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PROCESSO DE FORMAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS – FASES


DA FORMAÇÃO DOS TRATADOS

NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES

O processo de elaboração de um tratado preserva o seu valor. Ou


seja, se não forem observadas regularmente as etapas necessárias, o acordo
não será válido e, consequentemente, só gerará efeitos ao Estado ou a
organização que quiser participar de todas essas etapas.
Cabe a cada ente estatal estabelecer qual será o procedimento de
incorporação do tratado à ordem jurídica. Contudo, as fases internacionais são
objeto de estudo do Direito Internacional Público, procedendo-se da forma a
seguir.

NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES

Mazuolli (2015) desmembra as fases em: negociações preliminares,


adoção do texto, autenticação, assinatura, ratificação e na eventual adesão. A
seguir, veremos detalhadamente o funcionamento de cada fase, seguindo sua
ordem lógica, a começar pelas negociações preliminares.
O processo de formação dos tratados tem início com os atos de
negociação, que são da competência geralmente do Poder Executivo (v.g. , o
Presidente da República ou o Ministro das Relações Exteriores), podendo tal
prerrogativa variar de país para país.
A importância do Executivo na condução das relações exteriores de
um Estado, quando o tema diz respeito à celebração de tratados, encontra-se
justamente nessa fase das negociações preliminares. As negociações de um
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tratado têm lugar quando os representantes dos Estados se reúnem em certo


local e em uma época preestabelecida, a fim de estudar conjuntamente as
possibilidades de se chegar a um entendimento relativo à conclusão de
determinado instrumento internacional. O vocábulo negociação tem uma
acepção ampla, abrangendo atualmente "toda ação anterior a um pacto de
qualquer natureza, o momento da discussão e do acordo de vontades que será
ou não traduzido em ato jurídico".
A troca de manifestações de vontades, as propostas e
contrapropostas, as concessões feitas por uns Estados em relação a outros,
bem assim a fixação final de posições, são os traços característicos das
negociações de um tratado. As delegações das potências estrangeiras
presentes à reunião ou à conferência diplomática têm a faculdade de aceitar as
propostas colocadas à mesa, rechaçá-las ou ainda emendá-las, segundo o que
julgarem mais conveniente em relação aos seus próprios interesses. A redação
do texto fica normalmente a cargo de peritos que acompanham os
negociadores.
As negociações de um tratado podem apresentar diferenças
conforme o tipo de acordo que se deseja firmar. As negociações envolvendo
tratados bilaterais iniciam-se (comumente) por meio do envio de uma nota
diplomática, de caráter informal, de um país para outro, de chancelaria para
chancelaria, desenvolvendo-se depois no território de um dos dois Estados-
contratantes, embora não se descarte a possibilidade de tal negociação ocorrer
no território de um terceiro Estado escolhido de comum acordo pelas partes.
No caso dos tratados celebrados entre Estado e organização internacional, as
negociações normalmente têm lugar na sede da organização.
A iniciativa de uma negociação parte sempre do Estado que mais
interesse apresenta na conclusão do tratado. Os plenos poderes não têm sido
mais exigidos nesse tipo de negociação, uma vez que se supõe que os agentes
do Ministério das Relações Exteriores estão plenamente habilitados, pelo
Chefe do Estado, para levar adiante as tratativas com a outra potência
estrangeira.
No que tange ao idioma utilizado para a negociação de tratados
bilaterais, a prática tem demonstrado que se os Estados contratantes não têm
o mesmo idioma, é comum a escolha de uma terceira língua (normalmente o
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inglês) cômoda a ambos, visando facilitar o entendimento das negociações


entre as partes.
A negociação dos tratados bilaterais é usualmente estabelecida
entre a chancelaria e a missão diplomática acreditada no país e, na falta de
representação diplomática, é normalmente enviada uma delegação ou missão
especial ad hoc incumbida de negociar. Não fica descartada a possibilidade de
participarem comissões técnicas do órgão diretamente interessado (respectivo
Ministério) na conclusão do tratado, quando esse versar sobre matéria de sua
competência, como agricultura, ciência e tecnologia, finanças públicas, saúde,
educação, transportes, turismo etc.
As negociações dos tratados multilaterais têm normalmente lugar no
seio de uma organização internacional ou em uma conferência internacional ad
hoc (especialmente convocada para a discussão e elaboração de um ou mais
tratados) sediada no território de um dos Estados negociadores. Quando a
negociação multilateral tem lugar no primeiro caso (no seio de uma
organização internacional), não há conferência ad hoc, ficando todas as
discussões centradas na assembleia plenária da Organização.
No caso de a negociação ter lugar em conferências ad hoc
especializadas, a situação é outra. Tais conferências são subdivididas em
comissões especiais, encarregadas de preparar o projeto de tratado a ser
discutido e votado pelos Estados presentes, regulamentar o prazo para que se
terminem os trabalhos, estabelecer as regras a serem observadas pelas partes
durante as negociações, e acompanhar do transcurso final dos debates. As
conferências são dotadas de vontade própria: têm início de acordo com as
regras da conferência e terminam com uma ata em que são registrados os
textos adotados, os quais se converterão em futuros tratados a partir de sua
adoção e autenticação.
Os Estados são nelas representados por delegados investidos dos
poderes necessários para negociar e concluir o texto convencional. O
procedimento das negociações, nesse caso, reveste-se da mais alta
complexidade e rigidez, obedecendo a um regulamento interno já previamente
estabelecido e utilizando-se, normalmente, de um ou mais dos seis idiomas
oficiais da ONU (quais sejam, o inglês, o francês, o espanhol, o árabe, o russo
e o chinês).
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As negociações - na organização internacional ou na sede da


conferência internacional ad hoc respectiva - terão início com base num texto
de tratado previamente preparado, em forma de projeto, que servirá de base às
conversações, nada impedindo que o texto final do tratado aprovado em nada
se assemelhe ao texto do projeto utilizado como termo a quo das discussões.
Quanto ao local das negociações dos tratados multilaterais, variará
de acordo com aquele que convoca a conferência: se um Estado, normalmente
a conferência dá-se em seu território; se vários os Estados ou se uma
organização internacional, a sede da conferência será no território do Estado
que se oferecer como anfitrião.
Os negociadores de um tratado são, geralmente, acompanhados por
especialistas (experts) naquela determinada matéria objeto do acordo, e isto
tem por finalidade fornecer os subsídios necessários a uma boa negociação e
tomada de posição. No Brasil, toda negociação de ato internacional deve ser
acompanhada por funcionário diplomático, devendo ainda o texto final do
acordo ser aprovado, sob o aspecto jurídico, pela Consultoria Jurídica (CJ) do
Itamaraty e, sob o aspecto processual, pela Divisão de Atos Internacionais
(DAI) . Também conforme a prática brasileira, as minutas dos atos
internacionais "em estado adiantado de negociação, mas com anterioridade
razoável em relação à data da assinatura, devem ser encaminhadas à DAI para
apreciação da técnica de redação e da forma jurídica apropriada, segundo as
prescrições do Direito interno e as práticas e normas do Direito Internacional".
Findas as negociações, tem-se o tratado como concluído
(emprestando-se a essa última expressão o sentido que lhe dá a Convenção
de Viena de 1969, ou seja, ou seja, o de tratado apto a prosseguir nas demais
fases de sua celebração).

SÍNTESE DAS NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES

É a etapa inicial, onde as partes determinam seus termos. Pode ser


de longa duração, podendo demorar vários anos. A competência é da
autoridade responsável para concluir tratados. É necessário ressaltar que as
negociações não são formadas somente com participação exclusiva de
autoridades governamentais das nações envolvidas, ocorre que é cada vez
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mais técnico e especializado a natureza de certos temas, o que atrai a


presença de outros agentes públicos e até privados nas delegações dos
negociadores.
No caso do Brasil, sob o ponto de vista orgânico, a competência
para a negociação repousa na União, a qual é competente para “manter as
relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais”
(CRFB/88, art. 21, I). Em relação a autoridades competentes, cabe ao
Presidente da República, mas é permitida a delegação da atuação. Ademais, é
dever do Ministério das Relações Exteriores acompanhar todas as
negociações.
2 A ADOÇÃO DO TEXTO

O texto final de um tratado intencional deve resultar de um acordo de


vontades das partes presentes às negociações. Tais negociações têm o seu
final com a chamada adoção do texto convencional, regulada no art. 9, §§ 1° e
2°, da Convenção de Viena de 1969, que é o procedimento jurídico-diplomático
por meio do qual os órgãos do Estado encarregados de negociar o tratado
entendem ter havido consenso sobre o texto que se acabou de negociar
(quando então se diz ter um projeto adotado). Trata-se de um ato de vontade
com o qual os Estados participantes do procedimento de elaboração do tratado
aceitam o texto final como conveniente isso nada significando que os Estados
já aceitam o tratado enquanto norma jurídica como vinculante em relação a si.

Alguns efeitos jurídicos podem nascer, contudo, do tratado adotado,


ainda que o instrumento não se imponha como norma jurídica aos Estados
signatários. Um desses efeitos diz respeito à aplicabilidade imediata das
cláusulas finais do tratado, tal como estabelece o art. 24, § 4°, da Convenção
de Viena de 1969, segundo o qual: "Aplicam-se desde o momento da
adoção do texto de um tratado as disposições relativas à autenticação do seu
texto, à manifestação do consentimento dos Estados em obrigarem-se pelo
tratado, à maneira ou a data de sua entrada em vigor, às reservas, às funções
de depositário e aos outros assuntos que surjam necessariamente antes da
entrada em vigor do tratado".

REGRAS PARA A ADOÇÃO DE UM TRATADO


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Nos termos do citado art. 9°, §§ 1º e 2°, da Convenção de 1969, são


duas as regras para a adoção do texto convencional, quais sejam:

a) ou tal adoção efetua-se pelo consentimento de todos os Estados


queparticipam da sua elaboração, ou;

b) quando a adoção tiver lugar em uma conferência internacional, efetua-se


pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, salvo se esses
Estados, pela mesma maioria, decidirem aplicar uma regra diversa. Assim,
tendo sido o instrumento negociado por Estados fora de uma conferência
internacional, necessário se faz a vontade de todos eles para que seja adotado
o texto (art. 9°, § 1°). Esta regra tem caráter imperativo e não admite
flexibilizações. Tendo sido negociado em uma conferência internacional, a
adoção efetua-se pela maioria de dois terços dos Estados presentes e
votantes, salvo disposição em contrário pela vontade dessa mesma maioria
(art. 9°, § 2°). Nesta segunda hipótese serão as regras da organização que
determinarão o procedimento de adoção do texto convencional, ocorrendo
normalmente de o Presidente da Assembléia ou de um alto funcionário da
organização autenticar, em nome de todas as partes ali presentes, o texto do
tratado ao término das negociações. A vontade da maioria (presente à
conferência) pode até mesmo decidir pela regra da unanimidade ou ainda
adotar o texto por consenso. Impõe-se, contudo, não confundir a adoção do
texto do tratado com a sua autenticação, bem assim com a assinatura. A
adoção do texto do tratado efetua-se pelo consentimento de todos os Estados
que participam da sua elaboração, salvo quando se dá em uma conferência
internacional, caso em que se considera efetuada pela maioria de dois terços
dos Estados presentes e votantes, podendo também esses mesmos Estados,
pela mesma maioria, decidirem de forma diversa. Trata-se, portanto, de um ato
jurídico em sentido estrito: a vontade dos Estados, que participaram da
elaboração do tratado, de assumirem certo texto como conveniente; ou a
vontade de assumirem esse texto como um documento sobre o qual deverá
formar-se, ao seu tempo, o consenso conclusivo.
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A autenticação, por sua vez, nada mais é do que uma formalidade protocolar,
própria dos documentos diplomáticos, que confere autenticidade e
definitividade ao texto convencional adotado. Ou seja, primeiro se adota o texto
(que agrada a vontade da maioria, em consenso) e depois se lhe atribui
legitimidade (autenticidade + definitividade). Somente depois de adotado e
autenticado o texto convencional é que os representantes dos Estados irão
apor suas assinaturas e prosseguir no processo da celebração do tratado em
suas demais fases. O Estado pode até mesmo discordar do texto do tratado,
elaborado em uma conferência internacional e adotado pela maioria de dois
terços dos Estados presentes e votantes, e ainda assim futuramente assiná-lo
se o desejar. Os Ministros de Relações Exteriores além, obviamente, do Chefe
de Estado e do Chefe de Governo estão dispensados de apresentar plenos
poderes para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um
tratado. Mas, no que tange aos Chefes de Missão Diplomática, diz
textualmente o art. 7°, § 2°, alínea b, da Convenção de 1969, que essa isenção
vai até a adoção do texto convencional, não se estendendo ao ato da
assinatura. Assim, a priori, estariam tais plenipotenciários (v.g., um
embaixador) impedidos de ultrapassar a fase da adoção do texto do tratado,
sem poder efetivamente assiná-lo em nome do Estado (a não ser com os ditos
plenos poderes).

3 ASSINATURA

Havendo a adoção do texto convencional e a concordância das


partes com os termos substancial e formal será realizada a assinatura. Por
meio da assinatura o Estado admite o conteúdo e a forma do tratado que está
sendo negociado, sem dar o aceite definitivo.
A assinatura tem como características o aceite formal e o aceite
precário, o aceite formal consiste em o texto não possuir vícios em sua forma e
aproveitar de todas as condições para o prosseguimento no processo de
conclusão. O aceite precário é provisório, tendo como consequência nunca ser
ratificado ou nunca entrar em vigor, isso porque apenas a ratificação
representa o consenso efetivo entre as partes, a respeito do que foi acordado.
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Com isso a assinatura que coloca fim a negociação não vincula o


Estado, meramente define o conteúdo de sua vontade, não passa de uma
demonstração unicamente formal de sua parte.

CONSEQUENCIAS DA ASSINATURA

A obrigação formal assumida pelas partes na assinatura consiste na


continuação do procedimento com base no texto adotado sem posterior
alteração em sua estrutura, ressalvada a possibilidade de reserva unilateral. Se
houver modificações posteriores o contrato celebrado será anulado, abrindo
novas negociações se as partes consentirem.
A assinatura é realizada pelo Presidente da República (Chefe do
Governo), pois ele possui capacidade originária e também pelo Ministro das
Relações Exteriores que tem capacidade derivada. No Brasil, segundo a
prática do Ministério das Relações Exteriores, qualquer autoridade que possua
a Carta de Plenos Poderes pode assinar um ato internacional.

ASSINATURA POR QUEM NÃO DETÉM REPRESENTAÇÃO DO ESTADO

O artigo 8° da Convenção de Viena de 1969, considera sem efeito


qualquer ato relativo a conclusão de um tratado praticado por quem não
possuir Representação do Estado, podendo ter efeito apenas se o Estado
confirmar o ato praticado posteriormente.

A autenticidade do tratado é dada pela assinatura, assinatura ad


referendum ou rubrica pelos Representantes dos Estados, é o que dispõe o
artigo 10, alínea b da Convenção de Viena.

A REGRA É A ASSINATURA AD REFERENDUM

Ademais, a diferença da assinatura para assinatura ad referendum


está relacionada com os efeitos jurídicos do ato, pois em regra a assinatura do
tratado é sempre manifestada ad referendum dos órgãos internos (parlamento)
do Estado competentes para autorizar a ratificação do tratado.
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RUBRICA

Entretanto, a rubrica é prática antiga da diplomacia no geral. Através


dela permite-se aos plenipotenciários consultar seus governos a respeito de
questões que, porventura, embora surjam relativamente ao tratado que ali se
conclui ou quando não estão seguros como a matéria tratada. Todavia, apesar
das instruções e dos poderes de que são investidos, os plenipotenciários
raramente assinam um ato internacional sem o submeter a várias autoridades
administrativas e ao próprio Chefe de Governo ou do Estado.

4 RATIFICAÇÃO

Ratificação é ato unilateral com o que o copartícipe da feitura de um


tratado expressa em definitivo sua vontade de se responsabilizar, nos termos
do tratado, perante a comunidade internacional. Não se pode confundir com a
chamada “ratificação em sentido constitucional”, porque esta é um ato interno
do Estado, também denominado ad referendum do Congresso ou mesmo
aprovação legislativa. A ratificação aqui é ato formal, de natureza internacional,
dirigido às partes que assinaram o tratado. É ato unilateral, discricionário e
irretratável (pacta sunt servanda), não se retirando, como é óbvio, a
possibilidade de o Estado vir, no futuro, a denunciar o tratado.

Normalmente, a ratificação vem expressa por uma “carta de


ratificação”, em que o país faz saber que foi concluído um acordo e, no caso do
Brasil, tendo sido aprovado pelo Congresso, o presidente da República
confirma e ratifica, para produzir seus devidos efeitos, prometendo o
cumprimento do tratado. A carta é assinada pelo presidente da República e
deve ter o selo das Armas da República, sendo, também, referendada pelo
ministro das Relações Exteriores. Tais formalidades se justificam, porque a
partir do momento da entrega da carta de ratificação no órgão internacional
designado para recebê-la ou no Estado partícipe que foi determinado para
tanto, o Estado se obriga internacionalmente. A ratificação externa não deve
ser confundida com a chamada ratificação interna, porque essa não obriga o
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Estado internacionalmente. O exame que o Parlamento nacional faz do texto


do tratado, para aprová-lo ou não, também recebe os nomes de ad referendum
do Congresso e de aprovação legislativa. A Convenção de Viena de 1969, no
seu art. 11, estabelece alguns meios para o compromisso definitivo: “O
consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se
pela assinatura, troca de instrumentos constitutivos do tratado, ratificação,
aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim for
acordado”.

Com esse texto, a referida Convenção abraça todas as


possibilidades de obrigação definitiva,equivalente à ratificação, como tal aqui
explicada.

Não existem regras escritas ou costumeiras de prazo para que a


ratificação venha ao mundo jurídico internacional. O próprio tratado, negociado
e assinado, pode, no entanto, estabelecer algum prazo. Nesse caso, o prazo
deverá ser obedecido.

Existe a possibilidade em alguns tratados da chamada ‘ratificação


condicional’, quando oacordo exige um quórum de ratificações para entrada em
vigor. Normalmente, a ratificação é ato irretroativo, valendo a responsabilidade
do Estado em obrigar-se a partir do mencionado ato. O efeito é pois ex nunc.

5 ADESÃO

Quando um estado deseja se tornar parte de um tratado em que não


participou das negociações, este poderá fazer por meio da Adesão (ou
aceitação), se as partes originárias disporem essa possibilidade. A Adesão é a
manifestação de um Estado em se tornar parte de um tratado que não assinou,
e se assinou não ratificou por qualquer circunstância.
De acordo Mazzuoli, são motivos que levam a aderir a um tratado
são vários, sendo os principais, o interesse em participar de um tratado que
possa o beneficiar, o arrependimento de não ter assinado em momento
oportuno, a perca do prazo para a ratificação. Sendo que, a natureza jurídica
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da adesão é a mesma da ratificação: demonstra a vontade do Estado em se


compromissar na causa.
Apesar da semelhança, a adesão não se confunde com a ratificação,
nesta, o Estado participou das negociações do tratado, sendo parte opinante
na sua formação. Na Adesão, o Estado, após a formação e conclusão do
tratado, manifesta seu interesse em obrigar-se pelo acordado entre as partes
que originalmente o celebram.

A adesão tem cabimento apenas quanto aos tratados abertos, sendo


estes tratados, aqueles que em seu próprio texto esta descrita a possibilidade
de adesão ou aceitação por outros Estados, de forma expressa ou tacita, que
não fizeram parte da sua formulação.

De acordo a doutrina, quando ocorre a adesão é dispensada a


ratificação, no entanto a pratica internacional mostra o contrário, sendo
necessária a ratificação, sob justificativa que “o Executivo muitas vezes não
guarda o referendum do Poder Legislativo e se apressa em aderir ao texto do
tratado anteriormente firmado por outros Estados”, sendo esta também a
orientação da ONU que considera a ratificação, neste caso, anômala mas
cabível.

O Brasil tem seguido os dois processos de adesão, sendo que em


alguns casos ocorre a adesão definitiva autorizada o Executivo pelo congresso
Nacional, em outros casos, a adesão ad referendo, subordinando-o a posterior
manifestação do poder legislativo.
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REFERÊNCIAS

FURTADO, Antônio. Processo de Formação dos Estados, 2011. Disponível em:


http://blogdoprofantoniofurtado.blogspot.com/2011/11/processo-de-formacao-
dos-tratados.html

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 9. ed.


rev., atual. e ampl. -- São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2015.

HUSEK, Carlos Roberto. Curso de direito internacional público. 14. ed. São
Paulo: LTr, 2017.

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