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Tinha uma pegada muito de direito público.

Foram mais de 10 artigos incluídos o que é quase metade da lei, lembrado que a lei anterior é
do ano de 1948, ou seja, era esperada uma modificação severa. É UM POSTULADO
NORMATIVO, OU SEJA, INFORMA COMO OUTRAS NORMAS DEVEM SER APLICADAS.
HUMBERTO ÁVILA,

A lei 13.655, de 2018 trouxe importante novidades acerca da fundamentação das decisões no
sentido de reduzir a indeterminação das decisões, apenas mencionando princípios abstratos
gerando certa insegurança jurídica. A norma impõe que se considerem as situações práticas ou
a realidade e circunstâncias do caso.

O legislador pretende diminuir o subjetivismo e superficialidade das decisões, tirando das


mãos do juiz esse poder tão grande que tem.

Há uma exigência de analisar os efeitos, inclusive dimensionando através da proporcionalidade


ou ainda, considerando outras possíveis soluções diferentes que possam ser dadas ao caso.

O que é aplicação do direito?

Denifição: “editar um ato para disciplinar uma situação concreta, tendo por fundamento as
normas de hierarquia mais elevada.”

Quando ele fala de normas de hierarquia mais elevada, tem se a pirâmide proposta por Kelsen
que prevê hierarquia entre as normas, entre a constituição, normas infraconstitucionais e xxx.

Assim, kelnsen afirma que quanto maior for a hierarquia maior, maior a abstração e
generalidade da norma, até porque, para ela estar no topo da pirâmide, há necessidade de ser
ampla e generalista.

Há uma subordinação da atividade do juiz ao conteúdo das normas, não podendo fugir disso.

Concepção mecanicista – a idéia é que todas as soluções a serem adotadas no caso já se


encontram previstas na lei. É uma concepção idealista dizer que todas as situações concretas
estão previstas na lei.

Concepção realista – A norma é um conjunto de padrões abstratos e não prevê todas as


soluções para o caso concreto. O legislador não é onisciente, não consegue prever todas as
consequências. A atividade decisória envolve escolhas. Em alguns casos é mais difícil decidir
entre x ou y porque são situações complexas.

Dificuldade de aplicações de normas gerais

A maior dificuldade com relação à aplicação das normas gerais abstratas diz respeito ao
número se soluções possíveis, pois são conceitos abertos. Pode ser até que situações em
direções inversas se enquadrem na norma, por ser o conceito tão vago.

Proliferação de normas gerais abstratas

Há uma preponderância das normas gerais e abstratas, isso porque no parlamento, as normas
mais abertas são mais fáceis de serem aprovadas pois mais fácil chegar a um consenso.
Gianini cita um efeito que surgiu com a consolidação da democracia, com a possibilidade de
todos serem votados e votarem, pois antes, somente os extratos específicos da sociedade
poderiam participar. Assim, com um governo plural, para haver consenso, as leis se tornaram
ainda mais gerais e abstratas.

Há uma certa dificuldade de medidas que afetem interesses específicos, assim, cada vez mais
sugiram leis imprecisas e abstratas, mais fáceis de serem aprovadas. A própria especificidade
da norma a torna uma possibilidade de defasagem.

O distinto grau de precisão das normas jurídicas e suas decorrências

Há uma diferença fundamental entre princípios e regras. Podemos afirmar que nem toda
norma tem conteúdo preciso e determinado, somente as regras são precisas, porém o grau de
precisão de uma regra pode ser variável;

Nos princípios, o grau de indeterminação é mais evidente. Um princípio nunca descreve uma
situação fática definida, por isso, existem diversas soluções possíveis baseadas em princípios,
havendo a possibilidade de conflito entre princípios, o que gera incerteza e afeta a segurança
jurídica.

Assim, Carlos Ari Sundfeld que a abstração e generalidade resulta em preguiça na competência
decisória.

O problema dos casos difíceis

Os casos difíceis podem ter soluções distintas ou até contraditórias entre si. Surgem variações
de entendimento, cada juiz decide de uma forma diferente para casos semelhantes.

O problema do simplismo

Com a dificuldade do caso, surge o simplismo decisório, assim, pode o juiz optar por uma
decisão superficial, nem faz uma avaliação adequada da melhor solução. Por isso, de uma
forma provocativa, Carlos Ari falou de uma preguiça no processo decisório, gerando cetismo
ou falta de aprofundamento, o que gera decisões conflitantes ou grande insegurança jurídica.

Na experiência brasileira, há uma invocação de fundamentos genéricos e indeterminados sem


uma ligação aos fatos do caso concreto.;Há uma disputa com os conceitos de interesse
público, justiça, bem comum, liberdade e dignididade da pessoa humana. Não há uma
consideração dos efeitos concretos ou dos fatos envolvidos, inclusive para evitar que os danos
sejam desproporcionais com a decisão.

A situação pode dar margem a que um princípio sirva a justificar uma opinião subjetiva do juiz,
sendo uma situação arbitrária, sendo apenas uma decisão retórica. Não se tem acesso a
verdadeira intenção do juiz. Podem ser gerados um efeito de aleatoriedade das decisões, um
mesmo juiz decide de diferentes formas em casos idênticos.

O art. 20 e o esforço para corrigir os problemas apontados

A questão apresentada pelo artigo 20 não é de diminuir as normas abstratas. É preciso


aprimorar os processos de aplicação do direito. Deve haver um processo de concretização
efetivamente ligando as normas aos fatos do caso. O exemplo que o autor dá não explica a
conduta efetiva a ser adotada pela administração pública, não existe uma referência de
conduta. Esse processo de concretização precisa ser transparente, evitando que o juiz seja
arbitrário.
O problema da valoração inconsciente: a racionalização

A racionalidade que o autor cita é que, o juiz pode tomar decisões com base em seus próprios
valores, e a partir disso, selecionar os argumentos para justificar suas escolhas, a situação
exige que o juiz seja transparente e se consegue isso através de uma obrigatoriedade de
avaliação dos fatos concretos.

A concretização: a questão dos efeitos práticos

No momento de decidir, devem ser verificadas não só as várias opções de escolha, deve ser
buscado uma previsão dos efeitos práticos.

Essa previsão diz respeito a um processo mental de avaliação com base em conhecimento
técnico e experiência, é um exercício de raciocínio lógico/jurídico. Nem por isso, o juiz é
obrigado a prever o imprevisível, mas apenas realizar o exercício de avaliação, tendo que
considerar os efeitos práticos da decisão.

A proporcionalidade-adequação

O parâmetro da proporcionalidade diz que a decisão deve envolver o mínimo de modificações


nos fatos ao fim. A motivação da sentença envolve a consideração aos efeitos práticos da
decisão. Não se considera motivada a decisão baseada apenas em valores abstratos sem
vincular os valores aos fatos concretos, bem como considerando os efeitos da decisão.

Pela adequação, devem ser verificadas todas as soluções possíveis ao caso e escolher a que
mais se adequa. Assim, é inválida a decisão desproporcional, sendo fora do razoável, mesmo
que esteja devidamente justificada por normas legais.

Um exemplo disso, é que, na jurisprudência do TCU pela teoria do ato jurídico nulo, não é
possível salvar partes dos atos. O defeito grave impõe a total invalidação do ato, ocorre que,
considerando os efeitos práticos da decisão, pode ser melhor, manter o ato evitando prejuízos
as partes.

A questão da motivação já foi substancialmente alterada pelo novo código de processo civil. O
simples fato do cpc se preocupar com isso, demonstra que o problema de decisões genéricas é
um problema de processos administrativos e judiciais.

A ausência da preponderância do consequencialismo

Isso não quer dizer que pelo art. 20 o juiz deve decidir com base nas consequências das
decisões, mas, apenas, que deve incluir as consequências na avaliação.