Especialista en Derecho Constitucional y Procedimientos Constitucionales (UMSA). Docente de la Universidad Privada
Franz Tamayo (UNIFRANZ), del Centro de Capacitación Municipal (CCaM) y de la Universidad Salesiana de Bolivia (USB).
Autor de distintos Libros sobre Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos. Miembro
de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales (www.abec.org.bo); del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional – Sección Nacional (Bolivia), y Secretario Académico de la Asociación Boliviana de Derecho
Procesal Constitucional. Responsable del Blog Jurídico: Tren Fugitivo Boliviano (http://alanvargas4784.blogspot.com/).
1. El pensamiento kelseniano acerca de la jerarquía normativa
El pasado 19 de abril, se ha cumplido un año más del fallecimiento del notable profesor
austriaco, de origen judío, Hans Kelsen (Praga 1881 – Berkeley 1973)1; un brillante jurista
cuya vida académica, ciertamente se vio ensombrecida por el antisemitismo y la segunda
guerra mundial; sin embargo, destacó grandemente en la filosofía del derecho, derecho
constitucional y derecho internacional.
Entre sus méritos académicos, cabe destacar que fue uno de los principales autores de la
Constitución Austriaca de 19202, siendo nombrado posteriormente magistrado del Tribunal
Constitucional austriaco. También es autor de numerosas obras, entre las que destaca la
famosa “Teoría Pura del Derecho” (en alemán: Reine Rechtslehre), de visión positivista, en
la que plantea que la única fuente de validez del Derecho es la teoría del derecho, excluyendo
a toda influencia psicológica, sociológica, teológica o moral.
1 Recomendamos consultar un artículo muy bien detallado sobre la vida y obra de Hans Kelsen, disponible en:
http://www.racmyp.es/R/racmyp//docs/anales/A91/A91-4.pdf
2 El texto en español de la Constitución austriaca, se puede leer en: http://www.ces.es/TRESMED/docum/aus-cttn-esp.pdf
3 KELSEN Hans. Teoría Pura del Derecho. Introducción a la ciencia del derecho. Cuarta Edición. Santa Fe de Bogotá,
2
Así también, son fundamentales sus ideas cuando examinamos la naturaleza y alcances de la
jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico boliviano.
4 ASBUN, Jorge. Derecho Constitucional General. Conceptos Jurídicos Básicos. Quinta Edición. Cochabamba, Bolivia:
Grupo Editorial Kipus, 2007. Pág. 86.
5 RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. Jurisdicción Constitucional. Procesos Constitucionales en Bolivia. Pág. 19. Sobre
el principio de jerarquía normativa y los límites de la potestad reglamentaria del Órgano Ejecutivo, el Tribunal Constitucional
a través de las Sentencias Constitucionales Nº13/2003 y Nº60/2003, ha establecido en su momento: “Que, uno de los
principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es el principio de la jerarquía, el cual consiste en
que la estructura jurídica de un Estado se basa en criterios de niveles jerárquicos que se establecen en función de sus
órganos emisores, su importancia y el sentido funcional; de manera que una norma situada en un rango inferior no puede
oponerse a otra de superior rango. Ese principio fundamental está consagrado por el art. 228 de la Constitución. Que, en
el marco del referido principio fundamental concordante con los principios de la soberanía popular y la supremacía
constitucional, el Constituyente ha distribuido las competencias para la elaboración y emisión de las disposiciones legales,
habiendo asignado al Órgano Legislativo, como expresión de la voluntad popular, la potestad privativa de "dictar leyes,
abrogarlas, derogarlas, modificarlas e interpretarlas", así dispone expresamente el art. 59.1ª de la Constitución; en cambio
al Órgano Ejecutivo le ha asignado la potestad de "ejecutar y hacer cumplir las leyes, expidiendo los decretos y órdenes
convenientes, sin definir privativamente los derechos, alterar los definidos por Ley ni contrariar sus disposiciones...”.
3
“La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza
de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de
constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en
materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados
por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía,
de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1. Constitución Política
del Estado; 2. Los tratados internacionales; 3. Las leyes nacionales, los estatutos
autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal
e indígena; 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los
órganos ejecutivos correspondientes”.
Esta idea fundamental –que generalmente se halla inserta en los textos de enseñanza del
Derecho Constitucional en Bolivia–, es analizada con mayor detalle por el jurista vienés Hans
Kelsen, cuando sostiene que la norma que determina la creación de otra es superior a ésta; y
la norma creada de acuerdo con tal regulación, es inferior a la primera:
De ahí que, otro de los aportes importantes de Kelsen, será la existencia de una “pirámide
normativa”, que representa un sistema de jerarquía de normas, donde la norma inferior recibe
6 Citado por: RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. Temas de Derecho Procesal Constitucional. Cochabamba, Bolivia:
4
su valor de la superior. Cabe aclarar que la idea de la Pirámide Normativa, no le corresponde
a él exclusivamente, sino más bien a su discípulo más destacado: Adolf Merkl (1890-1970),
como lo reconoció el propio Kelsen7.
Indudablemente, se trata de uno de los juristas más importantes a nivel mundial, y a quien
debemos nuestra comprensión del derecho como ciencia y como sistema de normas jurídicas
establecidas en calidad de derecho positivo (lo que ahora conocemos como la corriente del
positivismo jurídico).
En ese contexto, cabe considerar que la Constitución cumple la función de limitar el ejercicio
del poder político y constituirse en un instrumento de estabilidad social, política y económica
de un país; por ello, debe estar dotada de mecanismos y sistemas de defensa contra
decisiones, resoluciones o disposiciones que la infrinjan o contradigan sus preceptos.
7 La famosa teoría que se ha difundido por doquier del Stufenbautheorie (de la “teoría de la construcción escalonada”,
también llamada “teoría de la estructura jerárquica del ordenamiento” o “de la pirámide jurídica”) en realidad procede
originariamente de Adolf Merkl, a quien Kelsen calificó de «cofundador» de la Teoría Pura del Derecho y de «verdadero
genio del pensamiento jurídico». No obstante, es cierto que el profesor de Praga asumió plenamente los desarrollos de
Merkl que encajaban espléndidamente dentro de los postulados de su Teoría pura del derecho. Por ejemplo, en “Adolf
Merkl Zu Seinem Siebzigsten Geburtstag” (23-III-1960), en: ZÖR, 1960, p. 314; Kelsen considera la aportación de su
discípulo como «una parte esencial» de la Teoría pura del derecho. Cfr. RIOFRÍO, Juan Carlos. De la Pirámide de Kelsen
a la Pirámide Invertida. Disponible para consulta en: http://cascavel.ufsm.br/revistas/ojs-
2.2.2/index.php/REDESG/article/download/13007/pdf
5
Es posible considerar al Control de Constitucionalidad, como aquella actividad política o
jurisdiccional (de acuerdo al modelo que se adopte: político o jurisdiccional) que tiene la
finalidad de garantizar la supremacía de la Constitución, la cual debe ser acatada y
cumplida por todos los órganos del poder público, por los gobernantes y gobernados, así
como debe ser aplicada con preferencia a las leyes, decretos y/o cualquier género de
resoluciones8 (Cfr. Sentencia Constitucional Nº0031/2006, de 10 de mayo).
De acuerdo a la doctrina del Derecho Procesal Constitucional, y desde el punto de vista del
órgano encargado de realizar el control, se pueden identificar dos sistemas de control de
constitucionalidad: el sistema de control político de constitucionalidad y el sistema de control
jurisdiccional de constitucionalidad, ambos con características propias que distinguen al uno
del otro.
Asimismo, cabe considerar que el sistema de control jurisdiccional, admite a su vez dos
modalidades, tomando en cuenta el órgano jurisdiccional que cumple la labor del control de
la constitucionalidad, así como la vía a través de la cual se activa el control, y los efectos de
la decisión que adopta el órgano encargado del control. De ahí que, generalmente se
identifican dos subsistemas como modelos de control: a) sistema de control jurisdiccional
difuso (modelo norteamericano o de la judicial review of legislation), y; b) sistema de control
jurisdiccional concentrado (modelo europeo-kelseniano).
8 Se debe considerar también que “el control de constitucionalidad en su naturaleza misma es una acción política, no sólo
porque esa labor suele estar encomendada a un organismo esencialmente político (como es el propio Órgano Legislativo)
o a un otro organismo especial (como es el caso del Consejo Constitucional en Francia), sino porque el control importa
una revisión de los actos o decisiones adoptadas por las autoridades políticas, pues en esencia, el control de
constitucionalidad está establecido para resolver las controversias constitucionales dentro del Estado, controversias que
tienen connotaciones políticas porque derivan del ejercicio del poder, aunque la solución se la realiza por medio de criterios
y métodos jurídicos. En consecuencia, no obstante que el control esté a cargo de un organismo jurisdiccional y sometido
a procedimientos judiciales especiales, como dice Loewenstein, el control de la constitucionalidad es, esencialmente,
control político y cuando se impone frente a los detentadores del poder es, en realidad, una decisión política”. RIVERA
SANTIVAÑEZ, José Antonio. Jurisdicción Constitucional. Procesos Constitucionales en Bolivia. Pág. 22.
6
En el marco del tema planteado en estos apuntes, principalmente nos referiremos a este
último modelo, que es conocido en la doctrina clásica como el modelo de control
jurisdiccional concentrado, y se caracteriza por otorgar a un organismo jurisdiccional
especializado –llámese Tribunal Constitucional, Corte Constitucional o Tribunal de
Garantías Constitucionales–, el monopolio de las competencias para conocer de la
constitucionalidad de las leyes, además de otras atribuciones referidas a la protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales.
En el caso de Bolivia, una breve revisión de las reformas y modificaciones del sistema
constitucional boliviano, en cuanto se refiere al sistema de control de constitucionalidad,
permite afirmar que el Estado boliviano en su desarrollo histórico-legislativo adoptó los
diferentes modelos que se conocen en la doctrina del Derecho Procesal Constitucional.
Así en un primer momento de su vida republicana (1826 – 1861), bajo la influencia del
liberalismo francés, configuró un modelo político de control de constitucionalidad a través
de un Consejo de Estado; en una segunda etapa (1861 – 1994) adoptó el modelo americano,
es decir, el sistema jurisdiccional difuso de control de constitucionalidad a través de la Corte
Suprema de Justicia; en la tercera etapa (1994 – 2009) adoptó el modelo europeo, es decir, el
sistema jurisdiccional concentrado de control de constitucionalidad con la atribución
exclusiva del control a un órgano especializado proveniente del modelo europeo, que fue
9 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Los Tribunales Constitucionales de América del Sur y sus competencias. PROVINCIA,
7
denominado Tribunal Constitucional10; y finalmente, en la cuarta etapa (2009 hacia
adelante), se ha configurado constitucionalmente un sistema predominantemente
concentrado y plural de constitucionalidad en Bolivia, según el entendimiento desarrollado
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional, a partir de la interpretación
de las normas establecidas por la Constitución aprobada el año 2009.
Cabe hacer notar que, ciertamente, el nacimiento de los primeros Tribunales Constitucionales
europeos bajo el diseño kelseniano, estuvo profundamente marcado por la idea de garantía
de la Constitución, siguiendo las ideas plasmadas en el importante estudio sistemático sobre
la jurisdicción constitucional, expuesto por el Maestro de Viena, Hans Kelsen, en su obra:
“La garantie juridictionnelle de la Constitution (La Justice constitutionnelle)” (publicada
por primera vez en: Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à
l’Étranger, Paris, avril-mai-juin 1928, tomo 45, año XXXV, pp. 197-257), donde fundamenta
y desarrolla tanto la doctrina de la pirámide jurídica, como la existencia de una jurisdicción
10 Un breve análisis exhaustivo sobre las bases doctrinales y las experiencias de los sistemas de control de
constitucionalidad predominantes en el mundo, así como los antecedentes del control jurisdiccional en el caso boliviano,
con especial énfasis sobre los alcances, implicaciones, y consecuencias del modelo de control político, así como del
modelo de control jurisdiccional de constitucionalidad, y su evolución en Bolivia desde 1826 hasta 1967 puede verse en:
GALINDO DE UGARTE, Marcelo. ¿Tribunal Constitucional o Corte Suprema? Una contribución al debate. La Paz, Bolivia:
Fundación Milenio - Producciones CIMA, 1994. Por otro lado, los antecedentes del Debate Nacional sobre la creación del
Tribunal Constitucional en Bolivia, así como las tesis favorables y contrarias acerca de su implementación en el país, se
encuentran ampliamente detalladas en el trabajo de: GALINDO DECKER, Hugo. Tribunal Constitucional. La Paz, Bolivia:
Editorial Jurídica Zegada, 1994. Asimismo, para constatar la evolución del control de constitucionalidad en Bolivia de
acuerdo a su configuración constitucional, es de utilidad consultar el ensayo de: RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. El
Control de Constitucionalidad en Bolivia. En: Revista del Tribunal Constitucional. Número 1. Sucre, Bolivia: Editorial
Judicial, 1999. Págs. 45-86. Respecto a la evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial que ha tenido el modelo
americano de control jurisdiccional difuso en Bolivia, es muy útil consultar el trabajo de: URCULLO REYES, Jaime. El
control jurisdiccional de revisión judicial o difuso en Bolivia. En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA. La Justicia
Constitucional en Bolivia 1998 – 2003. Págs. 65-99. Asimismo, un estudio sobre el Sistema de Control de
Constitucionalidad vigente en Bolivia, fue ampliamente analizado y expuesto hace más de una década atrás, por el ex
Magistrado Decano del Tribunal Constitucional Dr. Willman R. Durán Ribera(†), en el Seminario Internacional sobre Justicia
Constitucional y Estado de Derecho. Al respecto puede consultarse: VI SEMINARIO INTERNACIONAL: Justicia
Constitucional y Estado de Derecho (Sucre, 26 y 27 de junio de 2003). Memoria Nº 7. Sucre, Bolivia: Editorial Tupac Katari,
2003. Págs. 187-202. Finalmente, cabe considerar que un interesante ensayo donde se analiza la evolución histórica de
los modelos de control de constitucionalidad, examinando la progresiva expansión de la jurisdicción constitucional y su
funcionalidad en los regímenes democráticos, la obra del Juez Marshall y la doctrina de la “judicial review”, así como la
evolución del control político de constitucionalidad de las leyes en Francia y la jurisdicción constitucional en la Europa de
entreguerras (con especial referencia al pensamiento kelseniano y el modelo austríaco de control autónomo de la
constitucionalidad), puede encontrarse en el trabajo de: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Evolución histórica y modelos
de control de constitucionalidad. En: Revista Pensamiento Constitucional, Vol. 4, Núm. 4, 1997 / ISSN 1027-6769.
Disponible en: http://bit.ly/2b9Zxa5 Prosiguiendo con su análisis, el mismo autor español escribió también un estudio muy
ilustrativo acerca del control de constitucionalidad en Latinoamérica, realizando un recorrido desde la temprana afiliación
de los países latinoamericanos al modelo de control político, la posterior recepción y difusión del modelo norteamericano
de revisión judicial de constitucionalidad, hasta la aparición de los primeros Tribunales Constitucionales Latinoamericanos
(1945-1979), cual puede verse en: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Control de Constitucionalidad en Latinoamérica:
del control político a la aparición de los primeros Tribunales Constitucionales. En: Revista Derecho PUCP, Núm. 52, 1999.
Disponible en: http://bit.ly/2b6RU2L
8
constitucional concentrada y especializada, lo cual repercutió enormemente en el
constitucionalismo de otros países, sentando así las bases de lo que ahora conocemos como
Derecho Procesal Constitucional. Es por esta razón que, para ilustres autores, como Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo, y su discípulo Héctor Fix-Zamudio, este emblemático estudio de
Hans Kelsen, constituye el punto de partida del posterior desarrollo de la disciplina científica
denominada Derecho Procesal Constitucional11.
Conviene aclarar, que la más reciente traducción de aquel ensayo sobre “La Garantía
Jurisdiccional de la Constitución”, que apareció publicada hace algunos años atrás en la
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, proviene de la realizada por el
jurista mexicano Rolando Tamayo y Salmorán (1974) y fue revisada dos décadas después
por el jurista peruano Domingo García Belaunde (1994), por lo que, constituye una nueva
revisión del texto, con mayor detalle, esmero y precisión, realizada por el mismo García
Belaunde (2008), incluyendo una “Nota Preliminar” muy útil, que explica con exactitud, el
origen del escrito (ponencia en la Quinta Reunión de Profesores Alemanes de Derecho
Público), las primeras publicaciones traducidas al francés aparecidas en París (1928-1929)
debido al discípulo de Kelsen (Ch. Eisenmann), así como las distintas versiones traducidas
al español y otras lenguas romances, que tuvo a la vista el eximio constitucionalista peruano
para mejorar y pulir las anteriores traducciones12.
Ciertamente –como bien decía el profesor Pablo Dermizaky13–, este libro de Kelsen fue el
primero en sentar las bases de la justicia constitucional, como se la aplica en el sistema
concentrado desde mediados del siglo XX en varios países de Europa occidental; de ahí que
su fundamentación es completa, pues abarca la justificación jurídica de la institución, su
relación con la democracia, la protección de los derechos de las minorías, sus competencias,
la acción indirecta o incidental, la declaración de inconstitucionalidad de oficio, la
composición de los órganos y los efectos de sus resoluciones.
11 Esta disciplina –según el acertado criterio del profesor José Antonio Rivera–, se trata de una rama especializada del
Derecho Público, que estudia los diversos sistemas y modelos de control de constitucionalidad, como mecanismos de
defensa de la Constitución, así como el conjunto de normas que regulan la estructura, la organización y el funcionamiento
de los órganos encargados de ejercer el control de constitucionalidad, además de las acciones de defensa y los procesos
constitucionales a través de los cuales se sustancian y resuelven las controversias constitucionales, de acuerdo a los
procedimientos legalmente establecidos para su tramitación. Cfr. RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. Temas de Derecho
Procesal Constitucional. Pág. 19.
12 Es decir, la traducción a este clásico del derecho, que ahora se encuentra en la Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional N°10, constituye la traducción española más fidedigna del original en francés, que bajo el título
«La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)». Por ello, se considera que ésta nueva versión,
es la que debe circular obligatoriamente entre los lectores y juristas de habla hispana. Cfr. KELSEN, Hans. La garantía
jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional). En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.
Nº 10. México: Editorial Porrúa – Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Julio-Diciembre 2008. Págs.
3-46. Una versión digital de este texto, se encuentra disponible en mi página de Scribd: http://es.scribd.com/doc/101952811
13 DERMIZAKY PEREDO, Pablo. El Derecho Procesal Constitucional. En: Revista Boliviana de Derecho. Número 4. Santa
Cruz, Bolivia: Editorial El País, Enero de 2007. Págs. 1-20. Disponible en: https://bit.ly/2rbWG8C
9
Así por ejemplo, Kelsen comienza subrayando la importancia que tiene la justicia
constitucional para “el ejercicio regular de las funciones estatales”, siendo que su principal
objeto –dice– son las leyes inconstitucionales (en la forma y en el fondo), entre las cuales
incluye “todos los actos que acusen forma de leyes, aun si sólo contienen normas
individuales”, así como “otros actos del Parlamento que tienen, de acuerdo con la
Constitución, carácter obligatorio, sin revestir necesariamente la forma de leyes”. La
sentencia debe tener fuerza anulatoria del acto inconstitucional porque “una Constitución a
la que le falta la garantía de la anulabilidad de los actos inconstitucionales, no es
plenamente obligatoria en su sentido técnico”.
Por otro lado, también se muestra partidario, en principio, de la acción popular, para mayor
eficacia de esta garantía; pero precisa que “no se puede, sin embargo, recomendar esta
solución porque entrañaría un peligro muy grande de acciones temerarias y el riesgo de un
insoportable congestionamiento de procesos”. Para evitar este riesgo, propone el ejercicio
de lo que actualmente se denomina acción indirecta o incidental de inconstitucionalidad.
10
consideraciones puramente técnicas, puesto que su conciencia política se encuentra
descargada por la colaboración de los miembros llamados a la defensa de los
intereses propiamente políticos.”14
Sin embargo, el profesor chileno Humberto Nogueira Alcalá, no comparte la tesis de Kelsen,
dado que no concuerda con la evolución y avances logrados por los Tribunales
Constitucionales en Iberoamérica, y fundamenta su posición en los siguientes términos:
14 KELSEN, Hans. La Garantía Jurisdiccional de la Constitución (La Justicia Constitucional). En: Anuario Iberoamericano
de Justicia Constitucional ISSN 1138-4824, núm. 15, Madrid (2011), págs. 249-300. Disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3764308.pdf
15 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. La justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamérica del Sur en la alborada
del Siglo XXI. Cochabamba, Bolivia: Editorial Kipus, 2006. Págs. 77-79. En el mismo sentido se pronuncia el profesor
español Francisco Fernández Segado, cuando señala que la concepción kelseniana del “negativ Gesetzgeber” (legislador
negativo) ha operado como una auténtica “idea-fuerza” que ha impregnado durante mucho tiempo la visión que de los
Tribunales Constitucionales se ha tenido, y pese a su relativización cada día más acentuada, los rescoldos de tal visión
aún siguen ejerciendo una cierta acción calorífica. No obstante, en la progresiva difuminación de la visión del juez
constitucional como “legislador negativo”, ha tenido mucho que ver la recepción jurisprudencial por los Tribunales
constitucionales del principio (de impronta norteamericana) de interpretación conforme con la Constitución, pauta
hermenéutica que hunde sus raíces en el principio de unidad del ordenamiento jurídico; pues, como señalara Hesse: “en
función de esta unidad las leyes emanadas bajo la vigencia de la Ley Fundamental (Grundgesetz) deben ser interpretadas
en consonancia con la propia Grundgesetz”. Ello implica que en cuanto la Constitución es visualizada como “contexto
11
Es indiscutible la posición contraria que asume el profesor chileno, atendiendo al avance
progresivo que han tenido los Tribunales Constitucionales hasta la actualidad a nivel
mundial, dado que si bien el surgimiento de los Tribunales Constitucionales bajo el diseño
kelseniano, estuvo profundamente marcado por la idea de garantía de la Constitución; sin
embargo, esa originaria visión tutelar de la justicia constitucional, pronto se vio superada por
la dimensión interpretativa, que se identifica plenamente con el papel que cumple
cotidianamente la jurisdicción constitucional, de actualización de los contenidos normativos
y de proyección de los valores supremos y principios fundamentales establecidos en la misma
Constitución, orientando así el resto del ordenamiento jurídico por cauces constitucionales.
superior” de las demás normas jurídicas, las leyes y restantes disposiciones infralegales, han de ser interpretadas
forzosamente en consonancia o conformidad con la Constitución. Cfr. FERNÁNDEZ SEGADO Francisco. El Tribunal
Constitucional español como legislador positivo. En: Revista Pensamiento Constitucional. Año XV N° 15, 2011 / ISSN
1027-6769. Disponible en: http://bit.ly/2b6WBLg Citado en el reciente libro de mi autoría: La Justicia Constitucional en el
Estado Plurinacional. Bases del modelo de control concentrado y plural de constitucionalidad en Bolivia; editado con el
apoyo de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales (ABEC), y publicado en Cochabamba, Bolivia: Editorial
Kipus, 2017.
16 Cabe tener presente que la Constitución al ser una ley de características muy peculiares, requiere además de los
métodos de la interpretación utilizados para la interpretación de la legalidad ordinaria, la utilización de principios propios
de la interpretación constitucional, entre ellos: “el principio de unidad de la Constitución, que parte de la idea de que la
Constitución es una unidad, y por tanto, no puede ser parcelada en la labor interpretativa en partes aisladas; el principio
de concordancia práctica, que exige que los bienes jurídicos protegidos implicados en la interpretación deben ser
compatibilizados, y en caso de que no sea posible encontrar una solución por esta vía, se debe recurrir a la ponderación
de los bienes jurídicos en juego; el principio de eficacia integradora, que enseña que si la norma promueve la formación y
mantenimiento de una determinada unidad política, la interpretación debe dirigirse a potenciar las soluciones que refuercen
dicha unidad, tomando en cuenta la realización de los fines del Estado y la conservación del sistema; y finalmente, el
principio de eficacia o efectividad, que obliga al intérprete a optimizar y maximizar las normas constitucionales, sin
distorsionar su contenido, actualizándolas ante los cambios del mundo externo. Este principio es utilizado frecuentemente
en la interpretación de los derechos fundamentales, conocido con el nombre de principio de favorabilidad o in dubio pro
libertate. Consiguientemente, de lo expresado nace la necesidad de que el contraste o test de compatibilidad no se reduzca
sólo a preceptos aislados, sino a la interpretación de la Constitución como unidad, como conjunto; por tanto, tal análisis
12
4. El modelo de control plural de constitucionalidad y la facultad interpretativa del
Tribunal Constitucional Plurinacional en Bolivia
En el caso de Bolivia, la Constitución Política del Estado, sobre la base del carácter
plurinacional del Estado y el principio de interculturalidad, ha diseñado la justicia
constitucional a través del Tribunal Constitucional Plurinacional, como la institución
encargada de ejercer el control constitucional sobre la actividad de todas las jurisdicciones y,
en general sobre todos los órganos del poder público, a partir del diálogo intercultural que se
entable en este órgano, que tiene la representación de los dos sistemas de justicia: el ordinario
y el indígena originario campesino.
A este efecto, debe conocer y resolver todos los conflictos jurídico-constitucionales, que se
manifiesten en una triple dimensión: a) normativa, en los casos en que se produzca la
debe extenderse, según el caso, al artículo del que forma parte el párrafo o inciso en estudio; al capítulo o título con el que
se vincula; en síntesis, con la Constitución; o lo que es lo mismo, con sus normas, principios y valores; así como el sistema
internacional de protección de los derechos humanos, dada la prevalencia de estos, en el orden interno. (…)”. DURÁN
RIBERA, Willman R. La Constitución vigente y sus Leyes de desarrollo ¿Guardan compatibilidad con la idea Estado de
Derecho? En: Revista Boliviana de Derecho. Número 11. Santa Cruz, Bolivia: Editorial El País, Enero de 2011. Págs. 6-
23. Disponible en: http://bit.ly/1f9163W
17 En el año 2009, con la aprobación de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, se ha configurado un
sistema de control concentrado y plural de constitucionalidad, que básicamente se refleja en la nueva composición del
TCP, que ahora está integrado por Magistradas y Magistrados elegidos con criterios de plurinacionalidad, con
representación del sistema ordinario y del sistema indígena originario campesino. Asimismo, la Sentencia Constitucional
Plurinacional Nº0300/2012, de 18 de junio de 2012, ha precisado: “(…) que la Constitución boliviana ha diseñado un
sistema de control de constitucionalidad plural, pues no solamente se ejerce el control sobre normas formales, sino también
sobre las normas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, además de conocer los conflictos de
competencias entre las diferentes jurisdicciones y de revisar las resoluciones pronunciadas por la jurisdicción indígena
originaria campesina cuando se considere que estas normas son lesivas a los derechos fundamentales y garantías
constitucionales. Estas facultades fueron introducidas en la actual Constitución Política del Estado, en mérito al
reconocimiento expreso a los derechos de los pueblos indígenas originario campesinos, a la igualdad jerárquica de
sistemas jurídicos y jurisdicciones; pero además debe considerarse que la Ley Fundamental fue el resultado de un proceso
dialógico en el que intervinieron los diferentes sectores de la población boliviana y, claro está, también las naciones y
pueblos indígena originario campesinos, que tuvieron un rol protagónico para la consolidación del Estado Plurinacional.
(…)”. Asimismo, un breve ensayo que desarrolla la fundamentación doctrinal de este tema, haciendo una breve referencia
a la evolución histórica del control de constitucionalidad en Bolivia, así como los principales antecedentes de la creación
del Tribunal Constitucional en el país, para luego examinar la configuración actual del sistema de control de
constitucionalidad a partir de la Constitución aprobada el año 2009, hasta su más reciente manifestación jurisprudencial,
como control de carácter concentrado y de naturaleza plural, distinta de otras formas de control existentes en el Derecho
Comparado; puede encontrarse en: VARGAS LIMA Alan E. (2016). “La evolución de la justicia constitucional en Bolivia.
Apuntes sobre el modelo de control concentrado y plural de constitucionalidad”. Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, Nº20, 369-404. Disponible en: http://dx.doi.org/10.18042/cepc/aijc.20.13
13
incompatibilidad de una disposición legal ordinaria (sean Leyes, Estatutos Autonómicos,
Cartas Orgánicas, Decretos y todo género de Resoluciones no judiciales), frente a las normas
(axiológicas, dogmáticas y/u orgánicas) previstas por la Constitución; b) tutelar, en
situaciones en que el poder público –o un eventual poder particular– vulnere ilegalmente, por
acción u omisión, los derechos fundamentales consagrados por la Ley Fundamental y/o los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como parte del bloque de
constitucionalidad, y; c) competencial, en los casos en que se llegue a desconocer el principio
de separación de funciones o división del ejercicio del poder político, para poner fin a los
eventuales conflictos de competencia que llegaren a suscitarse entre los diferentes órganos
del poder público y/o niveles de gobierno, o bien, cuando se desconozcan los derechos de las
minorías imponiendo decisiones contrarias a la Constitución18.
En ese sentido, debe dejarse establecido que la Constitución boliviana aprobada el año 2009,
ha diseñado un sistema de control plural de constitucionalidad, pues no solamente se ejerce
el control sobre normas formales, sino también sobre las normas de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos, además de conocer los conflictos de competencias entre las
diferentes jurisdicciones y de revisar las resoluciones pronunciadas por la jurisdicción
indígena originaria campesina cuando se considere que estas normas son lesivas a los
derechos fundamentales y garantías constitucionales. Por ello, la interpretación que realice
el Tribunal Constitucional Plurinacional durante el desarrollo de sus actividades
jurisdiccionales, debe poseer necesariamente un carácter vinculante y obligatorio, dada la
naturaleza de la Constitución considerada como Ley Fundamental del ordenamiento jurídico,
directamente aplicable para la resolución de casos concretos.
18 Esta definición (tentativa), está basada en el muy interesante estudio del destacado constitucionalista y ex-Magistrado
del Tribunal Constitucional de Bolivia: RIVERA SANTIVAÑEZ José Antonio. El papel de los Tribunales Constitucionales en la
Democracia. En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA (editor): X Seminario Internacional: Justicia Constitucional en el
Siglo XXI. Memoria Nº 11. Sucre (Bolivia): Imprenta IMAG, 2008. Pág. 240. Con una visión mucho más integral y basada
en el Derecho Comparado, el profesor chileno Humberto Nogueira Alcalá conceptualiza los Tribunales Constitucionales
“como órganos supremos constitucionales de única instancia, de carácter permanente, independientes e imparciales, que
tienen por función esencial y exclusiva la interpretación y defensa jurisdiccional de la Constitución, a través de
procedimientos contenciosos constitucionales referentes como núcleo esencial a la constitucionalidad de normas
infraconstitucionales y la distribución vertical y horizontal del poder estatal, agregándose generalmente la protección
extraordinaria de los derechos fundamentales, que actúan en base a razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen
valor de cosa juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento jurídico las normas consideradas inconstitucionales”.
NOGUEIRA ALCALÁ Humberto. La independencia y responsabilidad del Juez Constitucional en el Derecho Constitucional
Comparado. En: REVISTA IBEROAMERICANA DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. PROCESO Y CONSTITUCIÓN. Nº 1.
México: Editorial Porrúa, Enero-Junio 2004. Págs. 61-91. Es importante resaltar que recientemente, la voz: “Tribunal
Constitucional Plurinacional”, ha sido incluida en el Diccionario de Derecho Procesal Constitucional, en donde se describe
su naturaleza, estructura, organización y funciones, en el marco constitucional y legal que regula dicha institución. Cfr.
FERRER MAC-GREGOR Eduardo y otros (COORDS.). Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional. Tomo
II. Págs. 1217-1220.
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En este sentido, la jurisprudencia constitucional contenida en los fundamentos jurídicos de
la Sentencia Constitucional Nº 1781/2004-R, de 16 de noviembre (vigente y válida en el
tiempo)19, a fin de sustentar la vinculatoriedad de la interpretación constitucional desarrollada
por la jurisdicción constitucional, ha considerado necesario referirse a dos aspectos básicos:
“1) El respeto a los precedentes por parte del propio juez o tribunal, como por los
demás jueces y tribunales inferiores, que preserva la seguridad jurídica y la
coherencia del orden jurídico; protege los derechos fundamentales y las libertades
ciudadanas evitando variaciones injustificadas o caprichosas de los criterios de
interpretación; precautela el valor supremo de la igualdad, impidiendo que casos
iguales, con identidad de los supuestos fácticos, sean resueltos de manera distinta;
ejerce control de la propia actividad judicial, imponiendo a los jueces y tribunales
mínima racionalidad y universalidad, ya que los obliga a decidir el problema que les
es planteado de una manera que estarían dispuestos a aceptar en otro caso diferente
pero que presente caracteres análogos. Empero, cabe advertir que esta
obligatoriedad de los precedentes no es un valor absoluto, pudiendo los jueces y
tribunales apartarse de sus propios precedentes sin importar discrecionalidad, sino
con la limitación de la debida y adecuada fundamentación de las razones que llevan
a distanciarse de sus decisiones previas, por lo que el principio del stare decisis o
estarse a lo resuelto en casos anteriores, no es absoluto.
19 Mediante la Sentencia Constitucional Nº1426/2005-R, de 8 de noviembre, el Tribunal Constitucional fundó una línea
jurisprudencial que establece que los únicos límites a la aplicación de la jurisprudencia constitucional en el tiempo lo
constituyen la cosa juzgada formal y material, y en derecho penal cuando el entendimiento jurisprudencial es perjudicial al
imputado. En consecuencia, de manera general se puede afirmar que las sentencias pronunciadas por el Tribunal
Constitucional, al constituirse en un medio por el cual la Ley Fundamental desplaza su eficacia general, no están regidas
por el principio de irretroactividad de las leyes, previsto en la Constitución Política del Estado; sino que tienen validez plena
en el tiempo, lo que significa que los razonamientos de las resoluciones constitucionales pueden ser aplicados en los
procesos que están en curso, es decir, en aquellos que no tienen calidad de cosa juzgada, sin importar que los hechos a
los que ha de aplicarse el entendimiento jurisprudencial hubieren acaecido con anterioridad al pronunciamiento del Tribunal
Constitucional. Es importante poner de relieve este aspecto, ante la aparición de algunas voces infundadas que propugnan
la “obsolescencia de la jurisprudencia constitucional ante el reto de la plurinacionalidad”, según puede verse en el citado
ensayo de: CLAVERO, Bartolomé. Tribunal Constitucional en Estado Plurinacional: El reto constituyente de Bolivia.
Disponible en: http://t.co/EPmGnbhC. Sobre ésta problemática, resulta mucho más racional y objetiva la solución que
propone el Profesor Boris Arias, al explicar que: “(…) la jurisprudencia del anterior Tribunal Constitucional que incidía en
la parte orgánica de la Constitución, ha dejado de tener efecto vinculante y se transformó en obiter dicta, mientras que la
jurisprudencia que incidía a la parte dogmática constitucional, continúa teniendo efecto vinculante, puesto que al ser la
jurisprudencia un tipo de razonamiento estrictamente fundamentado, no puede ser derogado o abrogado (no es derecho
positivo), en cuyo caso, para el cambio de línea jurisprudencial debe necesariamente, en cada sentencia moduladora o de
cambio de línea, invocarse el precedente anterior y las circunstancias y argumentos nuevos que provocan el cambio de
línea jurisprudencial a efectos de resguardar los principios de igualdad y de seguridad jurídica”. ARIAS LOPEZ, Boris.
Estado de transición constitucional y nueva líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional Boliviano. En: Revista
Boliviana de Derecho. Número 12. Santa Cruz, Bolivia: Editorial El País, Julio de 2011. Págs. 102-121.
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en vinculante y obligatoria para el resto de los órganos del poder público,
particularmente para jueces y tribunales que forman parte del poder judicial, cuya
base y fundamento es la fuerza de la cosa juzgada constitucional que le otorga el
Constituyente a las sentencias proferidas por la jurisdicción constitucional, tanto en
su parte resolutiva o decisum, como en sus fundamentos jurídicos que guarden una
unidad de sentido con la parte resolutiva, de forma que no se pueda entender ésta sin
la alusión a aquéllos, es decir la ratio decidendi o razón de la decisión.
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En definitiva, en lo que se refiere a la vinculatoriedad de la interpretación, se debe considerar
que la Constitución boliviana es una norma jurídica suprema con carácter vinculante para los
ciudadanos y los poderes públicos, siendo por lo mismo de aplicación directa, en mérito a lo
cual, se debe entender que si bien todas las autoridades que aplican la Constitución pueden
en determinado momento desarrollar la interpretación constitucional, ante la inexistencia de
un monopolio en la potestad interpretativa, sin embargo, en un sistema constitucional como
el boliviano, que cuenta con un mecanismo de defensa de la Constitución, a través del control
jurisdiccional concentrado de constitucionalidad, existe un intérprete máximo de la Ley
Fundamental cuya interpretación definitiva tiene –y debe tener– el suficiente carácter
vinculante para su obligatoria observancia por parte de todos los órganos del Estado, las
autoridades públicas y los(las) ciudadanos(as)20.
Cabe considerar que la Asamblea Constituyente en Bolivia, es uno de los hitos más
importantes de nuestra historia reciente, y gran parte de su trabajo ha sido rescatado en cinco
tomos que fueron publicados por la Vicepresidencia del Estado Plurinacional de Bolivia, en
el documento denominado: “Enciclopedia Histórica Documental del Proceso Constituyente
Boliviano”, que básicamente recoge todo el trabajo desarrollado por los asambleístas para la
elaboración de la nueva Constitución Política del Estado, promulgada en febrero de 2009. Se
trata de una enciclopedia que tiene el propósito de convertirse en un referente jurídico para
los constructores de la nueva legislación, así como un documento histórico, de primera
20 Cfr. RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. La Interpretación Constitucional y su vinculatoriedad. En: TRIBUNAL
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fuente, para el público en general y un homenaje a los 255 constituyentes que trabajaron en
las distintas comisiones21.
Por otro lado, el método gramatical o literal es aquel en el que para atribuir el significado de
la norma interpretada se acude al texto literal y gramatical que usa el constituyente para la
configuración de la norma constitucional. Sin embargo, éste método presenta al menos dos
dificultades identificadas claramente por el jurista José Antonio RIVERA SANTIVAÑEZ: i) la
primera consiste en el hecho de que el texto no siempre refleja el sentido o significado de la
norma, ello en razón de que durante los debates generalmente se plantean propuestas de
modificación, adición o sustitución, al texto originalmente propuesto; ii) la segunda consiste
en que muchas veces suelen presentarse variantes y contradicciones entre el texto aprobado
por el Constituyente, y el texto publicado oficialmente a la conclusión de los trabajos22.
21 La enciclopedia consta de cinco tomos y ocho volúmenes con más de 10.000 páginas que reflejan los antecedentes de
la instalación de la Asamblea, los debates de las fuerzas políticas en el interior del cónclave, la redacción del nuevo texto
constitucional, los debates de las sesiones definitorias en Sucre, Oruro y La Paz, hasta la aprobación en el referendo del
25 de noviembre de 2009 y su promulgación el 07 de febrero de 2009. La versión digital y descargable de este documento,
se encuentra disponible en: bit.ly/1hiuYfQ
22 RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. Hacia Una Nueva Constitución. Luces y Sombras del Proyecto modificado por el
Parlamento. Cochabamba – Bolivia: Fundación Konrad Adenauer, Fundappac y Oficina Jurídica para la Mujer, 2008. Pág.
149.
23 Sobre la enorme utilidad de éstos métodos en la interpretación de la Constitución, hace bastante tiempo atrás, el ex
Presidente del Tribunal Constitucional de Bolivia, Dr. Pablo Dermizaky(†), con notable sabiduría recomendaba que: “Para
este efecto, la interpretación debe ser sistemática y finalista; la primera, porque la Constitución es un todo armónico e
integrado, donde cada parte arranca o se refleja en las otras, lo que hace de la Constitución un sistema coherente y unido.
A esta interpretación se le llama también orgánica, porque considera a la Constitución como un órgano vivo cuyas
funciones se coordinan y desarrollan recíprocamente. (…) La interpretación finalista o teleológica tiene en mente el fin o
telos de la Constitución que, como se ha dicho, es la defensa y protección de los derechos fundamentales. Un interpretación
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Estado, (se interpretarán) de acuerdo con los Tratados y Convenios Internacionales de
Derechos Humanos ratificados por el país, cuando éstos prevean normas más favorables
(Principios Pro Homine y de Favorabilidad). En caso de que esos tratados declaren derechos
no contemplados en la Constitución Política del Estado se considerarán como parte del
ordenamiento constitucional (Bloque de Constitucionalidad)” (los agregados entre
paréntesis me corresponden).
Por otro lado, el método teleológico o finalista, consiste en que, para atribuir un significado
al texto de la Constitución, debe identificarse el fin que persigue la norma constitucional
interpretada; es decir, descubrir el telos de la Constitución24, que generalmente consiste en
establecer y preservar la separación de funciones entre los Órganos del Estado, así como
asegurar la defensa y protección efectivas de los derechos fundamentales. Finalmente, la
Sentencia Constitucional Plurinacional Nº0850/2013, de 17 de junio de 2013, respecto a los
alcances y métodos aplicables para realizar la interpretación de la Constitución, ha
establecido lo siguiente:
que se aleja de los principios y valores mencionados (la vida, la libertad, la dignidad y la justicia) no será un instrumento
adecuado para la jurisdicción constitucional. Dos principios apoyan esta interpretación: uno es el de la posición preferente
(preferred position), que concede valor preferente a los derechos fundamentales, declarando la inconstitucionalidad de los
actos que los lesionan, cualquiera sea su origen; y otro es el de favor libertatis, que da preeminencia a la libertad individual
y a todos los derechos que de ésta derivan. (…)”. DERMIZAKY PEREDO Pablo. Del Estado de Derecho a la Justicia
Constitucional. En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA (editor). IV Seminario Internacional: Justicia Constitucional
(12 y 13 de Octubre de 2000). Memoria Nº 5. Sucre, Bolivia: Editorial Judicial, 2001. Pág. 21.
24 Cfr. RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. Temas de Derecho Constitucional. Cochabamba – Bolivia: Editora Olimpo,
2012. Pág. 94. Asimismo, para conocer los fines que persigue la Constitución en Bolivia, es de utilidad consultar el trabajo
del mismo autor: Hacia Una Nueva Constitución. Luces y Sombras del Proyecto modificado por el Parlamento.
Cochabamba - Bolivia: Fundación Konrad Adenauer, Fundappac y Oficina Jurídica para la Mujer, 2008.
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“Ahora bien, respecto al art. 196. II de la CPE, contiene un mandato expreso no
excluyente para que el Tribunal Constitucional Plurinacional apele en primera
instancia a la voluntad constituyente, al texto literal y posteriormente a otros métodos
interpretativos, puesto que si bien el Constituyente ha determinado dos métodos
expresos de interpretación en dicha norma constitucional, no ha determinado
prohibición alguna a la utilización de otros métodos. Así, el Constituyente en el
artículo mencionado, determinó que el intérprete constitucional busque en primera
instancia “la voluntad del Constituyente” afirmación que en inicio parece concluir
que el Constituyente busca la interpretación originalista pero a la vez también es
verdad que esa voluntad debe enmarcarse en una valoración finalista de la propia
Constitución, no otra consecuencia puede tener la inclusión en el texto constitucional
de normas específicas que proclaman los fines, principios y valores (arts. 8 y ss. de
la CPE).
Conclusión
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