los
incisos citados que el derecho a la identidad es reconocido a toda persona, forme
o no parte de estas comunidades, situando al derecho a la identidad no ya entre
los implícitos del artículo 33, sino que habría una declaración expresa de su
existencia y necesidad de protección46.
Por otro lado, los Tratados de Derechos Humanos a los cuales se les
reconoce rango constitucional en Argentina protegen un plexo de derechos con el
fin de resguardar la dignidad del hombre en virtud del reconocimiento y respeto de
su identidad. Ejemplifica lo dicho lo señalado en la Convención Americana de
Derechos Humanos en sus artículos 5 (derecho a la integridad personal), 11
(protección de la honra y la dignidad) y 24 (igualdad ante la ley); el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 7 (derecho a la integridad) y 17
(protección a la honra y la dignidad); y, finalmente, la Convención de los Derechos
del Niño en sus artículos 7 y 8.

Amén de las disposiciones expresas de la Constitución de la Ciudad de

Buenos Aires que comentamos, en Argentina la Corte Suprema de la Nación ha
reconocido desde antiguo un plexo de derechos dentro del cual puede el ser
humano desarrollar su proyecto de vida, siendo que el Estado no debe imponer
ideales de vida a los individuos sino ofrecerles la libertad para que ellos elijan su
propio plan de vida y advirtiendo del peligro de la violencia estatal respecto del
fuero íntimo, abarcando un sistema de valores, no necesariamente religiosos, en
lo que el sujeto puede basar su proyecto de vida, que debían ser protegidos 47.
El problema en la declaración de tan nobles principios ha sido que, en la
práctica, los proyectos que han recibido efectivo apoyo y certera tutela, han sido
los de las mayorías. No obstante ello, en los últimos años los derechos de las
minorías sexuales han ido ganado muy lentamente cierto reconocimiento en la
jurisprudencia y a nivel administrativo local. Testimonia lo dicho la sanción de la ley
de unión civil de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires 48, el reconocimiento al
derecho a la personalidad jurídica de la Asociación por la Lucha Travesti y
Tansexual por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y numerosas sentencias
considerando inconstitucional la limitación de contraer matrimonio a las personas
homosexuales, contando con media sanción la Ley que permite el matrimonio
homosexual49.
En esta tesitura la legislación de la Ciudad de Buenos Aires reconoce a la
orientación sexual como causal de discriminación y relacionada con el derecho a
ser diferente. Asimismo, se admite la protección de la denominación de género
autopercibida en defensa del derecho al nombre en relación con la identidad. Esto,
46
CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos,. 2a ed. Bs As, Astrea, 1995, p. 609.
47
CSJN ; “Bazterrica, Gustavo “ sentencia del 29 de Agosto de 1986 ; publicado en LL 1986-D, pág. 547 ss
CSJN ; “Portillo, Alfredo” sentencia del 18 de abril de 1989 ;publicado en LL,1989-C, pág. 401 y ss. CSJN
Fallos 306 :1892. CSJN, “Bahamondez, Marcelo” sentencia de abril , 1993 ; publicado en LL 1993-D, pág. 130
y ss.entre otros.
48
SIVERINO BAVIO, Paula. Unión Civil, Legalización o barbarie?. Revista Legal Express, Gaceta Jurídica,
año 2 Nro. 24, diciembre 2002, Lima Perú, p. 15.
49
SIVERINO BAVIO, Paula. “Pero el amor es más fuerte”: a propósito de las sentencias sobre matrimonio
entre personas del mismo sexo en Argentina, Revista de Análisis especializado en jurisprudencia RAE
Jurisprudencia, julio 2010, año 3, Ediciones Caballero Bustamante, Lima, Perú.

19
 aunado al artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, deja abierta
una vía directa de reconocimiento y tutela a la identidad sexual.
Como se ha dicho, la identidad sexual constituye un importante aspecto de
la identidad personal, en la medida que la sexualidad está presente en todas las
manifestaciones de la personalidad del sujeto, encontrándose en estrecha
conexión con una pluralidad de derechos, como los atinentes al libre desarrollo de
la personalidad, a la salud, la integridad psicosomática y la disposición del propio
cuerpo. Se entiende como la parte de la identidad total de las personas que
posibilita el reconocerse, aceptarse y actuar como seres sexuados y sexuales.
Algunos autores sostienen que la sexualidad es el elemento organizador de la
identidad total de las personas.50
Este proceso cobra significación capital en la adolescencia, donde el logro
de tal identidad se considera el objetivo central. La constitución de la identidad
total, es decir, la posibilidad de que cada ser humano perciba su "mismidad"
resulta un hecho básico para la salud mental. Esta identidad pautará al mismo
tiempo, la ubicación de cada ser humano en el mundo y las relaciones consigo
mismo y con los demás; será también un elemento determinante de su forma de
vida y de los comportamientos y conductas que asuma en materia de salud. Al
parecer también estos últimos comportamientos se consolidan en la adolescencia,
razón por la cual esta etapa se considera como un momento privilegiado para la
educación en salud.

Las coordenadas de identificación se establecen, en primer lugar, en

referencia al cuerpo. La diferencia sexual es la primera evidencia incontrovertible
de la diferenciación humana.5152

Sin perjuicio de las cuestiones puntales a las que se hará referencia más
adelante es este trabajo, el debate por el reconocimiento del derecho a la identidad
sexual surge merced la solicitud de reasignación sexual y modificación de
pronombre y “sexo” de documentos de personas que vivenciaban una situación de
intersexualidad (hermafroditismo o pseudohermafroditismo) o bien de
transexualidad (disforia de género) con diversa suerte en los tribunales locales:
partiendo del absoluto rechazo y virulentas (y muy cuestionables, me animaría a
decir) expresiones de los jueces, hasta su actual aceptación por buena parte de la
doctrina especializada y algunos magistrados.
Actualmente las presentaciones de tutela de la identidad sexual motivadas
en razones de intersexualidad son acogidas favorablemente, prácticamente sin
excepción, mientras que subsiste la resistencia por reconocer el derecho del

50
Cfr. LAMAS Marta, Op. Cit, p. 64.
51
Op. Cit.p. 62-63.
52
La identidad sexual está constituida por tres componentes que es preciso reconocer y diferenciar:
1. Identidad de género: es la convicción íntima y profunda que tiene cada persona de pertenecer a uno u otro
sexo, más allá de sus características cromosómicas y somáticas. 2. Rol de género: es la expresión de
masculinidad o feminidad de un individuo, acorde con las reglas establecidas por la sociedad. 3 Orientación
sexual: se refiere a las preferencias sexuales en la elección del vínculo sexo-erótico Con frecuencia estos tres
aspectos se confunden entre sí, lo que origina dificultades en la comprensión de la expresión sexual humana.
Si el manejo inadecuado es realizado por parte de los integrantes del equipo de salud, puede ser origen de
yatrogenia con diverso grado de repercusión en la vida de las personas.

20
transexual a su adecuación y reasignación de género, si bien se han aceptado
cambios de pronombre en personas transexuales operadas y hay varios casos de
la jurisprudencia, sobre todo de la provincia de Buenos Aires, en la que se ha
autorizado, en función del derecho a la identidad, la dignidad personal y el
proyecto de vida, la intervención quirúrgica de adecuación sexual y modificación
registral a personas transexuales no operadas53.

Tal como se ha señalado, la doctrina especializada es conteste al reconocer

que el sexo se conforma por diversos elementos (cromosómico, gonadal,
anatómico, psicológico, registral, social), que interactúan en el sujeto de modo tal
que configuran su sexo, ya que, merced al principio de unidad del sexo - pese a
que pueda haber discordancia entre uno o varios de sus elementos- se definirá
finalmente en un sentido u otro, según la profunda experiencia vivencial del
individuo.54 Por lo tanto, que no se tomen en cuenta los otros elementos del sexo
al asignar una identificación al recién nacido no significa que éstos no existan, y
menos aun que llegado el momento no deban ser considerados55.
Vale mencionar que cuando una persona transgénero reclama por el
reconocimiento de su derecho a la identidad, y por consiguiente, a la
rectificación/adecuación de sexo y nombre, resulta que, al interponer la petición
judicial, el ejercicio del derecho a ser oído consagrado por la Constitución
Argentina (artículos 18 y 75 inciso 22) exige que sean consideradas todas las
cuestiones de hecho traídas al conocimiento del juez. Se opera así un corte en el
tiempo, y deberán evaluarse todos los datos de la realidad aportados para decidir
sobre la identificación a otorgarse. Dentro de esos datos, es preciso recordar que
el principal de ellos es la identidad de quien solicita la reasignación, que además
constituye por sí mismo un derecho de rango constitucional. Un rasgo de la
identificación es que está situada en un momento determinado en el tiempo, en el
cual se hace un corte transversal, se observan los datos que la realidad ofrece

53
Juzgado de 1ª Instancia en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata Nro. 3 sentencia del juez
Fernandez Daguerre en el caso “Gaby” (“P.N.S.G. s/ amparo”) de abril de 2006 caso de trans mujer- hombre.
Vid. www.rionegro.com.ar/arch200504/23s05.php; www.lanacion.com.ar del 14/3/06;
www.diariojudicial.com./cabecera 4092 -2411 y el caso, “D.A.A. s/ amparo” expediente 22698/2005
sentencia del 12/ 12/05 Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Nro 11 de Mar del Plata, sentencia del juez
Arbizu y más recientemente “A.H.A s/ cambio de nombre y anotaciones personales. “Expediente 35.116,
Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 2, Tandil, Sentencia de abril del 2008.
54
Ver al respecto HARRY BENJAMIN INTERNATIONAL GENDER DYSPHORIA ASSOCIATION'S “The
standards of care for gender identity disorders - sixth version”;REID, Russel. Psychiatric and psychological
aspects of transsexualism. Report on the XXIIIrd. Colloquy on European Law, Council of Europe, Amsterdam,
14-16 april 1993;ROTHEBLATT,M. An american perspective on trnasgender heath law. Note presented at the
XXIIIrd. Colloquy on European Law...; GOOREN, L. Biological aspects ons trnsessualismand thheri relevance
to its legal aspects Memorandum presented at the XXIIIrd. Colloquy on European Law... BRADLEY, D.
Transexualism, Ideology, legal policy and political culture. Transexualism, Medicine and Law, XXIIIrd. Colloquy
on European Law... GOOREN, L. Biological aspects ons trnsessualismand thheri relevance to its legal aspects
Memorandum presented at the XXIIIrd. Colloquy on European Law... Cifuentes, Op. Cit. p 386; Fernández
Sessarego - op. cit. pp. 322/323; YUNGANO, Arturo Ricardo - Cambio de Sexo . LL 1975 - A - 482/483;
HIGTON, Elena. La Salud, la Vida y la Muerte.- Un Problema Etico-Jurídico: El difuso límite entre el daño y el
beneficio a la persona - Cambio de Sexo - Revista de Derecho Privado y Comunitario - Daños a las Personas
- p 205; Zavala de González, Matilde - Resarcimiento de daños - 2C - Daños a las Personas (Integridad
espiritual y Social ) p.285, Hammurabi), entre otros. GARAY Oscar, Derechos fundamentales de los
pacientes. Buenos Aires, Ad Hoc, 2003, entre otros.
55

21
y se plasman, atribuyéndole así a un sujeto determinadas características,
‘identificándolo’ de este modo. El dato principal a tener en cuenta es pues el de la
identidad de quien introduce el reclamo.
Desde otro ángulo, y en razón del reconocimiento de la identidad sexual, ha
abierto camino la ley 114 de Protección integral de niños, niñas y adolescentes, la
cual, en el artículo 10 manifiesta que: “los niños/as y adolescentes tienen derecho
a la libertad, la dignidad y la identidad en todas sus dimensiones”, ampliándose en
su artículo 13 el alcance de este concepto: “el derecho a la identidad comprende
el derecho a una nacionalidad, a un nombre, a su cultura, a su lengua de origen,
a su orientación sexual, al conocimiento de quiénes son sus padres y a la
preservación de sus relaciones familiares de conformación con la ley.” 56
Si observamos la regulación en torno al sistema de salud, la ley General de
Salud porteña establece en su artículo 4º que: “Son derechos de todas las
personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención:
“a) El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural”.
Y recientemente, mediante la Resolución del Ministerio de Salud de la
Ciudad de Buenos Aires número 2.272 ,del año 2007, en lo que consideramos
como un avance muy positivo en el reconocimiento del derecho a la identidad, se
regula específicamente sobre “el respeto a la identidad de género adoptada o
autopercibida”.
La Resolución decreta en su artículo 1 que todas las dependencias de
salud de dicho Ministerio “deberán bajo toda circunstancia, respetar la identidad
de género adoptada o autopercibida, de quienes concurran a ser asistidos”. A fin
de cumplir con este propósito, el artículo 2 prescribe que “cuando una persona
utilice un nombre distinto al original por considerarlo representativo de su
identidad de género adoptada o autopercibida, y a su solo requerimiento, dicho
nombre deberá ser utilizado para la citación, registro, llamado y otras gestiones
asociadas” ;y ,finalmente, en el artículo 3 se prevé la posibilidad que aquellos
registros en que por razones legales o de cobertura por terceros pagadores sea
imprescindible la utilización del nombre que figura en el documento de identidad,
se agregará el nombre elegido por razones de identidad de género, sí así fuera
requerido por el/la interesado/a.

6.2 La evolución jurisprudencial en Argentina sobre el derecho a la

identidad sexual

Varias son las cuestiones que podrían señalarse respecto de la evolución

jurisprudencial en la Argentina respecto del reconocimiento del derecho a la
identidad sexual. A modo de síntesis, es posible observar que la jurisprudencia
argentina en la última década ha sido receptiva:
56
Aunque debe señalarse que tan amplio reconocimiento de derechos ha convivido en la realidad con
reclamos tales como los que intentaron se declarara inconstitucional la ley de salud sexual y reproductiva de
la CABA en cuanto permiten a “personas en edad fértil” recibir consulta y métodos contraceptivos, por
entender que lesionaba la patria potestad de los padres. Con buen criterio, la demanda se fue rechazada.
Expte. nº 480/00 “Liga de amas de casa, consumidores y usuarios de la República Argentina y otros c/ GCBA
s/ acción declarativa de inconstitucionalidad.

22
 1. A pedidos de rectificación o sustitución de partidas de nacimiento de
argentinos/as transexuales operados en el exterior (como es el caso de:Juzg. Civ.
y Com. Quilmes, n. 8, "L, M. S.", del 2/5/1997; Juzg. Civ. Com. Minas Mendoza,
"A., D. D. s/pedido de rectificación de partida", del 24/11/1998; Trib. Familia
Quilmes, n. 1, "K., F. B. s/acción sumaria", del 30/4/2001; Juzg. Civ. y Com.
Córdoba, n. 19, "G., M. L. s/acción de sustitución registral", del 18/9/2001; también
Juzg. Civ. Com. Minería San Juan, n. 1, "R., M. V.", del 12/4/2003; Sup. Corte Bs.
As., del 21/3/2007, "C., H. C. s/cambio de nombre"; Juzg. Civ. y Com. Rosario, 4ª
nominación, del 5/3/2007 "D., B. S. D. s/información sumaria")

2. A pedidos de adecuación sexual y registral, autorizando la intervención

quirúrgica en el país de personas transexuales (como es el caso de: Juzg. Crim. y
Corr. Transición Mar del Plata, n. 1, "P., J. C. s/acción de amparo", del 17/7/2001, y
"C., A. M. s/acción de amparo", del 6/10/2003; más recientemente, mismo juzgado
"R, F. F.", del 9/12/2005; “L.R.P s/amparo 19/4/08”: "F.A.D" 13/5/2008).

3. El pedido de los padres en representación de su hijo adolescente menor de

edad de realizarse una intervención de adecuación sexual. (“C., J. A. y otra”.
Córdoba, 2007)
Estos planteos fueron presentados en fueros de provincia.

En lo tocante a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en ésta, aunque la

sala E, Cámara del fuero, el 31/3/1989, en autos "P., F. N.", rechazó por mayoría el
pedido de una transexual operada en el extranjero, en los últimos años varias
decisiones judiciales -que se encuentran firmes- admitieron las pretensions de
reconocimiento de identidad y modificación registral (ver Juzg. Nac. Civ., n. 56, "C,
E. F. s/información sumaria", del 23/6/2003; Juzg. Nac. Civ., n. 102, "S., G. G.", de
1/3/2006; Juzg. Nac. Civ., n. 81, "G., M. A. s/información sumaria", del 29/5/2006),
e incluso la misma Cámara, a través de sus salas F (conf. "J., L. J. s/información
sumaria", del 14/11/2006, y B , "S. S., E. A. s/información sumaria", del 11/7/2007;
“D.J.F.”, 2007).

En torno a las sentencias escrutadas se podrían hacer algunas breves

consideraciones:

En primer lugar se observa la transición, desde la negativa a aceptar la

existencia de un derecho a la identidad y específicamente a la identidad sexual,
(incluso en el caso de una mujer transexual operada), a su progresiva
consagración jurisprudencial, la cual se observa, primero respecto de casos que
presentaban situaciones de intersexualidad o pseudohermafroditismo, para luego
admitir pedidos de hombres y mujeres transexuales ya operados/as en el
extranjero y finalmente, aceptar el pedido de personas transexuales no operadas
que requerían a un tiempo la autorización para operarse y las modificaciones
registrales necesarias.
Es una constante en las sentencias aprobatorias el recurrir para su
fundamentación a la obra “Derecho a la identidad personal” del Profesor

23
Fernández Sessarego y es de rigor menciomar, más allá de los ulteriores
cuestionamientos generados, el trabajo del juez Pedro F. Hooft, quien es el
primero en aceptar los pedidos de adecuación sexual y rectificación registral de
nombre y sexo en Argentina, abriendo la senda de los reclamos para el
reconocimiento de la identidad de personas transexuales.

Asimismo, es posible verificar paulatinamente la paulatina compresión de

un concepto amplio de salud y por ende de lo que se entiende por “terapéutico”; el
derecho a la identidad es reconocido en el caso de estadíos intersexuales
vinculado a la necesidad de brindar una “definición sexual” allí donde la naturaleza
lo había negado. El juez aparece así como un actor que, debiendo impartir justicia
ante el silencio de la ley, “arregla”, “compone” una situación de origen somático
impuesta al/la peticionante por la naturaleza.
Luego, se enfrentan las situaciones donde lejos de haber un problema
relativo a la definición sexual en términos genéticos o endócrinos (al menos así es
presentado por los demantes y tomados por los magistrados) hay un diagnóstico
de transexualidad ya tan asumido, que las peticionantes se han operado en el
exterior y reclaman el reconocimiento de esta situación y la adecuación de los
registros respecto del nombre y el sexo. Los jueces y juezas se encuentran aquí
ante una persona de la que no se puede decir que sea un hombre, ya que se
sometió a una intervención demoledora-reconstructiva femineizante, pero en
estricto sentido tampoco es una mujer.

Si bien en un primer momento se rechazaron los reclamos por entender

que más allá de la operación realizada, el dato genético sería invariable y le dan a
éste el peso determinante para negarle la identidad autopercibida. Por ello, en una
segunda etapa la jurisprudencia reconce el derecho a la identidad sexual como un
derecho fundamental y consolidan el reconocimiento de la identidad requerida,
apelando en la mayoría de los casos al cambio de la situación generado por la
intervención quirúrgica que ya no permitiría identificar el sexo de origen.

Más recientemente, y basado exclusivamente en el reconocimiento a un

derecho a la identidad sexual ( y con él a la salud, a no ser discriminado y al libre
desarrollo de la personalidad) se admite la rectificación de los datos registrales,
cambio de nombre y sexo, otorgándose la autorización para que se lleve adelante,
en una institución pública del sistema de salud, la intervención quirúrgica de
adecuación sexual. Esto eliminaría el factor discriminatorio que conllevaba el
reconocimento de la identidad sólo a personas transexuales operadas, dado que
esto implica poder disponer de fuertes sumas de dinero para costear traslados,
estadía y gastos médicos en otro país, en el caso que se deseara la intervención
quirúrgica, lo cual no siempre sucede.
Muy cuestionable nos ha parecido entonces encontramos sentencias
que supeditan el cambio registral a la intervención quirúrgica, mientras que otras
ordenan simultáneamente ambos extremos. Asimismo, encontramos sentencias
que recomiendan el seguimiento psicológico y psiquiátrico hasta el momento de la
intervención; mientras que en otros casos, dado el tiempo transcurrido viviendo
públicamente en el género autopercibido, se da por cumplido este requisito.

24
 Finalmente, vale mencionar una sentencia que deniega la autorización
para la intervención, y el cambio de la documentación por entender que existía un
estado de perturbación mental que no hacía posible dilucidar si se trataba de un
caso real de transexualidad.

Cabe destacar en este contexto el planteo acogido por el Superior Tribunal

de Córdoba, que reconoció el derecho de un adolescente menor de edad a
realizarse una intervención de adecuación sexual, admitiendo la posibilidad de que
los padres del menor introdujeran esta demanda en representación del hijo
adolescente. Por otro lado, es sabido que las intervenciones de definción sexual
en caso de estadíos intersexuales por patologías endócrinas son realizadas de
manera habitual por los endocrinólogos especializados en pediatría sin requerir
autorización judicial57. Vale mencionar lo decidido al respecto por la Corte
Constitucional Colombiana en la sentencia 331/99 a propósito de las facultades de
los padres respecto de las intervenciones de adecuación sexual: la Corte indicó
que el papel de los padres en la formación de los hijos, así como la importancia
constitucional del respeto a la intimidad familiar y al pluralismo médico indican una
regla de cierre, que opera a favor de la autonomía familiar, si el juez(a), ante un
caso controvertido, tiene dudas sobre la decisión a tomar, éstas deben ser
resueltas a favor de respeto a la privacidad de los hogares, a fin de que los
desplazamientos de los padres por las autoridades estatales sena minimizadas
(fundamentos 76 a 78).

Respecto del proceso elegido, vemos como en los fueros provinciales,y

particularmente en la provincia de Buenos Aires, las presentaciones se concretan
tanto por vía del proceso de amparo como por un proceso sumarísimo de
rectificación de nombre, con una clara prevalencia del proceso de amparo en Mar
del Plata ante el Juzgado del juez Hooft. Mientras, en el caso de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, los casos son mayormente iniciados mediante el
trámite de información sumaria.
También es oportuno señalar que pese a la que única norma que exige la
autorización previa a una intervención de modificación sexual está contenida en el
ley 17.132 ,de ejercicio de la medicina, norma de carácter local y aplicable por
ende sólo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero que se ha invocado, por
analogía, en fueros provinciales.
Ya en el elenco de los derechos que se estiman conculcados en las
presentaciones judiciales se pueden mencionar: el derecho a la identidad,
particularmente de la identidad sexual; el derecho a no ser discriminado; el

57
Es ilustrativa en este sentido la sentencia 551/99 (y su antecedente la sentencia 337/99) de la Corte
Constitucional Colmbiana la cual, resolviendo una acción de tutela, ordena se le realice a una niña de cinco
años una intervención de adecuación sexual por padecer pseudohermafroditismo femenino ocasionado por
una hiperplasia renal congénita, contando con genitales masculinos ambiguos, dado que es en el mejor
interés de la niña y siempre que se cuente con el consetimiento previo e informado de los padres. Sin
embargo esta sentencia despertó una polémica acerce si corresponde a los padres decidir en qué sentido se
definirá la sexualidad e identidad de los hijos. En la sentencia 337/99 la Corte había establecido que los hijos
no son propiedad de las padres, sino que ellos son “libertades es en formación” que merecen una protección
constitucional preferente. Para evaluar si ese “consentimiento sustituvo” es válido debe evaluar en el caso: 1)
la necesidad y urgencia del tratamiento, 2) su impacto y riesgos, 3) la edad y madurez del menor.

25
derecho a trabajar; los derechos políticos; el derecho a la salud y al proyecto de
vida o libre desarrollo de la personalidad.

En todos los casos se deja establecida la necesidad de contar con los

informes psicológicos y psiquiátricos que descarten la existencia de patologías o
perturbaciones y la acreditación del diagnóstico de disforia de género. Los(as)
jueces(zas) coinciden en señalar que la entrevista personal es determinante para
tomar conocimiento de primera mano del reclamo efectuado y constatar la
adecuación de la identidad requerida. En caso de haberlo, se le reconoce gran
relevancia al informe de la Comisión o Comité de Bioética de la institución tratante.

En relación a las consideraciones relativas a las buenas costumbres y el

orden público, las sentencias que reconocen el derecho a la identidad sexual
estiman que en este reconocimiento no están implicadas las buenas costumbres,
ya que hay una situación que no es un “capricho”, sino que le es impuesta al
sujeto (la discordancia entre su identidad de origen y su autopercepción), y en
base a la cual ha construido su “verdadera identidad”, que le debe ser reconocida
en razón de proteger sus derechos fundamentales.

Respecto al orden público, se estima que el reconocimiento de la identidad

no lo violenta per se, pero deben tomarse ciertos recaudos para proteger
eventuales derechos de terceros. En la mayoría de los casos se exige la
publicación de edictos notificando el cambio de nombre; se ordena oficiar a los
registros públicos para poner en conocimiento la rectificación de nombre y sexo
ordenada; se dispone dejar alguna huella en la partida de nacimiento rectificada,
tal como por nota marginal asentar los anteriores pronombres y sexo; o la
referencia a la sentencia para ser vista a pedido del juez de la adopción o el
matrimonio o quien pruebe un legítimo interés, etcétera. Aceptado que fuera el
pedido, se rectifican todos los documentos necesarios: documento nacional e
identidad, cédula federal, padrón electoral, títulos de estudios, etcétera.

Es posible observar diferencias en las sentencias que aceptan la

pretensión respecto de la modificación registral. Mientras que la mayoría de las/os
peticionantes exigían la nulidad de la partida de nacimiento y el labrado de una
nueva, sin huella de los datos originales y sólo subsidiaramente de su rectificación,
la mayoría de las sentencias aceptan la rectificación de la partida de nacimiento.
En algún caso se eximió del requisito de la publicación de edictos comunicando el
cambio de nombre por estimar el juez(a) que sería “el insulto final”, pero en la
mayoría de los casos se entendió que esto debía cumplirse como medida de
protección a terceros. Lo mismo puede decirse de la necesidad de oficiar a
distintas reparticiones públicas notificando que, no osbtante el cambio de nombre
y género, se trataba de la misma persona a los efectos de sus derechos y
obligaciones.

Podríamos distinguir entonces:

26
 Solución 1: Se ordena labrar una nueva acta de nacimiento donde consten
el sexo reconocido y los nuevos pronombres; en esta nueva acta deberá dejarse
constancia de que la misma se confecciona por resolución judicial dictada en el
expediente, haciendo referencia a la inscripción original (caso “D.F.F.”, Ciudad de
Buenos Aires, 2007)

Solución 2: Se autoriza la realización de una anotación marginal en la

partida correspondiente al nacimiento de la peticionante, consignando la
rectificación de los prenombres dispuestos en la sentencia indicando su sexo
femenino, en lugar del originariamente indicado (masculino) y acreditado esto
último, se dispondrá la emisión de un nuevo Documento Nacional de Identidad
como de sexo femenino, y con las demás circunstancias personales que obran
actualmente en el DNI y en resguardo de la seguridad jurídica, deberá expedirse
el nuevo DNI con el mismo número (caso “L.R.P”, 2008 Mar del Plata). En otro
caso se consider además necesario “Disponer que la Repartición pertinente, en
situaciones concretas de contraer nupcias y/o trámites de adopción deberá hacer
saber a quien invoque un interés legítimo, del contenido de la presente sentencia”
; (“R.O.F”. Jujuy, 2007)

Solución 3: Se dispone la modificación de aquella parte del acta de

nacimiento en que se consigna el sexo de la interesada, debiendo corregirse su
asignación como varón e inscribírsela como perteneciente al sexo femenino.
Consecuentemente, se dispondrá el cambio de su nombre, debiendo anotársela
con el de "B.". De todo ello se dejará constancia en nota marginal, a la que
tendrán acceso quienes demuestren un interés legítimo, o en caso de encontrarse
afectado el orden público, o de tratarse de actos jurídicos en que el género de la
parte interesada deba ser indefectiblemente considerado. (“C.H.C”. Pcia. De
Buenos Aires, 2006)
Se decide la rectificación de la partida de nacimiento debiéndose cambiar el
prenombre y el sexo de la peticionante, mutándose de masculino a femenino,
consignándose por nota marginal que esa sentencia sólo sea conocida si se
solicita partida de nacimiento a los fines de matrimonio o adopción.( "D.B.S.B”.
Rosario, 2007).

Sobre esta cuestión resulta interesante observar lo resuelto en Ciudad de

México (DF), donde el 28 de octubre del 2008 entró en vigencia la modificación del
artículo 138 del Código Civil del Distrito Federal, que a partir de entonces permite
que una persona transexual obtenga dos partidas de nacimiento, una que queda
en el registro, es de carácter reservado y de acceso exclusivo para las
autoridades, en las que conste su anterior identificación conforme el nombre y
sexo; y otra, con su nombre y sexo legalmente reconocido. En el aspecto
jurisprudencial, en enero del 2009, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
mexicana resolvió amparar la pretensión de una mujer transexual de obtener una
partida de nacimiento con su nuevo nombre y sexo, y en la que no se divulgue su
anterior identidad.

27
 En el año 2005, la peticionante inicia un proceso para que se le reconozca
su identidad ante un juez de familia; se le concede la pretensión, pero al igual que
en la mayoría de los casos que veníamos comentando, se ordena que se haga
una anotación marginal en la nueva acta de nacimiento donde constaran sus datos
identificatorios anteriores. Eso era lo que establecía el artículo 138 del Código Civil
entonces vigente; el fallo es apelado y ratificado en segunda instancia por el
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Este decisorio fue también
impugnado y el caso llega a la Corte Supream, donde en un fallo dividido, la
Corte estima que es constitucional que se coloquen anotaciones marginales en las
actas de nacimiento de las personas transexuales, pero a la vez, ampara el pedido
de la actora, de que se labre una nueva acta de nacimiento con los datos
reconocios en cuanto a nombre y sexo. 58

Volviendo al caso argentino, en relación a los efectos de las sentencias que

amparan el derecho a la identidad, de lo visto hasta aquí se deduce que la
persona transexual a la que se le ha reconocido su identidad mediante el cambio
de la partida de nacimiento y se le han labrado nuevos documentos, no está
impedida de adoptar ni de contraer matrimonio, pese a que eventualmente esta
posibilidad podría ser cuestionada por el magistrado que decida sobre la adopción
o el oficial público ante quien se inicie el trámite de matrimonio. Hasta el momento,
no tenemos conocimiento de que se hayan negado sea, la posibilidad de adoptar o
el matrimonio a una persona transexual reconocida legalmente en su identidad
autopercibida y entendemos que reconocida que sea la identidad personal, no
deben ponerse obstáculos al goce de los demás derechos fundamentales, entre
los cuales sin duda, contraer matrimonio y formar una familia, revisten un lugar
esencial.

Preocupa en cambio que en los casos de personas transexuales no

operadas, la mayoría de las decisiones judiciales escrutadas hasta el momento y
que a continuación se reseñan, condicionen el cambio de la partida de nacimiento
y la documentación labrada en función de ella (DNI , pasaporte, etcétera) al hecho
de llevar a cabo la intervención quirúrgica de adecuación sexual, la cual debe ser
una opción a la que quien desea someterse tenga no sólo derecho sino además
acceso en el momento que juzgue oportuno, pero que debe ser considerada
completamente independiente del reconocimiento a la identidad, el que se plasma
mediante la modificación del acta de nacimiento. Debe entenderse que el
reconocimiento de la identidad es independiente de los cambios anatómicos,
hormonales o fisiológicos a los que una persona pueda someterse, sobre los que
opera la tutela del derecho a la integridad y la regla del consentimiento informado,
regla que exige que tan trascedental y costosa intervención se realice mediando
una decisión libre e informada, exenta de cualquier tipo de coacción. No todas las
personas transexuales pueden desear operarse, la operación es costosa,
compleja y acarrea consecuencias múltiples; o bien, de querer hacerlo, puede que
se decida esperar hasta poder hacerlo en un centro especializado, en una época

58
“Ampara Corte a transexual, podrá tener nueva identidad” Noticia del diario El Universal, versión on line, del
6 de enero del 2009. Connsultada el 6 de mauo del 2009 en http://www.eluniversal.com.mx/notas/567036.html
.

28
del año que permita gozar de vacaciones ya que tienen post operatorios largos y
dolorosos, etcétera. No debiera pretenderse tutelar la identidad atentando para
ello contra la integridad.

6.3 Un recorrido sumarísimo por el derrotero jurisprudencial en Argentina

Tal como señalábamos al inicio, la edición argentina de “El derecho a la

identidad personal”59 marcó un antes y un después en la manera de considerar los
derecho de las personas transexuales, brindando a jueces y juezas tanto una
detallada explicación de los fenómenos involucrados en los planteos de
reconocimiento de la identidad personal cuanto sólidos argumentos filosóficos y
jurídicos para comprender y amparar el hondo y complejo reclamo existencial al
que les tocaba intentar dar respuesta. Testimonia lo dicho que en las sentencias a
partir del año 1993 que a continuación se reseñan, la obra del Profesor Fernadez
Sessarego es de cita constante y obligada.Sirva esta fotografía jurisprudencial
como sencillo homenaje al autor, y para ponerle nombre y apellido a agunas de las
vidas tocadas por este libro.

Mencionaremos a continuación las sentencias de las que hemos tomado

conocimiento a la fecha, con indicación de los las partes (sus siglas), el tribunal
interviniente, la ciudad o provincia donde se presentó el reclamo, la fecha de la
sentencia, y cómo se resolvió la demanda. Asimismo se consigna el tipo de
proceso y si la persona transexual se encontraba o no operada al momento de la
demanda.

1. “L,F.A y otra”, 1986. Tramitó como información sumaria. Tribunal: Cámara 8 en lo

Civil y Comercial de Córdoba, sentencia del 31 de marzo del año 1986.

2. "P., F. N." 1989 .Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones, sala E, sentencia del
31/3/1989. Se rechazó -por mayoría- el pedido de una mujer transexual operada en el
extranjero de rectificación de las constancias registrales que la acreditaban como
pertenciente al sexo masculino. El voto de minoría, del Dr. Catalayud, una de las
bases de las posteriors sentencias afirmativas del derecho a la identidad sexual.

3. “L., J. C.” San Nicolás, 1994. Tribunal: Cámara Primera Civil y Comercial, San
Nicolás. Sentencia del 11 de agosto del año 1994. Se trata de un caso de
pseudohermafroditismo denegado en primera instancia por considerar el sexo
genético “inmutable” y revocado por la Cámara quien admite la pretensión. Se resolvió
que “corresponde disponer las rectificaciones documentales que sean menester para
establecer que el sexo de la peticionante y consecuentemente su cambio de nombre
por el que es conocida en su medio, no siendo necesaria la nulidad de la inscripción
59
FERNADEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Astrea, Buenos Aires, 1992.

29
registral del nacimiento porque el motivo no radica en las formas del instrumento o su
falta total de concordancia con la realidad”.

3. Caso “NN” Quilmes, 1997. Tribunal: Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y

Comercial Nro. 8 de Quilmes. Fecha de la sentencia: 15 de mayo del año 1997.
Tramitó como Información sumaria. Se trató de una mujer transexual (MTF)
operada. Se resolvió aprobar la información sumaria y mandar rectificar la partida de
nacimiento.

4. “M, M.A”, Mar del Plata 1997. Tramitó como proceso de amparo. Tribunal:
Juzgado Criminal y Correccional Nro. 3 Secretaría Nro. 5. Fecha de la sentencia:
6 de noviembre del año 1997. Hace lugar a la demanda analizando desde los
principios de la bioética el derecho a la identidad sexual.

5. “A.D.D.” Mendoza, 1998. Tramitó como rectificación de partida. Tribunal:

Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial y Minas Nro. 14 de Mendoza.
Fecha: 24 de noviembre del año 1998. Se trató de una mujer transexual (MTF)
operada. Se resolvió hacer lugar a la pretensión esgrimida por A.D.D. y en
consecuencia ordenar la rectificación del Acta de Nacimiento.

6. “J.M.C.”, San Isidro, 1998. Tribunal: Juzgado en lo Civil y Comercial Nro. 9 de

San Isidro. Sentencia del 12 de noviembre de 1998. Se trata de un caso de
intersexualidad con diagnóstico de síndrome de Kleinefelter por mosaico. Se
resolvió: hacer lugar a la demanda y en consecuencia, ordenar la rectificación del
acta (…) correspondiente al nacimiento de J. C. M., en lo atinente al nombre y
sexo del nacido y autorizar la intervención quirúrgica necesaria para corregir el
dismorfismo genital denunciado, para adecuarlo en cuanto sea posible, al sexo
femenino que se atribuye a la causante y en consecuencia instar a la peticionante
a requerir apoyo psicológico profesional para acompañar las medidas ordenadas.

7. “N.N.” Rosario, 1999. Tribunal: Juzgado de 1a Instancia de Distrito en lo Civil

y Comercial de 4a Nominación de Rosario. Fecha de la sentencia: 21 de mayo del
año 1999. Se trató de una mujer transexual (MTF) operada. Se resolvió
procedente la petición de rectificación de partida de nacimientoLa petición de
modificación registral de sexo debe concretarse en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas mediante "nota de referencia", de modo que quede
correlacionada la modificación con su antecedente en la partida de nacimiento,
pues se trata de un registro público que como tal no debe ocultar información a
terceros interesados. Sin embargo en este caso, llama la atención que se autorice
el cambio de sexo pero no el cambio de nombre: “Por último, debe aclararse que
el cambio de nombre peticionado en autos no podrá hacerse efectivo atento que
no cumplimentaron los recaudos exigidos por el art. 17 de la ley 18.248 de nombre
de las personas naturales. Así las cosas, el peticionante deberá sustanciar en
legal forma su petición.” También es llamativo que el magistrado reconozca el
derecho a la identidad de la peticionante y sin embargo se refiera a ella usando el
pronombre masculino.

30
8. “A.D.M.S”. La Rioja, 1999. Tribunal: Cámara 2a en lo Civil, Comercial y de
Minas de La Rioja. Fecha de la sentencia : 16 de junio del año 1999 . Se trató de
una mujer transexual (MTF) operada. Se resolvió hacer lugar a la pretensión
interpuesta y en su consecuencia, ordenar la rectificación del acta de nacimiento.

9. “G.M.L“, 2001, Córdoba. Tramitó como acción de sustitución registral. Tribunal:

Juzgado Civil y Comercial, Nro. 19, Córdoba. Fecha de la sentencia: 18 de
octubre del año 2001. Se trató de una mujer transexual (MTF) operada. Esta
sentencia se destaca porque se acoge la pretensión de anular la partida de
nacimiento y disponer una nueva inscripción de nacimiento en el Registro Civil del
lugar del domicilio actual del accionante debiendo consignarse en la misma, la
anotación marginal expresada en el considerando.

10. “K.F.B.”, Quilmes, 2001. Tramitó como información sumaria. Tribunal: Tribunal
de Familia Nro. 1 de Quilmes. Fecha de la sentencia: 30 de abril del año 2001. Se
trató de un hombre transexual (FTM) operado. Se resolvió hacer lugar a la
demanda interpuesta, ordenanado la rectificación de la partida de nacimiento de la
solicitante, entendiendo que la misma deberá correr por nota marginal, Sin
embargo se ordena que con carácter previo deberán publicarse edictos en el
Boletín Oficial y en dos diarios, durante el lapso de dos meses “en los que se hará
constar que "F. B. K." y "F.K.", son una misma y única persona.”

11 “J.C.P.”, 2001 Mar del Plata. Tramitó como proceso de amparo. Fecha de la
sentencia 19 de julio del año 2001. Esta sentencia se destaca por ser la primera
en reconocer el derecho a la identidad a una mujer transexual (MTF) no operada,
autorizando la intervención quirúrgica respectiva, ordenando se rectifique la
partida con anotación marginal consignando la rectficación de los pronombres.

12. “Lois Claudia Fabiana” Tramitó como información sumaria, Buenos Aires, 2002.
Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 92. Fecha de la
sentencia: febrero del año 2002, hace lugar a la pretensión.

13 “C.A.M”, 2003 Mar del Plata. Tramitó como proceso de amparo. Tribunal:
Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición nº 1 del Departamento
Judicial de Mar del Plata. Fecha de la sentencia: 6 de octubre del año 2003. Con
informe favorable del Comité de Bioética (Comité del Programa Interdisciplinario
de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata). Se trató de una mujer
transexual (MTF) no operada, se decidió autorizar la intervención quirúrgica y/o
todas las demás intervenciones médicas que resultaren convenientes conforme a
las reglas del arte de curar a los efectos de lograr la adecuación de los órganos
genitales exteriores (intervención quirúrgica femeneizante). Sin embargo es muy
cuestionable que exige la acreditación de la realización de la intervción quirúrgica
para proceder a la anotación notación marginal en la partida correspondiente al
nacimiento y recién entonces emitir un nuevo DNI.

31
14 “R.F.F “Mar del Plata, 2005. Tribunal: Juzgado en lo Criminal y Correccional de
Transición de Mar del Plata, Nro. 1, 2005. Fecha de la sentencia: 09 de diciembre
del año 2005. Se trató de una mujer transexual (MTF) no operada, autorizando
intervención quirúrgica y modificación registral.

15. “D.A.A” Mar del Plata, 2005. Tramitó como proceso de amparo. Tribunal:
Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Nº 11 de Mar del Plata .Se trató de
una mujer transexual (MTF) operada. Se resolvió hacer lugar al amparo incoado
y librar oficio a los Registros correspondientes, y luego se ordena mandar librar
oficio a los registros pertinentes (Nacional de las Personas y los que se
denuncien), a los efectos de variar el sexo consignado en los mismos (varón), por
el de "mujer", como asimismo sus nombres de pila. Vale mencionar que el juez
señaló que “Tampoco encuentro saludable que la partida de nacimiento
permanezca intacta, colocando una anotación marginal de cambio de sexo, ya
que ello persistiría como un obstáculo en su vida de relación; entiendo que debe
ser cambiada, y bastar anotar marginalmente una frase tal como: "Para
matrimonio o adopción, informarse sentencia del.../../.., expte. N° ....., Juzgado
Civ.Com. 11 Mar del Plata".

16. “S. S., E. A”. Buenos Aires, 2006. Tribunal: Juzgado Nacional en lo Civil,
nro. 9. Fecha de la sentencia: 20 de noviembre del año 2006. Se trató de una
mujer transexual (MTF) operada . Se resolvió autorizar la intervención quirúrgica
y/o todas las demás intervenciones médicas que resultaren convenientes
conforme a las reglas de la lex artis tendientes a lograr la adecuación de los
órganos genitales exteriores (intervención quirúrgica femeneizante). Este caso
también exige se acredite la operación para ordena la realización de una
anotación marginal en la partida correspondiente al nacimiento y recién entonces
se dispondrá la emisión de un nuevo Documento Nacional.

17. “L.A.C.” Mar del Plata, 2006. Tramitó como proceso de amparo. Tribunal:
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II. Fecha de
la sentencia: 11 de julio del año 2006. En este caso la Cámara confirmó la
sentencia de primera instancia que desestimó el proceso de amparo por la cual
una persona solicitó autorización judicial para realizarse una intervención
quirúrgica tendiente a modificar su sexo masculino por el femenino. La sentencia
que rechazó el amparo se fundó, esencialmente, en la carencia de libertad
psíquica del peticionante que "le impide brindar un consentimiento informado, libre
y esclarecido", para cambiar de identidad sexual mediante la operación para la
que pide autorización, "por cuanto padece en la actualidad otros trastornos de su
personalidad que van más allá de su problema de identificación sexual". Tal
conclusión fue fundamentada en el informe socioambiental, en la pericia
psicológica - psiquiátrica , en el dictamen del Comité de Bioética, y en el informe
psicológico -psiquiátrico del servicio de salud mental del H.I.G.A.

18. “S.G.G”. Buenos Aires, 2006. Tramitó como proceso de amparo. Tribunal:
Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 102. Fecha de la sentencia: 01

32
de marzo del año 2006. Se trató de una mujer transexual (MTF) operada. Se
resolvió: hacer lugar a la demanda, con costas al actor, ordenando modificar la
inscripción registral que surge de la partida de nacimiento.

19. “P.N.G.S. s/amparo” Juzgado de 1ª Instancia en lo Criminal y Correccional de

Mar del Plata Nro. 3 sentencia de abril de 2006. El caso se destaca por aceptar la
solicitud de intervención quirúrgica y adecuación registral de un hombre
transexual (FTM).

20. “C., J. A. y otra”. Córdoba, 2007. Tribunal: Tribunal: Juzg. Civ. Com. Concil. y
Familia Villa Dolores, n. 2. Fecha de la sentencia: 21 de septiembre del 2007. Los
padres de un menor solicitaron a la justicia autorización para someter a su hijo a
una operación de reasignación de sexo. El juez de primera instancia rechazó "in
limine" la demanda incoada. Los actores apelaron y la Cámara rechazó la
apelación- Apelan nuevamente y en este caso el Superior Tribunal de Justicia de
la Provincia de Córdoba declaró mal denegado el recurso de casación impetrado y
anuló el pronunciamiento recurrido, entendiendo que “el reclamo de autos no
revelaba una manifiesta inadmisibilidad que permitiera coartar el derecho de los
accionantes a requerir la intervención jurisdiccional a fin de obtener una decisión
de mérito sobre el fondo de la pretensión esgrimida, sin hacerse en tal decisorio
concreta o puntual referencia en cuanto a cómo, o con qué amplitud correspondía
interpretar en el caso, los alcances de las facultades otorgadas a los padres para
actuar en representación de sus hijos menores”, y ordenando que se reenviara al
juez de primera instancia para un nuevo pronunciamiento.

El juez de primera instancia, tras reiterar las razones que lo llevaron a

rechazar la demanda (entender que el ejercicio de la patria potestad no incluiría la
posibilidad de decidir sobre una intervención tan radical y definitiva como la
solicitada, "...conceptúo que la naturaleza de la pretensión que constituye el objeto
de la demanda, excede las facultades que la ley civil acuerda a los actores para
actuar en representación de su hijo menor”, sentencia de fecha 26/11/2004); ante
el pronunciamiento del Superior Tribunal de Justicia y en vistas de que
transcurrido el tiempo desde la presentación inicial al momento, el joven tiene
ahora 17 años ( contra los 14 que tenía cuando se inició la acción), y que se
cuenta con dictamen favorable del Comité de Bioética, resuelve a admitir la
solicitud efectuada y autorizar la intervención quirúrgica feminizante. Requieriendo
el consentimiento informado del menor y el asentimiento de los padres. A éstos
les impone el aseguramiento de una debida supervisión o acompañamiento
interdisciplinario por psicólogo, psiquiatra, endocrinólogo y cirujano, tanto anterior
como posterior a la cirugía, y hasta la mayoría de edad de su hijo. Nuevamente en
este caso supedita la recficación de la partida de nacimiento a la intervención
quirúrgica.

21. “C.H.C”. Provincia de Buenos Aires, 2007. Tramitó por información sumaria.
Tribunal: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. Fecha de la sentencia:
21 de marzo del año 2007. Antecedente: El Tribunal de Instancia Única del Fuero

33
de Familia n. 1 de Morón rechazó el cambio de sexo y de nombre y la demandante
interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley. Se trató de una mujer
transexual (MTF) operada.

Se resolvió hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocar la

sentencia impugnada y disponer la modificación de aquella parte del acta de
nacimiento en que se consigna el sexo de la interesada, debiendo corregirse su
asignación como varón e inscribírsela como perteneciente al sexo femenino, y
dejando constancia de ello en nota marginal. Se permite acceder a este
documento a quienes demuestren un interés legítimo, o “en caso de encontrarse
afectado el orden público, o de tratarse de actos jurídicos en que el género de la
parte interesada deba ser indefectiblemente considerado”.Entre las medidas
ordenadas, establece que se omitirá la publicación en los diarios a que se refiere
dicha norma, “por la índole de la cuestión y por afectar intereses privados
sumamente sensibles”.

22. “R.O.F”. Jujuy, 2007. Tribunal: Cámara Civil y Comercial, Jujuy, Sala 1ª.
Fecha de la sentencia: 17 de agosto del año 2007. Se trató de una mujer
transexual (MTF) operada. Se resolvió hacer lugar a la demanda, constando el
cambio de nombre mediante nota marginal. Asmismo dispone que la Repartición
pertinente, en situaciones concretas de contraer nupcias y/o trámites de adopción
deberá hacer saber a quien invoque un interés legítimo, del contenido de la
presente sentencia por lo que junto con el oficio de rigor, deberá acompañarse la
misma en fotocopias certificadas y finalmente librarse oficios al Registro Nacional
de Reincidencia y Dirección de Antecedentes Personales de la Policía de la
provincia, solicitando informe si el actor posee antecedentes. De igual modo
ordena librar oficios al Registro de la Propiedad Inmueble, Automotor y Prendario
de Jujuy, solicitando informe si sobre el actor pesa inhibición general de bienes o
registra gravámenes o embargos, así como oficiarse a Mesa de Entradas General
de este Poder con el objeto de que informe sobre eventuales medidas cautelares
trabadas en contra del promotor de autos, y/o juicios promovidos en su contra..

23. "D.B.S.B”. Rosario, 2007. Tramitó como información sumaria. Tribunal:

Juzgado Civil y Comercial de Rosario, Nro. 4 .Fecha de la sentencia 05 de
marzo del año 2007. Se trató de una mujer transexual (MTF) operada. Se
resolvió hacer lugar a la pretensión esgrimida por S. D. B. y, en consecuencia,
ordenar la rectificación del acta de nacimiento, consignándose por nota marginal
que esa sentencia sólo sea conocida si se solicita partida de nacimiento a los fines
de matrimonio o adopción.

24. "D.J.F.", 2007, Buenos Aires. Tramitó como información sumaria. Tribunal:
Juzgado Nacional en lo Civil, Nro. 9. Fecha de la sentencia : 31 de octubre del
año 2007. Se trató de una mujer transexual (MTF) operada. En una
particularmente medulosa sentencia, se resuelve hacer lugar a la demanda y librar
nueva acta de nacimiento dejando constancia que la misma se confecciona por
resolución judicial dictada en este expediente, haciendo referencia a la inscripción
original.

34
5. "F.A.D" 2008, Mar del Plata. Tribunal: Juzgado Correccional de Mar del
Plata, Nro. 4. Fecha de la sentencia: 13/05/2008. Se desestima una denuncia por
travestismo al entender que “En el caso de autos, estamos en presencia de
conductas autorreferentes que implican, además el reconocimiento del derecho "a
la diferencia", el respeto a una decisión personal de quienes, como en el caso de
la persona a quien se atribuye la falta bajo tratamiento, se visten de la manera en
que lo hacían al momento de la constatación policial (vestimenta habitual propia
del sexo femenino).”

26. "L.R.P” Mar del Plata, 2008. Tribunal: Juzgado Correccional Mar del Plata, n.
4. Tramitó como proceso de amparo. Fecha de la sentencia 10 de abril del año
2008. Se trató de una mujer transexual (MTF) sin operar. Hace lugar a la
demanda y autoriza la intervención quirúrgica. Esta sentencia se destaca por la
relación a la obligatoriedad de continuar la amparista con el tratamiento psicógico
y de realizar un control psicológico y psiquiátrico dentro de los seis meses de la
sentencia y con anterioridad a la intervención quirúrgica.

27. “A.H.A s/ cambio de nombre y anotaciones personales”. Expediente 35.116,

Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 2, Tandil, Sentencia de abril
del 2008. Autoriza la intervención quirúrgica y la adecuación registral de una
mujer transexual (MTF).

7. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurídico peruano

En el Perú en los últimos tiempos se ha visto en los medios de

comunicación entrevistas a diversas personas, algunas de ellas vinculadas al
medio artístico60, que daban testimonio de la transición de su género de origen, en
este caso, masculino, a su género de pertenencia o sentido, siendo éste femenino,
como manera de expresar y concretar su “verdadera identidad”. Pero esta
transformación física y social, ¿cuenta con un correlato constitucional y legal? De
otro lado, y respecto de las personas en las que el género asignado originalmente
no coincide con su identidad vivida y sentida, ¿puede decirse que el ordenamiento
jurídico peruano ampara el derecho a la identidad sexual?

Una primera observación que podríamos hacer es que si bien la Constitución

peruana recepta el derecho a la identidad mediante una fórmula amplia, la principal
preocupación que hemos detectado en relación a este derecho en el Perú gira en
torno al problema de la indocumentación de miles de personas, especialmente
niños. Un reflejo de este hecho son los numerosos informes elaborados por la
Defensoría del Pueblo sobre el particular, básicamente aquellos relativos a los
obstáculos e irregularidades en el circuito de registro de nacimientos y expedición
del documento de identidad y su relación con el goce de algunos derechos 61.
60
* Es el caso de la cantante Fiorella Cava, de la cantante “Shantú” y del ex conductor televisivo Roger
Sanchez, hoy Nikki Sanchez (entrevista del Canal 5, programa “Panorama” de los días 10 y 17 de agosto del
año 2008.)
61
Amén de las menciones que surgen de otros informes, la Defensoría ha elaborado una serie de informes
relativos al derecho a la identidad, a saber los números: 74, 100, 107, 118, 130.

35
Asimismo, los casos que llegaron al Tribunal Constitucional (TC) fueron
mayormente presentados desde este aspecto del derecho a la identidad vinculado
a la identificación.

Sin embargo, hay una serie de pronunciamientos del Tribunal, que, si bien
no han sido planteados con el objetivo directo de lograr el reconocimiento del
derecho a la identidad sexual, pueden darnos elementos de reflexión muy
válidos62: señalaremos entonces cuatro casos en los que pueden trazar puntos de
relación con el tema que nos ocupa: el caso de Karen Mañuca Quiroz, el pedido
de inconstitucionalidad de diversas normas de la Justicia Militar, el caso Alvarez
Rojas63 y el caso C.F.A.D.64 Pero especial mención merece el caso “A.P.C.A
c/Ministerio Oúblico s/ declaración judicial” resuelto por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima Norte65, que aborda de manera directa el
planteo de reconocimiento de la identidad de una mujer transexual operada en
Italia.

En la Constitución del Perú el derecho a la identidad está plasmado en el

artículo 2 inciso 1 en los siguientes términos:
“Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad
moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar...” y explicitado en uno de
sus aspectos en el inciso 19 “Toda persona tiene derecho a su identidad étnica y
cultural”.

Es en el Código de los Niños y Adolescentes donde encontramos un

desarrollo más extenso de la norma sobre derecho a la identidad, en su artículo 6:
“El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a
tener un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a llevar sus apellidos. Tienen también el derecho al
desarrollo integral de su personalidad. Es obligación del Estado preservar la
inscripción e identidad de los niños y adolescentes...”. A su vez, el artículo 7 trata
sobre la inscripción en el Registro del Estado Civil.

Ahora bien, a pesar de la amplia fórmula que reconoce expresamente el

derecho a la identidad como derecho fundamental, podría discutirse si es que
actualmente se le otorga una protección procesal suficiente a ese derecho. Así las
cosas, el Código Procesal Constitucional contempla en su artículo 25 que:
“Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los
62
Esta preocupación no es sólo nuestra, sino también puede ya verse apreciada en otras publicaciones. En
ese sentido recomendamos, por ejemplo, el texto de FERNANDEZ REVOREDO, Marisol. “Avances hacia el
reconocimiento de derechos de las personas LGBT: sobre cómo el Tribunal Constitucional peruano ha
contribuido a ello.” En AAVV. El Derecho como campo de lucha, orientación sexual e identidad de género.
DEMUS, Lima, 2008, pp.11 a 20.
63
EXP. N.° 2273-2005-PHC/TC Lima, Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional
del 20 de abril de 2006; Exp 0023-2003- AI/TC Defensoría del Pueblo, sentencia del 9 de junio de 2004; Exp.
n.º2868-2004-AA/TC. José Antonio Alvarez Rojas, sentencia del TC, 24 de noviembre del año 2004.
64
EXP. Nº 00926-2007-PA/TC LIMA “C.F.A.D.” (sentencia de noviembre de 2009)
65
Exp. Nro. 803-2005-0 , resolución número 379

36
siguientes derechos, que enunciativamente, conforman la libertad individual: 10) el
derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como obtener el
pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República”. Vemos como se busca
garantizar mediante un trámite sumarísimo un aspecto del derecho a la identidad
vinculado a la identificación, pero no necesariamente a la identidad, tal como se
ha explicado anteriormente.
Por otro lado, frente a los otros aspectos del derecho a la identidad, no
encontramos mayores precisiones específicas al respecto. Es más, este derecho
no se incluye en el artículo 37 que trata sobre los derechos pasibles de protección
mediante amparo. Y si bien el inciso 25 de este artículo contiene una fórmula
residual que permitiría su reclamo mediante el proceso de amparo, estaría por
verse si los magistrados aceptarían esta vía procesal o denegaría el amparo por
entender que está disponible una vía igualmente satisfactoria (por ejemplo, lo
regulado en el Código Procesal Civil, artículo 826 y concordantes, que permite la
rectificación del nombre y el sexo registral, vía proceso no contencioso) 66. Aquí
una primera cuestión para el debate, ¿la protección del derecho a la identidad de
una persona transexual es de los que ameritan un mecanismo de tutela urgente?

Hemos tenido oportunidad de apreciar como en la Argentina, el debate por el

reconocimiento del derecho a la identidad sexual surge merced la solicitud de
autorización para someterse a una operación de reasignación sexual y/o la
modificación de pronombre y género de los documentos de aquellas personas que
vivenciaban una situación de intersexualidad (hermafroditismo o
pseudohermafroditismo) o bien de transexualidad, con diversa suerte en los
tribunales locales: partiendo del absoluto rechazo y virulentas, y muy cuestionables
me animaría a decir, expresiones de los jueces, hasta su actual aceptación por
buena parte de la doctrina especializada y algunos magistrados Pero ¿cuál es el
estado de la cuestión en el Perú?

7.2. El tratamiento del derecho a la identidad por el Tribunal Constitucional

peruano

Siguiendo un orden cronológico, el primer caso es un proceso de

inconstitucionalidad contra una serie de disposiciones relativas a la Justicia Militar
promovido por la Defensoría del Pueblo, que obtuvo sentencia del Tribunal
Constitucional (TC) en junio del 200467.

Para el análisis que nos interesa, nos ocuparemos sólo de la primera parte
del artículo 269 del Código de Justicia Militar impugnado. El artículo en cuestión
66
En el caso peruano, el artículo 826 del Código Procesal Civil (procesos no contenciosos) establece que la
rectificación de la partida de nacimiento procede cuando no se practicó en el plazo de ley o cuando el juez
considere atendible el motivo, “cuando se trate de rectificación de nombre, sexo, fecha del acontecimiento y
estado civil se indicará con precisión lo que se solicita”.

67
Expediente 0023-2003 AI/TC

37
predicaba que: “El militar que practicare actos deshonestos o contra natura, con
persona del mismo sexo, dentro o fuera del lugar militar, será reprimido con
expulsión de los Institutos Armados si fuera oficial, o con prisión si fuera tropa...” El
artículo fue impugando por entender que vulneraba el principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos, el principio de dignidad de las personas y la cláusula
de igualdad.
Ante la redacción de la norma, justificada por los demandados en el
entendimiento que “la homosexualidad es la expresión de una escala de valores
que no resulta adecuada a las exigencias de la vida militar”, el Tribunal
Constitucional ha expresado que si lo que se busca sancionar son los actos
deshonestos resulta inconstitucional - por afectar el principio de igualdad - el que se
haya previsto como antijurídica la conducta deshonesta sólo si se lleva a cabo con
personas del mismo sexo (f. 87 c). Luego sostiene (f. 87 d) que el precepto es
inconstitucional por violar el principio de legalidad al no precisar a qué refiere “actos
deshonestos” y en el inciso g del mismo, declara que la norma debe ser
considerada inconstitucional, por violar el principio de igualdad, el que se haya
previsto que los actos contra natura realizados en sede militar sean considerados
como faltas o delitos y no lo sea la práctica de cualquier relación sexual en sede
militar.

Compartimos la apreciación de Fernández Revoredo en que el artículo 269

ameritaba abordar derechos que no fueron invocados como sustento de la
inconstitucionalidad, entre ellos el derecho a la identidad y el derecho al libre
desarrollo de la personalidad 68. En el caso, podría haberse seguido la línea
argumental en torno a la prohibición de discriminación por orientación sexual y la
protección de las acciones autorreferentes.
De noviembre del año 2004 es la sentencia del TC en el caso Alvarez Rojas.
El Sr. Alvarez Rojas era miembro activo de la Policía Nacional del Perú y auxiliar de
enfermería y fue castigado, en total, con 18 días de arresto por no cursar pedido de
autorización para casarse (contrajo matrimonio con una mujer transexual), lo cual
era una exigencia vigente al momento en el que él contrajo matrimonio.
Aparentemente al constatar que contrajo matrimonio con una persona transexual,
se lo sanciona colocándole en situación de disponibilidad y finalmente se lo pasa a
retiro.
El objeto de la demanda consistió entonces en la declaración de
inaplicabilidad de las resoluciones que, imponiendo medidas disciplinarias,
culminaron con el pase a retiro del demandante y la solicitud, por ende, de su
reincorporación. Dos asuntos nos interesa señalar: lo dicho por el Tribunal sobre
el derecho al libre desarrollo de la personalidad, especialmente en el fundamento
14 y el tratamiento de la relación entre moral y derecho, a raíz del
cuestionamiento sobre la identidad sexual de la pareja del demandante.
Así se sostuvo que: “El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad
general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de
68
FERNANDEZ REVOREDO, Marisol. “Avances hacia el reconocimiento de derechos de las personas LGBT:
sobre cómo el Tribunal Constitucional peruano ha contribuido a ello.” En AAVV. El Derecho como campo de
lucha, orientación sexual e identidad de género. DEMUS, Lima, 2008, pp.11 a 20.Op.Cit.p 13.

38
 la personalidad...parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida,
cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de
persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición
de miembro de una comunidad de seres libres.”. “Tales espacios de libertad para
la estructuración de la vida personal y social constituyen ámbitos de libertad
sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables ni
proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la
misma Constitución consagra.” (f. 14).

Estamos de acuerdo en sostener que lo dicho permite considerar amparados

bajo el derecho al libre desarrollo de la personalidad las decisiones que una
persona pueda adoptar sobre cómo vivir su sexualidad o las consecuencias de una
determinada identidad sexual, cuestiones sobre las que el Estado no puede tener
ninguna injerencia, al no afectarse derechos de terceros.
Como hemos manifestado en otras ocasiones 69, dado el avance progresivo
de los derechos fundamentales, las opciones personalísimas sobre cuestiones
atinentes a la sexualidad ya no sólo pertenecen a la esfera de las conductas
privadas, sino que paralelamente han sido paulatinamente reconocidas como
derechos. Hablamos de los derechos sexuales y reproductivos 70 (reconocidos por
el Tribunal Constitucional Peruano en la sentencia sobre la píldora del día
siguiente)71. Podrían entenderse afectados en este caso: el derecho a vivir una
sexualidad placentera, responsable y libremente decidida; el derecho a la libre
elección de prácticas sexuales; el derecho a la libre expresión de su orientación
sexual, así como la regulación de las distintas situaciones que se desprenden de su
ejercicio cotidiano; el derecho a la integridad corporal y la autonomía en el control
del propio cuerpo.
El Tribunal juzga inconstitucional que, “inmiscuyéndose en una esfera de la
libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una
persona y, a partir de allí, susceptible de sanción la relación que establezca con
uno de sus miembros. Por tanto, considera que es inconstitucional que el
recurrente haya sido sancionado por sus supuestas relaciones "sospechosas" con
un transexual” (f. 24).
El humanismo laico asume que el mundo no tiene un orden preestablecido y
son los hombres quienes pueden y deben dárselo mediante actos de voluntad que
constantemente renuevan para mejorar el orden. En este tenor de ideas el Tribunal
Constitucional entiende que en un Estado constitucional de derecho, que se
sustenta en una comunidad de hombres libres y racionales, las relaciones entre

69
SIVERINO BAVIO, Paula. ”Ligadura de trompas , ¿delito o derecho?” Revista Bibliotecal , N° 3, Gráfica
Horizonte, Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Lima, 2001. Sección Doctrina Internacional, págs. 469 a
519. “ La transexualidad y el derecho a la identidad personal” Actualidad jurídica. T123, Lima, 2004 pp.69-82.
70
SIVERINO BAVIO, Paula. “Apuntes sobre los derechos sexuales y reproductivos en el ordenamiento jurídico
argentino” en AAVV, “Bioética y Derechos, Dilemas y Paradigmas en el Siglo XXI” Roberto Arribere Director.
Ediciones Cátedra Jurídica, Buenos Aires, julio 2008
71
Expediente N° 02005-2009 PA/TC

39
moral y derecho no se resuelven en el ámbito de los deberes, sino de las
facultades (f. 24):
(...) Se está asumiendo que la opción y preferencia sexual de esa
persona resulta ilegítima por antijurídica... se está condenando una opción o una
preferencia cuya elección sólo corresponde adoptar al individuo como ser libre y
racional”(f. 23). “Asimismo, considerando ilegítima la opción y determinada
preferencia sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla
administrativamente, si es un servidor público, simultáneamente el Estado, de
modo subrepticio, está imponiendo como jurídicamente obligatorio lo que él,
autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno”(f. 24).
Siguiendo esta línea de razonamiento el Tribunal resuelve el caso de
C.F.A.D. Se trata de una demanda de amparo contra el Director de Instrucción y
Doctrina de la Policía Nacional del Perú (PNP), solicitando que se ordene su
reposición como alumno del segundo año de la Escuela Técnica Superior de la
Policía Nacional de Puente Piedran alegando haber sido destituido en violación
del derecho de defensa en el procedimiento administrativo disciplinario que le
inició la Dirección de Instrucción y Doctrina Policial. Ésta adoptó la medida
acusándolo de haber cometido una falta muy grave contra la moral policial, el
haber mantenido relaciones sexuales dentro y fuera del recinto policial, con otro
alumno.

Entre varios fundamentos valiosos, el Tribunal sostiene que: “La

homosexualidad, la heterosexualidad o el celibato son opciones sexuales
legítimas cuya decisión corresponde única y exclusivamente al fuero íntimo y
subjetivo de la persona. El ejercicio de esta libertad, dentro de los límites
establecidos por la ley, tiene su razón de ser en el derecho a la intimidad y al libre
desenvolvimiento de la personalidad. Por ello, cualquier mecanismo de
discriminación que tenga como origen la opción sexual, sea a través de normas,
reglamentos, prácticas estigmatizadoras o segregacionistas, así como de un
lenguaje ofensivo, es contrario a la Constitución y vulneratorio de los derechos
fundamentales de la persona” (f.23).

“Lo anterior implica que en el marco del Estado social y democrático de derecho,
ningún ser humano debe verse limitado en el libre desenvolvimiento de su
personalidad e identidad sexual. Es una obligación del Estado el proteger el
ejercicio de este derecho así como el de derogar o eliminar las medidas legales o
administrativas que puedan verse como una traba para su ejercicio, sin que esto
implique un abuso del mismo. Esto quiere decir que la identidad sexual se basa
no sólo en elementos eminentemente objetivos, sino que incluye factores
subjetivos o psicológicos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los
primeros (f.57)”.

Esta sentencia, de lo que hay varios fundamentos para rescatar, marca sin
duda un muy importante punto de inflexión en el reconocimiento y tutela de los
derechos de las minorías sexuales, y un punto de partida para cimentar una cultura
del respeto de la diversidad sexual.

40
 Finalmente, en el caso Karen Mañuca Quiroz la demandante interpone
demanda de hábeas corpus contra el RENIEC por la negativa del organismo a
otorgarle un duplicado de la última versión de su DNI, lo cual vulnera sus derechos
a la vida, la identidad, la integridad psíquica y física, al libre desarrollo y bienestar y
a la libertad personal. El Juzgado Penal de Lima Nro.31 declara improcedente la
demanda por considerar que la parte actora no ha esclarecido su verdadera
identidad, ni tampoco ha señalado los pormenores relacionados a su doble
inscripción en el RENIEC. Contra esta sentencia la Señora Mañuca interpone
recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional peruano.

La Señora Mañuca Quiroz había sido inscripta en su partida de nacimiento

como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, de sexo masculino, siendo su primero y
segundo DNI confeccionados con estos datos. Obtiene en 1989 una rectificación
judicial de nombres y la modificación del Acta de Nacimiento respectiva,
recurriendo entonces al RENIEC a fin que se consignen sus nombres rectificados
judicialmente. Se le entregó un nuevo DNI, esta vez como Karen Mañuca Quiroz,
cuyo extravío da origen al reclamo de autos. A raíz de estos hechos el RENIEC
establece que se habían realizado dos inscripciones, cancelando la segunda a
nombre de Karen Mañuca, entendiendo que ostentaba una trayectoria pretensora
de doble identidad sexual.
Visto que la demandante solicita un nuevo DNI en el año 2001, que hay un
mandato judicial no cuestionado que rectifica sus pronombres y que el RENIEC
incurre en una demora injustificada, violatoria de derechos fundamentales, el
Tribunal, en abril del año 2006, declara fundada la demanda y ordena al RENIEC
extienda un nuevo DNI a nombre de Karen Mañuca Quiroz pero manteniendo la
intangibilidad de los otros datos, incluido el sexo, que se consigna como masculino.
Este caso es muy particular. El Colegiado concede la pretensión requerida
haciendo importantes precisiones sobre el derecho a la dignidad y su relación con
la identidad personal (el cual no recibe mayor desarrollo teórico, sobre todo en
comparación con otros elementos analizados en el fallo), pero elude cualquier
referencia a la cuestionada identidad sexual de la demandante y opta por una
solución formal, basada en el aspecto del derecho a la identidad vinculada a la
identificación. Es cierto que la petición bajo examen buscaba lograr la expedición
de la copia del DNI con el pronombre rectificado, pero no es menos cierto que en
varias ocasiones el Tribunal ha juzgado oportuno ahondar cuestiones subyacentes,
que no habiendo sido directamente planteadas, revisten la suficiente importancia
como para ameritar ser analizadas 72. De hecho, es inevitable preguntarse en qué
medida está garantizado el derecho a la identidad de la peticionante, cuando se le
expedirá un DNI donde constará un pronombre femenino y el sexo masculino.

72
Un ejemplo de esto lo encontramos en la sentencia del caso Shols Perez, ver en este sentido SIVERINO
BAVIO, Paula. “Apuntes a la sentencia del TC sobre familias ensambladas. Una lectura posible de la
sentencia del Tribunal Constitucional en el caso Schols Perez” Gaceta Jurídica, Ius Jurisprudencia 3/2008,
Lima, p. 66-81.

41
 Sin embargo, más allá de estas observaciones, es importante rescatar algunos
fundamentos que creemos pueden ser conducentes a un eventual reconocimiento
del derecho a la identidad sexual:
“De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitucional e
internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurídicos, en tanto, sustrato
axiológico y soporte estructural de la protección debida al individuo, configurándose
como “(...) un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender
y promover” . De allí que, la dignidad sea caracterizada por la posición preferente
que ocupa en el ordenamiento jurídico, y por la individualización respecto del rol de
fundamento, fin y límite que a la misma le corresponde cumplir frente a la
existencia de todos los derechos fundamentales. Así, dada la esencial correlación
entre derechos fundamentales y dignidad humana, en el caso de autos, supone
otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto
elemento esencial para garantizar una vida no sólo plena en su faz formal o
existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras
palabras, garantizar una vida digna. Por tal razón, la identidad personal
constitucionalmente protegida sólo será aquella que se sustente en el principio de
dignidad de la persona humana”( fundamento 7).
“La partida de nacimiento en sí, y las notas marginales correspondientes, debe
constituir microbiografía jurídica de cada persona”(fundamento 8).

7.3. El caso “A.P.C.A c/Ministerio Oúblico s/ declaración judicial” resuelto

por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte

Aunque de manera muy sintética, especial mención merece este caso, el ser
uno de los primeros (al menos en trascender) en el que se reconoce expresamente
el derecho a la identidad de una persona transexual (MTF operada), y nuevamente
en este proceso puede verificarse la referencia obligada a la obra del Profesor
Fernandez Sessarego.
La sentencia revierte un fallo anterior que declara improcedente la demanda por
entender que el cambio de identidad no está regulado en el ordenamiento jurídico
peruano. La actora, una mujer transexual que fuera operada en Italia y es
ciudadana peruana solicita la rectificación de su partida de nacimiento respecto del
nombre y el sexo.
Basandose en un par de sentencias del Tribunal Constitucional que ya
comentamos, la Sala manifiesta: que “la dignidad humana, en tanto fundamento de
todos los derechos se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomos
también es el sustento del derecho de libertad, a la identidad y a la salud; es que el
derecho a la libertad se constituye a la columna vertebral de nuestro ordenamiento
jurídico, que en palabras de Fernández Sessarego “es el núcleo existencial de la
persona, la misma que se fenomenaliza a través de las acciones y omisiones. Esta
libertad, como es obvio, se extiende a la libre decisión de personal del sujeto de
proyectar su vida de acuerdo a sus propias y mas íntimas decisiones, de forma tal
que los espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social

42
constituye un ámbito de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal o
particular que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y
efectividad del sistema de valores que la misma Constitución consagra…”.
La sentencia se basa en el reconocimiento de la identidad sexual merced la
libertad proyectual y la dignidad, con especial mención del resguardo debido a la
salud psicosomática de la actora: “esta decisión ciertamente implica el respeto a la
plena libertad del justiciable de vivir su sexualidad tal como lo quiere y siente, de
esta forma desarrollar su personalidad obteniendo un equilibrio y bienestar
psicológicos, con lo se afirma su propia identidad personal en el sexo vivido de
forma tal que esta pueda llevar su vida de social y familiar sin mayores
complicaciones y satisfaga sus hondas expectativas existenciales”.
Se toma debida nota además que la actora está inserta en lo laboral y familiar
como mujer e “inclusive ha alcanzado una completa integración en la relación de
pareja, ya que desde hace varios años vive con un hombre, llevando también
buenas relaciones con la familia de origen y con la hija de su compañero”.
Un punto importante de la sentencia está dado por el reconocimiento de que la
intervención de adecuación sexual es realizada en el marco del derecho a libre
desarrollo de la persoanlidad, perfectamente compatible con el ordenamiento
jurídico peruano, por ende, no consideraría necesario que en el caso de personas
transexuales no operadas que deseen someterse a una intervención de este tipo,
ningún tipo de autorización judicial, como es el caso que se verifica en la
Argentina.
Asimismo el libre desarrollo de la personalidad es invocado en estrecha
relación con el derecho a la identidad y la dignidad: “este órgano ad quem
adquiere plena convicción que el reclamante, debe ser reconocido su nuevo
estatus de mujer; esta decisión ciertamente implica el respeto a la plena libertad
del justiciable de vivir su sexualidad tal como lo quiere y siente, de esta forma
desarrollar su personalidad obteniendo un equilibrio y bienestar psicológicos, con
lo se afirma su propia identidad personal en el sexo vivido de forma tal que esta
pueda llevar su vida de social y familiar sin mayores complicaciones y satisfaga
sus hondas expectativas existenciales” (cita textual).
Sin embargo, en una interpretación que no compartirmos, la Sala entiende que
la regulación del matrimonio conforme las normas del Código Civi no ampara la
posibilidad de que una persona transexual contraiga matrimonio.
Pero más allá de este extremo, consideramos que es una muy valiosa
sentencia que reconce y tutela el más fundamental de los derechos: la identidad.

6. Colofón

Al detenernos sobre el derecho a la identidad vemos que pese a ser un derecho

fundamental, y uno tan “palpable”, con el que convivimos cotidianamente piel
adentro, ha sido uno de los últimos en suscitar la atención de la doctrina y obtener
el reconocimiento de los diversos operadores del Derecho.
Sin duda, las exigencias propias de la convivencia multicultural en una
democracia pluralista y el avance de la ciencia que nos asombra día a día con su

43
poder transformador capaz de afectar incluso a la especia humana en cuanto tal,
nos obliga a indagar sobre los caracteres de la identidad personal y colectiva y los
alcances de su tutela jurídica.
Terribles males sociales como la violencia, la indiferencia y la intolerancia,
nacen del miedo. Me animaría a decir que preguntarse sobre la propia identidad es
un camino hacia la compasión y aceptación de uno mismo y del otro como diferente
a mí, creando un espacio para construir la paz.
De estos valores, la obra del Profesor Carlos Fernández Sessarego que hoy
se pone a disposición de los lectores peruanos, da un cabal ejemplo.

44