Introducción:
En este módulo revisaremos las normas contenidas en el Código del Trabajo que dicen relación con la
jornada de trabajo y descanso del personal y la obligatoriedad del empleador de implementar un registro
de asistencia para su adecuado control.
Debemos recordar, que según lo visto en el módulo anterior, la duración y distribución de la jornada
ordinaria de trabajo es una cláusula mínima y obligatoria de todo contrato de trabajo, además es parte
del contenido mínimo de todo reglamento interno de orden higiene y seguridad, indicar los diferentes
tipos de jornada vigentes en la empresa, como así también los descansos que tendrán derecho los
trabajadores y que en relación con el registro control de asistencia las obligaciones y prohibiciones que
estarán afectos los trabajadores de la empresa, deberán ser reguladas adecuadamente en dicho
reglamento.
Tema 1
La Jornada ordinaria de trabajo y los descansos
Concepto de semana.
Concepto de día.
Concepto de jornada.
Tema 2
El descanso semanal
Infracciones no subsanables.
Tema 3
La Extensión de la jornada ordinaria de trabajo
Tema 4
Las jornadas parciales de trabajo
Número de horas semanales que se pueden pactar y normativa aplicable según el número de
horas pactadas.
Tiempo de colación.
Alternativas de distribución.
Obligación de implementación.
Sanciones por parte del empleador al trabajador, que no lleva correctamente el registro de
asistencia.
Tema 6
Jornada extraordinaria de trabajo (sobretiempo)
Horas extras en día sábado cuando la jornada ordinaria de trabajo se distribuye de lunes a
viernes.
Tema 8
Sanciones aplicables a las empresas por incumplimiento a las normas sobre jornada de
trabajo y descanso.
Los temas indicados se desglosarán en los diferentes puntos que cada uno comprende, de acuerdo al
desarrollo del curso, para mejor comprensión y análisis de la duración y distribución de la jornada de
trabajo y su control.
TEMA 1
LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO Y LOS DESCANSOS
Concepto de semana.
Concepto de día.
Concepto de jornada.
DESARROLLO
DEL TEMA
A continuación, se revisarán cada uno de los puntos establecidos para este tema, citándose la normativa
legal y la jurisprudencia que permitan al alumno entender cada uno de los puntos tratados:
CONCEPTO DE SEMANA
Dado que el ordenamiento jurídico laboral, para efecto de la distribución de la jornada ordinaria de trabajo
y el otorgamiento de los respectivos descansos del personal, establece que estos están enmarcados
dentro de la respectiva semana, se hace necesario entender que se debe entender por semana, para
efecto de la adecuada implementación de las jornadas de trabajo del personal en las empresas.
"En relación con esta consulta cabe señalar que la jurisprudencia del Servicio,
contenida, entre otros en Ords. 3181, de 05.10.81 y 4850, de 15.09.93, ha
invariablemente sostenido que "por la expresión "semana" debe entenderse aquella
que dura un período continuo de siete días, sin que sea necesario que se entienda
de lunes a domingo.
Ello implica que la semana no tiene por qué coincidir, necesariamente, con la
semana calendario, esto es, la que comienza el día lunes, de modo tal, que no existe
impedimento para que las partes acuerden distribuir la jornada semanal en forma
distinta de aquella.
Pues bien, cabe informar a Ud. que la jurisprudencia vigente y uniforme de este
Servicio, contenida, entre otros en Dictamen Nº 5156/346 de 27.10.1998, ha sostenido
que "resulta jurídicamente improcedente la distribución de una jornada semanal de
trabajo que implique laborar más de seis días y otorgar el día de descanso semanal
al octavo día de ésta".
En efecto, una distribución de la jornada laboral como la que Ud. plantea, implica la
infracción al artículo 28 del Código del Trabajo, que establece:
De los pronunciamientos citados, se desprende que para efecto de las personas que pactan distribuir la
jornada ya sea de lunes a viernes o de lunes a sábado, la semana calendario, es decir aquella que se
extiende de lunes a domingo y en los casos en los cuales se pacta distribuir la jornada ordinaria de trabajo
incluyendo domingos y festivos, semana será un período de 7 días, no teniendo porque coincidir esta
semana con la semana calendario.
CONCEPTO DE DÍA
Es muy importante tener en consideración al momento de pactar las jornadas ordinarias de trabajo del
personal de una empresa, el concepto de día que se utiliza en materia laboral, el cual es el tiempo que
va desde las 00:00 horas hasta las 24 horas, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
De ello se sigue que el día tiene una duración de 24 horas y se comienza a contar
desde las 0 horas de uno determinado hasta las 24 horas del mismo.
En el caso indicado en el ordinario citado, los trabajadores prestaban servicios en el horario que
comenzaba el día 1 a las 23:00 horas para salir el día 2 a las 07:00 horas, es decir cada turno de trabajo
abarcaba 2 días, por lo que al trabajar 6 turnos consecutivos la jornada ordinaria semanal se distribuye
en más de 6 días a la semana, lo que resulta improcedente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 28
inciso primero del Código del Trabajo.
La definición de día, que hemos reseñado, resulta sumamente importante para 2 materias reguladas en
el artículo 38 del Código del Trabajo, cuales son:
El recargo del 30% de las horas ordinarias, trabajadas en día domingo para los trabajadores de
establecimientos comerciales.
La compensación en dinero de los días festivos laborados, que se hace en base al número de
horas trabajadas en día festivo.
CONCEPTO DE JORNADA
Se contempla además el concepto de jornada pasiva, que es el tiempo en que el trabajador se encuentra
a disposición del empleador sin realizar labor por causas que no le sean imputables, en consecuencia,
para considerar como jornada de trabajo el tiempo que el trabajador permanece sin prestar servicios, es
necesario que concurran copulativamente los siguientes requisitos:
b) Que la inactividad del trabajador provenga de causas que no le sean imputables. Es necesario,
que esta inactividad, que no es atribuible al dependiente, se produzca durante o dentro de la
jornada de trabajo, por lo que no es procedente, extender su aplicación a períodos anteriores o
posteriores a la jornada de trabajo.
En atención al concepto de jornada de trabajo, la Dirección del Trabajo ha resuelto mediante sus
pronunciamientos los siguientes casos, que es conveniente tener presente:
2.- La cláusula de asignación de cambio de vestuario y aseo personal que las partes
pactaron en un instrumento colectivo, se encuentra vigente, mientras no sea
declarada su nulidad por los Tribunales de Justicia.
El tiempo utilizado por la empresa Compañía Minera XXX Limitada para Charlas de
Seguridad, debe considerarse laborado para el cómputo de la jornada excepcional
autorizada, dado que dicha actividad preparatoria constituye una obligación
vinculada al proceso productivo de la empresa y, por ende, a la prestación de los
servicios.
El tiempo utilizado por la empresa ………, para trasladar al personal que labora en
la sección “Operaciones Mina” desde los dormitorios hasta el sector de las faenas,
no constituye jornada de trabajo, por lo que no procede considerarse para el
cómputo de la jornada.
Tal como se puede apreciar la ley ha dispuesto expresamente que el tiempo ocupado
en las reuniones del Comité Paritario de Higiene y Seguridad que se desarrollen
fuera del horario de trabajo será considerado extraordinario para los efectos de su
remuneración, razón por la cual es forzoso concluir que el empleador deberá
considerar y pagar como jornada extraordinaria las reuniones del Comité Paritario
de Higiene y Seguridad que se desarrollen fuera del horario de trabajo.
Tiempo De Permanencia De Los Trabajadores En Las Dependencias De La Empresa Sin
Prestar Servicios
“El tiempo que los Jefe de Estación deben permanecer en sus domicilios, en espera
de la hora de presentación a la cual fueron citados por la Empresa de Ferrocarriles
del Estado para laborar efectivamente después de cumplida su jornada de trabajo
ordinaria, no constituye jornada de trabajo a excepción de los períodos de labor
efectiva”.
Si bien la jurisprudencia administrativa ha resuelto bastantes casos o situaciones, para definir si estamos
o no en presencia de tiempos que deban ser considerados jornada laboral, siempre será necesario
analizar cada caso en particular con el fin de aplicar correctamente la normativa legal.
LOS ATRASOS DEL PERSONAL Y EL INGRESO A LA EMPRESA
La relación laboral es de carácter bilateral, toda vez que interactúan dos partes, el empleador que tiene
la obligación de proporcionar el trabajo convenido y pagar por dichos servicios la remuneración respectiva
al trabajador y este último tiene la obligación prestar los servicios pactados en el contrato.
El empleador no se puede eximir de sus obligaciones, salvo por causa legal o bien por el acuerdo de las
partes, es así que ante los atrasos de los dependientes el empleador se encuentra imposibilitado de
prohibir el ingreso al trabajador, cualquiera sea el tiempo que abarque el atraso en que se incurrió.
"No resulta jurídicamente dable que una empresa impida trabajar a un dependiente
por el hecho de llegar atrasado, y si en el hecho lo hace, incurre en incumplimiento
de su obligación contractual de proporcionar trabajo, debiendo cancelarse el
salario, con deducción del tiempo que no se habría laborado".
Ante la ocurrencia de atrasos en cuanto a la hora de ingreso del personal, el empleador podrá aplicar la
sanción respectiva, que sería:
La amonestación verbal.
El Código del Trabajo, limita el tiempo máximo de jornada que las partes de la relación laboral pueden
pactar, la regla general al respecto está en el artículo 22 inciso primero del Código del Trabajo, que
dispone:
El máximo de 45 horas semanales, como se dijera es la regla general, sin embargo, existen excepciones
a la norma general, descrita precedentemente, las cuales son:
Los trabajadores exceptuados de la limitación de jornada (artículo 22 inciso segundo y siguientes del
Código del Trabajo).
La jornada larga o mayor del personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes, exceptuado el
personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina (artículo 27 del Código del Trabajo) la
cual es de 60 horas semanales distribuidas en 5 días de 12 horas, el descanso de colación en este
tipo de jornada es de 1 hora imputable a la jornada.
Las jornadas bisemanales de trabajo (artículo 39 del Código del Trabajo) que pueden ser hasta de 2
semanas ininterrumpidas de labores.
La jornada de trabajo de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana (artículo 25 bis del
Código del Trabajo), la cual es de 180 horas mensuales.
La jornada de trabajo de la gente de mar (artículo 106 del Código del Trabajo) la cual es de 56 horas
semanales.
La jornada de trabajo de los tripulantes de vuelo y de cabina que es de 160 horas mensuales (artículo
152 ter D del Código del Trabajo).
En el desarrollo de este módulo revisaremos la jornada máxima legal de horas semanales y no las
excepciones antes mencionadas.
Es importante recordar que la duración y distribución de la jornada de trabajo es una cláusula mínima y
obligatoria de todo contrato de trabajo, ahora si las partes pactan una jornada de trabajo semanal, no es
exigible que en los contratos de trabajo se establezca el número de horas mensuales que esta jornada
contemplará, toda vez que el legislador ha establecido el límite de jornada en forma semanal y no
mensual, salvo por supuesto los artículos 25 y 25 bis del Código del Trabajo que regula las jornadas de
180 horas mensuales. La Dirección del Trabajo ha señalado:
Como ya se dijera el máximo de jornada ordinaria semanal por regla general es de 45 horas semanales,
conforme lo establece el inciso primero del artículo 22 del Código del Trabajo, es el mismo artículo que
en sus incisos 2 y siguientes establece que determinados trabajadores dependientes, que conforme a lo
pactado en los respectivos contratos de trabajo en cuanto a las labores o funciones que prestan, el lugar
de realización de estas, las especiales características de la prestación de servicios o las facultades que
el empleador les ha otorgado se encuentran excluidos de este máximo semanal.
En otras palabras, estos trabajadores son aquellos, que en razón de la especial entidad o importancia de
su función, ya sea en relación a la categoría, calidad o jerarquía de su cargo no están sujetos a la
limitación de trabajar dentro de las 45 horas semanales, quedando excluidos expresamente por ley de
dicha limitación.
2. Los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que
trabajen sin fiscalización inmediata.
3. Los contratados de acuerdo con el Código del Trabajo para prestar servicios en su propio hogar o en
un lugar libremente elegidos por ellos.
4. Los agentes, comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que
no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.
6. Los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio
de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones.
Solo los trabajadores indicados precedentemente, no quedan sujetos a la extensión máxima de las 45
horas semanales en su jornada laboral.
Respecto de la jornada diaria de trabajo, se debe señalar que estos trabajadores tampoco están afectos
al límite de jornada diaria establecida en el artículo 28 del Código del Trabajo, el cual es de 10 horas por
día.
Una consecuencia directa que deriva de que estos trabajadores estén excluidos de la jornada de trabajo
y, que por ende, pueden trabajar más allá de las 45 horas semanales, está constituida, porque ellos, no
se encuentran obligados a registrar su asistencia en el registro de asistencia que el empleador tenga
habilitado, como así también no tendrán derecho al pago de horas extras, toda vez que no tiene una
jornada semanal convenida.
Los trabajadores excluidos de limitación de jornada de trabajo conforme al inciso segundo y siguientes
del Código del Trabajo, no están afectos a registrar su asistencia en el registro de asistencia que el
empleador establezca, así lo ha establecido la Dirección del Trabajo en Ordinario N° 2257/0100, de
14.04.1994, Ordinario N° 2305/0161, de 26.05.1998, Ordinario N° 5616/0297, de 22.09.1997.
Respecto de la posible existencia de horas extraordinarias para estos trabajadores, debemos tener
presente que, al no existir un límite a su jornada laboral, no se produce exceso alguno que de derecho a
la remuneración por sobretiempo, así lo ha establecido la Dirección del Trabajo que al respecto ha
señalado:
"Aun cuando en conformidad al inciso 2º, del artículo 22, del cuerpo legal citado los
trabajadores que se encuentran comprendidos dentro de las excepciones que el
mismo prevé están legalmente excluidos de la limitación de jornada, nada obsta a
que los contratantes, en uso de la autonomía de la voluntad, convengan una jornada
de trabajo determinada, caso en el cual quedarán sujetos a la jornada máxima
pactada, sea esta igual o inferior a la prevista en el inciso 1º, del referido precepto".
El artículo 22 inciso segundo, no establece que debe entenderse por fiscalización superior, por lo que
para la adecuada aplicación de esta excepción de limitación de jornada se hace importante tener en
consideración la jurisprudencia emanada de la Dirección del Trabajo sobre la materia, que al respecto
señala:
Ordinario Nº 3317/060, de 28.06.2016.
b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o
jerarquía dentro de la empresa, o establecimiento, y
c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito este que debe
entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza
y quien ejecuta la labor".
El personal de que se trata, registra su asistencia una vez que ingresa a la empresa,
para proceder posteriormente a retirar el vehículo asignado con anticipación y
verificar la carga y despachos, recibiendo las órdenes de entrega y facturas por
cobrar. Al retirarse de la empresa con el vehículo cargado, registran en portería la
hora de salida, la cantidad de bandejas y de bultos, el kilometraje que registra el
vehículo y el destino".
"La jornada ordinaria máxima de trabajo tiene una duración de cuarenta y ocho
horas semanales, en tanto los dependientes que laboran sin fiscalización superior
inmediata, entre otros trabajadores, se encuentran excluidos de la referida
limitación".
Cabe hacer presente, que la conclusión anterior guarda armonía con lo precisado
por este Servicio mediante Ord. Nº 4916 de 05.12.2014.
Gerentes
Respecto de esta categoría de trabajadores nos resulta útil citar el siguiente pronunciamiento de la
Dirección del Trabajo:
Vale decir, aquella persona que dentro de determinada empresa o institución tiene
la obligación y responsabilidad de guiar a los demás, de impartir instrucciones en
representación del empleador, de hacerlas cumplir, de manera de obtener el logro
de los objetivos y misión que promueve la organización.
El legislador, no ha señalado que debe entenderse por apoderados con facultades de administración,
por lo que para la correcta aplicación de la exclusión de limitación de jornada se hace útil revisar la
jurisprudencia emanada de la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado:
Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa
al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el
administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente
funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una
persona natural o jurídica.
Si bien los trabajadores que presten servicios a más de un empleador, se encuentran excluidos de la
limitación de las 45 horas semanales, no puede significar que estas personas puedan trabajar un número
de horas ilimitadas en la semana, toda vez que los trabajadores necesitan un descanso adecuado, para
prevenir la ocurrencia de accidentes, así lo ha expresado la Dirección del Trabajo en el siguiente
Pronunciamiento:
Pese a lo señalado por la Dirección del Trabajo, en los contratos de trabajo resulta improcedente
establecer prohibiciones que restrinjan el derecho del trabajador a tener otro empleo o desarrollar
actividades remuneradas en su descanso diario o semanal, toda vez que dicha prohibición irá en
contraposición al derecho de libertad de trabajo.
El tiempo que los trabajadores excluidos de la limitación de jornada, deban permanecer en la empresa
para realizar las labores convenidas en el contrato de trabajo, no tiene limitación diaria, estando sujeto
simplemente al desarrollo de las actividades convenidas, así lo ha considerado la Dirección del Trabajo
que al respecto ha señalado:
Si existe un límite diario ni semanal del número de horas que el trabajador excluido de limitación de
jornada preste sus servicios, como una materia propia de la prevención de riesgos laborales, se hace
necesario que las empresas tomen medidas tendientes a que los trabajadores tengan un adecuado
descanso, esto con el fin de dar cumplimiento al deber de protección de la vida y salud que tiene el
empleador en relación a sus trabajadores, deber que emana del artículo 184 del Código del Trabajo.
Para que proceda la exclusión de limitación de jornada de trabajo, por prestar servicios fuera del
establecimiento de la empresa, no basta con que las labores o funciones se realicen fuera de la empresa,
sino que además estas no debiesen estar sujetas a fiscalización superior inmediata, así lo ha sostenido
la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado:
"Cabe tener presente que la sola circunstancia de que los operarios trabajen fuera
del local de la empresa no es suficiente para tener por configurada la excepción a la
limitación de jornada de trabajo contemplada en el inciso primero del artículo 22 del
Código del Trabajo, porque bien puede ser que esa actividad laboral que se realiza
fuera del local empresarial sea fiscalizada y, por ende, quede fuera de la excepción
del inciso segundo del artículo 22".
Existen situaciones en las cuales, los trabajadores tienen pactado en sus contratos de trabajo una
jornada semanal y distribución diaria, sin embargo por la misma naturaleza del cargo, deben prestar
servicios fuera del establecimiento de la empresa, sin supervisión directa o bien deban realizar servicios
de supervisión de otros trabajadores, casos en los cuales estarían dentro de alguna de las excepciones
a la limitación de jornada, se puede pactar por dichos períodos que el personal se encuentre excluido de
la limitación de jornada en forma transitoria o temporal, este tipo de acuerdo implica una modificación a
la cláusula sobre jornada de trabajo del trabajador, modificación como ya se viera en módulo 1 debe
contar por escrito y ser firmada por las partes.
Con todo, en el caso particular en análisis, serían las mismas partes las que deberían
convenir que en las oportunidades que el trabajador se ausente de su lugar habitual
de trabajo para cumplir cometidos de supervisión, que no estarían sujetos a
limitación de jornada por la función propia de supervisión, y por prestarse fuera del
local del establecimiento, el trabajador quedaría acogido a lo dispuesto en el artículo
22, inciso 2º, comentado, esto es, exceptuado de la limitación de jornada, mientras
dure su cometido.
Sin embargo, si tal acuerdo excepcional no concurriera, habría que estar al pacto
permanente del contrato, de fijación de jornada, y a los medios legales de su control.
Existe una situación muy especial, a la cual aún no se le encuentra solución, salvo lo que las partes
acuerden al respecto, que es la utilización de permisos sindicales por parte de los trabajadores excluidos
de limitación de jornada, toda vez que al no existir una jornada semanal y prestar servicios sin supervisión
inmediata, es imposible determinar el número de horas que estos permisos abarquen, así lo ha entendido
la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado:
Ordinario N° 1620/0071, de 20.04.2004:
"No resulta posible determinar la forma en que los dirigentes sindicales que prestan
servicios como vendedores comisionistas, excluidos de la limitación de jornada, en
conformidad al inciso 2º del Artículo 22 del Código del Trabajo, deben hacer uso de
los permisos sindicales contemplados en el Artículo 249 del citado cuerpo legal y
en la cláusula vigésima del contrato colectivo que los rige, como tampoco la forma
de calcular la remuneración de las horas utilizadas en funciones sindicales,
impidiendo tal determinación la circunstancia de no estar sujetos a jornada laboral
alguna que haga posible dicho cálculo."
El Descanso Semanal
Si bien los trabajadores que hemos visto se encuentran excluidos de la limitación de jornada y de la
obligación de registrar asistencia, están afectos a las normas sobre descanso semanal que son aplicables
a todo trabajador, lo que implica que se aplicará las reglas que el Código del Trabajo contempla, ya sea
el régimen general de descanso contemplado en el artículo 35 del Código del Trabajo, esto es que todos
los domingos o festivos serán de descanso para el trabajador, o bien algunos de los regímenes de
excepción del descanso dominical contemplados en los artículos 38 y 39 del Código del Trabajo, normas
que permiten distribuir la jornada ordinaria de trabajo incluyendo domingos y festivos.
Un trabajador excluido de limitación de jornada no debiese prestar servicios más de 6 días consecutivos.
Aún cuando el personal de que se trata estuviere exceptuado del límite de la jornada
ordinaria de trabajo establecido en la norma legal ya citada, las partes por mandato
del legislador, contemplado en el artículo 10, Nº 5, del Código del Trabajo,
igualmente están obligados a estipular en el contrato de trabajo la distribución
semanal de la jornada de trabajo, de suerte tal que estas son libres para efectuar
dicha distribución de común acuerdo, en la forma que estimen convenientes
siempre que no se infrinjan las normas sobre descanso semanal establecidas en el
artículo 35, inciso 1º, del Código del Trabajo, disposición legal que en armonía con
los artículos 37 y 38 del mismo cuerpo legal permite establecer que ya sea que se
trate o no de trabajadores exceptuados del descanso dominical, los mismos se
encuentran obligados a hacer uso del descanso semanal el séptimo día de la
semana, recayendo en día domingo o bien en un día compensatorio del domingo,
según sea el caso".
Asimismo, de dicho informe aparece, que las labores que realiza la Empresa es
Prospección Minera laborando en ella 10 trabajadores los cuales operan en forma
independiente, no existiendo jerarquía entre ellos.
Como se indicara anteriormente, en los contratos de trabajo se debiese indicar cuáles son los días en
los cuales las personas excluidas de limitación de jornada deben prestar sus servicios, esto con el fin de
dar cumplimiento a las cláusulas mínimas de todo contrato y de que el trabajador sepa claramente cuáles
serán los días de trabajo y el régimen de descanso al cual estará afecto, que puede ser el general, es
decir todos los domingos y festivos serán de descanso o el especial que permite distribuir la jornada
ordinaria de trabajo incluyendo domingos y festivos, caso en el cual el trabajador gozará de los mismos
derechos que el trabajador afecto a una jornada laboral de 45 horas semanales, como sería el derecho
a que a lo menos 2 domingos en el mes calendario sean de descanso.
Una consulta muy común en materia laboral, dice relación con si los trabajadores contratados para la
realización de labores de supervisión de grupos de trabajadores, pueden o no estar excluidos de
limitación de jornada, de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del Código del Trabajo, ha sido
resuelta por la Dirección del Trabajo, que al respecto ha señalado:
El dictamen citado en su cuerpo establece que los requisitos para quedar excluidos de limitación de
jornada, señalando:
De la norma legal anotada se infiere que, por regla general, la jornada ordinaria de
trabajo no puede exceder de 48 (actualmente 45) horas semanales. Se deduce,
asimismo, que el inciso 2º del mismo precepto establece excepciones a la regla
general aludida, disponiendo que no existe limitación en lo que respecta a la jornada
de trabajo, tratándose de los siguientes grupos de trabajadores:
Precisado lo anterior, cabe señalar por su parte que este Servicio reiteradamente ha
sostenido, entre otros, a través de dictámenes Nºs. 7313/246, de 06.11.91 y 2195/71,
de 14.04.92, que existe fiscalización superior inmediata cuando concurren los
siguientes requisitos copulativos:
b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o
jerarquía dentro de la empresa o establecimiento, y
c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe
entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza
y quien ejecuta la labor.
De este modo, si los supervisores a que se refiere la consulta planteada
desempeñaran su cargo con las facultades de administración indicadas en párrafos
precedentes, dentro de las cuales se comprende la de decidir sobre la contratación
o despido de personal, o bien, si no existiere respecto de ellos una fiscalización
superior inmediata, en los términos antes señalados, forzoso resultaría concluir que
los mismos estarían excluidos de la limitación de jornada de trabajo establecida en
el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo.
Por el contrario, si respecto del personal de que se trata no se dan las condiciones
antes descritas, sería plenamente aplicable en tal caso la regla general que sobre
duración de jornada de trabajo se contiene en el inciso 1º del artículo 22 y,
consecuentemente, se encontrará sujeto a una jornada laboral que no puede
exceder de 48 horas semanales.
La forma de pactar la exclusión de limitación de jornada en los respectivos contratos de trabajo, debe
necesariamente guardar directa relación entre dos cláusulas contractuales, a saber, la cláusula sobre
labores y funciones que el trabajador desarrollará y el lugar de prestación de los servicios, toda vez que
dependiendo de estos elementos es que se podrá acordar adecuadamente esta exclusión de limitación
de jornada.
Para revisar la forma de pactar la exclusión de limitación de jornada, recomendamos revisar los
siguientes archivos:
La forma en la cual se puede distribuir el máximo de horas semanales establecida en el artículo 22 inciso
primero del Código del Trabajo, se encuentra establecida en el artículo 28 del mismo Código, norma que
dispone:
En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38”.
Las partes al momento de pactar la distribución de la jornada ordinaria de trabajo, lo pueden hacer en la
forma que estimen conveniente, con dos importantes limitaciones, que emanan del artículo 28 del Código
del Trabajo antes citado:
La limitación señalada en el Nº 1 precedente, debe relacionarse con las normas relativas al descanso
semanal, cuya interpretación armónica, permite concluir que la regla general es que ningún trabajador
puede laborar más de 6 días continuos, salvo las excepcionales que el mismo legislador establece y que
dicen relación con las jornadas excepcionales y las bisemanales de trabajo, caso en los cuales se puede
trabajar más de 6 días consecutivos.
La limitación indicada en el inciso segundo, cual es que el máximo de jornada ordinaria diaria de trabajo
no puede exceder de 10 horas por día, tiene una excepcional, cual es la implementación de las
denominadas jornadas excepcionales de trabajo y distribución de descansos que se pueden implementar
previa autorización de la Dirección del Trabajo, en conformidad a lo dispuesto en los incisos 6° y 7° del
artículo 38, caso en los cuales y de acuerdo a lo establecido en la Orden de Servicio N° 5 de 20 de
noviembre de 2009, se pueden implementar jornadas diarias de hasta 12 horas.
En cualquier otro tipo de jornadas, sean jornadas parciales o bisemanales, se aplica que el máximo de
jornada ordinaria de trabajo no puede exceder de 10 horas diarias.
“La distribución de la jornada a que se refiere el inciso 1º del artículo 28 del Código
del Trabajo, supone necesariamente que se trata de la jornada máxima semanal de
45 horas a que se refiere el inciso 1º del artículo 22 del citado cuerpo legal, puesto
que tratándose de una jornada menor, no se advierte impedimento legal para que
ésta se distribuya en menos de cinco días a la semana, con el límite de diez horas
por día de trabajo que consigna el inciso 2º del artículo 28 del referido Código.”
“Una jornada ordinaria que implique para los dependientes por los cuales se
consulta laborar más de diez horas por día, infringe lo dispuesto en el inciso 2° del
artículo 28 del Código del Trabajo”.
"Si las partes acuerdan distribuir la jornada ordinaria máxima semanal de 48 horas
en 5 días (actualmente 45 horas semanales), el descanso deberá necesariamente
comprender dos días, vale decir, los que restan para completar el período
consecutivo de 7 que, de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, conforma la
respectiva semana.
"Infringe lo dispuesto en el inciso 2º, del artículo 28, del Código del Trabajo aquella
jornada que no obstante laborarse en dos turnos distintos, abarca un total de 15
horas en un mismo día".
Para entender de mejor forma la aplicación de la norma contenida en el artículo 28 del Código del Trabajo,
podemos citar los siguientes pactos de distribución de jornada que cumplen con la normativa legal
vigente:
Ejemplo 1:
Horario que incluye un tiempo destinado a colación de 1 hora, el cual no se considera parte de la
jornada de trabajo.
Ejemplo 2:
Lunes a jueves de 08:00 horas a 19:00 horas, horario que incluye un tiempo destinado a colación de
1 hora, el cual no se considera parte de la jornada de trabajo.
Ejemplo 3:
Lunes a viernes de 08:00 horas a 17:00 horas, horario que incluye un tiempo destinado a colación
de 1 hora, el cual no se considera parte de la jornada de trabajo.
Los ejemplos planteados, tienen como objetivo entender que la ley nunca ha exigido que la jornada
ordinaria diaria sea igual todos los días, aunque es una práctica muy común el que todos los días
laborales tengan el mismo número de horas de trabajo, sino que el legislador simplemente ha establecido
los límites de la distribución de la jornada en cuanto al número de días en los cuales se puede distribuir
y el máximo de jornada ordinaria diaria.
Como ya se dijera la regla general, la duración máxima de la jornada ordinaria es de 45 horas semanales,
máximo que no puede distribuirse ni en más de 6 ni en menos de 5 días a la semana, por lo que, si las
partes de una relación laboral pactan una jornada menor a las 45 horas semanales, no existe
inconveniente que se distribuya en menos de 5 días. Es así por ejemplo que, si se pactará una jornada
de 40 horas semanales, esta perfectamente se podría distribuir de lunes a jueves con 10 horas ordinarias
por día, por ejemplo, de 8 a 19 horas con un horario de colación de 1 hora no imputable a la jornada,
toda vez que esta distribución se ajusta a las normas legales vigentes.
La duración diaria máxima de la jornada ordinaria es de 10 horas, sin embargo, este límite, como
expresamente lo indica la norma, rige para la jornada ordinaria diaria y no para la jornada diaria total, por
lo cual, no existirá inconveniente en pactar, para atender situaciones eventuales y/o transitorias la
realización de horas extras a continuación de las diez horas por día.
En nuestra legislación se ha establecido un descanso dentro de la jornada laboral, que tiene como
objetivo que el trabajador recupere las energías gastadas en el transcurso de la jornada, descanso o
interrupción de la jornada conocida popularmente como descanso para colación, se encuentra regulada
en el artículo 34 del Código del Trabajo, que señala:
Artículo 34: La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a
lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se
considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria”.
Como podemos apreciar la jornada laboral debe dividirse en dos partes, dejándose entre ellas un lapso
de tiempo no inferior a ½ hora para la colación, tiempo intermedio que no se considera trabajado para
computar la duración de la jornada diaria de trabajo de los dependientes, sin embargo, no existe
inconveniente que las partes de la relación laboral acuerden que el tiempo destinado a colación sea parte
o imputable a la jornada ordinaria de trabajo, acuerdo que se ajusta a las normas legales vigentes y que
debiese estar pactado en los respectivos contratos de trabajo, sobre el particular la Dirección del Trabajo
ha señalado:
Cabe hacer presente que en igual sentido se ha pronunciado este Servicio, entre
otros pronunciamientos, en Ord. N° 77, de 12.01.1982.
El legislador solo ha limitado el período de descanso para colación a un tiempo mínimo, no inferior a
media hora, por lo que, en principio, no habría inconveniente para que las partes puedan acordar un
lapso superior a ½ hora, salvo en los casos en los cuales el legislador ha limitado el máximo de colación,
como ocurre por ejemplo en la jornada extendida regulada en el artículo 27 del Código del Trabajo donde
el tiempo de colación es 1 hora imputable a la jornada, en el caso de los contratos de trabajo a tiempo
parcial donde la jornada debe ser continua salvo la interrupción para colación, la que no puede ser inferior
a ½ hora ni superior a 1 hora.
Si bien no se establece un máximo para colación, es necesario tener presente que la Dirección del
Trabajo ha establecido mediante Ordinario N° 2947/111 de 17.05.1996, que el descanso dentro de la
jornada a que se refiere el inciso 1° del artículo 34 del Código del Trabajo, no puede prolongarse más
allá del tiempo necesario para el consumo de la colación a que el mismo artículo alude, circunstancia
que en caso de duda, debe ser calificada por el respectivo Inspector del Trabajo, en cada caso en
particular. Precedentemente la doctrina contenida en el señalado dictamen, establece que colación
significa una refacción, esto es, un alimento moderado que se toma para reparar las fuerzas, concepto
que lleva a concluir que la colación y, por ende, el descanso dentro de la jornada involucra el consumo
de un alimento moderado o comida ligera, necesaria para reparar las fuerzas gastadas durante la primera
parte de la jornada diaria.
"El descanso dentro de la jornada a que se refiere el inciso 1º del artículo 34 del
Código del trabajo, no puede prolongarse más allá del tiempo necesario para el
consumo de la colación a que el mismo artículo alude, circunstancia esta que, en
caso de duda deberá ser calificada por el respectivo Inspector del Trabajo en cada
caso particular.
Reconsidérase el Dictamen 6077/0275, de 21.10.1992 y cualquier otro que contenga
una doctrina contraria a la que se expone en el cuerpo del presente informe".
Como se puede apreciar de la jurisprudencia citada, se desprende que en el caso de que la interrupción
de la jornada para que los trabajadores hagan uso del descanso de colación fuese un tiempo que pueda
ser calificado como excesivo, se estaría en presencia de una infracción laboral susceptible de ser
fiscalizada y sancionada por la Dirección del Trabajo.
De conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 34, quedarán excluidos de esta
obligación los trabajos de proceso continuo. Un trabajo puede ser calificado como tal, en la medida que
exija la presencia permanente de todos y cada uno de los trabajadores que lo desarrollan.
Durante el tiempo destinado para la colación, el trabajador puede permanecer en la empresa o salir de
ella, toda vez que no existe obligación del trabajador de permanecer en ella.
La interrupción de la jornada para colación debe disponerse por el empleador en un momento intermedio
de la misma, que no puede ser cercano al inicio ni al término de la jornada.
Respecto del descanso de colación, se hace útil tener presente las siguientes situaciones.
Como se indicara anteriormente, no existe obligación legal de que el tiempo utilizado por los trabajadores
sea registrado en el registro control de asistencia, materia que el empleador puede en todo caso regular
en el respectivo reglamento interno de orden higiene y seguridad que tenga implementado.
“Si bien la legislación laboral no exige del trabajador registro de la hora de salida y
de regreso de colación no existe impedimento jurídico para que así se establezca,
materia propia del reglamento interno de orden, higiene y seguridad de la empresa.”
El legislador, no ha exigido que el tiempo destinado a colación, en cuanto a las horas precisas en que se
inicia y termina, sea establecido en el contrato de trabajo, por lo que establecer un horario determinado,
será una materia que las partes deberán acordar, la única obligación eso sí, es indicar en los respectivos
contratos de trabajo cuánto durará el descanso de colación y por supuesto otorgar el descanso.
Es importante señalar, que si las partes de la relación laboral han acordado en el contrato de trabajo un
horario específico para que el trabajador haga uso de su descanso de colación, el descanso deberá ser
utilizado por el trabajador en el horario convenido, no pudiendo una de las partes sin el acuerdo de la
otra modificar dicho pacto, sobre este punto de la Dirección del Trabajo ha señalado:
El artículo 5º del Código del Trabajo, cuerpo legal aplicable al personal de que se
trata, en su inciso 2º, dispone:
"Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por
mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido
convenir libremente".
Ello en virtud de lo prevenido en el artículo 1545 del Código Civil, que al efecto
prescribe:
"Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede
ser modificado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
De esta suerte, con el mérito de lo expresado en los párrafos que anteceden, forzoso
es concluir que el empleador no puede, sin el acuerdo de sus trabajadores, modificar
una cláusula convenida en un contrato de trabajo a cuya suscripción ambas partes
concurrieron, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en las normas
precedentemente transcritas, toda alteración, supresión o complementación de las
estipulaciones de dicho instrumento, requiere el consentimiento de ambas partes.
De esta suerte, la forma como las partes han cumplido reiteradamente en el tiempo
una determinada estipulación puede modificar o complementar el acuerdo inicial, y
tal aplicación constituye un elemento básico para la delimitación de dicha norma
contractual, siendo esencial, de este modo, para la utilización de la regla de la
conducta, la existencia de un acuerdo formal entre las partes, limitándose el efecto
de la práctica a fijar su alcance, sea precisando su sentido o bien alterando las
condiciones iniciales fijadas para el cumplimiento de la misma.
Facultad del empleador de establecer la oportunidad en que se hará uso del descanso para
colación.
Si en los contratos de trabajo, nada se dijera respecto de cuál es el horario destinado a colación, será el
empleador quien en uso de sus facultades regulará la oportunidad en que los trabajadores harán uso de
dicho descanso, cuidando eso sí que el descanso divida la jornada de trabajo en dos partes más o menos
iguales. Al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
"El derecho para descanso de colación, salvo que se trate de labores de proceso
continuo, procede por el sólo hecho de la existencia y vigencia del contrato de
trabajo, y la interrupción de la jornada para esos efectos debe disponerse por el
empleador en un momento intermedio de la misma, que no puede ser cercano al
inicio ni al término de la jornada."
El descanso para colación, se inicia desde el minuto que el trabajador abandona su puesto de trabajo
para hacer uso de él, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo, que al respecto señala:
Ordinario Nº 5244/0244, de 03.12.2003:
“El tiempo destinado a colación previsto en el artículo 34 del Código del Trabajo,
debe computarse a partir del momento en que el dependiente abandona su puesto
de trabajo con tal objeto”.
Durante la interrupción de la jornada de trabajo para efectos del descanso de colación, los trabajadores
pueden perfectamente abandonar el recinto de la empresa en la cual presten servicios, no pudiendo el
empleador exigir que estos permanezcan en sus instalaciones, al respecto la Dirección del Trabajo ha
señalado:
No existe razón alguna para obligar al dependiente a efectuar este descanso, que es
ajeno totalmente a la jornada de trabajo, en el recinto de la empresa ni en las
condiciones que determine el empleador, pudiendo hacer uso de él, por el contrario,
en la forma que estime conveniente.
Por otra parte, si nos atenernos a que el objetivo general del descanso dentro de la
jornada es liberar al dependiente de su obligación de trabajar durante un lapso de
tiempo que se estima suficiente para que recupere el desgaste que el transcurso de
parte de la jornada diaria le puede haber significado, forzoso es convenir que
durante él, el trabajador no debe permanecer siquiera a disposición del empleador,
no existiendo, por lo tanto, impedimento legal alguno para que abandone el recinto
de la empresa y utilice dicho lapso de tiempo en la forma que desee".
Otras interrupciones de la jornada de trabajo
Nuestra legislación, solo contempla una interrupción de la jornada, la cual es el descanso para colación,
por lo cual resultaría improcedente el pacto de otras interrupciones de la jornada diaria de trabajo,
señalándose que dichas interrupciones no serán parte de la jornada ordinaria diaria.
Dicho de otra manera, según se desprende del tenor literal del artículo 33 del Código,
resulta evidente que solo puede existir un descanso dentro de la jornada y que, a su
vez, este sólo puede significar un fraccionamiento de la jornada en dos partes.
Lo anterior, que rige exclusivamente para la colación, no obsta a que las partes
acuerden otras interrupciones de la jornada, por causas distintas de la colación a
condición de que el tiempo de tales interrupciones se considere trabajado para los
efectos del cómputo de la jornada diaria y semanal, o en otros términos, que con el
mismo tiempo no se excedan los límites semanal y diario de trabajo establecidos en
los artículos 23 inciso primero y 27 inciso segundo del Código".
“De la norma legal antes citada se desprende que la jornada de trabajo se dividirá
en dos partes, con el fin de otorgar al trabajador un descanso de, a lo menos, media
hora para colación, tiempo que, por estar concebido en su beneficio es de su cargo
y no se considera trabajado para computar la duración de la jornada.
Así mismo, de la norma citada se infiere que la jornada de que se trata, cuyo
descanso regula el legislador en la forma señalada, es aquella que por su extensión
justifica una interrupción mínima para que el trabajador pueda reponer sus fuerzas
a través del descanso y la colación.
Pues bien, sobre la base del supuesto anterior, que la jornada diaria por su
extensión haga necesaria su interrupción para descanso y colación del trabajador,
la doctrina de esta Dirección, manifestada, entre otros, en dictamen Nº 2792/135, de
05.05.95, concluye que la norma en comento no resulta aplicable respecto de
jornadas cuya interrupción "por las especiales características del trabajo
desempeñado originan dos o más jornadas distintas, mediando entre cada una de
ellas, entre el término de una y el inicio de la siguiente, un período prolongado de
horas, lapso que no puede ser considerado que el trabajador se encuentra a
disposición del empleador, ni cumpliendo descanso causado por el esfuerzo
laboral, o por colación, sino que no constituye período trabajado ni tampoco
descanso atendida la especial naturaleza de la actividad desempeñada, que por
exigencias técnicas se efectúa en dos períodos separados del día".
El inciso segundo del artículo 34 del Código del Trabajo, establece una excepción al descanso para
colación, los trabajos de proceso continuo, son las partes de la relación laboral las que pactarán en el
respectivo contrato de trabajo, si es que se encuentran los trabajadores en la excepción al descanso que
nos ocupa, que dada la naturaleza del proceso de trabajo el trabajador no tendrá el derecho a descanso
de colación, la Dirección del Trabajo en caso de duda, si una determinada labor está o no sujeta a esta
excepción, decidirá mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del
Trabajo en el plazo de 30 días siguientes a su notificación.
Cabe indicar que este Servicio, a través de dictamen Nº 2093/113 de 17.04. 1997
precisó, que para resolver si la jornada de trabajo que cumplen los trabajadores en
un caso determinado, puede ser considerada de proceso continuo, es dable
analizar, entre otros, a través de una fiscalización, la forma en que aquellos prestan
sus servicios, en el sentido de si su trabajo, por su naturaleza, exige una continuidad
que les impida hacer uso del descanso dentro de la jornada a que alude el inciso 1º
del artículo 34 del Código del Trabajo, como, asimismo, si las labores pueden ser
interrumpidas, sin que dicha interrupción perjudique la marcha normal de la
empresa donde prestan servicios. A igual conclusión arribaron los dictámenes Nºs
620/21 de 08.02.2005 y 4914/287 de 22.09.199, de este Servicio.
En estas circunstancias, preciso es concluir que los dependientes por los cuales se
consulta, no están exceptuados del descanso dentro de la jornada diaria de trabajo
que contempla la disposición legal transcrita.
Cabe señalar que este Servicio para resolver si la jornada de trabajo que cumplen
los trabajadores en un caso determinado, puede ser considerada de proceso
continuo, analizada, entre otros, a través de una fiscalización, la forma en que
aquellos prestan sus servicios, en el sentido de si su trabajo, por su naturaleza,
exige una continuidad que les impida hacer uso del descanso dentro de la jornada
a que alude el inciso 1° del artículo 34 del Código del Trabajo; asimismo, si las
labores pueden ser interrumpidas, sin que dicha interrupción perjudique la marcha
normal de la empresa donde prestan servicios.”
“De la misma disposición se colige, además, que los trabajos de proceso continuo
no están sujetos a la señalada obligación y que, en caso de dada acerca de si una
determinada labor constituye o no una faena de proceso continuo, la calificación
corresponde a este Servicio, de cuya resolución puede reclamarse al respectivo
Juzgado de Letras del Trabajo dentro de los 30 días siguientes a su notificación.”
“Del mismo informe aparece que en la planta ........ cada turno cuenta con dos
trabajadores. Asimismo, que el trabajo es de un alto movimiento, tanto de día como
de noche, de vehículos y personal, de la propia empresa y de contratistas, los cuales
deben ser controlados y registrados por los guardias en portería.
De ello se sigue, que el trabajo realizado por el personal en comento, en sí, no exige
una continuidad tal que impida a los mismos hacer uso de su descanso dentro de la
jornada, máxime si se considera la circunstancia de que pueden relevarse uno con
otro durante ese período mediante un sistema de turnos, o en el evento de existir un
solo guardia, ser relevado por otro trabajador, dado lo exiguo del tiempo, que como
mínimo, exige el legislador para tales efectos.
Respecto del descanso para colación, se debe tener presente que el artículo 34 del Código del Trabajo
no contempla disposición alguna en la que se establezca que al ser la jornada ordinaria diaria de un
número reducido de horas ordinarias, no proceda otorgar descanso para colación a los trabajadores, es
más el artículo 40 bis a del Código del Trabajo respecto de los contratos de trabajo a tiempo parcial
dispone: la jornada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá exceder de las 10 horas,
pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para la
colación. Sin embargo, la Dirección del Trabajo a través de sus pronunciamientos ha señalado que en
el caso de jornadas de trabajo cuya distribución de horas diarias implique un número reducido de horas
de trabajo, no será necesario el otorgamiento del descanso para colación, el análisis para determinar el
número de horas que obligarán o no a dar descanso de colación, se hace en cada caso en particular
dadas las especiales características de la prestación de los servicios.
“3.- Los trabajadores con jornada a tiempo parcial deben laborar su jornada diaria
en forma continua, vale decir, sin interrupción, excepto para los efectos de la
colación, la que solo puede extenderse por un lapso no inferior a media hora ni
superior a una hora.
3.1.- Si la referida jornada diaria comprende un reducido número de horas, no
resulta precedente interrumpir la misma para tales efectos, toda vez que no existiría
un desgaste de fuerzas en la primera parte de su jornada, susceptible de reponer.”
Aplicando la doctrina antes expuesta al caso que nos ocupa, forzoso resulta
concluir que las trabajadoras que hacen uso del permiso postnatal parental a través
de la alternativa que significa laborar media jornada, tendrán derecho al descanso
para colación previsto en el artículo precitado, en la medida que la jornada diaria
que le corresponde cumplir bajo tal modalidad amerite el otorgamiento de dicho
beneficio.”
El descanso diario o entre jornadas laborales, debiésemos entenderlo como el espacio de tiempo
destinado al reposo, cuyo objetivo es que el trabajador pueda recuperar las energías gastadas durante
el desempeño de sus labores.
En cuanto al descanso diario o entre jornadas laborales, la jurisprudencia administrativa emanada de la
Dirección del Trabajo, señala:
“Cabe señalar que de conformidad con la doctrina sustentada por este Servicio
contenida en el dictamen N° 220, de 24.01.83, la reglamentación relativa a la jornada
de trabajo lleva siempre implícita la existencia, entre una jornada efectiva y otra, de
un espacio de tiempo destinado al reposo, cuya duración debe ser equivalente, por
lo menos, al período laborado.”
El adecuado otorgamiento del descanso entre jornadas laborales, debe ser siempre analizado como una
medida de protección de la vida y salud de los trabajadores, toda vez que el no otorgamiento de un
descanso adecuado al personal, aumenta el riesgo de que los trabajadores sufran algún tipo de
accidente.
El descanso diario debe ser siempre relacionado con dos temas bastante complejos, que son la extensión
de la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 29 del Código del Trabajo, que trataremos
más adelante y los denominados turnos de llamado o emergencia comúnmente utilizados en empresas
de proceso continuo.
Los denominados turnos de llamado o emergencia, o denominados también turnos de ubicabilidad, son
los pactos que las partes de la relación laboral suscriben y que tienen como objeto que el trabajador
durante su descanso diario o semanal, se encontrara disponible para ser llamado a atender una
emergencia o contingencia que se presente en la empresa.
"De esta manera, si los trabajadores laboran efectivamente una vez terminada la
jornada ordinaria, se está dando origen a jornada propiamente tal, que en la especie,
de acuerdo a lo pactado, debe considerarse desde el momento que es ubicado el
trabajador, la que será ordinaria o extraordinaria según se complete o no los
máximos semanales trabajados.
Por otra parte, cabe señalar que, analizado como un todo el sistema que nos ocupa,
resulta lícito concluir que éste incide negativamente en lo que dice relación con el
descanso semanal, si se considera que el rol de guardia de alistamiento dura siete
días y es cambiado los días viernes de cada semana".
“El tiempo que los Jefe de Estación deben permanecer en sus domicilios, en espera
de la hora de presentación a la cual fueron citados por la Empresa de Ferrocarriles
del Estado para laborar efectivamente después de cumplida su jornada de trabajo
ordinaria, no constituye jornada de trabajo a excepción de los períodos de labor
efectiva.”
Como se puede apreciar, los tiempos que los trabajadores se encuentran en condiciones de ser ubicados
o llamados a trabajar, no se considera jornada de trabajo, siendo jornada de trabajo solo el tiempo en los
cuales los trabajadores presten efectivamente sus servicios, sobre esto se pueden dar dos situaciones:
1. Que se interrumpa el descanso diario del trabajador, caso en el cual la empresa podría ser
sancionada por no otorgar un descanso adecuado entre jornadas laborales, es decir por no otorgar
un descanso equivalente al número de horas trabajadas.
2. Interrumpir el descanso semanal del trabajador, caso en el cual se considera que la empresa no
otorgó el descanso semanal del trabajador, pudiendo ser sancionada ya sea por infracción al
artículo 35 del Código del Trabajo por no otorgar descanso en domingos o festivos o bien por
infracción al artículo 38, no otorgar descanso compensatorio, dependiendo del tipo de distribución
de jornada ordinaria de trabajo que tenga pactada con su empleador el trabajador.
Nuestra legislación laboral vigente, no contempla normas que reglamenten de una manera general el
trabajo nocturno y en especial la hora de inicio y término del mismo, es decir no se define que debe
entenderse por horario nocturno, como así tampoco se indican los horarios en los cuales se debe
entender que se inicia y termina el denominado trabajo nocturno.
El Código del Trabajo contiene eso sí, normas que prohíben el trabajo nocturno, como lo son los artículos
18 y 202 letra c) del Código del Trabajo, relativos a los menores y a las mujeres embarazadas.
Artículo 18: Queda prohibido a los menores de dieciocho años todo trabajo nocturno
en establecimientos industriales y comerciales. El período durante el cual el menor
de 18 años no puede trabajar de noche será de once horas consecutivas, que
comprenderá, al menos, el intervalo que media entre los veintidós y las siete horas.
Como se puede apreciar el legislador limita el trabajo nocturno de los trabajadores menores de 18 años,
estableciéndose que el período en el que no pueden trabajar, será de 11 horas consecutivas y
comprenderá a lo menos el período de tiempo que va desde las 22:00 horas a las 07:00 horas del día
siguiente.
Se debe tener presente que si bien se indica un horario en el cual no puede realizar trabajo un menor de
edad, el descanso diario, que es el que media entre el término de la jornada laboral de un día y el inicio
de la jornada siguiente, debe ser de 11 horas consecutivas, al menos, por lo que si un menor termina de
trabajar a las 21:30 horas no podrá ingresar a prestar servicios antes de las 08:30 horas del día siguiente,
esto para cumplir el descanso mínimo de 11 horas.
Respecto de esta restricción horaria, para el trabajo de menores de edad la Dirección del Trabajo ha
señalado:
Al respecto, cabe recordar que este Servicio mediante dictámenes Nºs 1504/081, de
11.03.1994, y 2680/150, de 25.05.1999, fijó el concepto de "industria" y "comercial",
señalando para el primero que debe entenderse por tal el conjunto de operaciones
materiales ejecutadas para la obtención, transformación o transporte de uno o
varios productos naturales y, en el segundo, definiéndolo como cualquier empresa
que realice alguno de los actos de comercio que se consignan en los diversos
numerandos del artículo 3º del Código del Ramo.
Se desprende también que el legislador ha querido dar cierta flexibilidad a la
normativa, de modo que de acuerdo a la actividad de que se trate, el horario
nocturno se pueda adelantar o retrasar en una o dos horas al inicio o término de la
jornada laboral según sea necesario, pero siempre respetando la prohibición de
prestación de servicios durante el lapso señalado anteriormente.
En materia de protección a la maternidad el Código del Trabajo establece en el artículo 202 las siguientes
restricciones al trabajo de las mujeres embarazadas:
Para estos efectos se entenderá, especialmente, como perjudicial para la salud todo
trabajo que:
Como se puede apreciar, si durante el período de embarazo la mujer está ocupada habitualmente en
trabajos perjudiciales para su salud, debe ser trasladada a otro que no perjudique su estado de gravidez,
traslado que en ningún caso puede significar una disminución de las remuneraciones de la trabajadora.
En la norma citada, no se establece que debe entenderse por trabajo nocturno, por lo que, para la
correcta aplicación de esta normativa, se hace necesario recurrir a la jurisprudencia administrativa
emanada de la Dirección del Trabajo que al respecto señala:
En el caso de la mujer embarazada el artículo 202 del Código del Trabajo, en su letra
c), dispone:
De esta manera, entonces, resulta dable concluir que el trabajo nocturno que ha de
estimarse como perjudicial para la salud de la mujer durante el período de embarazo
es aquel que se realiza entre los veintidós y las siete horas.”
Es necesario puntualizar que al cambiar el horario de trabajo a una mujer embarazada, el legislador
expresamente ha establecido que no puede existir una reducción de las remuneraciones de la
trabajadora, por lo que en caso de que la mujer reciba alguna bonificación especial por el trabajo
realizado en horario nocturno, como por ejemplo un bono por turno de noche, esta remuneración no se
puede dejar de pagar, es decir aun cuando la trabajadora deje de realizar trabajos en el horario que le
permitía acceder al pago de la remuneración especial, el empleador deberá continuar pagando la
remuneración asociada a la realización de trabajos en horario nocturno, al respecto la Dirección del
Trabajo ha señalado:
"El empleador está obligado a trasladar a otro trabajo que no sea perjudicial para su
estado, a las mujeres embarazadas que se ocupen habitualmente en labores
consideradas por la autoridad como perjudiciales para su salud, entendiéndose
como tales, entre otras, las que se ejecutan en horario nocturno.
Analizada dicha situación a la luz del precepto del artículo 202 del Código del
Trabajo, antes transcrito y comentado, preciso es concluir que el procedimiento
utilizado por el empleador de no pagar a las afectadas el bono en comento no se
encuentra ajustado derecho, toda vez que, si bien es cierto estas dejan de laborar
en los turnos nocturnos que originan el beneficio, no lo es menos que tal situación
deriva del cambio que aquél está obligado a realizar en cumplimiento del citado
precepto legal, el cual, como ya se dijera, no puede significar una disminución de
su remuneración".
El trabajo en horario nocturno, no tiene por ley ningún recargo adicional que se refleje en las
remuneraciones del personal, por lo que sí se realizan horas extras de noche estas se pagan con el
recargo del 50% establecido en el artículo 32 del Código del Trabajo, en el caso de los denominados
bonos de turno noche, no son una remuneración que tenga un origen legal, sino que son acuerdos entre
el empleador y sus trabajadores, respecto del pago de este tipo de remuneración, acuerdos que pueden
ser individuales o colectivos.
Los temas indicados se desglosarán en los diferentes puntos que cada uno comprende, de acuerdo al
desarrollo del curso. Para mejor comprensión y análisis de la duración y distribución de la jornada de
trabajo y su control.
TEMA 2
EL DESCANSO SEMANAL
Infracciones no subsanables
Permisos elecciones
DESARROLLO
DEL TEMA
1. La regla general es que los domingos y festivos son de descanso (artículo 35 del Código del Trabajo).
2. La excepción, es el artículo 38 que establece las labores exceptuadas del descanso dominical.
En materia de descanso semanal, debemos señalar que la regla general se encuentra en el artículo 35
del Código del Trabajo que dispone:
Artículo 35: Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de
descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en
esos días.
Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año. Este día será feriado.
Como ya se dijera, al tenor de los dispuesto en el artículo 35 precedentemente citado, la regla general
en materia de descanso semanal es que los días domingos y festivos serán de descanso para los
trabajadores, descanso que al tenor de los dispuesto en el artículo 5 del Código del Trabajo, es un
derecho laboral irrenunciable para los trabajadores.
El derecho a descanso en domingos y festivos, para ser correctamente analizado debe verse en relación
con el artículo 36 del Código, norma que regula las horas de inicio y término del descanso, señalando:
Como podemos apreciar los días de descanso, en empresas exceptuadas o no del descanso dominical,
deben comenzar a más tardar a las 21:00 horas del día anterior al de descanso y terminar a las 06:00
horas del día siguiente al de descanso.
En el evento, que exista el sistema de turnos rotativos, se aplica la misma regla, con la salvedad que el
descanso puede comenzar a más tardar a las 24:00 horas del día anterior al de descanso.
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 del Código del Trabajo, para que el día de descanso se entienda
otorgado, al menos las 24 horas de ese día, el trabajador no debe prestar servicios al empleador, toda
vez que, de no ser así, todavía cuando se trabaje una o más horas, el día se entenderá trabajado.
“Si bien la jornada del día sábado o del día que precede a un festivo o a un día de
descanso compensatorio, puede extenderse después de las 21 horas y aquella del
día lunes o de los días que siguen a un festivo o al día de descanso compensatorio,
puede iniciarse a las 00:00 horas de dicho día cuando en la empresa hubiere turnos
rotativos de trabajo, no es menos cierto, que el respectivo turno no puede
comprender parte alguna del día domingo o festivo o del día de descanso
compensatorio, según corresponda”
"La duración del descanso semanal, cualquiera que sea el régimen de distribución,
ha sido fijado por el legislador prescindiendo del concepto de día calendario,
señalando expresamente que el descanso, sea domingo o festivo o el descanso
compensatorio a que alude el artículo 38 precitado, debe iniciarse a las 21 horas del
día que antecede al día domingo o festivo, o de descanso compensatorio y terminar
a las 6 horas del día siguiente a aquellos.
En estas circunstancias, posible es concluir que si bien la jornada del día previo al
festivo, puede extenderse después de las 21 horas y aquella del día posterior puede
iniciarse a las 00:00 horas de dicho día, tratándose de aquellas empresas en que
hubieren turnos rotativos de trabajo, no es menos cierto, que el respectivo turno no
puede comprender parte alguna del día festivo en que se ha debido otorgar el
descanso.
Por otra parte, en la medida que el inicio de jornada se produzca luego de las 00:00
del día siguiente al festivo, en un margen de tiempo que comprenda el bloque
horario relativo al turno que ha iniciado funciones, tales horas corresponderían a su
sistema de distribución de la jornada laboral ordinaria semanal, y en tal carácter, no
otorgan derecho al pago de horas extraordinarias.
Por su parte, y respecto del descanso, el artículo 36 del Código del Trabajo dispone
en su parte pertinente: "El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas
al respecto en los dos artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas
del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de
éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación
en los turnos de trabajo."
La doctrina de este Servicio ha entendido que para establecer jornadas con turnos
rotativos, se hace necesario dar cumplimiento a dos condiciones, por una lado,
entre una jornada efectiva y la otra, debe haber un espacio de tiempo destinado al
descanso, el que no podrá ser inferior al período laborado y por otra, que el total del
ciclo trabajado no sobrepase de las 10 horas. En el caso planteado, tanto el turno
diurno como nocturno, contempla una jornada de 9:45 horas y un descanso de igual
cantidad de horas, por lo que la empresa, estaría dando cumplimiento a ambas
condiciones.
Ahora bien, respecto de los descansos en días domingo o festivos existe reiterada
jurisprudencia al respecto, entre otras en el dictamen N° 5785/377 de 24.11.1998 el
que señala lo siguiente: "Del análisis conjunto de las normas legales transcritas se
desprende, por una parte, que el descanso dominical y de días festivos, por regla
general, debe comenzar, a más tardar, a las 21 horas del día sábado o del día que
precede al correspondiente festivo y debe terminar a las 06:00 horas del día lunes o
del día siguiente al respectivo festivo.
El empleador solo se encuentra facultado para requerir la prestación de los servicios convenidos con el
trabajador en los días en los cuales se ha pactado distribuir la jornada ordinaria de trabajo, por lo que
resulta improcedente que le requiera al trabajador los días de descanso, en el caso de los trabajadores
afectos al régimen general de descanso sería improcedente que se les requiriera trabar los domingos y
festivos. Al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
“No puede sostenerse una compensación en dinero por concepto de descansos sin
que la ley la disponga expresamente, como ocurre por excepción en los casos
previstos por los incisos 2º y 3º del artículo 73 del Código del Trabajo”
Acorde con lo anterior, posible resulta afirmar que el goce del beneficio que nos
ocupa debe efectuarse en condiciones que permitan el logro efectivo del fin
perseguido por el legislador al establecer las normas que consagran el derecho al
descanso semanal.
INFRACCIONES NO SUBSANABLES
El no otorgamiento del descanso semanal, en domingos y festivo, que es el caso que nos ocupa, es una
infracción a la normativa laboral que no admite corrección retroactiva, es decir que esta falta no se ve
corregida por el otorgamiento de un día descanso en una oportunidad distinta a la cual se debió otorgar,
así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado:
Ordinario N° 6159/0284, de 26.10.1992:
Todavía cuando exista acuerdo entre las partes, no resulta procedente que los trabajadores afectos al
régimen general de descanso, esto es descanso en domingo y festivo acuerden con su empleador la
realización de horas extras en dichos días, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
El pago de horas extras, por las actividades realizadas en domingo o festivo respecto de los trabajadores
afectos al régimen general de descanso que analizamos en este punto, será revisado más adelante en
este módulo, al momento de revisar la determinación de las horas extraordinarias.
En el caso de las empresas o faenas, no exceptuadas del descanso dominical, el artículo 37 del Código
del Trabajo establece que se encuentran impedidas de distribuir la jornada ordinaria de trabajo en dichos
días, salvo que el motivo del trabajo se deba a fuerza mayor, la norma en comento dispone:
Para las empresas o faenas, afectas al descanso dominical, está prohibido el trabajo en domingos y
festivos, con una excepción la cual es la fuerza mayor, la calificación si ocurrió o no fuerza mayor en la
realización de trabajo un domingo o festivo, es una situación que debe ser analizada por la Dirección del
Trabajo a posteriori, por lo que es útil revisar los pronunciamientos de la entidad fiscalizadora al respecto.
El mismo análisis permite sostener que las empresas sujetas al régimen normal de
descanso previsto en el citado artículo 35 están impedidas de distribuir la jornada
de trabajo de sus dependientes incluyendo los días domingo y festivos, salvo en
caso de fuerza mayor, circunstancia que deberá ser calificada por la Dirección del
Trabajo, y que en caso que dicho organismo estableciere fundadamente que no
hubo fuerza mayor, las horas laboradas en dichos días deberán ser pagadas como
extraordinarias.
“Ahora bien, una de las causas legales que se pueden invocar para cesar en el
cumplimiento de un contrato, sea éste de trabajo o no, la constituye la fuerza mayor
o caso fortuito, que se encuentra definida en el artículo 45 del mismo texto jurídico.
"Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario público, etc".
Del precepto anotado se colige que para que se configure la fuerza mayor o caso
fortuito es necesario la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
a) Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo de caso fortuito o fuerza
mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente ajena a la
voluntad de las partes, en el sentido que éstas no hayan contribuido en forma alguna
a su producción;
b) Que el referido hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no haya podido
prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y
c) Que el hecho o suceso sea irresistible, esto es, que no se haya podido evitar, ni
aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo.”
“Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical les está prohibido
distribuir la jornada ordinaria de trabajo de manera tal que incluya los días domingo
o festivos.
Dicha prohibición encuentra en el mismo precepto una excepción, cual es, que
exista fuerza mayor, la que en todo caso, deberá ser calificada a posteriori por la
Dirección del Trabajo, señalándose que en el evento que se estableciera que no
hubo fuerza mayor las horas trabajadas en domingo o festivos deberán ser pagadas
como extraordinarias por el empleador, sin perjuicio de la aplicación de una multa a
beneficio fiscal, por la infracción cometida”
El artículo 35 del Código del Trabajo establece como descanso los domingos y festivos, sin embargo
existen en nuestro país trabajadores que por motivos religiosos consideran el día sábado como de
descanso semanal, situación que nuestra legislación no ha reconocido, por lo que todavía cuando para
el trabajador, según su credo el día sábado sea de descanso no existe obligación de parte del empleador
de otorgar dichos días como parte del descanso semanal, o que se permita que los trabajadores
descansen los días sábados y trabajen todos los domingos, al respecto la Dirección del Trabajo ha
señalado:
Ordinario N° 5100/193, de 09.12.2004:
Como viéramos en el numeral anterior, la regla general es que los trabajadores deben descansar los días
domingos y aquellos que la ley declare festivos, según lo dispone el artículo 35 del Código del Trabajo.
Por excepción, se autoriza que algunos trabajadores que desarrollan determinadas actividades, puedan
laborar los días domingos y festivos, excepción que la encontramos en el artículo 38 del Código del
Trabajo.
1. En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso
fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;
5. A bordo de naves;
6. En las faenas portuarias;
No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al
menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán
necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de
los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos
cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten
exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.
Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana, por la aplicación de
lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes podrán acordar una especial
forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de
uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista
en el artículo 32.
Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo
acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución
fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas
de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse,
atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere
constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son
compatibles con el referido sistema.
La norma precedentemente citada, establece las labores que se encuentran exceptuadas del descanso
en domingos y festivos, cabe precisar que por el solo hecho de prestar servicios un trabajador en algunas
de las labores enumeradas en el inciso primero, permite sin clasificación o autorización de la Dirección
del Trabajo el pacto de distribución de jornada de trabajo, incluyendo domingos y festivos al respecto la
entidad fiscalizadora ha señalado:
En cuanto a las normas vistas anteriormente en este módulo y que regulan al máximo de horas ordinarias
semanales, número de días continuos de trabajo, el máximo de horas ordinarias diarias, las horas de
inicio y término del descanso, son aplicables a las actividades exceptuadas del descanso en domingos y
festivos, por lo cual al momento de pactar la jornada y la empresa diseñar algún sistema de turnos, las
deberá tener en consideración para evitar incurrir en alguna infracción laboral. Sobre este punto la
Dirección del Trabajo ha señalado:
Ordinario N° 3161, de 28.04.1987:
Los incisos finales del artículo 38, regulan la implementación de las denominadas jornadas excepcionales
de distribución de jornada de trabajo y descansos, tema que veremos en el Módulo 5 de este curso.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 del Código del Trabajo, podrán prestar servicios los días
domingos y festivos aquellos trabajadores que se desempeñen en algunas de las labores indicadas en
sus numerales, se habla de las labores del personal no del tipo de empresa, por lo que siempre se debe
tener en consideración el tipo de labores que el personal debe realizar, la Dirección del Trabajo al
respecto ha señalado:
"Las excepciones al descanso dominical a que alude el artículo 37 del Código del
Trabajo (actual art. 38) están previstas no en relación a la empresa como un todo,
sino a las faenas, obras, labores o servicios específicos que por su naturaleza u
otras razones, deben ejecutarse en días domingo".
De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 38 del Código del Trabajo, las labores exceptuadas del
descanso dominical son:
Articulo 38 N° 1: En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso
fortuito, siempre que la reparación sea impostergable.
Articulo 38 N° 2: En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de
sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables
perjuicios al interés público o de la industria.
Respecto de este numeral nos resulta útil revisar los siguientes pronunciamientos de la Dirección del
Trabajo:
Conforme a las normas transcritas, resulta posible inferir que, el numeral 2 del
artículo 38 del Código del Trabajo, regula la actividad de aquellos que se
desempeñan en las explotaciones, labores y servicios que exijan continuidad por la
naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades
que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria.
En tanto que, el numeral 7 del referido artículo, comprende a los trabajadores que
se desempeñan en establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y
según las modalidades del establecimiento respectivo.
i.- Satisfacen un interés público, o bien, evitan los perjuicios derivados de una
eventual paralización: Se advierte como elemento descriptor, la satisfacción de una
necesidad social relevante, que justifica la prestación de servicios en domingo.
Asimismo, su paralización podría generar perjuicios de interés social o para la
industria. A modo de ejemplo, corresponden a esta clasificación servicios como el
transporte público, generación y distribución eléctrica, servicios de vigilancia y
seguridad, clínicas, cementerios y servicios fúnebres, entre otros semejantes.
Por lo anterior, el análisis particular de la naturaleza del cargo y función por el que
se consulta, y su régimen jurídico aplicable, debe considerar los aspectos descritos
precedentemente, y observar las circunstancias fácticas relativas a la forma de
ejecución de las labores.
En consecuencia, conforme al sentido jurídico contenido en la Ley Nº 20.823,
respecto a los trabajadores que desempeñan labores de venta de boletos y cargas
de dinero en tarjetas Bip y tarjetas Multivía en las boleterías de las estaciones de la
red del Metro de Santiago, no le son aplicables las disposiciones de la Ley Nº 20.823
de 07.04.2015, por estar comprendidos en el numeral 2 del inciso primero del artículo
38 del Código del Trabajo, en tanto se trata de funciones relacionadas con el
transporte público de pasajeros, las cuales exigen continuidad.Ordinario N°
3673/0122 de 05.09.2003:
“Los guardias de seguridad de que se trata, y que ejecutan las mencionadas labores
de vigilancia en cualquiera de las instituciones, establecimientos y empresas que
contratan los servicios de dicha empleadora, se encuentran comprendidos en el Nº
2 del artículo 38 del Código del Trabajo, y, por ende, les asiste el derecho a que, a lo
menos dos de los descansos compensatorios que les corresponde impetrar en el
respectivo mes calendario recaigan en día domingo. Reconsidera dictámenes Nºs
4744/ 265 de 13.12.01, 2249/ 183, de 9.06.97, 1209, de 3.04.79 y todo otro cuya
doctrina resulte incompatible con la sustentada en el presente informe”.
1.a Categoría
Por la índole de las necesidades que satisfacen o por el grave perjuicio público que
acarrearía su interrupción:
1. a Categoría
Por la índole de las necesidades que satisfacen o por el grave perjuicio público que
acarrearía su interrupción:
1.a Categoría
Por la índole de las necesidades que satisfacen o por el grave perjuicio público que
acarrearía su interrupción:
1.a Categoría
Por la índole de las necesidades que satisfacen o por el grave perjuicio público que
acarrearía su interrupción:
Atendido lo anterior, las empresas del rubro de los cementerios, si bien prestan un
servicio, deben clasificarse dentro de las labores o servicios consignadas en el N°
2 del artículo 38 del Código del Trabajo, atendidas las necesidades que satisfacen o
para evitar notables perjuicios al interés público.
Articulo 38 N° 3: En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones
o períodos determinados.
De esta manera, los trabajadores que durante los horarios de atención al público de
los supermercados laboran en calidad de reponedores ejercen una actividad que se
enmarca dentro del numeral séptimo del citado precepto, al desempeñarse en
establecimientos de comercio y de servicios que atienden directamente al público,
entendiéndose que realizan tal atención por el hecho de efectuar las funciones de
reposición.
Ahora bien, se infiere del tenor literal de la Ley Nº 20.823, que los beneficios en que
incide la consulta son aplicables específicamente al personal dependiente de las
empresas exceptuadas del descanso dominical incluidas en el Nº 7 del inciso 1º del
artículo 38, encontrándose a la fecha, en este numerando, el personal dependiente
de las empresas que se desempeñan en el giro "casinos", conforme a lo dictaminado
por el Ordinario Nº 1889/034, de 08.04.2016, de esta Dirección.
En efecto, plantea el citado pronunciamiento que, "en los casi 100 años de evolución
del sistema de excepcionalidad al descanso en domingo, actividades que
originalmente fueron comprendidas como de relevancia social, hoy pueden
calificarse como propias del comercio, en razón de la percepción social que de ellas
se ha ido alcanzando", lo que explica que las actividades propia de los "casinos de
juegos", esta Dirección, recientemente, las haya incorporado e incluido entre las
descritas en el Nº 7 del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo.
Del análisis conjunto de las citadas disposiciones legales se infiere que las horas
de inicio y término del descanso que se indican en el artículo 36 precitado resultan
aplicables tanto respecto de trabajadores afectos al régimen normal establecido en
el artículo 35 del Código del Trabajo, como para aquellos exceptuados del descanso
en domingo y festivos en conformidad al artículo 38 del mismo cuerpo legal, de
manera tal que en ambos casos el descanso semanal debe iniciarse a las 21 horas
del día anterior al domingo o festivo o del descanso compensatorio, en su caso, y
terminar a las 6 horas del día siguiente de éstos, sin perjuicio de las alteraciones
horarias que podrían producirse en caso de existir turnos rotativos de trabajo.
Con base en los mismos antecedentes, se ha evidenciado que los trabajadores por
los que se consulta, no efectúan actividades que puedan ser definidas como de
comercialización de productos, ni perciben estímulos ni comisiones en función de
ventas. Por lo expuesto, no resultará procedente calificar a aquellos como
dependientes del comercio.
Este numeral del artículo 38 guarda directa relación con el artículo 152 bis A del Código, que dispone:
Artículo 152 bis A: El presente Capítulo regula la relación de trabajo, bajo
dependencia o subordinación, entre los trabajadores que se dedican a la práctica
del fútbol profesional y aquellos que desempeñan actividades conexas, con su
empleador.
Por lo que resulta la excepción de descanso dominical, en virtud de esta disposición solo a los futbolistas.
Es muy importante analizar en qué numeral del artículo 38 se encuentran las labores y funciones que el
trabajador desempeña, toda vez que en los casos de los numerales 2 y 7 existe la obligación de otorgar
a lo menos dos domingos libres en cada mes calendario.
Como se puede apreciar es la jornada ordinaria de trabajo, que puede ser el máximo de 45 horas
semanales, u otra menor acordada en el contrato por las partes, que puede distribuirse incluyendo los
días domingos y festivos, al momento de hacer dicha distribución de jornada de trabajo se debe eso si
tener en consideración las reglas generales que en materia de jornada de trabajo y descansos ya hemos
revisado, a saber:
1. El máximo de jornada semanal es de 45 horas semanales, salvo excepciones que el mismo Código
del Trabajo establece.
2. Las 45 horas semanales no se pueden distribuir en más de 6 ni menos de 5 días a la semana.
4. El descanso semanal debe durar un día, respetándose las horas de inicio y término del descanso
de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 36.
La circunstancia de laborar en días domingos o festivos en las empresas, exceptuadas del descanso
dominical, no da origen a jornada extraordinaria, la que se producirá, solamente en la medida que se
exceda de la jornada ordinaria legal o de la pactada si es menor.
Con la publicación en el Diario Oficial de la LEY N° 20.823, el día 07.04.2015, se establece un recargo
especial a las remuneraciones de los trabajadores, que prestan servicios excluidos del descanso
dominical de acuerdo al numeral 7 del artículo 38, esto es en los establecimientos de comercio y de
servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha
atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.
De acuerdo al inciso segundo del artículo 38, en el caso de los trabajadores que prestan servicios en
establecimientos de comercio y que atienden directamente al público, cualquiera sea el número de horas
de jornada ordinaria que se haya pactado en los contratos de trabajo, tienen derecho a que las horas
ordinarias trabajadas en día domingo sean pagadas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado
sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria de trabajo. Este recargo deberá liquidarse y pagarse
conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período, cuando se habla de período, al igual que
las horas extras, debe entenderse de las remuneraciones normales del trabajador. Si bien el legislador
señala, que este recargo solo se aplica a los trabajadores de los establecimientos de comercio que
atienden directamente al público, la Dirección del Trabajo en Ordinario Nº 4755/058, de 14.09.2015, ha
señalado que este recargo por las horas extras trabajadas en domingo, rige para todos los trabajadores
que laboran en empresas de comercio y de servicios, sea que las labores que ellos realizan se relacionen
o no con la atención directa al público, esto porque se debe tener en consideración que la realización de
estas labores por parte de los trabajadores que no atienden público, constituyen un complemento
necesario para el cumplimiento de las actividades de los trabajadores que realizan la atención del público.
Se establece además que estos trabajadores, los del numeral 7 del artículo 38, en el caso de laborar
horas extraordinarias un día domingo, tendrán derecho a que el valor de la hora ordinaria y el recargo
señalado serán la base de cálculo a efectos de la determinación del valor de la hora extraordinaria
trabajada en domingo, como si dijera anteriormente este recargo en el pago de las horas extras
realizadas en día domingo, se aplicará también a los otros trabajadores que presten servicios en el
establecimiento de comercio en día domingo, todavía cuando no realicen labores de atención directa al
público.
Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado:
1.- En cuanto a qué se entiende por “sueldo convenido” para efectos del recargo de
30% en el pago de las horas ordinarias trabajadas en día domingo
En el entendido que el incremento al valor de las horas ordinarias trabajadas en
domingo asciende, al menos, a un 30% sobre el “sueldo convenido”, cabe informar
en primer término que, dicho concepto corresponde a aquel definido en el artículo
42 letra a) del Código del Trabajo, que señala: “sueldo, o sueldo base, que es el
estipendio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato,
que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria
de trabajo…”
De tal manera, la disposición legal citada indica que existe sueldo cuando concurren
los siguientes requisitos copulativos:
Así las cosas, es posible observar, que el cálculo de las horas ordinarias trabajadas
en día domingo debe hacerse sobre la base del sueldo convenido entre las partes
en los términos indicados previamente, por lo cual, en el mismo no se consideran
otras formas de remuneración, tales como, comisiones, gratificaciones o
participaciones, dado que tales estipendios no constituyen sueldo conforme a la
definición legal recién examinada.
5.- La aplicación de las normas en estudio respecto a los trabajadores de Call Center
del retail.
7.- Efectos de la ley respecto a trabajadores con exclusión del límite de jornada
laboral.
Cabe considerar en primer término que, conforme lo dispone el inciso 2º del artículo
22 del Código del Trabajo:
8.- Sistema de cálculo del recargo del 30% establecido en el inciso 2° del artículo 38
del Código del Trabajo. Determinación del valor de la hora ordinaria y extraordinaria
de trabajo en día domingo y de las horas laboradas durante el día de descanso
compensatorio que excede de uno semanal.
El trabajo en día domingo genera dos tipos de valores, uno por el día domingo
trabajado y otro por el recargo del 30% sobre el sueldo convenido. Con todo, el valor
del día domingo trabajado corresponde a horas ordinarias de trabajo que como tal,
su pago ya está comprendido en el sueldo convenido y no genera pago adicional
sin perjuicio de las asignaciones variables que se generen; más aún, dado que se
genera un día de descanso compensatorio por dicho día domingo laborado. Distinto
es el caso del día festivo trabajado, cuando se haya optado de acuerdo a las
posibilidades que otorga la norma por el pago de dicho día, cuyo valor no está
comprendido en el sueldo y debe pagarse adicionalmente junto con el recargo del
50% según mandato legal. Por su parte, el recargo del 30% sobre el sueldo
convenido debe pagarse adicionalmente.
“…corresponde a aquel definido en el artículo 42 letra a) del Código del Trabajo, que
señala: “sueldo, o sueldo base, que es el estipendio fijo, en dinero, pagado por
períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la
prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo…”
Sueldo en $
X7
30 X 1,3
Cabe puntualizar, que el valor indicado en la letra b) ($1.517) representa el total del
sueldo por desempeño en día domingo, el que se compone del sueldo pactado (valor
hora ordinaria $ 1.167) más el incremento del 30% ($ 350) por efecto de la entrada en
vigencia de la Ley Nº 20.823 que modificó el inciso 2º del artículo 38 del Código del
Trabajo.
En efecto, según la doctrina, por esta forma e interpretación legal “una norma se
aplica casos no comprendidos en su letra, pero sí en su espíritu, en su intención,
en su razón de ser, en la finalidad social a que se dirige (ratio legis). Como esos
casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se considera que el
legislador, por omisión, inadvertencia o cualquiera otra causa ha dicho menos de lo
que ha querido decir […] se estima natural y lícito extender a esos hechos la
aplicación de la norma.” (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Derecho Civil, Parte
Preliminar y Parte General, Tomo Primero, Quinta Edición, 1990).
Teniendo presente todo lo expuesto, en opinión de este Servicio, las referencias que
la Ley Nº 20.823 hace a los trabajadores a que se alude en el numeral 7 del inciso 1°
del artículo 38 del Código del Trabajo, no podrían implicar que los derechos
conferidos por dicho texto legal favorezcan sólo a aquellos que, laborando en un
establecimiento de comercio y de servicios que atiendan directamente al público,
realicen tal atención, por cuanto ello se contraviene con el propósito, intención o
espíritu de dicho texto normativo.
De este modo, no cabe sino concluir que la nueva normativa que la Ley Nº 20.823
incorpora al Código del Trabajo, que, como ya se expresara, otorga un incremento
remuneracional mínimo de un 30% respecto de las horas en que los trabajadores
hayan prestados servicios en días domingo y, además, entrega 7 días adicionales
de descanso en domingo, rige para todos los trabajadores que laboran en empresas
de comercio y de servicios, sea que la labor que desarrollan se relacione o no con
la atención directa al público, máxime si se considera que el ejercicio de las
funciones de estos últimos constituye un complemento necesario para el
cumplimiento de las actividades de los primeros. En efecto, no sería razonable
sostener que aquel trabajador que labora en domingo y no atiende directamente al
público tenga un tratamiento, desde el punto de vista del beneficio que entrega la
ley, distinto a quien atiende directamente al público, en circunstancias que ambos
concurren a desarrollar la actividad comercial; más aún, una función no se sostiene
sin la otra.
Cabe tener presente que es la propia norma la que establece que el derecho al
descanso semanal, no puede ser compensado en dinero, así como tampoco, se
puede acumular de un año a otro.
Preciso es tener presente que la Ley N° 20.823, comenzó a regir a partir del 07 de
abril de 2015, momento en el cual, nacen para los trabajadores los beneficios en ella
establecidos, debiendo en este caso la organización sindical iniciar las acciones
tendientes a requerir el pago de lo adeudado.
La trabajadora PBC, como los demás dependientes del Club Deportivo y Social de
la Contraloría General de la República se encuentran exceptuados del descanso
dominical en virtud del Nº 7 del inciso 1º del artículo 38 del, Código del Trabajo y,
por ende, tienen derecho a adicionar a los dos días de descanso en domingo que
les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario, siete días más de
descanso en dicho día, en los términos establecidos en el artículo 38 bis del Código
del Trabajo.
Respecto de la forma de calcular las remuneraciones de los trabajadores afectos al recargo del 30% de
las horas trabajadas en domingo, debemos señalar que esta se desarrollará en detalle en el tema 6 del
Módulo 3 de este curso.
Los trabajadores que laboren en las faenas exceptuadas del descanso en domingos y festivos, tienen
derecho a un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día
domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios. Los descansos
pueden ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el desarrollo de las
labores de la empresa.
El descanso correspondiente a las actividades desarrolladas en día domingo, es de carácter irrenunciable
y debe ser siempre otorgado por el empleador, este es el descanso que podemos denominar descanso
semanal.
Respecto de la oportunidad de otorgar por parte del empleador el descanso semanal, se debe tener
presente que el legislador no exige que este descanso deba ser necesariamente al séptimo día, es decir
después de 6 días continuos de labores, como lo sostuvo reiteradamente la Dirección del Trabajo, al
tenor del artículo 38 el descanso puede otorgarse en una oportunidad distinta del séptimo día, en la
medida que se respeten las normas sobre duración y distribución de jornada de trabajo que el Código
establece.
Respecto de este punto nos resulta útil citar los siguientes pronunciamientos de la Dirección del Trabajo:
“La señalada obligación podrá también ser cumplida conviniendo la concesión del
descanso semanal en una oportunidad distinta al séptimo día, en la medida que con
ello no se alteren las normas sobre distribución de jornada que prevé el
ordenamiento jurídico laboral vigente, debiendo entenderse reconsiderada en tal
sentido la doctrina conforme a la cual el descanso compensatorio semanal debía
otorgarse necesariamente al séptimo día, después de seis días consecutivos de
labor, y que se contiene, entre otros, en dictámenes Nºs. 305/24, de 18.01.94,
2411/125, de 25.04.97, 3094/170, de 25.05.97, 6196/320, de 14.10.97 y 647/44, de
4.02.98.”
"El otorgamiento anticipado de los días de descanso compensatorio por los días
domingo trabajados y laborar a continuación una jornada de siete días
ininterrumpidos, infringe la norma del artículo 27 inciso 1º del Código del Trabajo".
Como ya se indicara en cuanto a las horas de inicio y término del descanso compensatorio establecido
en el artículo 38, se deben aplicar íntegramente las disposiciones contenidas en el artículo 36 del Código
del Trabajo, revisado anteriormente en este módulo, que dispone los horarios de inicio y término del
descanso semanal, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
"La duración del día descanso de los trabajadores exceptuados del descanso
dominical debe ser la misma que la de aquellos que descansan en día domingo, toda
vez que, por una parte, el fundamento de ambos descansos es el mismo, esto es,
que el dependiente disfrute de un día a la semana en que pueda reponer las energías
gastadas durante el transcurso de la misma, distraerse y compartir con su familia, y
que, por otra, la única norma que en nuestro ordenamiento jurídico regula la
duración del descanso semanal, es, precisamente, la contenida en el artículo 35 del
Código del Trabajo.
A igual conclusión se llega si aplicamos el argumento del "absurdo" que indica que
debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera
conclusión contraria a la lógica"; es así como conforme a él resulta ilógico estimar
que los trabajadores exceptuados del descanso dominical, por esa sola
circunstancia, deban tener un descanso semanal inferior al de aquellos otros
dependientes que descansan en día domingo.
Los trabajadores que laboran a bordo de naves pesqueras, ya sea que se trate de
dependientes exceptuados del descanso dominical en virtud de lo prevenido en el
artículo 37, Nº 5, del Código del Trabajo, o de trabajadores que, no obstante
encontrarse comprendidos en dicha excepción, por convenio con su empleador han
acordado que harán uso de su descanso semanal en día domingo, tienen derecho a
que este se inicie a las 21 horas del día anterior a aquel en el cual les corresponde
descansar y termine a las 6 horas del día siguiente al mismo, reconsiderándose por
consiguiente la doctrina contenida en los dictámenes Nºs. 4243 de 05.07.1985 y 4708,
de 26.07.1985".
Interpretando la norma señalada en armonía con el inciso 3º del artículo 38, es dable
inferir que, por regla general, el descanso compensatorio de los días domingo y
festivos laborados que corresponde a los dependientes afectos a la última
disposición citada, debe comprender desde las 21.00 horas del día que antecede al
de descanso hasta las 06.00 horas del día siguiente a él.
El artículo 38 permite distribuir la jornada ordinaria de trabajo incluyendo domingos y festivos, por lo que
las labores que el trabajador desarrolla ese día estarán dentro de su distribución de jornada ordinaria, no
generándose horas extraordinarias por las horas trabajadas en el festivo.
El inciso tercero del artículo 38, establece que el empleador debe otorgar un día de descanso a la semana
en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los
trabajadores debieron prestar servicios, para efecto del adecuado otorgamiento del descanso se debe
aplicar lo dispuesto en el artículo 36 respecto de las horas de inicio y término del descanso.
Cuando en una semana se acumula más de un día de descanso, esto porque el trabajador prestó servicio
un día domingo y un festivo, el empleador con sus trabajadores pueden acordar una especial forma de
distribución o de remuneración de los días festivos laborados por el trabajador, la norma legal señala que
la compensación que se puede acordar es la relativa al descanso que excedan de uno semanal, pero
debe siempre entenderse que se refiere a los festivos laborados, toda vez que el trabajo realizado en
domingo debe siempre compensarse con el descanso semanal, siendo improcedente algún acuerdo al
respecto.
1. Acordando con él o los trabajadores una especial forma de distribución de los días de descanso
que correspondan a la compensación de un día festivo laborado, acuerdo que debiese constar por
escrito para dar certeza a las partes de la forma en la cual se compensará el festivo laborado, la
oportunidad en que se dará el descanso compensatorio el legislador no lo ha establecido, por lo
que serán las partes de la relación laboral las que deberán establecer claramente en que
oportunidad se otorga el descanso. . En caso de no pactarse entre la empresa y sus dependientes
la oportunidad en la cual el trabajador hará uso de su descanso compensatorio por las actividades
desarrolladas en día festivo, la Dirección del Trabajo ha establecido que este debe otorgarse
dentro de los 7 días siguientes al festivo laborado.
“No existe inconveniente jurídico para que las partes acuerden compensar los días
festivos trabajados con un día de descanso ni para que convengan que en los meses
de verano, septiembre y diciembre, dichos descansos se adicionen a las vacaciones
del respectivo dependiente."
2. Pactando una compensación en dinero, caso en cual la suma acordada no podrá ser inferior a la
prevista en el artículo 32, es decir al pago de las horas trabajadas en el día festivo a valor de hora
extraordinaria calculada con el recargo mínimo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada
ordinaria.
El hecho que un trabajador labore un festivo no le da derecho al pago de horas extras, siendo el mismo
artículo 38 que así lo dispone, al señalar que las horas trabajadas en dichos días se pagarán como
extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal, lo que ocurre es que cuando la
compensación del festivo se hace en dinero, se realiza vía una especial forma de remuneración la que
no puede ser inferior al número de horas trabajadas en el festivo, pagadas a un valor no inferior a las
horas extras calculadas con un 50% de recargo, por lo que muchos trabajadores y empresas creen que
el laborar un festivo da derecho a los trabajadores a recibir el pago de horas extras, al respecto la
Dirección del Trabajo ha señalado:
Es recomendable, que la empresa al momento de hacer el pago de la compensación del festivo laborado
en dinero en las partidas imponibles y tributables del trabajador, ingrese dicha compensación bajo un
nombre que denote claramente lo que está pagando, por ejemplo utilizar como ítem en las partidas
remuneracionales un ítem denominado compensación festivo laborado, para separar esta compensación
de las posibles horas extras a que el trabajador tenga derecho en el mes que se paga dicha
compensación.
Las empresas con sus trabajadores tienen la obligación de pactar por escrito la forma en la cual se
realizará la compensación de los días festivos laborados, así lo ha establecido la Dirección del Trabajo
que sobre el particular ha señalado:
Se acumule en una semana más de un día de descanso, las partes pueden acordar
una forma especial de distribución o de remuneración respecto de aquellos que
excedan de uno semanal, y en el evento de optarse por su remuneración, esta no
podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32 del mismo Código.
Ello significa que el trabajador puede optar por laborar el día de descanso
compensatorio que exceda de uno semanal en cuyo caso esta labor deberá
remunerársele, a lo menos, con el sueldo convenido para la jornada ordinaria
recargado en un 50%.
Al respecto, cabe señalar que aún cuando la citada norma legal no establece
expresamente dicha exigencia sino que se limita a establecer que las partes pueden
acordar una especial forma de distribución o remuneración de los días de descanso
compensatorio que exceden de uno semanal , este Servicio, en el ámbito de su
competencia en materia de interpretación legal, estima que dicho acuerdo debe
materializarse por escrito, debiendo establecerse en el mismo las condiciones de
otorgamiento y pago del beneficio que en él se establece.
Precisado lo anterior, cabe señalar a Ud. que la inexistencia de pacto escrito sobre
la materia podrá ser sancionada administrativamente por este Servicio, conforme al
artículo 503 del Código del Trabajo.
1.- El acuerdo a que se refiere el inciso 5° del artículo 38 del Código del Trabajo,
según el cual las partes pueden convenir una especial forma de distribución o de
remuneración de los días de descanso compensatorio que exceden de uno semanal,
debe constar por escrito.
2.- No resulta procedente que los vigilantes privados de la empresa Metro S.A.,
afectos al turno”5x2 móvil”, exijan que ésta les otorgue en forma efectiva los
descansos compensatorios de los días festivos laborados de los cuales no hicieron
uso, pero que les fueron remunerados en la forma prevista en el inciso 5° del artículo
38 del Código del Trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el cuerpo del presente
informe.
De acuerdo a los pronunciamientos de la Dirección del Trabajo citados precedentemente, las partes de
la relación laboral se encuentran obligadas a pactar en forma previa al trabajo en días festivos, cuál será
la forma en que las labores desarrolladas en dichos días serán compensadas, acuerdo que debe constar
por escrito. Es de nuestra opinión que estos acuerdos deben ser suscritos en los respectivos contratos
de trabajo, como uno de los acuerdos más que regirán la relación laboral o bien en los instrumentos
colectivos que se suscriban entre la empresa y sus trabajadores o sindicatos, esta obligación se aplica
para las jornadas de 45 horas semanales o menos, como así también para las jornadas excepcionales
de distribución de jornada de trabajo y descansos.
El acuerdo que nos ocupa, en cuanto a la forma de compensación de los festivos laborados, puede
perfectamente ser materia de negociación colectiva, por lo que si la forma de compensación de los
festivos laborados se encuentra regulada en los instrumentos colectivos que existan en la empresa, se
debe entender por cumplida la obligación de pacto por escrito exigido por la Dirección del Trabajo,
respecto por supuesto del personal afecto a dichos instrumentos colectivos y de aquellos a los cuales se
les haya extendido los beneficios en conformidad a las normas legales vigentes.
Una forma en la cual se puede pactar esta compensación de los festivos laborados en los contratos de
trabajo, si la compensación se realizara en dinero sería la siguiente:
Compensación festivos: de conformidad a lo establecido en el artículo 38 del Código del Trabajo las
partes acuerdan que por concepto de compensación de los días festivos laborados, que sean distinto de
día domingo, la empresa compensará las actividades desarrolladas en esos días festivos mediante el
pago de un bono denominado COMPENSACIÓN FESTIVO, que será equivalente al número de horas
trabajadas en los festivos pagadas al valor de horas extras, el valor de la hora extraordinaria se calculará
en base al valor de hora ordinaria con el recargo legal del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada
ordinaria de trabajo.
Cuando el festivo coincide con domingo, se considera simplemente un domingo más del mes, por lo que
al prestar servicios el trabajador en ese día, se considera que trabajó en día domingo teniendo
únicamente el derecho a la compensación del trabajo realizado en domingo, cual es el otorgamiento del
descanso respectivo y no tiene derecho a la compensación del festivo laborado, así lo ha sostenido
reiteradamente la Dirección del Trabajo, que al respecto ha señalado:
"Los trabajadores no tienen derecho a percibir con un recargo del 50% las horas
laborales en día festivo cuando este recae en día domingo".
Cuando un festivo coincide con el día de descanso del trabajador, no da derecho a ningún tipo de
compensación, toda vez que expresamente se establece en el artículo 38 que el festivo da derecho a
compensación cuando el trabajador labora dicho día, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
Cuando la compensación del festivo se hace en dinero, se debe tener en consideración el número de
horas trabajadas en el festivo, considerándose que el día festivo se inicia a las 00:00 del día y concluye
a las 24:00 del mismo día, debiendo determinarse para la correcta compensación el número de horas
trabajadas en ese día, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
Para determinar las horas que procede remunerar como extraordinarias cuando, con
arreglo al inciso 5º del artículo 38 del Código del Trabajo, se hubiere acordado
laborar el día de descanso compensatorio que excede de uno, en una actividad
exceptuada del descanso dominical y que tiene implantado un sistema de turnos
rotativos, debe tomarse en consideración el tiempo comprendido entre las 00 y 24
horas de dicho día.
Del mismo modo, si se ha convenido remunerar como extraordinario el día festivo
laborado, deben computarse para tales efectos las horas trabajadas entre las 00 y
las 24 horas de dicho día.
Interpretando la norma transcrita en armonía con el inciso 3º del artículo 38, es dable
inferir que, por regla general, el descanso compensatorio de los días domingo y
festivos laborados que corresponde a los dependientes afectos a la última
disposición citada, debe comprender desde las 21.00 horas del día que antecede al
de descanso hasta las 06.00 horas del día siguiente a él.
De ello se sigue que si las partes han convenido laborar el día de descanso
compensatorio que excede de uno, conforme lo autoriza el inciso 5º del artículo 38
del Código del Trabajo, habiendo turnos rotativos de trabajo, las horas que deben
remunerarse con, a lo menos, el 50% de recargo que prevé el artículo 32 del mismo
cuerpo legal, son las que median entre las 00.00 y las 24.00 horas de dicho día,
cualquiera que sea el turno al que correspondan”.
Las horas que procede remunerar como extraordinarias, cuando con arreglo al
inciso 6º del artículo 38 del Código del Trabajo, se hubiere acordado laborar el día
de descanso compensatorio que excede de uno, en una actividad exceptuada del
descanso dominical, con turnos rotativos, son sólo las que median entre las 00.00 y
las 24.00 horas de dicho día, cualquiera sea el turno al que correspondan.
HORA HORAS
DÍA HORA SALIDA
ENTRADA TRABAJADAS
Viernes 20 22:00 2
En el módulo 3 de este curso, se revisará la forma de determinar el valor hora para la realización de la
compensación de los festivos laborados en dinero.
En los casos a que se refieren los números 2 y 7 del artículo 38, es decir, en las explotaciones, labores
o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico,
por las necesidades que satisfacen y en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deben
necesariamente otorgarse en día domingo.
3. Los trabajadores que se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o
festivos.
Respecto de la obligación de otorgar a lo menos 2 domingos libres en cada mes calendario la Dirección
del Trabajo ha señalado:
En el caso de los trabajadores exceptuados del descanso en domingo y festivos y que tiene derecho a
lo menos a dos domingos libres en cada mes calendario, se puede perfectamente pactar entre la empresa
y el trabajador, que el trabajador descanse todos los domingos del mes, pero que trabaje los festivos,
ello porque se le estaría otorgando al trabajador un beneficio superior al legal, así lo ha sostenido
reiteradamente la Dirección del Trabajo que al respecto señala:
Acorde con dicha doctrina, forzoso resulta convenir que el sistema mixto de
descanso semanal aplicado a los trabajadores de que se trata se ajusta a derecho.
2.-No existe impedimento legal para que las empresas exceptuadas del descanso
dominical en virtud del artículo 38, inciso 1° numeral 7, del Código del Trabajo,
convengan con los respectivos trabajadores una distribución de la jornada
ordinaria que implique laborar normalmente en días festivos-otorgándose el
descanso compensatorio correspondiente -y descansar en forma permanente los
días domingo.
Ordinario N° 2901/027, de 27.06.2012:
De esta forma, son las partes las que decidirán pactar la prestación de los
servicios bajo un sistema u otro.
Cabe tener presente que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el
personal a que se refiere la presente consulta se encuentra comprendido en el Nº
7 del artículo 38 del Código del Trabajo, hecho que, según ya se expresara, permite
al empleador distribuir su jornada ordinaria incluyendo los días domingo y
festivos.
Ello permite sostener que el sistema de descanso semanal por el cual se consulta
se aviene con la intención del legislador, cual es, la de favorecer el descanso
dominical de los trabajadores y representa para éstos un mejoramiento del
sistema legal que les resulta aplicable atendidas las labores y establecimientos en
que prestan servicios.
De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 38 del Código del Trabajo, es el empleador quien debe cumplir
con otorgar a sus trabajadores los 2 domingos libres en el mes, por lo que será el empleador quien en el
uso de sus facultades de administración y dirección programará los descansos del trabajador, con el fin
de dar cumplimiento a la normativa legal, es necesario puntualizar eso sí que perfectamente las partes
de la relación laboral pueden acordar una forma determinada de otorgar estos descansos, en la medida
que no se vulneren las normas legales vigentes, respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha
señalado:
En cuanto a su segunda consulta, vale decir, cuáles son las facultades del
empleador en relación a la distribución de la jornada de sus dependientes,
particularmente en cuanto a los días domingos de descanso que les corresponden,
debe indicarse que el legislador no ha señalado reglas para la concesión de los
referidos descansos contemplados en el inciso 4° del precitado artículo 38 del
Código del Ramo.
2. El inciso cuarto del artículo 38 del Código del Trabajo, establece como periodo de
tiempo para determinar si se han otorgado al menos dos de los días de descanso en
día domingo, el mes calendario, razón por la cual, nada obsta a que, si en virtud del
sistema de turnos que se ha acordado con el empleador, les toque prestar servicios
las dos últimas semanas de un mes calendario y las primeras dos del siguiente.
Efecto de las licencias médicas y vacaciones del personal en el otorgamiento de 2 domingos
al mes
El trabajador que tiene pactada su distribución de jornada ordinaria de trabajo incluyendo los días
domingos y festivos, que en un determinado mes hace uso de sus vacaciones o bien se encuentra con
licencia médica, en la medida que la licencia o las vacaciones abarquen solo una parte del mes, no pierde
su derecho a que se le otorguen 2 domingos libres en ese mes, para que nazca el derecho a los 2
domingos libres en el mes es necesario que el trabajador que regresa de su feriado o licencia médica
labore efectivamente en domingo, la Dirección del Trabajo al respecto ha señalado:
Ahora bien, si tenemos presente que los dos días de descanso en domingo a que
alude el inciso 4º del artículo 38 en comento corresponden a descanso
compensatorio, forzoso resulta convenir que el derecho a tal descanso presupone
igualmente el trabajo efectivo en días domingo y festivos.
Acorde a lo anterior, resulta dable afirmar que si el feriado legal o la licencia médica
otorgada a un trabajador abarca un período inferir a un mes, éste sólo tendrá
derecho a gozar de descanso en día domingo en los términos establecidos en el
inciso 4º del artículo 38 en análisis, en la medida que durante el período posterior a
su reintegro, haya prestado servicios efectivos en domingo o festivos y existiere la
posibilidad de conceder uno o ambos en lo que resta del respectivo mes calendario.
La empresa que no cumple con el otorgamiento de a lo menos 2 domingos de descanso en cada mes
calendario al trabajador, estando en la obligación de otorgarlos, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 38 del Código del Trabajo, se expone a la sanción administrativa que en un proceso de
fiscalización aplique la Dirección del Trabajo.
El ente fiscalizador ha establecido además que en caso de que la empresa no otorgue los referidos
domingos libres, los trabajadores tienen derecho a reclamar que se le otorguen retroactivamente los
domingos no otorgados, debiendo el empleador otorgar domingos libres hasta que al trabajador ya no se
le adeuden domingos no otorgados oportunamente, no es procedente estando vigente la relación laboral
la compensación en dinero, por el contrario si la relación laboral concluye, no habiendo otorgado el
empleador los 2 domingos libres en cada mes calendario, los trabajadores tendrían derecho a que dichos
domingos no otorgados le sean compensados por el empleador.
Ante la infracción al inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo, tratándose de
trabajadores comprendidos en el N° 7 del inciso 1° de la misma norma, el empleador
debe, necesariamente, conceder en forma retroactiva el o los días de descanso en
día domingo no otorgados en su oportunidad.
En cuanto a la forma en que debe efectuarse dicho pago, cabe precisar que de
acuerdo a lo sostenido en dictamen Nº 3996/289, de 25.08.98, ya citado, las horas
respectivas no dan derecho a sobresueldo atendido que la no concesión del
descanso en domingo no implica que se haya excedido la jornada ordinaria de
trabajo convenida.
De este modo, no cabe sino sostener que la empresa de que se trata deberá proceder
a pagar el valor de tales días conforme a la remuneración ordinaria pactada en los
respectivos contratos de trabajo.
Con todo, es necesario advertir que si los aludidos trabajadores hubieren suscrito
sus respectivos finiquitos con las formalidades legales y sin haber efectuado
reserva de derechos en tal sentido, en opinión de esta Dirección se encontrarían
actualmente impedidos de exigir el pago de los días de descanso en domingo no
otorgados en su oportunidad, atendido el pleno valor liberatorio asignado a dicho
instrumento, sin perjuicio de lo que sobre el particular puedan resolver los
Tribunales de Justicia competentes.
Con la publicación en el Diario Oficial de la LEY N° 20.823, el día 07.04.2015, se crea un nuevo artículo
en el Código del Trabajo, el cual es el artículo 38 bis, que dispone:
Artículo 38 bis: Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior,
los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo
gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante
cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el
empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de
dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se
distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este derecho al
descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año a
otro. Este artículo no se aplicará a los trabajadores contratados por un plazo de
treinta días o menos, ni a aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte
horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado,
domingo o festivos.
Como se puede apreciar se establece que además de los 2 domingos libres que establece el artículo 38
del Código del Trabajo, los trabajadores que prestan servicios excluidos del descanso dominical de
acuerdo al numeral 7 del artículo 38, esto es en los establecimientos de comercio y de servicios que
atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y
según las modalidades del establecimiento respectivo, gozan de 7 días adicionales de descanso en
domingo, descanso que deben ser otorgados por cada año de vigencia de la relación laboral, es decir
este descanso adicional no está sujeto al concepto de año calendario, sino que a la anualidad que se
genera entre la fecha de ingreso del trabajador e igual fecha del año siguiente, siendo dentro de dicho
período que el empleador debe otorgar estos días de descanso. Debemos tener en consideración en
este punto que la Dirección del Trabajo en Ordinario Nº 4755/058, de 14.09.2015, ha señalado este
derecho rige para todos los trabajadores que laboran en empresas de comercio y de servicios, sea que
las labores que ellos realizan se relacionen o no con la atención directa al público, esto porque se debe
tener en consideración que la realización de estas labores por parte de los trabajadores que no atienden
público, constituyen un complemento necesario para el cumplimiento de las actividades de los
trabajadores que realizan la atención del público.
Como la ley entró en vigencia el 07/04/2015, para los trabajadores con contrato vigente a la fecha de
entrada en vigencia de esta normativa, la anualidad deberá entenderse desde esa vigencia, ese día a
igual día del año 2016, para efecto del correcto otorgamiento de este descanso adicional.
Debemos tener presente, que el otorgamiento de los 7 días adicionales de descanso en cada año de
vigencia del contrato, es una obligación que el empleador debe cumplir por lo que al igual que el
otorgamiento de los 2 domingos libres en el mes, es él quien al momento de realizar las programaciones
de actividades del personal o bien las denominadas programaciones de turno, deberá procurar cumplir
con la obligación impuesta por el legislador, no requiriéndose formalidad alguna al respecto, simplemente
se debe cumplir con esta obligación, lo que se podrá demostrar con los cuadrantes o roles de turno y el
registro control de asistencia, tal como a la fecha se hace con el otorgamiento de a lo menos dos
domingos libres en cada mes calendario. De acuerdo a lo establecido en Ordinario Nº 2847/041, de
09.06.2015, el empleador no puede unilateralmente modificar los acuerdos existentes entre él y sus
trabajadores en cuanto a la programación de turnos de trabajo, por lo que una adecuación de la forma
de distribución de la jornada ordinaria de trabajo que permita dar cumplimiento a las normas legales
vigentes implicará necesariamente el acuerdo entre las partes contratantes.
Se permite que las partes de la relación laboral acuerden que hasta 3 de estos domingos adicionales de
descanso sean reemplazados por descanso en día sábado, siempre que dicho descanso acordado en
día sábado se otorgue junto a un domingo también de descanso semanal, por expresa disposición legal
solo es válido este tipo de acuerdo si consta por escrito, el acuerdo que nos ocupa puede ser realizado
directamente entre los trabajadores y su empleador o bien entre el empleador y la organización sindical
que los represente.
Se establece una excepción al otorgamiento de estos 7 días adicionales de descanso en domingo, que
implica que no gocen de este descanso adicional los trabajadores que:
Sean tratados exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.
Excepciones que guardan directa relación con la excepción de otorgamiento de los 2 domingos libres en
el mes ya establecida en el artículo 38 del Código del Trabajo.
Conforme lo prescriben los artículos 6 y 7 del Código Civil, la presente ley resulta
obligatoria a partir del día 7 de abril de 2015, por ser esta la oportunidad de su
inserción en el Diario Oficial, sin que el mismo cuerpo normativo haya alterado a
través de sus disposiciones, el momento de su entrada en vigencia.
Como ha sido señalado, el beneficio consagrado en el artículo 38 bis del Código del
Trabajo, consistente en el otorgamiento de 7 días domingo de descanso semanal
durante cada año de vigencia del contrato trabajo, por razones de certeza, se
entiende que para los trabajadores con contrato vigente al 7 de abril de 2015, su
primera anualidad vence el 6 de abril de 2016.
En tanto que, respecto a los trabajadores cuya relación laboral se ha iniciado el día
de entrada en vigencia de la ley o posteriormente, el ciclo anual lo determinará la
fecha de inicio del vínculo contractual.
Al respecto, corresponde tener en cuenta que el artículo 38 bis del Código del
Trabajo, confiere a los trabajadores del comercio siete días domingo de descanso
al año, en carácter de adicionales a aquellos devengados semanalmente por
aplicación del artículo 38. Así, considerando que la organización funcional de la
empresa recae en el empleador, corresponde a éste determinar, para los efectos
indicados, la distribución de la jornada de los trabajadores, en términos que permita
respetar la obligación legal de descanso. Con todo, tales definiciones deberán ser
comunicadas oportunamente y con la anticipación necesaria a los trabajadores, a
fin de atender a uno de los objetivos centrales de esta reforma legal, en el sentido
de avanzar hacia una mayor compatibilización de la vida familiar y laboral, para este
grupo de trabajadores.
Cabe precisar en todo caso, que la referida facultad del empleador, no es óbice al
acuerdo o negociación que legítimamente pudieran alcanzar empleadores y
trabajadores, ya sea en forma individual o colectiva, a través sus organizaciones
sindicales, incluidas las federaciones, en orden a definir la oportunidad en que se
hará uso del derecho, en la medida que tales acuerdos aseguren el cumplimiento de
las normas sobre descanso dominical contempladas en la ley.
Respecto a este aspecto de su consulta, cabe considerar que el Derecho del Trabajo,
es una rama jurídica en evolución y que en tal carácter permanentemente adapta
sus disposiciones con el fin de regular desequilibrios sociales.
Sobre tales bases, resulta necesario indicar que respecto de aquellos trabajadores
que antes de la entrada en vigencia de la ley N° 20.823, gozaban de un sábado libre
o un sábado junto a un domingo libre, ese régimen de descanso deberá mantenerse
en tanto no medie acuerdo de partes para su modificación. Asimismo, el reemplazo
de hasta tres días domingos por días sábados junto a un domingo requiere acuerdo
con el trabajador o con las organizaciones sindicales concernidas.
Ahora bien, cabe considerar que el artículo 10 Nº 5 del Código del Trabajo, prescribe:
Resulta necesario precisar que, las reglas precedentemente expuestas no han sido
alteradas con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.823, que incorporó al Código del
Trabajo el artículo 38 bis, que regula un régimen de descanso adicional de 7 días
domingo al año, para los dependientes comprendidos en el numeral 7 del inciso
primero del artículo 38, generalmente denominados “trabajadores del comercio”.
Cabe considerar que, según informa la historia de la ley, entre las diversas
iniciativas tendientes a regular el régimen de trabajo en el comercio, en el sentido
de adaptar éste a las necesidades familiares y sociales de los trabajadores, se
propuso el cierre total de los establecimientos comerciales en días domingo y
festivos, o bien, una restricción al horario de cierre en dichos días.
“Obviamente, hubo una reacción de la Cámara de Comercio ante tal propuesta. Sin
embargo, la ministra del Trabajo, muy hábilmente, instaló una mesa de diálogo, lo
que fue un gran aporte porque en ella se reunieron cuatro confederaciones de
trabajadores del comercio: la Consfetracosi, la Confecove, la Conatracops y la
Confederación Coordinadora de Sindicatos del Comercio, representada por Manuel
Díaz, quien se encuentra presente en las tribunas”.
“Después de dos meses, la mesa de diálogo logró llegar a una solución. Es la actitud
que queremos que exista en relación con la reforma laboral. Cuando hablamos de
mejorar las relaciones laborales, nos referimos a que los actores tengan la
capacidad de sentarse a una mesa y conversar de igual a igual. Eso fue lo que
ocurrió en este caso: las cuatro confederaciones y los empleadores se sentaron a
una mesa y, después de dos meses, llegaron a un acuerdo, que para algunos fue
menor de lo que pensábamos, y que, en efecto, es menor de lo que planteaba el
proyecto original” (Historia de la Ley Nº 20.823, Biblioteca del Congreso Nacional,
pag. 51).
De tal nivel de acuerdo alcanzado, solo cabe inferir que el sentido que corresponder
otorgar al artículo 38 bis del Código del Trabajo, no es otro que, los 7 días domingo
de descanso revisten el carácter de adicionales a aquellos que conforme a lo
dispuesto en los incisos 3 y 4 del artículo 38, ya tenían derecho los trabajadores del
comercio
Por otra parte, la Ley Nº 20.823 no contiene disposiciones que modifiquen las reglas
generales sobre el contenido esencial del contrato de trabajo, o respecto de los
acuerdos alcanzados por las partes sobre la distribución de la jornada, por lo que
resulta obligatorio dar estricta aplicación a los mandatos expuesto en párrafos
precedentes.
Ahora bien, para determinar el momento a partir del cual se contabiliza la anualidad
a que hace referencia la norma transcrita precedentemente, cabe señalar que la
doctrina de esta Dirección, contenida en dictamen Nº 1921/33, de 20.04.2015, ha
señalado que para los trabajadores con contrato vigente al 07.04.2015 –fecha de
entrada en vigencia de la ley en estudio– su primera anualidad vence el 06.04.2016.
En tanto que, tratándose de trabajadores cuya relación laboral se ha iniciado el día
de entrada en vigencia de la ley o con posterioridad a ella, el ciclo anual lo
determinará la fecha de inicio del respectivo vínculo laboral.
Al respecto, cabe señalar que el otorgamiento del descanso adicional del artículo 38
bis, ha sido consagrado en beneficio de los trabajadores que están exceptuados del
descanso semanal en días domingo, a causa de prestar servicios en actividades
descritas en el Nº 7) del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo.
Por su parte, están excluidos del derecho en comento, por expresa disposición
legal, aquellos dependientes contratados por un plazo de treinta días o menos,
aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o que se
contraten para trabajar, exclusivamente, los días sábado, domingo y festivos.
Con el mérito de todo lo expuesto, cabe concluir que el beneficio que consagra el
artículo 38 bis del Código del Trabajo no implica un aumento de los descansos que
en virtud del artículo 38 corresponde hacer uso a los trabajadores a que se refiere
el presente informe, sino establecer a su favor más días de descanso en domingo,
adicionales a los dos de que ya gozaban en virtud de la modificación introducida al
inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo.
De esta suerte, los empleadores y trabajadores del sector deberán efectuar las
adecuaciones de jornada tendientes a dar cumplimiento a la nueva normativa, no
implicando una alteración de las normas generales sobre duración y distribución de
la jornada de trabajo, manteniéndose de esta forma los topes máximos de la jornada
ordinaria de 45 horas semanales y de 10 horas diarias y su distribución semanal en
no menos de cinco ni más de seis días
Con base en tal contenido normativo, este Servicio mediante Dictamen Nº 2205/37
de 06.05.2015, ha abordado la materia consultada al señalar que, en cuanto al
incremento remuneracional por desempeño en día domingo, “atendido que el
legislador no ha efectuado distinción que margine del beneficio en estudio a los
trabajadores contratados en régimen de jornada parcial, y considerando lo
dispuesto en el artículo 40 bis B del Código del Trabajo, procede concluir que el
referido incremento beneficia igualmente a los trabajadores sin atender al régimen
de jornada ordinaria a que se encuentren afectos, en tanto concurran los demás
requisitos legales”.
Por otra parte, en lo relativo a los 7 días domingo de descanso adicional, conferidos
por el artículo 38 bis del Código del Trabajo, el dictamen ya referido informó:
“…el referido beneficio, por expresa disposición legal, no resulta aplicable respecto
de aquellos dependientes contratados por un plazo de treinta días o menos, ni a
aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se
contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo y festivos”.
Ahora bien, atendida la naturaleza consensual del contrato de trabajo -así declarado
en el artículo 9º del Código del Trabajo- el acuerdo sobre la jornada, puede formarse
no solo a través de la manifestación expresa de voluntad de los contratantes, sino
también por la manifestación tácita de la misma, derivada esta última, de la
aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo, así como el
otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva
a la existencia de cláusulas tácitas que confirman o modifican las que constan
escrituradas en el contrato de trabajo.
Por lo que, ya se trate de una estipulación expresa del contrato de trabajo, o bien,
de un acuerdo tácito, la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.823, por la que se agregó
al Código del Trabajo el artículo 38 bis, no habilita al empleador para que éste de
forma unilateral modifique el sistema de distribución de la jornada semanal.
Ahora bien, atendida la naturaleza consensual del contrato de trabajo -así declarado
en el artículo 9º del Código del Trabajo- el acuerdo sobre la jornada, puede formarse
no solo a través de la manifestación expresa de voluntad de los contratantes, sino
también por la manifestación tácita de la misma, derivada esta última, de la
aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo, así como el
otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva
a la existencia de cláusulas tácitas que confirman o modifican las que constan
escrituradas en el contrato de trabajo.
Por lo que, ya se trate de una estipulación expresa del contrato de trabajo, o bien,
de un acuerdo tácito, la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.823, por la que se agregó
al Código del Trabajo el artículo 38 bis, no habilita al empleador para que éste de
forma unilateral modifique el sistema de distribución de la jornada semanal.
Ahora bien, atendida la naturaleza consensual del contrato de trabajo -así declarado
en el artículo 9º del Código del Trabajo- el acuerdo sobre la jornada, puede formarse
no solo a través de la manifestación expresa de voluntad de los contratantes, sino
también por la manifestación tácita de la misma, derivada esta última, de la
aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo, así como el
otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva
a la existencia de cláusulas tácitas que confirman o modifican las que constan
escrituradas en el contrato de trabajo.
Por lo que, ya se trate de una estipulación expresa del contrato de trabajo, o bien,
de un acuerdo tácito, la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.823, por la que se agregó
al Código del Trabajo el artículo 38 bis, no habilita al empleador para que éste de
forma unilateral modifique el sistema de distribución de la jornada semanal.
2.- La infracción al artículo 38 bis del Código del Trabajo, puede ser objeto del
mecanismo general de sanción contemplado en el artículo 506 del Código del
Trabajo.
1.- El derecho consagrado en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, amplía el
régimen general de descanso en domingo que gozan los trabajadores del área de
comercio y servicios, esto es, que a los dos domingos de descanso en el mes, se
agregan siete domingos adicionales al año.
1.- Tratándose del reemplazo del descanso del domingo por el sábado, el legislador
hace exigible el acuerdo de voluntades, el que puede ser adoptado hasta en tres
oportunidades al año.
2.- El beneficio que consagra el artículo 38 bis del Código del Trabajo, no implica un
aumento de los descansos que en virtud del artículo 38 corresponde hacer uso a los
trabajadores, sino establecer a su favor más días de descanso en domingo,
adicionales a los dos de que ya gozaban en virtud de la modificación introducida al
inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo. La entrada en vigencia de la Ley no
implica una alteración de las normas generales sobre duración y distribución de la
jornada de trabajo, manteniéndose de esta forma los topes máximos de la jornada
ordinaria de 45 horas semanales y de 10 horas diarias y su distribución semanal en
no menos de cinco ni más de seis días.
1.- Los trabajadores comprendidos en el numeral 7 del inciso primero del artículo
38 del Código del Trabajo, gozan de ciertos días de descanso semanal que
obligatoriamente recaerán en domingo, cuyo total anual, se determinará conforme
a las circunstancias concretas observadas para la aplicación de los artículos 38
inciso 4º y 38 bis del mismo Código.
Es necesario puntualizar que las disposiciones sobre recargo remuneracional en día domingo, los 2
domingos libres en cada mes y los 7 domingos adicionales de descanso no le son aplicables a los
trabajadores que trabajen en establecimientos de comercio, que estén afectos a sistemas excepcionales
de jornada de trabajo y descanso (jornadas excepcionales) autorizadas por la Dirección del Trabajo,
como ocurre por ejemplo con los guardias de seguridad, así lo ha establecido la entidad fiscalizadora
que al respecto ha señalado:
Ya desde el año 2003, la Dirección del Trabajo, se había pronunciado acerca del
carácter de estatuto especial que reviste el sistema de distribución excepcional de
jornada, tal como se expresa en el dictamen 1828/45 del 12 de mayo de 2003, que
advierte en su parte pertinente: “… debe tenerse presente que las resoluciones que
establecen un sistema excepcional de jornadas y descansos, regulan integralmente
los derechos y obligaciones involucrados, de tal forma que sus normas constituyen
un estatuto regulador completo y acabado sobre la materia, cuya modificación debe
practicarse en cada caso particular….”. Lo que se ve refrendado en la actual Orden
de Servicio que rige la materia, como ya se ha señalado.
En el mismo orden de ideas, este Servicio a través del dictamen 2419/137 del 25 de
julio de 2002, se pronunció acerca de la improcedencia de aplicar las condiciones
establecidas en el inciso cuarto del artículo 38 del Código del Trabajo, a trabajadores
afectos a resoluciones que establecen sistemas excepcionales de distribución de
jornada y descansos, que se reproduce para mejor entendimiento: “De lo expuesto
precedentemente se sigue que el mencionado inciso 4º no resulta aplicable a los
sistemas excepcionales de distribución de las jornadas de trabajo y de los
descansos y, por ende, a los trabajadores que se encuentren afectos a dichos
sistemas en las situaciones que se indican, no les asiste el derecho a impetrar el
beneficio del descanso en la forma que se contempla en el citado inciso 4º”.
La Dirección del Trabajo desde la entrada en vigencia de la Ley N° 20.823 ha emitido una serie de
pronunciamientos que le pueden resultar de utilidad al alumno los cuáles puede revisar a continuación:
Ahora bien, atendida la naturaleza consensual del contrato de trabajo -así declarado
en el artículo 9º del Código del Trabajo- el acuerdo sobre la jornada, puede formarse
no solo a través de la manifestación expresa de voluntad de los contratantes, sino
también por la manifestación tácita de la misma, derivada esta última, de la
aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo, así como el
otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva
a la existencia de cláusulas tácitas que confirman o modifican las que constan
escrituradas en el contrato de trabajo.
Por lo que, ya que se trate de una estipulación expresa del contrato de trabajo, o
bien, de un acuerdo tácito, la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.823, por la que se
agregó al Código del Trabajo el artículo 38 bis, no habilita al empleador para que
éste de forma unilateral modifique el sistema de distribución de la jornada semanal.
“…el artículo 38 bis del Código del Trabajo, confiere a los trabajadores del comercio
siete días domingo de descanso al año, en carácter de adicionales a aquellos
devengados semanalmente por aplicación del artículo 38. Así, considerando que la
organización funcional de la empresa recae en el empleador, corresponde a éste
determinar, para los efectos indicados, la distribución de la jornada de los
trabajadores, en términos que permita respetar la obligación legal de descanso. Con
todo, tales definiciones deberán ser comunicadas oportunamente y con la
anticipación necesaria a los trabajadores, a fin de atender a uno de los objetivos
centrales de esta reforma legal, en el sentido de avanzar hacia una mayor
compatibilización de la vida familiar y laboral, para este grupo de trabajadores.
Cabe precisar en todo caso, que la referida facultad del empleador, no es óbice al
acuerdo o negociación que legítimamente pudieran alcanzar empleadores y
trabajadores, ya sea en forma individual o colectiva, a través de sus organizaciones
sindicales, incluidas las federaciones, en orden a definir la oportunidad en que se
hará uso del derecho, en la medida que tales acuerdos aseguren el cumplimiento de
las normas sobre descanso dominical contempladas en la ley.
1) Las labores de cocinero, que sirven de base para que los dependientes que
atienden las cajas y el mesón puedan desarrollar sus actividades, ha estimado esta
Dirección que son un complemento directo e indispensable para atender
debidamente al público. Así lo ha dejado establecido el Dictamen Nº 4755/58, de
14.09.15: “la nueva normativa que la Ley Nº 20.823 incorpora al Código del Trabajo,
rige para todos los trabajadores que laboran en empresas de comercio y de
servicios, sea que la labor que desarrollan se relacione o no con la atención directa
al público, máxime si se considera que el ejercicio de las funciones de éstos últimos
constituye un complemento necesario para el cumplimiento de las actividades de
las actividades de los primeros”.
Así entonces, al interpretar esta Dirección el artículo 70 del Código del Trabajo sobre
feriado legal, en lo referido a que, “el exceso sobre diez días hábiles podrá
fraccionarse de común acuerdo”, se ha pronunciado en el siguiente sentido,
“Ahora bien, de los significados precedentes es dable concluir, que para el ejercicio
del derecho a la fracción o fracciones de feriado que excedan de diez días hábiles,
resulta indispensable que se adopte una decisión tomada en conjunto con el
empleador, que denote armonía, colaboración y fines comunes, así como una
disposición abierta que implique el examen de diversas alternativas, a fin de
encontrar aquella que satisfaga a ambas partes, y probablemente sin que ninguna
de ellas alcance por completo sus propósitos”.
“El descrito carácter que debe tener la decisión sobre el otorgamiento de esta
fracción o fracciones de feriado, resulta incompatible con un acuerdo general y
unilateral adoptado por el empleador, aplicable a una universalidad indiferenciada
de situaciones, como se consigna en la Circular Nº 966, documento que - de entrada
- limita la facultad del empleador para alcanzar efectivos acuerdos en cada caso con
el personal de su dependencia, y que en los hechos impone de antemano criterios
que impide convergencias razonables y fundadas, como lo ha querido el legislador”
(Ordinario Nº 4198, de 27.10.2014).
Cabe tener presente que el sentido de la Ley es claro, por cuanto dispone que el
incremento del 30% será sobre el sueldo convenido, concepto definido en el artículo
42 letra a) del Código del Trabajo y que corresponde al estipendio fijo, en dinero,
pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador
por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo. Por lo tanto,
todo lo que tiene las características antes mencionadas constituye sueldo y debe
ser considerado en la base de cálculo.
Por otra parte, siguiendo el análisis de la historia de la ley, es posible constatar que
en el debate en la Cámara de Diputados queda en evidencia que los Señores
Parlamentarios destacan en diversas intervenciones la consideración de un sector
de actividad económica, sin diferenciaciones según puesto de trabajo o funciones
o dependencia laboral, y diversos principios como el valor de la familia y la no
discriminación en las condiciones laborales”.
Por otro lado, es la propia norma la que establece en su parte pertinente que: “Este
derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado
de un año a otro”. Lo que es concordante con la motivación que tuvieron los
legisladores al momento de establecer el beneficio, esto es un descanso efectivo
para compatibilizar el trabajo con la vida familiar, siguiendo el mismo tratamiento
consagrado en el artículo 38 inciso cuarto del Código del Trabajo.
Con relación a su consulta cabe tener presente que existe norma expresa en el
artículo 38 ter del Código del Trabajo que dispone en su parte pertinente: “En el caso
de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de descanso
semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley N° 19.973”.
Por su parte el artículo 2 de la Ley 19.973 estableció: “Los días 1 de mayo, 18 y 19
de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios
e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de
aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de
entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets,
casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será
aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y
de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria”.
El artículo 38 bis del Código del Trabajo, dispone que: “Sin perjuicio de lo señalado
en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número
7 del inciso primero del mismo artículo gozarán, adicionalmente a ello, de siete días
domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de
trabajo”.
Que, la Dirección del Trabajo por medio del dictamen 5733/066 de 06 de noviembre
de 2015, ha confirmado lo que el legislador expresamente señaló en la norma
referida, esto es, que los siete días de descanso son adicionales a lo dispuesto en
el artículo 38 inciso cuarto del Código del Trabajo, indicando que: “Con el mérito de
todo lo expuesto, cabe concluir que el beneficio que consagra el artículo 38 bis del
Código del Trabajo no implica un aumento de los descansos que en virtud del
artículo 38 les corresponde hacer uso a los trabajadores a que se refiere el presente
informe, sino establecer a su favor más días de descanso en domingo, adicionales
a los dos que ya gozaban en virtud de la modificación introducida al inciso 4° del
artículo 38 del Código del Trabajo”.
En relación a lo anterior, hay que tener presente que el beneficio establecido por el
legislador; conforme a la historia fidedigna de la Ley, tiene por finalidad el
compatibilizar la vida familiar y el descanso de los trabajadores que por distribución
de jornada, laboran en día domingo. Por lo tanto, no está permitido que el empleador
de manera unilateral modifique la jornada pactada y ejecutada por los trabajadores
con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, sin el acuerdo de los
trabajadores, en conformidad con los mecanismos generales previstos por el
legislador en el artículo 11 del Código del Trabajo.
Por su parte el nuevo artículo 38 bis del Código del Trabajo, ordena: “Sin perjuicio
de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se
refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo gozarán, adicionalmente a
ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del
contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los
trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos
podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un
domingo también de descanso semanal. Este derecho al descanso dominical no
podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año a otro.
Por tanto, toda aquella remuneración que cumpla con los requisitos de periodicidad,
fijeza y pagada en dinero, producto de contraprestación por los servicios prestados
por el trabajador tendrá el carácter de sueldo, independiente de la denominación
que las partes le entreguen, debiendo considerarse en la base de cálculo para el
incremento remuneracional del 30%, por el día domingo trabajado.
En relación a lo anterior, hay que tener presente que el beneficio establecido por el
legislador conforme a la historia fidedigna de la Ley, tiene por finalidad el
compatibilizar la vida familiar y el descanso de los trabajadores que por distribución
de jornada, laboran en día domingo. Por lo tanto, no está permitido que el empleador
de manera unilateral modifique la jornada pactada y ejecutada por los trabajadores
con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley.
El artículo 38 bis del Código del Trabajo en su parte pertinente dispone: “Solo
mediante acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los
sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por
días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso
semanal”.
En tanto que, respecto a los trabajadores cuya relación laboral se ha iniciado el día
de entrada en vigencia de la ley o posteriormente, el ciclo anual lo determinará la
fecha de inicio del vínculo contractual”.
Situación que es reiterada en el mencionado dictamen 2205/037, que además aclara
lo siguiente: “Ahora bien, no obstante lo indicado, es posible que por un acuerdo de
voluntades celebrado entre el empleador y el trabajador o las organizaciones
sindicales, la distribución de los domingos adicionales se efectúe conforme al año
calendario, en la medida que esto no signifique una disminución en el mínimo de
domingos establecido en la ley y que corresponde otorgar a los trabajadores por
cada año de vigencia de sus respectivos contratos de trabajo”.
Ahora bien, con motivo de la entrada en vigencia del citado artículo, este Servicio
ha emitido diversos pronunciamientos jurídicos en que se ha concluido que no
resulta admisible la modificación unilateral de la jornada de trabajo, ni tampoco
modificar el sistema de turnos que se encontraba vigente con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley Nº 20.823, todo sin previo acuerdo con el empleador.
Las razones que inciden para dicha conclusión, no resultan alteradas tratándose de
un sistema de turnos fijado en el Reglamento Interno, puesto que aquellos 7 días de
descanso adicional, según se ha analizado reiteradamente, se incorporan al régimen
de descanso vigente antes de la incorporación del artículo 38 bis al Código del
Trabajo, ya sea que la descripción de aquel se encuentre consignada en el contrato
de trabajo o en reglamento interno.
Ahora bien, en relación a la consulta formulada, cabe señalar que la doctrina de esta
Dirección, contenida en dictamen N° 2205/037 de 06.05.2015, concluyó que en los
casos en que el acuerdo voluntario de las partes de la relación laboral, considerara
condiciones de derechos más favorables que el mínimo contemplado por la ley, la
posterior entrada en vigencia de leyes que extiendan esos beneficios a la
generalidad de los trabajadores, no altera lo pactado entre las partes de la relación
laboral, a menos que la ley confiera mayores beneficios.
Preguntas 1.- y 2.- Según fuera analizado por este Servicio mediante Dictamen Nº
2205/37 de 06.05.2015, en lo referido al incremento remuneración por la prestación
de servicios en domingo, ha considerado que:
“Conforme a la disposición legal contenida en la nueva redacción del inciso 2" del
artículo 38 del Código del Trabajo, para los trabajadores que señala, la hora ordinaria
trabajada en día domingo deberá remunerarse con, a lo menos, un 30% de recargo
sobre el sueldo convenido”.
“El trabajo en día domingo genera dos tipos de valores, uno por el día domingo
trabajado y otro por el recargo del 30% sobre el sueldo convenido. Con todo, el valor
del día domingo trabajado corresponde a horas ordinarias de trabajo que como tal,
su pago ya está comprendido en el sueldo convenido y no genera pago adicional
sin perjuicio de las asignaciones variables que se generen; más aún, dado que se
genera un día de descanso compensatorio por dicho día domingo laborado. Distinto
es el caso del día festivo trabajado, cuando se haya optado de acuerdo a las
posibilidades que otorga la norma por el pago del día de descanso compensatorio,
cuyo valor no está comprendido en el sueldo y debe pagarse adicionalmente junto
con el recargo del 50% según mandato legal. Por su parte, el recargo del 30% sobre
el sueldo convenido debe pagarse adicionalmente”.
Por lo que, aplicando el mismo sentido interpretativo, cabe informar que procederá
el pago del incremento remuneracional, aún en los casos en que el tiempo laborado
en domingo, corresponda al período pactado para la jornada ordinaria de trabajo,
puesto que, la causa de dicho pago, es la ejecución de servicios en ese particular
día de la semana, en tanto sea realizada por los trabajadores comprendidos en el
numeral 7 del inciso primero del artículo 38; consecuencialmente, verificadas tales
condiciones, se devenga el referido derecho.
Por otra parte, la base de cálculo del referido incremento, está constituido por el
“sueldo convenido”, por lo que ante la circunstancia planteada en su consulta,
consistente en que la partes -antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.823-
pactaron como sueldo dominical un monto más un incremento del 50%, para los
casos en que se hacía necesaria la prestación de servicios en dicho día, procederá
puntualizar que, dicho resultado deberá estimarse como base de cálculo para los
efectos de su consulta.
Pregunta 3.- Según fuera analizado por este Servicio mediante Dictamen Nº 1921/33
de 20.04.2015, el cambio por sábado de hasta 3 de los 7 días domingo de descanso
contemplados en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, resulta procedente en la
medida que exista acuerdo entre el trabajador y el empleador. Al efecto se ha
señalado que:
1.- El beneficio que consagra el artículo 38 bis del Código del Trabajo, no implica un
aumento de los descansos que en virtud del artículo 38 corresponde hacer uso a los
trabajadores, sino establecer a su favor más días de descanso en domingo,
adicionales a los dos de que ya gozaban en virtud de la modificación introducida al
inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo.
Lo anterior, sobre la base y regla general, más arriba indicada, de que gozan de los
beneficios, en la medida que cumplan sus funciones de manera que incorpore el día
domingo en su jornada ordinaria, presten servicios en comercio o servicio y estén
clasificados dentro del N° 7 del artículo 38 del Código del Trabajo.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que la discusión parlamentaria fue
clara al señalar que los derechos establecidos por la Ley N° 20.823 se refieren a todo
el sector comercio y servicios, no a un parte o sección de trabajadores que prestan
servicios en dichas actividades. Situación respecto de la cual se ha pronunciado
este Servicio, entre otros en el dictamen 4755/058 del 14 de septiembre de 2015, el
que precisa el ámbito de aplicación de la norma, y por el cual se establece que los
beneficios entregados por la ley, corresponden a todos los trabajadores del
comercio y servicios, que dentro de su jornada trabajan en día domingo, todavía
cuando no atiendan directamente al público. De tal manera se satisface el interés
social de fomentar el descanso y la vida familiar para los trabajadores de estas áreas
de la economía.
A mayor abundamiento, preciso es señalar que este Servicio por medio del dictamen
N° 2354/110 de 18.04.1994 el cual establece que los trabajadores del sector de la
hotelería, se encuentran exceptuados del descanso dominical por encontrarse
clasificados en el N° 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, la doctrina dispone
que: "Acorde con lo expresado, es posible afirmar que el personal que atiende
directamente al público en panaderías, hoteles restaurantes y clubes queda
comprendido dentro de las excepciones al descanso dominical y días festivos por
la sola circunstancia de laborar en un establecimiento comercial, independiente de
toda otra consideración, resultando así, irrelevante que el servicio que presten exija
continuidad por las necesidades que satisfacen o para evitar perjuicio público."
A la luz de dicho razonamiento, posible es concluir que las labores por las cuales
se consulta se encuentran comprendidas en el artículo 38 N° 7 del Código del
Trabajo, doctrina ratificada por dictamen N° 4231/305 de 11.10.2000, por lo que, los
trabajadores que se desempeñan en la sección Escuelas deportivas en el referido
Club tienen derecho a las prestaciones consignadas en la ley N° 20.823, sea que
efectúen o no atención directa al público, beneficio que se hace exigible desde la
fecha de publicación de la referida ley, esto es, desde el 07.04.2015.
Por lo anterior, es del caso afirmar que las labores desarrolladas en el hotel y
restaurantes del casino se encuentran comprendidas en el Nº 7 del inciso primero
del artículo 38 Código del Trabajo, razón por la cual los respectivos trabajadores, en
tanto cumplan funciones en día domingo, tienen derecho a las prestaciones
contempladas en la Ley Nº 20.823, sea que efectúen o no atención directa al público.
Así se ha resuelto por esta Dirección, entre otros, en Ord. N° 1489 de 14.3.2016.
De esta suerte, los empleadores y trabajadores del sector deberán efectuar las
adecuaciones de jornada tendientes a dar cumplimiento a la nueva normativa, no
implicando una alteración a las normas generales sobre duración y distribución de
la jornada de trabajo, manteniéndose de esta forma los topes máximos de la jornada
ordinaria de 45 horas semanales y de 10 horas diarias y su distribución semanal en
no menos de cinco ni más de seis días".
Del análisis de la norma, es preciso señalar que es el legislador el que establece que
este "derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni
acumulado de un año a otro", lo cual se entiende si tenemos en cuenta el fin último
de la Ley N° 20.823 al establecer días adicionales de descanso en día domingo, esto
es fomentar precisamente la inactividad del trabajador y el fortalecimiento de su vida
familiar.
A sus consultas, cabe tener presente que por expresa disposición de ley, dichos
descansos no pueden ser compensados en dinero, por lo tanto, estando pendiente
aún el cumplimiento de la anualidad, el empleador deberá ajustar con acuerdo de
los trabajadores, la jornada pactada para incluir los descansos en días domingo. Por
el contrario, si ya ha terminado la anualidad, sin que el trabajador haya hecho uso
de los descansos en días domingo, estos no podrán hacerse efectivos, en cuanto el
legislador, no permite que se traspasen de un año a otro, impidiendo su
acumulación. En tal situación, la organización sindical, tiene derecho a denunciar
tal conducta a la Inspección del Trabajo que corresponda al domicilio de la empresa,
para que este Servicio sancione, si corresponde, el incumplimiento a la legislación
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/ca&service=mail&timeStmp=1540314878&secTok=.AG5fkS_-
afndeIFJBTs1tdczwRjrB7aU5Apor parte del empleador.
El trabajador que tiene pactada su distribución de jornada ordinaria de trabajo incluyendo los
días domingos y festivos, que se encuentre afecto a una licencia médica prolongada, como es
por ejemplo las de maternidad, debemos tener presente que si el tiempo de ausencia, supera
la anualidad, habrá caducado el derecho de hacer uso de los descanso en día domingo, no
pudiendo el empleador ni compensarlos ni acumularlos de un año para otro, conforme lo
dispone el artículo 38 bis del Código del Trabajo.
Si la licencia médica, no abarca toda la anualidad, el empleador debe otorgar los descansos en
día domingo de acuerdo a las normas legales vigentes, al reincorporarse sus funciones el
trabajador, en la medida que desde el reintegro a la fecha de término de la anualidad existan
días domingo en que pueda hacer efectivo el derecho. Si al trabajador ya se le otorgó ya alguno
de los 7 domingos adicionales, el empleador solo debe otorgar los que estén pendientes.
Cabe tener presente que todas las situaciones que plantea en su presentación, dicen
relación con la imposibilidad de otorgar, total o parcialmente los domingo de
descanso establecidos por la Ley N° 20.823, por encontrase los trabajadores con
licencia médica, la que tiene diversos orígenes: enfermedad común, descanso
maternal y accidente del trabajo.
Por su parte los artículos 6 y 17 del mismo cuerpo legal, señalan en lo pertinente lo
siguiente: "Artículo 6º… Los profesionales mencionados, considerando la
naturaleza y gravedad de la afección, el tipo de incapacidad que ésta produzca y la
duración de la jornada de trabajo del trabajador, podrán prescribir reposo total o
parcial La licencia médica que prescribe reposo total confiere al trabajador el
derecho a ausentarse de su trabajo durante el tiempo que ella misma determina".
Por su parte el "Artículo 17°.‐ Autorizada la licencia o transcurrido los plazos que
permitan tenerla por autorizada, ésta constituye un documento oficial que justifica
la ausencia del trabajador a sus labores o la reducción de su jornada de trabajo,
cuando corresponda, durante un determinado tiempo…"
Ahora bien, si tenemos presente que los dos días de descanso en domingo a que
alude el inciso 4º del artículo 38 en comento corresponden a descanso
compensatorio, forzoso resulta convenir que el derecho a tal descanso presupone
igualmente el trabajo efectivo en días domingo y festivos.
Acorde a lo anterior, resulta dable afirmar que si el feriado legal o la licencia médica
otorgada a un trabajador abarca un período inferior a un mes, éste sólo tendrá
derecho a gozar de descanso en día domingo en los términos establecidos en el
inciso 4º del artículo 38 en análisis, en la medida que durante el período posterior a
su reintegro, haya prestado servicios efectivos en domingo o festivos y existiere la
posibilidad de conceder uno o ambos en lo que resta del respectivo mes
calendario."
Es el mismo criterio el que debe ser utilizado para el otorgamiento de los descansos
en domingo establecidos por la Ley N° 20.823, esto es, si la licencia médica
prolongada no abarcó la anualidad y el trabajador prestó servicios en su jornada
ordinaria pactada que incluye los días domingo, le corresponde el derecho al
beneficio de los descansos adicionales en ese día, si al retornar de su licencia
médica, existe espacio de tiempo suficiente para ello. Cabe precisar, además, que
es obligación del empleador el ajustar los turnos de trabajo, con acuerdo del
trabajador, para hacer posible el ejercicio efectivo del descanso. Asimismo, se
podrá pactar que la anualidad corresponda al sentido del año calendario, siempre
que ello no suponga una disminución en el mínimo de descansos en día domingo
establecidos por la Ley.
Existen en nuestra legislación los denominados feriados o festivos irrenunciables, los cuales son los días
1 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre y 25 de diciembre de cada año, estas fechas mencionadas
son de descanso irrenunciable única y exclusivamente para los dependientes del comercio y no son
aplicables a otros trabajadores excluidos del descanso en domingos y festivos, de acuerdo a numerales
distintos al número 7 del artículo 38 del Código del Trabajo.
Los feriados irrenunciables para los dependientes del comercio se encuentran regulados en la LEY N°
19.973, que en su artículo 2° dispone:
Como se puede apreciar estos feriados irrenunciables afectan únicamente a los dependientes del
comercio, salvo las excepciones que establece la misma normativa, que son los trabajadores que se
desempeñen en:
Clubes.
Restaurantes.
Cines.
Espectáculos en vivo.
Discotecas.
Pubs.
Cabarets.
Expendios de combustibles.
Farmacias de urgencia y farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad
sanitaria.
Trabajadores Afectos:
Cobra mayor sentido, el artículo 129, de la Ley N° 20.724, de 14.02.2014, que modifica
el Código Sanitario en materia de regulación de farmacias y medicamentos, califica
a las farmacias y almacenes farmacéuticos como centros de salud que pueden
instalarse de manera independiente, con acceso a vías de uso público, o con
espacio circunscrito, dentro de otro, lo que demuestra que no obstante su
calificación, nada obsta a que puedan encontrarse circunscritos al interior de un
aeropuerto.
Es importante recordar que respecto de los dependientes del comercio, el artículo 24 del Código del
Trabajo dispone que bajo ninguna circunstancia, dichos trabajadores podrán laborar más allá de las 20:00
horas del día inmediatamente anterior a navidad, como además el día inmediatamente anterior al 1 de
enero de cada año, lo que implica que los días 24 de diciembre y 31 de diciembre de cada año se debe
aplicar respecto de los dependientes de comercio el horario especial de término de labores establecidos
en el mencionado artículo 24.
Con la publicación en el diario oficial de la ley N° 20.828, que prohíbe contabilizar el día feriado
irrenunciable dentro de la planificación horaria mensual que determina el sistema de turnos de los
trabajadores del comercio, el día 18.04.2015, se incorporó el nuevo artículo 38 ter al Código del Trabajo,
que dispone:
Como se puede apreciar, en el caso de los trabajadores a que se refiere el numeral 7 del artículo 38,
esto es en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público,
respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del
establecimiento respectivo, se establece que los descansos irrenunciables de los dependientes del
comercio regulados en la Ley N° 19.973, esto es el 01 de enero, 01 de mayo, 18 y 19 de septiembre y
el 25 de diciembre, el empleador al momento de hacer las programaciones de turnos o actividades de
sus trabajadores, no podrá hacer coincidir los descansos irrenunciables con los descansos semanales
de su personal.
El legislador no establece una formalidad especial para dar cumplimiento con esta disposición, por lo que
es el empleador el que al momento de realizar las programaciones de actividades del personal o bien las
denominadas programaciones de turno, deberá procurar cumplir con la obligación impuesta por el
legislador, lo que se podrá demostrar con los cuadrantes o roles de turno y el registro control de
asistencia.
En efecto, la Ley Nº 19.973 consagra como feriado irrenunciables los días 1 de enero,
1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, y 25 de diciembre, con la clara finalidad de
propiciar que los trabajadores puedan compartir con sus familias y círculos
sociales, en al menos 5 días al año, por considerar que aquellos revisten una
particular entidad o significación.
Entonces, cabe considerar que el artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, exige
que las empresas exceptuadas del descanso dominical (como ocurre tratándose de
las actividades contempladas en el artículo 38 Nº 7 del Código del Trabajo), otorguen
un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas
en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar
servicios.
Ahora bien, conforme al artículo 38 ter en análisis, los referidos días de descanso
no podrán coincidir con aquel que la Ley Nº 19.973, ha declarado en carácter de
irrenunciable.
Por último, cabe precisar que la incorporación del artículo 38 ter del Código del
Trabajo, no modificó la posibilidad que las partes –por aplicación de lo dispuesto en
el artículo 38 inciso 5º del mismo código– puedan acordar una especial forma de
distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno
semanal.
"…el legislador laboral, ha restringido la facultad de las partes o solo del empleador
en ciertos casos, respecto a la determinación de la oportunidad en que se hará uso
del descanso semanal, tratándose de ciertos períodos del año que coinciden con
fechas de carácter conmemorativo o de celebración.
En efecto, la Ley Nº 19.973 consagra como feriado irrenunciables los días 1 de enero,
1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, y 25 de diciembre, con la clara finalidad de
propiciar que los trabajadores puedan compartir con sus familias y círculos
sociales, en al menos 5 días al año, por considerar que aquellos revisten una
particular entidad o significación.
Así entonces, resulta posible inferir que la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.828,
impone al empleador la obligación de modificar el régimen de jornada
correspondiente a aquella semana en que recae uno de los días festivos declarados
en carácter de irrenunciables, a fin que el descanso semanal no coincida con tal
feriado.
Preciso resulta considerar, que si bien las actividades de comercio pueden ser
desarrolladas en régimen de jornada cuya distribución comprenda o no el día
domingo, la referencia efectuada por el artículo 38 ter del Código del Trabajo,
exclusivamente a las actividades comprendidas en el artículo 38 Nº 7 del mismo
código (en el contexto de actividades exceptuadas del descanso en día domingo),
obliga a sostener que la prohibición contenida en aquella norma, solo se encuentra
referida a una circunstancia excepcional de desempeño en domingo, o más
específicamente, en que la jornada semanal se encuentre distribuida en no menos
de 5 ni más de 6 días a la semana, y que comprenda al día domingo en la prestación
efectiva de servicios.
Por otra parte, tratándose de aquellos trabajadores excluidos del límite a la jornada
semanal por aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 inciso 2º del Código del
Trabajo, cabe considerar que la doctrina reiterada y uniforme de este Servicio,
manifestada entre otros, en Dictamen Nº 4603/262 de 02.09.1999, ha precisado que
"la circunstancia de encontrarse el trabajador exceptuado de la limitación de la
jornada no puede significar que ésta se distribuya en más de seis ni en menos de
cinco días, salvo excepciones…"
De este modo, aún cuando el trabajador se encuentre exceptuado de la limitación
de jornada de trabajo, tendrá derecho a que su jornada no sea distribuida en más de
seis días seguidos, teniendo derecho al séptimo día de descanso, es decir, a
descanso a lo menos durante un día a la semana.
Por lo que, concurriendo los demás requisitos legales, el trabajador contratado bajo
el régimen contenido en el artículo 22 inciso 2º del Código del Trabajo, tiene derecho
al descanso semanal y, consecuencialmente le resulta aplicable la prohibición
contenida en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, en el sentido que dichos días
de descanso no podrán coincidir con aquellos declarados como irrenunciables.
Ahora bien, el inciso 5º del artículo 38 del Código del Trabajo, consagra en carácter
de irrenunciable al menos 1 de los días de descanso compensatorio a que el
trabajador tenía derecho en la semana, por lo que aquel necesariamente deberá
otorgarse dentro de ese período de tiempo.
Del precepto citado, se infiere que la Ley Nº 19.973 consagra como feriados
irrenunciables los días 1 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, y 25 de
diciembre, con la clara finalidad de propiciar que los trabajadores del comercio
puedan compartir con sus familias y círculos sociales, en al menos 5 días al año,
por considerar que aquellos revisten una particular entidad o significación, lo
anterior sin considerar las excepciones legales.
Por otra parte, resulta preciso agregar que el artículo 38 ter del Código del Trabajo,
ordena:
"En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de
descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley
Nº 19.973".
Entonces, cabe considerar que el artículo 38 inciso 3° del Código del Trabajo, exige
que las empresas exceptuadas del descanso dominical (como ocurre tratándose de
las actividades contempladas en el artículo 38 N° 7 del Código del Trabajo), otorguen
un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas
en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar
servicios.
Ahora bien, conforme al artículo 38 ter en análisis, los referidos días de descanso
no podrán coincidir con aquel que la Ley N° 19.973, ha declarado el carácter
irrenunciable.
Una situación muy especial se genera cuando un feriado irrenunciable coincide con día domingo, como
ocurre con los días 1 de mayo y 18 de septiembre de 2016 y el 1 de enero de 2017, que precisamente
coinciden con domingo, generándose en estos casos varias situaciones especiales, para la correcta
aplicación de las normas contenidas en los artículos 38; 38 bis y 38 ter del Código del Trabajo, las que a
continuación veremos:
3. Los trabajadores a quienes el empleador les tiene asignado un día de descanso fijo en la semana
que no coincide con el día domingo, sea este el 18 de septiembre de 2016 o de enero de 2017, se
debe mantener su planificación de turno semanal, lo que significa que va a tener 2 días de
descanso en esa semana, esto es, el día libre más el día de feriado irrenunciable (domingo), por
lo tanto, bajo ningún punto corresponde un tercer día libre en la semana. Esto se debe a que el
feriado irrenunciable no altera su derecho al descanso semanal.
4. Los trabajadores afectos a un sistema de turnos en el cual se cambia mes a mes los días de
descanso compensatorio, de las actividades desarrolladas en domingo que prevé el artículo 38 del
Código del Trabajo, si de acuerdo a la planificación rotativa de los turnos de esa semana tiene
programado un día libre en la semana que no es el domingo, se debe mantener esta programación,
por lo que va a descansar ese día más el domingo que es feriado irrenunciable.
5. Respecto de los trabajadores, que de acuerdo a la planificación rotativa de los turnos de esa
semana, tienen programado como día de descanso semanal el día de feriado irrenunciable que
coincide con domingo, debemos señalar que en esa semana se le deberá otorgar otro día de
descanso en la semana, ya que ese el domingo sea 18 de septiembre de 2016 o el 1 enero de
2017, correspondiente a un de feriado irrenunciable de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38
ter del Código del Trabajo, no puede coincidir con el descanso semanal del trabajador, por lo que
en esa semana el trabajador tendrá 2 días de descanso, el primero que corresponderá al descanso
semanal y el segundo al día de descaso por ser feriado irrenunciable.
Clubes.
Restaurantes.
Cines.
Espectáculos en vivo.
Discotecas.
Pubs.
Cabarets.
Expendios de combustibles.
Farmacias de urgencia y farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad
sanitaria.
De acuerdo a lo dispuesto en inciso segundo del artículo 2 de la Ley 19.973, incorporado por la Ley Nº
20.918, del 30.05.2016, tendrán derecho a estos descansos irrenunciables a lo menos, 1 vez cada 2
años en virtud a la relación laboral que mantenga el mismo empleador, pudiendo acordarse entre las
partes contratantes alguna forma de rotación del personal necesario para este fin.
Respecto de estas materias debemos tener presente que la Dirección del Trabajo ha señalado:
2. Los trabajadores que prestan servicios en las salas de supermercados, con una
jornada que incluye el trabajo en días domingo y festivos, tienen derecho a gozar
del día 1º de mayo en su calidad de feriado irrenunciable, no resultando procedente
otorgar el descanso compensatorio en dicho día.
Según se advierte, la reforma introducida por la ley en análisis modificó los alcances
de la Ley Nº 19.973 de 10.09.2004, que en lo medular consagra como feriados
irrenunciables los días 1 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, y 25 de
diciembre, con la clara finalidad de propiciar que los trabajadores puedan compartir
con sus familias y círculos sociales, en al menos 5 días al año, por considerar que
aquellos revisten una particular entidad o significación.
A la vez cabe comprender, que si bien la Ley Nº 19.973 ha establecido una excepción
a las normas sobre desempeño en domingo -contenidas en el artículo 38 del Código
del Trabajo-, al consagrar que con carácter de irrenunciable se libera de la
obligación de prestar servicios en dichos días, a trabajadores legalmente
habilitados para prestar servicios en domingo y festivos; no es menos cierto que,
paralelamente, se autoriza a que ciertos establecimientos puedan desarrollar su
actividad durante las jornadas declaradas como feriado irrenunciable.
Por lo que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.918, esto es, el día
30.05.2016, los empleadores que explotan dicho tipo de establecimientos, se
encuentran facultados para modificar su sistema de distribución de jornada de sus
trabajadores, a fin que estos puedan prestar servicios durante los días que la ley ha
declarado como feriado irrenunciables.
Para tal efecto, a partir de la entrada en vigencia de la ley, los trabajadores pueden
requerir al empleador un pacto a fin de prever la situación de alternancia de los
descansos en el período bianual, y así otorgar adecuada certeza a los dependientes
respecto de su ciclo de descanso, en particular, tratándose de aquellos días
declarados como feriados irrenunciables, atendida la significación social que dichas
fechas representan.
Así entonces, resulta posible inferir que la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.828,
impuso al empleador la obligación de modificar el régimen de jornada
correspondiente a aquella semana en que recae uno de los días festivos declarados
en carácter de irrenunciables, a fin que el descanso semanal no coincida con tal
feriado.
Ahora bien, forzoso resulta considerar que este Servicio mediante Ordinario Nº 4779
de 15.09.2015 –conforme a la doctrina institucional vigente a la fecha de su emisión–
informó que la prohibición contenida en el artículo 38 Ter “solo se encuentra referida
a una circunstancia excepcional de desempeño en domingo, o más específicamente,
en que la jornada semanal se encuentre distribuida en no menos de 5 ni más de 6
días a la semana, y que comprenda al día domingo en la prestación efectiva de
servicios”.
Ahora bien, a estas alturas no merece duda que los días de descanso, así como los
festivos de que goza el trabajador por disposición del legislador, pertenecen a
aquella base mínima de derechos laborales que debe otorgar el empleador,
resultando inconcluso que el pago de las remuneraciones por esos días es de cargo
ineludible de la empresa.
El Ord. Nº 339/27 de 30.01.2002 de esta Dirección en este punto señala que el artículo
40 bis B del Código del Trabajo, en su inc. 1º, establece que "Los trabajadores a
tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código
para los trabajadores a tiempo completo", de lo que se infiere que "el legislador ha
hecho aplicable expresamente a los trabajadores de que se trata, todos los derechos
de que gozan los trabajadores a tiempo completo".
En otros términos, agrega dicho pronunciamiento, "a estos dependientes les son
aplicables todas las reglas generales que contempla el Código, excepto en aquellas
materias que se encuentran especialmente reguladas por el Párrafo 5º" (refiere al
Párrafo de la Jornada Parcial, dentro del Título I, Libro I del Código del Trabajo).
Cabe en este punto tener presente que la normativa que regula la jornada parcial
(artículos 40 bis y siguientes del estatuto laboral) no contempla preceptos que
impongan diferencias en materia de goce del derecho a los feriados obligatorios o
irrenunciables, razón por la cual no existe fundamento en la ley para excluir del
beneficio de marras a los dependientes que se sujetan a una jornada ordinaria
inferior a 30 horas, cual sea la distribución de ésta.
Debe hacerse presente a este respecto, que la ley N° 20.215, amplió el ámbito de
aplicación del señalado beneficio -el que anteriormente correspondía solamente a
aquellos que laboraban en centros o complejos comerciales- extendiéndolo a todos
los trabajadores del comercio, cualquiera fuere el lugar donde prestan sus servicios,
salvo, como ya se dijera, los casos que la normativa en análisis expresamente
exceptúa.
a) Clubes y restaurantes;
Dicha excepción se traduce en que, para los trabajadores aludidos en las letras a)
b) y c) precedentes, los días 1º de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1º
de enero de cada año, no constituyen feriados obligatorios e irrenunciables,
circunstancia que a su vez, permite sostener que éstos se encuentran obligados a
laborar normalmente en dichos días, sin perjuicio de los descansos compensatorios
a que tienen derecho por aplicación del artículo 38 del Código del Trabajo o de la
compensación o retribución especial que puedan acordar con su empleador.
Por lo que, atendido que los trabajadores por los que se consulta, se desempeñan
como guardias de seguridad y vigilantes privados, forzoso resulta concluir que a los
mencionados trabajadores no les resulta aplicable la normativa contenida en la
disposición legal en estudio, por cuanto, como ya se señalara, ésta se encuentra
circunscrita sólo a los dependientes del comercio en los términos establecidos en
la mencionada doctrina institucional, calidad que evidentemente no reviste el
personal por el cual se consulta.
"…la nueva normativa que incorpora al Código del Trabajo la ley N° 20.823, que
otorga un incremento remuneracional mínimo de un 30% respecto de las horas en
que los trabajadores hayan prestado servicios en días domingo, y además, que
entrega 7 días adicionales de descanso en domingo, respecto de los dependientes
comprendidos en el artículo 38 inciso primero n° 7 del mismo Código, resulta
aplicable a todos los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos de
comercio y servicios, sea que la labor que desarrollan se relacione o no con la
atención de público".
Es importante destacar que para aquellos trabajadores del comercio, exceptuados por ley del feriado
irrenunciable del 1º de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero, no existe
inconveniente jurídico en otorgarles el descanso compensatorio en alguno de dichos días, siempre y
cuando ello responda a la circunstancia de haber laborado en un día domingo o festivo diverso a los
señalados, toda vez que estos no constituyen días de descanso obligatorio e irrenunciable para ellos,
así lo ha establecido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado:
Del señalado precepto legal se infiere que el legislador ha establecido como feriados
obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, exceptuados
aquellos que la misma norma señala, los días 1º de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25
de diciembre y 1º de enero de cada año.
En el primer caso, esto es, trabajadores del comercio que no cumplen funciones en
clubes y restaurantes; en establecimientos de entretenimiento, tales como, cines,
espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares
de juego legalmente autorizados, y en expendio de combustibles, farmacias de
urgencia y de establecimientos farmacéuticos que deban cumplir turnos fijados por
la autoridad sanitaria, tienen derecho a descansar los días 1º de mayo, 18 y 19 de
septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, revistiendo tal descanso el
carácter de obligatorio e irrenunciable, y, en tales circunstancias, no resultaría
jurídicamente procedente otorgar el descanso compensatorio que corresponda por
los servicios prestados en día domingo o festivos, en alguno de los días de feriado
irrenunciable.
“En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de
descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley
Nº 19.973”.
Por su parte, tratándose de trabajadores del comercio, exceptuados por ley del
feriado irrenunciable del 1º de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de
enero, no existiría inconveniente jurídico en otorgarles el descanso compensatorio
en alguno de dichos días, siempre y cuando ello responda a la circunstancia de
haber laborado en un día domingo o festivo diverso a los señalados, toda vez que
éstos no constituyen días de descanso obligatorio e irrenunciable para tales
dependientes.
Cuando se desarrollan elecciones primarias, sean municipales o presidenciales, como así también en
las elecciones municipales, parlamentarias y presidenciales, es de suma importancia tener presente que
nuestra legislación consagra respecto de los trabajadores dependientes, los siguientes permisos:
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 del Código del Trabajo en su Nº 7, aquellos trabajadores, que
en virtud de dicha norma, se encuentran exceptuados del descanso dominical y festivos, y que prestan
servicios en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad
jurídica, se encuentran legalmente liberados de prestar servicios el 17 de noviembre del presente año,
día de las elecciones de Parlamentarios y de Presidente de la República, constituyendo para tales
trabajadores un día de descanso obligatorio.
Asimismo, tratándose de los trabajadores que legalmente deban trabajar los días domingos y festivos, y
que no se beneficien del descanso irrenunciable del día 17 de noviembre, tienen derecho a ausentarse
de su trabajo durante 2 horas a fin de sufragar, sin descuento de su remuneración, acorde con lo señalado
en el artículo 155, inciso 2° de la citada Ley 18.700.
En los casos que el referido, lapso de dos horas resulte insuficiente para cumplir con este deber
ciudadano, se recomienda que trabajadores/as y empleadores concuerden una modalidad y extensión
del permiso que efectivamente permita sufragar.
Es de suma importancia para los empleadores, tener en consideración las implicancias que la realización
de las primarias municipales o presidenciales, tienen en materia laboral, las que son:
Respecto de los trabajadores que presten servicios en establecimientos de comercio y de servicios
que atiendan directamente al público (artículo 38 N° 7 del Código del Trabajo) que laboran en centros
o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica,
ubicados en aquellas comunas donde se realizarán primarias, sean municipales o presidenciales, el
día en la cual se desarrollen será de descanso, ya que ese día es un feriado legal de carácter
obligatorio e irrenunciable para estos trabajadores.
Respecto de los trabajadores exceptuados del descanso en domingo y festivos, que deban laborar
el domingo que se realice la elección primaria, podrán ausentarse durante 2 horas, a fin de que
puedan sufragar, sin descuento de sus remuneraciones.
En el caso de los trabajadores que sean designados vocales de Mesas Receptoras de Sufragios,
miembros de Colegios Escrutadores o delegado de la Junta Electoral, los empleadores deben
conceder los permisos necesarios, sin descuento de remuneraciones.
En otros términos, la contra excepción aludida se traduce en que por mandato del
legislador, los días en que deben efectuarse elecciones, constituyen días de
descanso obligatorio para los trabajadores que se encuentran exceptuados del
descanso dominical y en días festivos en virtud del numerando 7º antes aludido.
Sin embargo, es necesario aclarar que, la señalada contra excepción rige sólo
respecto de aquellos trabajadores que cumplan los siguientes requisitos
copulativos:
En lo que dice relación con el requisito a que se refiere la letra a) cabe señalar que
conforme a la doctrina de este Servicio contenida, entre otros, en dictamen Nº
2.225/86, de 15.04.96, que fijó el concepto de centros o complejos comerciales para
los efectos previstos en el artículo 203 del Código del Trabajo, precepto que utiliza
la misma expresión, debe entenderse por tales “el conjunto de locales o
establecimientos comerciales, generalmente próximos unos a otros y ordenados
bajo una dirección técnica o financiera común, donde se venden artículos de
comercio al por menor”.
Armonizando todo lo expuesto dable resulta concluir que el día en que deben
efectuarse las elecciones primarias de que se trata, constituye feriado obligatorio e
irrenunciable para los trabajadores comprendidos en el numeral 7 del artículo 38 del
Código del Trabajo, únicamente en aquellos casos en que presten servicios en
centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o
personalidad jurídica, por lo cual no podrá exigírseles trabajar en dicho día.
Del precepto legal precedentemente transcrito se infiere que a los trabajadores que
por la naturaleza de los servicios que prestan, deban laborar el día en que se
celebran elecciones, para cumplir con dicho deber, les asiste el derecho a
ausentarse de su trabajo durante un lapso de dos horas para cumplir con dicho
deber. En ningún caso dicha ausencia podrá significar una disminución de sus
remuneraciones.
Es así como, para que resulte procedente el descanso de los trabajadores de centros
comerciales, en aquel domingo en que se verifica el proceso eleccionario, deben
cumplirse los siguientes requisitos copulativos:
NORMAS LEGALES:
Ley N° 18.700
El día que se fije para la realización de las elecciones y plebiscitos será feriado legal.
Artículo 156: Los empleadores deberán conceder los permisos necesarios, sin
descuento de remuneraciones, a los trabajadores que sean designados vocales de
Mesas Receptoras de Sufragios, miembros de Colegios Escrutadores o delegado de
la Junta Electoral".
Artículo 155: Ninguna autoridad o empleador podrá exigir servicio o trabajo alguno
que impida votar a los electores.
Artículo 116: El día de una elección o plebiscito, hasta dos horas después del cierre
de la votación, no podrán realizarse espectáculos o eventos deportivos, artísticos o
culturales de carácter masivo, cuando la fuerza encargada del orden público estime
que éstos podrían afectar el normal desarrollo del proceso electoral.
El día de la elección o plebiscito, entre las cinco horas de la mañana y dos horas
después del cierre de la votación, los establecimientos comerciales no podrán
expender bebidas alcohólicas para su consumo en el local o fuera de él,
exceptuándose sólo a los hoteles respecto de los pasajeros que pernocten en ellos.
La fuerza encargada del orden público dispondrá la clausura de los recintos en que
se infringiere esta disposición.
Respecto de los trabajadores de hoteles, restaurantes, pubs, bares, discotecas y similares, se establece
una especial forma de distribución de la jornada laboral, la cual la encontramos en el inciso quinto del
artículo 38 del Código del Trabajo, que señala:
En el caso de los trabajadores de casinos de juego, hoteles, pubs, discotecas, restaurantes, clubes, bares
y similares y de los operadores de turismo, la distribución de la jornada ordinaria semanal deberá
sujetarse a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, salvo que las partes acuerden distribuir la jornada
semanal de tal forma que el trabajador cuente con, a lo menos, veintinueve domingos de descanso en el
lapso de un año o, alternativamente, con quince domingos de descanso en el lapso de seis meses. La
distribución de los días domingos deberá ser acordada por escrito en el contrato de trabajo o en un anexo
del mismo y no podrá considerar la prestación de servicios por más de tres domingos en forma
consecutiva. Si a la fecha de terminación del contrato, el trabajador no hubiere hecho uso de los
descansos en día domingo a que tiene derecho conforme la proporción que establece este inciso, el
empleador deberá pagar dichos días en el respectivo finiquito. Este pago deberá efectuarse con el
recargo contemplado en el inciso tercero del artículo 32 y no podrá ser imputado al pago del feriado
proporcional, en su caso.
De acuerdo a lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 38, se establece un sistema especial de
descanso en domingo, aplicable a los trabajadores que se desempeñan en los siguientes
establecimientos:
Casinos de juego.
Hoteles.
Pubs.
Discotecas.
Restaurantes.
Clubes.
Bares y similares.
Operadores de turismo.
De acuerdo a lo señalado por la Dirección del Trabajo, se entiende por tour operadores aquellos
establecimientos que, conforme a la norma chilena oficial, diseñan y proveen paquetes, productos o
servicios turísticos, propios o de terceros. De acuerdo con la norma NCh 3067 de 2013, aprobada por
Decreto Exento Nº 171 de 07.04.2014 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que fija los
requisitos que deben cumplir los operadores de turismo, se define como tour operador u operador
mayorista, a aquella organización comercial que diseña y provee paquetes, productos o servicios
turísticos, propios o de terceros, los cuales pueden comprender transporte, estadía y otros.
Los trabajadores, gozan del derecho a que se les otorgue un día de descanso a la semana en
compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, obviamente se debe seguir respetando
la regla de que no se trabaje más de 6 días consecutivos como ya antes hemos visto, y otro por cada
festivo en que debieron prestar servicios, la compensación de los festivos laborados se hace en los
mismos términos visto en temas anteriores ya que respecto de esta materia no existe una regla especial
para estos trabajadores, pero en lo referido al descanso en domingo, las partes podrían pactar:
Cualquiera sea la opción que se adopte, el sistema de distribución del descanso, no podrá considerar la
prestación de servicios por más de 3 días domingo en forma consecutiva.
Cuando las partes se acogen a esta modalidad de distribución del descanso dominical, se ha establecido
por el legislador un sistema especial de compensación en dinero de aquellos días domingo de descanso,
que el trabajador no hubiere utilizado al término de la relación laboral.
El pago de esta compensación debe realizarse en el respectivo finiquito, con base a un cálculo de la
proporción de días domingo a que tenía derecho en virtud del tiempo de vigencia de la relación laboral,
menos el número de días domingo en que el trabajador descansó efectivamente dentro del período anual
o semestral que se hubiera pactado.
El número de días proporcionales de descanso en domingo antes determinado, deberán ser pagados
con el recargo del 50% sobre el sueldo convenido a que se refiere el artículo 32 del Código del Trabajo,
monto que no procede sea imputado al pago de feriado proporcional.
Para entender la forma de compensación de estos días pendientes de descanso desarrollaremos el
siguiente ejemplo:
Ejemplo 1:
Vigencia del pacto, que puede ser el inicio de la relación laboral: 1 año desde el 01/08/2016.
El trabajador dispuso durante la vigencia del pacto de 6 días domingo de descanso efectivo.
Paso 1: Determinación de los días de descanso en domingo proporcionales al tiempo de duración del
pacto.
Proporción por mes = (29 / 12) = 2,4166666 días domingo de descanso por cada mes completo.
Proporción por día = (2,4166666 / 30) = 0.0805555555 días por cada día que no alcance a completar el
mes.
Dada las fechas de duración del pacto, esto es desde el 01/08/2016 al 25/02/2016, el trabajador laboró
afecto a este acuerdo un total de 6 meses y 24 días, por lo que los días proporcionales de descanso
serían:
A los 11,6 días se restan los días domingo efectivamente otorgados = 11,6 - 6 = 5,6.
De acuerdo a lo señalado por la Dirección del Trabajo, el resultado anterior se redondea al número entero
superior, que para el ejemplo asciende a 6, guarismo que corresponde al número de días de
remuneración a pagar con el recargo del artículo 32 del Código del Trabajo.
Si el trabajador tuviese una jornada de trabajo de 45 horas semanales, distribuidas en 6 días de trabajo
con 7,5 horas ordinarias diarias de trabajo y un sueldo de $330.000.- el cálculo del valor a pagar sería:
Sueldo 330.000
2.- hoteles.
3.- pubs.
4.- discotecas.
5.- restaurantes.
6.- clubes.
Es así como, mediante la norma NCh 3067 de 2013, aprobada por Decreto Exento Nº
171 de 07.04.2014 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, se fijan los
requisitos que deben cumplir los operadores de turismo, y se define como tour
operador u operador mayorista, a aquella organización comercial que diseña y
provee paquetes, productos o servicios turísticos, propios o de terceros, los cuales
pueden comprender transporte, estadía y otros.
Con todo, si bien tratándose de los trabajadores que se desempeñan en cualquiera
de los establecimientos precedentemente enumerados, su régimen de descanso
semanal se encuentra regulado en los incisos 3º y 4º del artículo 38 del Código del
Trabajo, la presente reforma faculta a que las partes de la relación laboral, acuerden
una especial forma de distribución del descanso en día domingo, que sustituye la
obligación de que el descanso recaiga en al menos dos días domingo en el mes.
Así entonces, tales trabajadores, por una parte mantienen su derecho a que se les
otorgue un día de descanso a la semana en compensación a las actividades
desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que debieron prestar
servicios, pero en lo referido al descanso en domingo, las partes podrían pactar:
Sin embargo, cualquiera sea la opción que se adopte, el sistema de distribución del
descanso, no podrá considerar la prestación de servicios por más de tres días
domingo en forma consecutiva.
El factor final, corresponderá a días de remuneración que deberán ser pagados con
el recargo del 50% sobre el sueldo convenido a que se refiere el artículo 32 del
Código del Trabajo, monto que no procede sea imputado al pago de feriado
proporcional.
d.- La sumatoria de los literales a.- y b.- equivale a 11,3 días de remuneración.
f.- El resultado anterior se redondea al número entero superior, que para el ejemplo
asciende a 6, guarismo que corresponde al número de días de remuneración a pagar
con el recargo del artículo 32 del Código del Trabajo.
Respecto de la forma en la cual se deben otorgar los descansos de los trabajadores, esta se encuentra
regulada en el inciso segundo del artículo 36, que establece que las labores realizadas en el día anterior
a un día de descanso deberán finalizar, a más tardar, a las 00:00 horas, solo en casos justificados, se
puede traspasar dicho límite, pero con un máximo de 3 horas, las que deberán pagarse con un recargo
del 100% sobre el valor de la hora ordinaria correspondiente al sueldo convenido, el trabajador debe en
todo caso tener un descanso no inferior a 33 horas continuas, a partir del término de los servicios en la
jornada que antecede a un día de descanso.
Ejemplo 2:
La determinación del valor de hora extra al 100%, para una jornada de 45 horas semanales, y sueldo
mensual, se hace de la siguiente forma:
Ahora bien, en aquellos casos en que se prorrogue el inicio del descanso más allá
de las 00:00 horas (pero con el tope de tiempo ya mencionado), el empleador deberá
remunerar ese tiempo con un recargo del cien por ciento sobre el valor de la hora
ordinaria correspondiente al sueldo convenido.
La Ley Nº 20.918, que adapta normas laborales al rubro del turismo, publicada el 30.05.2016, introdujo
una serie de modificaciones al Código del Trabajo, que dice relación con la jornada de trabajo de los
dependientes de restaurantes que atiendan directamente al público, que a continuación revisaremos.
Para poder entender lo dispuesto en el artículo 34 bis del Código del Trabajo, se requiere que revisemos
previamente las disposiciones de los artículos 22, 27, 28, 34, 36 y 38 de este Código.
1. El artículo 22 establece que el máximo de jornada ordinaria semanal no podrá exceder de 45 horas
semanales.
2. El artículo 28 establece que las 45 horas semanales no pueden distribuir en no más de 6 ni menos
de 5 días. Así mismo se establece que el máximo de jornada ordinaria diaria es de 10 horas.
3. El artículo 34 del Código del Trabajo establece que los trabajadores tienen derecho a un descanso
para colación de duración no inferior a 30 minutos no imputables a la jornada laboral.
4. El artículo 27 establece que personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes no estarán
afectos a la jornada máxima legal de 45 horas semanales (salvo el personal administrativo, el de
lavandería, lencería y cocina) estableciéndose una jornada especial cual es un máximo de 60
horas semanales, distribuidas en 5 días a la semana, donde la jornada es de 12 horas, con un
tiempo destinado a colación de 1 hora imputable a la jornada de trabajo. Para que opere la
excepción respecto de estos trabajadores, se necesita que se den copulativamente 2 requisitos:
No basta que el dependiente labore en hoteles, restaurantes o clubes, sino que requiere además
que concurran las condiciones descritas en el párrafo anterior.
6. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36 del Código del Trabajo, los días de descanso, en
empresas exceptuadas o no del descanso dominical, deben comenzar a más tardar a las 21:00
horas del día anterior al de descanso y terminar a las 06:00 horas del día siguiente al de descanso.
En el evento que exista el sistema de turnos rotativos se aplica la misma regla, con la salvedad
que el descanso puede comenzar a más tardar a las 24:00 horas del día anterior al del descanso.
El artículo 34 bis, establece respecto de los trabajadores de restaurantes que atiendan directamente al
público, que el período de descanso para colación tiene un tratamiento distinto al de carácter general
regulado en el artículo 34, toda vez que con estos trabajadores se puede pactar una interrupción de la
jornada diaria que va desde 30 minutos hasta 4 horas, en la medida que el total de las horas
efectivamente trabajadas no sobrepase de 45 horas semanales y 10 horas diarias establecidas
respectivamente en los artículos 22 y 28 del Código del Trabajo antes comentado.
Al pactar esta especial forma de distribución de la jornada, se establece la obligación de hacerlo por
escrito, además por el tiempo de descanso que exceda de ½ hora se debe pagar una remuneración
especial que no puede ser inferior al valor por hora correspondiente a 1.5 ingresos mínimos mensuales,
en base a una jornada de 45 horas semanales.
El valor de la hora que exceda de ½, que establece el artículo 34 bis se determina de la siguiente forma:
Valor hora = (((IMM X 1.5) / 30) x 28) /180
Si las partes acuerdan esta forma especial de distribución del horario de colación, el empleador debe
pagar el transporte de ida y regreso del trabajador a otro lugar, dentro del radio urbano respectivo.
Esta forma de distribución de la jornada diaria de trabajo establecida en el artículo 34, es incompatible
con la jornada regulada en el artículo 27 antes mencionado.
Respecto del pacto por escrito que se exige para la procedencia de esta especial forma de distribución
de la jornada ordinaria diaria, debemos tener en consideración que este pacto debe incluir a todos los
trabajadores del respectivo establecimiento que atiendan directamente al público, pudiendo incorporarse
en el a trabajadores que no obstante no atiendan público, realicen una función que sea de difícil
reemplazo, como causa de su condición técnica, profesional o a su experiencia en una determinada
especialidad y a las características de la prestación de sus servicios, como ocurre en el caso de quien
se desempeña como Chef.
El pacto que se suscriba debe hacerse con la o las organizaciones sindicales a las que pertenezcan los
trabajadores involucrados. En el caso de trabajadores sin afiliación sindical, la aplicación del pacto exige
que su consentimiento sea manifestado expresamente por escrito.
En el caso de establecimientos que no cuentan con trabajadores afiliados a una organización sindical, la
adopción del pacto debe celebrarse de forma colectiva y ante un ministro de fe, por lo que a fin de
garantizar el espíritu colectivo de la decisión, se estima como necesario que la aprobación de las
condiciones del pacto se manifieste por la mayoría absoluta de los trabajadores del establecimiento
respecto de quienes se aplicaría.
De acuerdo a lo señalado en el artículo 34 bis, el pacto tendrá una duración de 6 meses renovables de
mutuo acuerdo. Es por ello que en los pactos debe consignarse la fecha de suscripción, que se entenderá
para todos los efectos como la de inicio de su vigencia, y la fecha de expiración del acuerdo.
El empleador debe remitir copia del pacto a la Dirección del Trabajo, pudiendo dicha entidad en uso de
sus facultades fiscalizadoras verificar el cumplimiento de los requisitos y formalidades del pacto.
Al momento de remitir el pacto a la Dirección del Trabajo, el empleador debe adjuntar, copias de los
antecedentes que den cuenta de las circunstancias en que se adoptó el pacto, como son:
Copia de acta de ministro de fe, en los casos en que la adopción del pacto ha sido decidida por un
colectivo de trabajadores sin afiliación sindical.
El artículo 34 bis no establece un plazo para que el empleador remita el pacto a la Dirección del Trabajo,
por lo que se debiese hacer esto a la brevedad posible, toda vez que si no existe un plazo para la
realización del trámite respectivo, este debiese hacerse en forma inmediata.
El pacto deberá incluir a todos los trabajadores que atienden público y constar por
escrito. El empleador deberá remitir a la Dirección del Trabajo copia del respectivo
pacto.
El pacto deberá ser acordado con la o las organizaciones sindicales a las que
pertenezcan los trabajadores involucrados y podrá extenderse hasta por seis
meses, renovables de común acuerdo. En caso de no existir aquellas, el acuerdo
deberá celebrarse en forma colectiva con dichos trabajadores, ante un ministro de
fe. Para aplicar estos pactos a los trabajadores de la empresa sin afiliación sindical,
se requerirá de su consentimiento expreso, manifestado por escrito.
Cabe considerar que, durante la tramitación del proyecto el asesor legislativo del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, señor Francisco del Río, puntualizó:
Luego, según se desprende de la historia fidedigna del artículo 34 bis, y para los
efectos de su aplicación, se entiende por restaurant aquel lugar en que se
proporciona el servicio de comidas completas, preparadas para su consumo
inmediato, que cuenta con atención a la mesa.
Sobre este aspecto cabe considerar que, según lo dispone el inciso 1º del artículo
34 del Código del Trabajo, el legislador ha establecido un sistema general
consistente en la obligación de dividir la jornada diaria en dos partes, disponiendo
que entre ellas, se otorgue un descanso de -a lo menos- media hora para colación,
señalando que dicho período no se considerará trabajado y que, por ende, no puede
ser considerado para los efectos de enterar la jornada diaria.
a.- Al igual que la primera media hora de interrupción, este tiempo no resulta
imputable a la jornada de trabajo, por lo que no debe ser considerado para los
efectos de enterar la jornada diaria o semanal.
b.- Debe ser remunerado conforme al acuerdo de las partes, el que no puede ser
inferior al valor hora que se obtenga en base a un 1,5 Ingreso Mínimo Mensual, con
relación a una jornada semanal de 45 horas.
En este punto, reuniría los requisitos para adherirse al pacto, aquel trabajador que
sin atender público directamente en el restaurant, se desempeña como Chef.
Cualquiera sea la forma de adopción del pacto, tendrá una vigencia de hasta seis
meses, renovables de común acuerdo. Atendido esto, se deberá consignar en el
respectivo instrumento, su fecha de suscripción (que se entenderá para todos los
efectos como la de inicio de su vigencia, y la fecha de expiración del acuerdo.
30
) )
x 28
180
(
Por lo anterior, conforme al ingreso mínimo mensual vigente establecido por la Ley
Nº 20.935 de 30.06.2016, el valor mínimo de cada hora del pacto, asciende a la fecha
de este Dictamen a $ 2.003.- pesos.
Además, el pacto debe señalar el monto que las partes hubieren acordado para
solventar los gastos de traslado del trabajador durante la interrupción de la jornada,
monto que al menos deberá corresponder al equivalente a al valor de dos pasajes
de transporte público dentro del radio urbano.
Las sumas antes descritas, deberán estar debidamente descritas y detalladas en las
liquidaciones de remuneración de cada trabajador al tenor de lo dispuesto en el
artículo 54 inciso 3º del Código del Trabajo.
- Copia de acta de ministro de fe, en los casos en que la adopción del pacto ha sido
decidida por un colectivo de trabajadores sin afiliación sindical.
Desarrollo
del tema:
La jornada de trabajo de los dependientes del comercio, se rige por las normas generales del Código del
Trabajo, resultando aplicables a estos dependientes las disposiciones relativas a duración y distribución
de la jornada semanal y diaria, los límites de jornada extraordinaria y los descansos durante la jornada
de trabajo como los semanales y diarios, ya mencionados.
Para poder entender esta extensión de jornada, se hace necesario revisar la definición de dependientes
del comercio, que la Dirección del Trabajo ha dado:
Del tenor literal del artículo 24 del Código del Trabajo se desprende que las
disposiciones que en dicha norma se establecen sólo resultan aplicables a los
trabajadores que revistan la calidad de dependientes del comercio, debiendo
entenderse por tales de acuerdo al concepto fijado por este Servicio en dictamen Nº
3773/084, de 14.09.07, todos aquellos que se desempeñen en establecimientos
comerciales y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público
de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen.
Acorde a dicho concepto, posible es convenir que sólo podrán quedar afectos a
dicha normativa los trabajadores encargados de vender directamente al público las
mercaderías o productos que se ofrecen en los establecimientos comerciales en
que se desempeñan, debiendo considerarse incluidos dentro de dicha definición,
no sólo los que realizan la venta propiamente tal, sino todos aquellos que participan
en dicho proceso cumpliendo funciones inherentes e íntimamente relacionadas con
el mismo, como serían, a vía de ejemplo, los que se desempeñan como cajeros y
empaquetadores.
De igual manera, no podrían ser calificados como trabajadores del comercio para
los efectos previstos en el citado artículo 24, los trabajadores que se desempeñan
en clubes, restaurantes y establecimientos de entretenimiento a que se refiere el
artículo 2º de la ley 19.973, toda vez que la actividad que tales dependientes realizan
no dice relación con la venta de productos o mercaderías, labor que resulta
determinante para calificarlos como tales a la luz del concepto fijado en dictamen Nº
3773/084, de 14.09.07, ya analizado.
La extensión que nos ocupa se encuentra regulada en el artículo 24 del Código del Trabajo que señala:
Artículo 24: “El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes
del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a navidad,
distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso
las horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la
jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias.
Como se puede apreciar, se faculta al empleador para extender la jornada ordinaria diaria de los
dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante 9 días previos al 25 de diciembre (navidad)
de cada año, estos nueve días deben ser distribuidos dentro de los 15 días anteriores a la navidad, en
términos simples el período en el cual el empleador podrá extender la jornada de trabajo de los
dependientes del comercio va desde el día 10 hasta el 24 de diciembre de cada año, debiendo escoger
dentro de ese período un total de 9 días en los que se aplicará la extensión de jornada.
La norma legal en comento ha establecido en favor de los trabajadores los siguientes derechos:
1. Al utilizar el empleador la facultad de extender la jornada diaria de trabajo, las horas que excedan
de 45 horas semanales o la jornada convenida, si esta fuera menor, se deberán pagar como
extraordinarias.
2. Cuando el empleador ejerce esta facultad extendiendo la jornada ordinaria, no resulta procedente
pactar horas extraordinarias y cualquier estipulación al respecto carece de valor.
3. Durante los 9 días en que se extienda la jornada de trabajo, los trabajadores no podrán salir más
allá de las 23:00 horas.
4. Los días 24 de diciembre y 31 de diciembre los dependientes no podrán salir de su trabajo más
allá de las 20:00 horas, debiendo el empleador arbitrar las medidas para que los trabajadores
puedan terminar sus labores y retirarse del trabajo en los horarios establecidos por el legislador.
Dado que por constituir una facultad que la ley otorga al empleador, cada vez que este la ejerce, por
supuesto dentro de los límites legales, el trabajador se encuentra obligado a laborar el tiempo que el
empleador disponga a continuación de su jornada ordinaria, el cual no podrá exceder de dos horas por
día.
Respecto del pago de las horas trabajadas en virtud de esta extensión de jornada ordinaria, al tenor de
lo dispuesto en la norma en comento debemos señalar que resulta plenamente aplicable lo dispuesto por
la Dirección del Trabajo, respecto de la determinación de las horas extras:
"Se entiende por jornada extraordinaria la que exceda del máximo legal o de la
pactada contractualmente, si fuese menor".
Del precepto anotado se deduce que el tiempo trabajado en exceso sobre la jornada
ordinaria legal o sobre la pactada, si éste fuese menor a la legal, constituye jornada
extraordinaria de trabajo.
De lo anterior se colige que el límite que sirve de base para establecer la existencia
de horas extraordinarias es de carácter semanal siendo, por tanto, viable afirmar
que el hecho de que se haya laborado en exceso sobre un horario diario no
determina por si solo la presencia de sobretiempo sino que, por el contrario, éste se
producirá solamente una vez que se haya enterado el número de horas que
constituye la jornada ordinaria semanal convenida.
Con todo, cabe hacer presente, por las mismas razones anotadas, que la
compensación a que se alude en el párrafo anterior, solo procederá dentro de la
respectiva semana, sin que sea posible compensar las horas no trabajadas en una
semana con aquellas que se laboran en exceso la semana siguiente.”
No existe un recargo especial para las posibles horas extraordinarias que se produzcan aplicándose por
tal motivo el recargo establecido en el artículo 32 del Código del Trabajo, es decir un 50% por sobre el
sueldo convenido para la jornada ordinaria de trabajo.
El artículo 24 del Código del Trabajo establece una multa especial cuando el empleador no cumple con
las disposiciones en las contenidas, siendo esta multa de 5 U.T.M. por cada trabajador afectado, y de 20
U.T.M. por cada trabajador afectado si la empresa tiene contratados a la fecha de la infracción 200 o más
trabajadores.
Respecto de extensión de jornada de trabajo establecida en el artículo 24 del Código del Trabajo la
Dirección del Trabajo ha señalado:
“1) La normativa prevista en el artículo 24 del Código del Trabajo, modificado por la
Ley Nº 20.215, resulta aplicable a los dependientes del comercio, debiendo
entenderse por tales todos aquellos que se desempeñan en establecimientos
comerciales y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público
de las mercaderías o productos que en ellas se ofrecen, no quedando, por ende,
afectos a dicha normativa aquellos que laboran en clubes, restaurantes y
establecimientos de entretenimiento.
3) Los dependientes del comercio no podrán laborar más allá de las 23 horas durante
los días comprendidos desde el 10 y hasta el 23 de diciembre de cada año, ni
después de las 20 horas los días 24 y 31 de diciembre, debiendo por tanto los
respectivos empleadores, adoptar todas las medidas tendientes a disponer el cierre
oportuno de sus establecimientos. Ello se traduce en que en dicho período, ningún
trabajador del comercio podrá laborar más allá de dichos topes, ya sea por
aplicación de la jornada ordinaria o extraordinaria que hubieren convenido, por
efecto de la extensión horaria a que se refiere el artículo 24 o por la asignación de
labores distintas a las que involucra el proceso de venta.
El Código del Trabajo en su artículo 29 contempla una excepción a las normas sobre duración de la
jornada ordinaria de trabajo, al señalar que:
Este precepto legal permite extender la jornada ordinaria diaria de trabajo en la medida indispensable
para evitar perjuicios en la marcha normal de establecimiento o faena, en los siguientes casos:
En los casos señalados la extensión de la jornada ordinaria de trabajo no tiene un máximo horario,
estando esta determinada por el tiempo que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal
del establecimiento o faena, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
Dicha extensión de jornada ordinaria significa para el trabajador, un aumento de su jornada ordinaria o
habitual, por lo que se ha establecido una compensación, al disponerse que las horas trabajadas en
exceso se pagarán como extraordinarias. Esto significa, que las horas que el dependiente deba laborar
en exceso de su jornada ordinaria deberán ser pagadas con el recargo del 50% sobre el sueldo convenido
y su liquidación y pago corresponderá practicarlos junto con la remuneración ordinaria del respectivo
período.
Se autoriza únicamente a extender la jornada ordinaria diaria de trabajo y en ningún caso, en virtud de
esta norma, se puede exigir a un trabajador concurrir a prestar servicios durante la utilización de sus
descansos diarios o semanales, invocando el empleador alguna de las situaciones excepcionales que
permiten la extensión de jornada.
Recordemos que el descanso diario, o entre jornadas de trabajo no se encuentra regulado en el Código
del Trabajo, pero ya hemos revisado la jurisprudencia administrativa emanada de la Dirección del Trabajo
que al respecto ha señalado:
“Entre una jornada efectiva de trabajo y otra, debe existir un espacio de tiempo
destinado al reposo, cuya duración debe ser equivalente, por lo menos, al período
laborado.”
En relación con el derecho a descanso que tienen los trabajadores, debemos tener presente que resulta
improcedente que el empleador una vez concluida la jornada diaria de trabajo, en virtud de la facultad en
análisis, interrumpa el descanso de su personal, en relación con el descanso semanal, se aplica
exactamente la misma hipótesis, resultando improcedente que el empleador exija en virtud del artículo
29 del Código del Trabajo que uno o más de sus dependientes deban interrumpir su descanso semanal
para concurrir a la empresa cuando se produce algunas de las situaciones de excepción contemplada
en la norma legal que nos ocupa, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
Para que el empleador pueda invocar la extensión de jornada, se requiere que el hecho invocado como
caso fortuito o fuerza mayor reúna los siguientes requisitos copulativos:
1. Que el hecho invocado sea inimputable: esto es, que provenga de una causa enteradamente ajena
a la voluntad de las partes, en el sentido que estas no hayan contribuido en forma alguna a su
producción;
2. Que el hecho sea imprevisible: que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o
corrientes;
3. Que el hecho sea irresistible: que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las
defensas idóneas para lograr tal objetivo.
En caso de no reunir los requisitos señalados precedentemente, el empleador que haya invocado esta
facultad se expone a las sanciones correspondientes por parte de la Dirección del Trabajo, sin perjuicio
del pago al que tendrán derecho los trabajadores de las horas extraordinarias que hayan realizado. Al
respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
a. Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo de caso fortuito o fuerza
mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteradamente ajena a
la voluntad de las partes, en el sentido que estas no hayan contribuido en forma
alguna a su producción;
b. Que el referido hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido
prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y
c. Que el hecho o suceso sea irresistible, esto es, que no se haya podido evitar, ni
aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo".
La jurisprudencia administrativa emanada de la Dirección del Trabajo en relación al caso fortuito o fuerza
mayor señala:
“1.- La jornada laboral extendida a que se refiere el artículo 29 del Código del
Trabajo, fue concebida por el legislador como una eventual prolongación de la
jornada de trabajo, en términos de que exista continuidad entre ésta y el exceso de
tiempo trabajado, debiendo invocarse en el mismo momento en que se produzca la
contingencia que la justifica.
“Ahora bien de los antecedentes que obran en poder de esta Dirección, en especial,
el informe de fiscalización mencionado en el punto 1) precedente, consta que las
faenas en que se desempeña el personal de que se trata se encuentran ubicadas,
según ya se expresó, en la Minera Los Pelambres, a 57 kilómetros aproximadamente
de Salamanca, a una altura entre 3.000 y 4.500 metros sobre el nivel del mar, en la
Cuarta Región, entorno de montaña, con temperaturas extremas de calor y de frío,
según la estación.
El mismo informe expone que los trabajadores señores XX y XX, quienes el día 4 de
junio de 2002 laboraban su séptimo día de trabajo, no pudieron bajar al campamento
a causa de las aludidas razones climáticas y recibieron instrucciones de permanecer
12 horas de descanso en el refugio después de las cuales prestaron labores de
emergencia durante 12 horas, transcurridas las cuales bajaron a su domicilio ( en el
caso del señor X) o descansaron otras 12 horas para luego bajar definitivamente
(tratándose del señor X).
Ahora bien, la calificación antes efectuada, permite concluir que en el caso de los
trabajadores de cuya situación se trata que a raíz del fenómeno climático ocurrido
en la Cuarta Región no hubieren podido subir a la faena y hubieren permanecido en
sus lugares de hospedaje, como también de aquellos que no obstante haber
permanecido en el lugar de la faena estuvieren impedidos por tal causa de prestar
los servicios convenidos, la empresa y tales dependientes han quedado exonerados
del cumplimiento de sus obligaciones laborales recíprocas. De esta suerte, si la
empresa ha pagado normalmente sus remuneraciones a los trabajadores que se
encontraron en tal situación, no estando legalmente obligada a ello, cabe sostener
que no existe requerimiento o reparo alguno que formular en su contra.
Del precepto transcrito se desprende que el empleador está autorizado para exceder
la jornada ordinaria, en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha
normal del establecimiento o faena, en los siguientes casos:
Sobre el particular, el artículo 45 del Código Civil prevé que "se llama fuerza mayor
o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario público, etc."
Del precepto citado es posible derivar que se configura la fuerza mayor o caso
fortuito cuando concurren copulativamente los siguientes requisitos:
a) que el hecho sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente
ajena a la voluntad de las partes, es decir, que éstas no hayan contribuido en forma
alguna a su ocurrencia.
b) que el mismo hecho o suceso sea imprevisible, esto es, que no se haya podido
prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y
c) que el hecho sea irresistible, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en
el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo.
“El capitán de puerto está plenamente facultado para suspender el tránsito marítimo
en los casos siguientes:
Así, cabe señalar que, en el evento que el capitán de puerto ordene suspender el
transito marítimo, por las razones antes señaladas, este hecho constituiría, a juicio
de este Servicio, un caso de “Fuerza Mayor” o “Caso Fortuito”. En efecto, el acto
de autoridad ejercido por el capitán de puerto, es un hecho no imputable a la
empresa ni a los trabajadores, que es claramente imprevisible en los cálculos
ordinarios o corrientes y, resulta particularmente irresistible para las partes de esa
relación laboral y no tienen ninguna posibilidad de evitar ni oponerse a la misma.
Para que el empleador pueda invocar la extensión de jornada ordinaria basado en que deben efectuarse
arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones, debemos tener presente que
el artículo 29 del Código del Trabajo impone, para el caso en cuestión, dos condiciones copulativas
imprescindibles para prolongar la jornada ordinaria, a saber:
b) Que estos arreglos o reparaciones se realicen con el objeto de evitar perjuicios en la marcha
normal del establecimiento.
De lo anterior solo cabe concluir que la situación en extensión de la jornada es de carácter excepcional,
vinculada a arreglos que busquen solucionar situaciones de emergencia o extraordinarias y que por lo
mismo autorizan a extender la jornada ordinaria sin límite de tiempo.
Las situaciones que dan lugar a los arreglos impostergables no pueden ser situaciones que sean propias
de la marcha normal de establecimiento o faena, sino que, siendo extrañas a esta pueden, eventualmente
y en casos de emergencia afectar su desarrollo y evolución. Por ende, es necesario distinguir dos tipos
de arreglos; los que forman parte de la marcha normal del establecimiento y que en cierta medida la
constituyen, no autorizando estos la extensión de jornada, y otros arreglos que escapan a dicha marcha
y que, en ciertos casos de gravedad, pueden afectarla autorizando a extender el horario normal de
trabajo. Es por ello que solo se puede extender la jornada en casos de arreglos que no formen parte de
la marcha normal de la empresa y que por tanto escapen de la posibilidad de ser efectuados a cabalidad
dentro de la jornada ordinaria de trabajo.
“Por su parte, del precepto contenido en el artículo 29 del mencionado cuerpo legal
se desprende que el empleador se encuentra también facultado para extender la
jornada ordinaria de sus dependientes en la medida indispensable para evitar
perjuicios en la marcha normal de la empresa, siempre y cuando concurran alguna
de las situaciones que allí se prevén, esto es, cuando sobrevenga fuerza mayor o
caso fortuito o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o
reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones. De la misma
norma se desprende, además, que las horas laborales, por tales causas, en exceso
de la jornada ordinaria convenida, deberán ser pagadas como extraordinarias.
Como es dable apreciar, las situaciones reguladas por las normas antes transcritas
y comentadas dicen relación con la facultad que asiste al empleador para disponer
unilateralmente la extensión de la jornada ordinaria de sus dependientes en los
periodos, por las circunstancias y con las limitaciones previstas en cada caso, lo
cual autoriza para sostener que dichas situaciones no responden jurídicamente al
concepto de jornada extraordinaria aun cuando el pago del exceso deba efectuarse
en la forma prevista en el inciso 3º del artículo 32 del Código del Trabajo, vale decir,
con el recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada
ordinaria.
Número de horas semanales que se pueden pactar y normativa aplicable según el número de
horas pactadas.
No existe en nuestra legislación una definición que deba entenderse por jornada parcial de trabajo, sin
embargo, la Dirección del Trabajo ha sostenido que cualquier contrato que tenga pactada una jornada
semanal inferior al máximo legal de 45 horas semanales, es como una jornada a tiempo parcial, pudiendo
citarse al respecto los siguientes pronunciamientos:
De acuerdo a lo señalado por la Dirección del Trabajo, jornadas parciales de trabajo son todas aquellas
de duración inferior al máximo legal de 45 horas, sin embargo, las jornadas de trabajo de 30 horas o
menos tiene una regulación especial en el Código del Trabajo, toda vez que a este tipo de jornadas de
trabajo se le aplicarán las normas sobre contrato de trabajo a tiempo parcial, reguladas en los artículos
40 bis y siguientes del mencionado Código.
NÚMERO DE HORAS SEMANALES QUE SE PUEDEN PACTAR Y NORMATIVA
APLICABLE SEGÚN EL NÚMERO DE HORAS PACTADAS
Al momento de pactar una jornada parcial, esto es una de duración inferior a las 45 horas semanales
que es el máximo legal, las partes de la relación laboral son libres de determinar el número de horas
semanales que estimen necesarias para la adecuada prestación de los servicios, pudiendo pactar desde
1 hora a la semana. No debemos olvidar que todo contrato debe contener como cláusula mínima la
duración y distribución de la jornada semanal, por lo que siempre se deberá establecer el número de
horas semanales de jornada de trabajo.
Al pactar jornadas inferiores a las 45 horas semanales, se debe ser muy cuidadoso respecto de la
normativa a aplicar según el número de horas semanales convenidas, toda vez que si la jornada
convenida es de 30 horas o menos, se deben aplicar al trabajador las normas especiales establecidas
en el Código del Trabajo relativas a los contrato de trabajo a tiempo parcial. Así lo ha sostenido la
Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado:
3) La norma contenida en el inciso 4 º del artículo 38 del Código del Trabajo, sobre
descanso compensatorio de domingo y festivos laborados, es aplicable a los
trabajadores contratados con jornada a tiempo parcial, en la medida que no se
encuentren en los casos de excepción que el mismo precepto legal contempla.
NORMAS ESPECIALES RESPECTO DE LOS CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL
Los contratos de trabajo a tiempo parcial se encuentran regulados en los artículos 40 bis y siguientes del
Código del Trabajo, presentando las siguientes características:
Se entiende por contrato con jornada a tiempo parcial, aquellos en que se ha pactado una jornada que
no exceda a los dos tercios de la jornada ordinaria del artículo 22 del Código del Trabajo, esto es 30
horas semanales.
Se permite pactar horas extraordinarias, las que deben sujetarse a las normas contenidas en los artículos
30, 31 y 32, materia que será revisada más adelante en este módulo.
La jornada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá superar las 10 horas diarias.
La jornada ordinaria diaria puede interrumpirse por un lapso no inferior a 30 minutos ni superior a unos
60 minutos para colación.
Es necesario puntualizar que en el caso de las jornadas parciales de trabajo, la jornada ordinaria diaria
solo se puede interrumpir para el descanso de colación, el cual está limitado a un máximo de 1 hora, por
lo que una interrupción para colación mayor a la establecida por el legislador resulta improcedente, lo
mismo el establecer dentro del mismo día de trabajo 2 turnos distintos para que el trabajador labore en
ellos, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado:
Precisado lo anterior, cabe señalar que el inciso 3º del artículo 40 bis A, dispone:
“La jornada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá exceder de las 10 horas,
pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora
para la colación”.
De la norma legal precedentemente transcrita se desprende que en los contratos
con jornada a tiempo parcial la jornada diaria debe ser continua con un límite
máximo de 10 horas, jornada que puede ser interrumpida para efectos de la colación,
por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora.
Los trabajadores afectos a este tipo de contrato gozan de los derechos que contempla el Código, para
los dependientes a tiempo completo.
Sueldo mínimo proporcional a la jornada convenida
En cuanto al sueldo mínimo mensual establecidos en los artículo 44 y 42 letra A del Código del
Trabajo, se permite pactar que el sueldo mínimo mensual se calcule en forma proporcional a la
jornada semanal convenida, es así que a modo de ejemplo se pactase un contrato de trabajo a
tiempo parcial de 20 horas semanales, la proporción del sueldo mínimo se calcularía de la siguiente
forma:
Este cálculo se puede simplificar de la siguiente forma, se divide el Ingreso Mínimo Mensual por el
máximo de jornada semanal, esto es 45 horas, multiplicándose el resultado de esta operación por la
jornada parcial convenida, siguiendo el ejemplo anterior sería:
SUELDO MÍNIMO PROPORCIONAL JORNADA 30 HORAS SEMANALES SEPT. 2018 FEB. 2019
SUELDO MÍNIMO PROPORCIONAL JORNADA 25 HORAS SEMANALES SEPT. 2018 FEB. 2019
El límite de 4,75 Ingresos Mínimos Mensuales de la gratificación legal pagada bajo la modalidad del
artículo 50, se calculará proporcionalmente.
La gran ventaja y conveniencia de celebrar este contrato de jornada a tiempo parcial, es que las partes
podrán pactar alternativas de distribución de la jornada, con lo cual, no quedan afectas a una distribución
única. Entre estas alternativas de distribución pactadas el empleador unilateralmente, comunicando tal
determinación con una anticipación, de a lo menos, una semana. En esta comunicación que, para efectos
de seguridad tanto para el trabajador como para el empleador, deberá ser por escrito, este tendrá que
indicar la alternativa de distribución de jornada que regirá en la semana o período superior siguiente.
Se contempla una norma especial para la determinación de la base de cálculo de la indemnización por
años de servicios, que pudiere corresponderle al trabajador al momento de producirse la terminación del
contrato de trabajo. Para estos efectos la última remuneración será el promedio de las remuneraciones
percibidas por el trabajador, debidamente actualizadas, durante la vigencia del contrato de trabajo o de
los últimos 11 años del mismo.
La indemnización determinada en la forma indicada anteriormente deberá ser comparada con la
indemnización que le correspondiere al trabajador por aplicación del artículo 163, o sea, la indemnización
convencional o legal que procede pagar, en los casos que la terminación del contrato de trabajo tenga
lugar por las causales del artículo 161, esto es, necesidades de la empresa y desahucio, debiendo
pagarse la mayor de ellas.
Respecto de los contratos de trabajo a tiempo parcial la Dirección del Trabajo ha señalado:
1.- Las disposiciones de los artículos 40 bis y siguientes del Código del Trabajo,
relativas a jornada parcial, que entraron en vigencia a partir del 1º de diciembre de
2001, se aplican a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad y
posterioridad a dicha fecha, en que se haya pactado una jornada semanal de trabajo
no superior a los dos tercios de la jornada ordinaria, esto es, 32 horas semanales o
30 a partir del 1º de enero de 2005, sin que sea necesario pacto expreso de las partes
sobre el particular.
2.- A los contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial les son aplicables las
reglas generales que contempla el Código del Trabajo, excepto en aquellas materias
especialmente reguladas en el Párrafo 5º, agregado por la Ley 19.759, al Capítulo IV,
del Título I, del Libro I de dicho cuerpo legal.
2.1.- En materia de horas extraordinarias y feriado anual, les son aplicables a estos
contratos las normas generales que al efecto contemplan los artículos 30 y
siguientes y 66 y siguientes del código del Trabajo, respectivamente.
2.2.- En lo que respecta a semana corrida, tendrá derecho a este beneficio aquellos
trabajadores que, cumpliendo con los requisitos previstos por el artículo 45 del
Código del Trabajo, tengan una jornada parcial distribuida en cinco o seis días a la
semana. Por el contrario, no les asistirá tal derecho a quienes tengan distribuida la
misma en un número de días inferior a cinco.
2.4.- Para los efectos del cálculo de la indemnización por años de servicios que
pudiere corresponderle a un trabajador con contrato a tiempo parcial, se entenderá
por última remuneración, el promedio de las remuneraciones percibidas por el
trabajador durante la vigencia de su contrato o de los últimos once años del mismo,
debiendo considerarse para tales fines el concepto de "remuneración" que
establece el artículo 172 del Código del Trabajo.
3.- Los trabajadores con jornada a tiempo parcial deben laborar su jornada diaria en
forma continua, vale decir, sin interrupción, excepto para los efectos de la colación,
la que solo puede extenderse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una
hora.
4.- El artículo 40 bis C del Código del Trabajo faculta a las partes de la relación
laboral solo para convenir alternativas de distribución de la jornada pactada y no
respecto a la extensión de la misma.
4.1.- En los contratos de trabajo con jornada parcial, tanto la duración como las
eventuales alternativas de distribución de la misma, que pudieran convenirse por
las partes, constituyen una cláusula mínima del respectivo contrato, y, por tanto,
deben constar expresamente en él o en un anexo que forme parte integrante del
mismo.
4.3.- La facultad que el artículo 40 bis C otorga al empleador para optar por una de
las alternativas de distribución de jornada convenida, en los términos que dicha
norma prevé, conlleva, a la vez, la obligación de comunicar al trabajador con la
misma antelación de una semana, la alternativa elegida, con el objeto de que el
trabajador tenga conocimiento anticipadamente de cuál será la distribución de su
jornada en la semana o periodo superior siguiente.
NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS DE MÁS DE 30 HORAS SEMANALES
En caso de que la jornada de trabajo pactada sea superior a 30 horas semanales, el trabajador queda
afecto a las normas generales establecidas en el Código del Trabajo, por lo que se le aplicarán las reglas
sobre jornada de trabajo y descanso vistas anteriormente.
Respecto de la normativa aplicable a las jornadas parciales la Dirección del Trabajo ha señalado:
3) La norma contenida en el inciso 4 º del artículo 38 del Código del Trabajo, sobre
descanso compensatorio de domingo y festivos laborados, es aplicable a los
trabajadores contratados con jornada a tiempo parcial, en la medida que no se
encuentren en los casos de excepción que el mismo precepto legal contempla.
Es del caso hacer presente que la norma antes transcrita y comentada resulta
aplicable a toda jornada parcial, vale decir todas aquellas inferiores a la máxima de
45 hrs semanales, incluidas las parciales que no superan los dos tercios de la
jornada ordinaria máxima y que tienen una normativa especial en los artículos 40
bis a 40 bis D, insertos en el Párrafo 5º del Capítulo IV del Código del Trabajo.
En atención al sueldo mínimo mensual que tendrían derecho los trabajadores con contrato de trabajo
que superen las 30 horas semanales pero menores de 45 horas, se debe tener en consideración la
doctrina emanada de la Excelentísima Corte Suprema, que respecto de la proporcionalidad del sueldo
mínimo ha señalado:
Noveno: (…) sólo cabe concluir que las jornadas de trabajo inferiores a 45 horas
semanales pero superiores a 30 horas semanales, constituyen jornada ordinaria de
trabajo, toda vez que las partes han podido libremente pactarla con una duración
menor al máximo legal, y que no ha quedado encasillada dentro de lo que la ley
califica como jornada a tiempo parcial por exceder de los parámetros legales.
Que, así las cosas, cuando se está en presencia de una jornada ordinaria de trabajo
-dentro de las que corresponde incluir a aquellas que son inferiores a 45 horas
semanales y superiores a 30- el pago proporcional a las horas trabajadas infringe lo
dispuesto en los artículos 22, 40 bis, 42 letra a) y 44 del Código del Trabajo, pues en
dicha circunstancia el sueldo no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual. Este
criterio jurisprudencial es el que ha venido sosteniendo esta Corte en las sentencias
rol N° 5305-2012, 3797-2013, 10.892-2013, 10.889-2013 y 10.909-2013, entre otras.
Es necesario puntualizar que en nuestra opinión, que si bien es la Dirección del Trabajo quién en uso de
sus facultades legales puede interpretar la normativa laboral, por lo cual sus pronunciamientos son de
suma importancia, es recomendable para las empresas tener en consideración el criterio de la
Excelentísima Corte Suprema, en cuando a que solo resulta procedente el proporcionar el sueldo mínimo
en el caso de los contrato de trabajo a tiempo parcial y no para contratos en los cuales se pacte una
jornada superior a 30 horas semanales, es así por ejemplo si se pacta con un trabajador una jornada de
32 horas semanales, este tendría que pagar el sueldo mínimo en forma completa y no calcularlo en forma
proporcional como plantea la Dirección del Trabajo, los empleadores deben conocer el criterio de las dos
instituciones y tomar la decisión más acorde a su realidad.
Número de días en que se pueden distribuir la jornada y máximo de horas ordinarias diarias
Las jornadas parciales de trabajo, esto es toda jornada inferior a 45 horas semanales, se puede pactar
una distribución menor a 5 días de labores, toda vez que la distribución de mínimo 5 días de labores solo
opera para la jornada de 45 horas semanales, sin embargo, siempre se debe respetar el máximo de 10
horas ordinarias diarias de trabajo que establece el artículo 28 del Código del Trabajo, así lo ha
establecido la Dirección del Trabajo, que al respecto ha señalado:
En los contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial (hasta 30 horas semanales)
las partes se encuentran facultadas para acordar una distribución inferior a cinco
días a la semana, e incluso convenir alternativas de distribución, en la forma y
condiciones establecidas en el artículo 40 bis C del Código del Trabajo.
En materia de derechos laborales, siempre se debe tener en consideración que el artículo 40 bis B del
Código del Trabajo dispone:
Artículo 40 bis - b: Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás
derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo.
Como por expresa disposición del legislador los derechos laborales de los trabajadores a tiempo
completo, también los tienen los trabajadores a tiempo parcial, entre los cuales estarán los que dicen
relación con los descansos semanales, la compensación de los festivos laborados, el pago de horas
extras, el derecho a feriado o vacaciones y los permisos establecidos en el Código del Trabajo.
Respecto de la compensación de los días festivos laborados en las jornadas parciales de trabajo, la
Dirección del Trabajo mediante Ordinarios Nº 2598/032 de 02.07.2013 y 4773/057 de 10.12.2013,
sostenía que los trabajadores contratados a tiempo parcial y que han pactado distribuir la jornada
ordinaria de trabajo en menos de 5 días a la semana, no tenían derecho a la compensación de los días
festivos laborados, utilizando como fundamento para ello que el régimen de descanso compensatorio por
los días festivos laborados, establecido en el artículo 38 del Código del Trabajo, supone el cumplimiento
de una jornada semanal distribuida en cinco o seis días, no resultando procedentes dichos descansos
en jornadas distribuidas en menos de dichos días.
En la actualidad debemos señalar que la Dirección del Trabajo reconsideró la doctrina contenida en los
Ordinarios Nº 2598/032 de 02.07.2013 y 4773/057 de 10.12.2013, estableciendo en Ordinario Nº
2226/036, de 22.04.2016, que los trabajadores a tiempo parcial, cualquiera sea en número de días en
los cuales se distribuye la jornada ordinaria de trabajo, tendrán derecho a la compensación de los días
festivos laborados, en lo particular el ordinario mencionado señala:
Por las mismas razones jurídicas, aquellos trabajadores que en régimen de jornada
parcial se desempeñan en actividades contempladas en los numerales 2 o 7 del
inciso primero del artículo 38 del Código del Trabajo, le son aplicables las
disposiciones contenidas en el inciso 4º de dicho artículo, en cuanto al menos dos
de los días de descanso compensatorio en el mes, deben recaer en domingo, salvo
las excepciones legales que la misma disposición contempla.
Si bien los trabajadores a tiempo parcial gozan de los mismos derechos que los trabajadores a tiempo
completo, la Dirección del Trabajo mediante Ordinarios Nº 2598/032 de 02.07.2013 y 4773/057 de
10.12.2013, había sostenido que cuando la jornada ordinaria semanal de trabajo se distribuye en menos
de 5 días a la semana, los trabajadores no tendrían derecho a gozar de a lo menos 2 domingos libres en
cada mes calendario, sin embargo esta doctrina ha sido reconsiderada, estableciéndose actualmente
que los trabajadores a tiempo parcial que tengan distribuida su jornada semanal en menos de 5 días en
la semana gozarán del derecho a que al menos 2 domingos en el mes sean de descanso, salvo por
supuesto las excepcionales que el artículo 38 bis dispone.
La nueva doctrina de la Dirección del Trabajo en estas materias está contenida en los siguientes
pronunciamientos:
Por las mismas razones jurídicas, aquellos trabajadores que en régimen de jornada
parcial se desempeñan en actividades contempladas en los numerales 2 o 7 del
inciso primero del artículo 38 del Código del Trabajo, le son aplicables las
disposiciones contenidas en el inciso 4º de dicho artículo, en cuanto al menos dos
de los días de descanso compensatorio en el mes, deben recaer en domingo, salvo
las excepciones legales que la misma disposición contempla.
Así entonces, resulta posible inferir que la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.828,
impuso al empleador la obligación de modificar el régimen de jornada
correspondiente a aquella semana en que recae uno de los días festivos declarados
en carácter de irrenunciables, a fin que el descanso semanal no coincida con tal
feriado.
Ahora bien, forzoso resulta considerar que este Servicio mediante Ordinario Nº 4779
de 15.09.2015 –conforme a la doctrina institucional vigente a la fecha de su emisión–
informó que la prohibición contenida en el artículo 38 Ter “solo se encuentra referida
a una circunstancia excepcional de desempeño en domingo, o más específicamente,
en que la jornada semanal se encuentre distribuida en no menos de 5 ni más de 6
días a la semana, y que comprenda al día domingo en la prestación efectiva de
servicios”.
Los trabajadores a tiempo parcial, gozarán además del derecho al descanso en los días de feriado
irrenunciable de los dependientes del comercio, como es los días 1 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de
septiembre y 25 de diciembre, al igual que todo trabajador afecto a la normativa de la ley 19.973.
Análisis de la doctrina de la Dirección del Trabajo respecto de jornadas parciales
distribuidas en menos de 5 días a la semana
De acuerdo a las normas legales vigentes a saber, artículos 38; 38 bis; 38 ter; 40 bis A y 40 Bis C, y la
nueva jurisprudencia emanada de la Dirección del Trabajo podemos señalar lo siguiente respecto de las
jornadas parciales de trabajo distribuidas en menos de 5 días a la semana:
1. Son jornadas de trabajo a tiempo parcial aquellas jornadas pactadas que no superen las 30 horas
semanales, esto es 2/3 de la jornada máxima semanal.
3. En los contratos de duración superior a 30 horas de jornada ordinaria semanal, el artículo 28 del
Código del Trabajo establece que el máximo de horas diarias es de 10 horas, y la colación tiene
un mínimo de 30 minutos.
6. Los trabajadores a tiempo parcial que presten servicios en labores exceptuadas del descanso
dominical, puede pactar con su empleador que la jornada ordinaria pactada se distribuya
incluyendo domingos y festivos conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Código del Trabajo.
7. De acuerdo a lo establecido en el artículo 38 del Código del Trabajo, en el caso de que un
trabajador preste servicios en día domingo o festivo, tendrá derecho al descanso compensatorio
correspondiente, en el caso del descanso correspondiente a los días domingo laborados, estos en
el caso de los trabajadores a tiempo parcial quedarán comprendidos en los días de descanso que
en la semana tenga el trabajador. Respecto del descanso compensatorio correspondiente a los
festivos laborados la Dirección del Trabajo había sostenido reiteradamente que los trabajadores a
tiempo parcial que tienen distribuida su jornada semanal en menos de 5 días a la semana no
gozaban de este derecho, por lo cual los empleadores no se encontraban obligados a
compensarlos, mediante el Ordinario Nº 2226/036, de fecha 22.04.2016, la entidad fiscalizadora
reconsidera la doctrina anterior, estableciéndose que los trabajadores a tiempo parcial cualquiera
sea el número de horas semanales convenidas y de días de trabajo en la semana, tendrán derecho
al descanso compensatorio por los días festivos laborados, por lo que si un trabajador tiene
pactada una jornada por ejemplo de 20 horas semanales distribuidas en sábado y domingo, al ser
el día sábado un día festivo o feriado como ocurre por ejemplo en semana santa, tendrá derecho
a la compensación del festivo laborado correspondiente a ese día sábado, lo que implica que el
empleador deberá compensar estos festivos conforme las reglas generales que el Artículo 38 del
Código del Trabajo contempla, las cuales son:
Acordando con él o los trabajadores una especial forma de distribución de los días de
descanso que correspondan a la compensación de un día festivo laborado, acuerdo que
debiese constar por escrito para dar certeza a las partes de la forma en la cual se
compensará el festivo laborado, la oportunidad en que se dará el descanso compensatorio
el legislador no lo ha establecido, por lo que serán las partes de la relación laboral las que
deberán establecer claramente en que oportunidad se otorgará el descanso.
Pactando una compensación en dinero, caso en cual la suma acordada no podrá ser inferior
a la prevista en el artículo 32, es decir al pago de las horas trabajadas en el día festivo a
valor de hora extraordinaria calculada con el recargo mínimo del 50% sobre el sueldo
convenido para la jornada ordinaria. El hecho que un trabajador labore un festivo no le da
derecho al pago de horas extras, siendo el mismo artículo 38 que así lo dispone, al señalar
que las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que
excedan de la jornada ordinaria semanal, lo que ocurre es que cuando la compensación del
festivo se hace en dinero se hace vía una especial forma de remuneración la que no puede
ser inferior al número de horas trabajadas en el festivo pagadas a un valor no inferior a las
horas extras calculadas con un 50% de recargo.
Las empresas con sus trabajadores tienen la obligación de pactar por escrito la forma en la
cual se realizará la compensación de los días festivos laborados, por lo que en los contratos
individuales o colectivos que se suscriban entre la empresa y sus trabajadores se tendrá
que incorporar la cláusula contractual respectiva, así lo ha establecido la Dirección del
Trabajo en Ordinario N° 8381/0169, de 18.11.1988; Ordinario N° 5212/0301, de 13.10.1999;
Ordinario N° 306/025, de 18.01.1994; Ordinario N° 4231/0305, de 11.10.2000; Ordinario
Nº 0407/06, de 29.01.2014 y Ordinario Nº 5676, de 04.11.2015.
8. En los casos a que se refieren los números 2 y 7 del artículo 38, es decir, en las explotaciones,
labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de
carácter técnico, por las necesidades que satisfacen y en los establecimientos de comercio y de
servicios que atiendan directamente al público, al menos 2 de los días de descanso en el respectivo
mes calendario deben necesariamente otorgarse en día domingo. El mismo artículo 38 del Código
del Trabajo establece las excepciones a esta obligación, las cuales son:
Los trabajadores que se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo
o festivos.
La Dirección del Trabajo en Ordinario Nº 2226/036, de 22.04.2016, establece que los trabajadores
a tiempo parcial que tengan distribuida su jornada ordinaria de trabajo en menos de 5 días a la
semana, tendrán derecho a los 2 domingos libres en cada mes calendario, salvo que se encuentren
en algunas de las excepciones que el mismo artículo 38 establece y que ya hemos reseñado.
9. Si bien el Ordinario Nº 2226/036, de 22.04.2016, de la Dirección del Trabajo nada señala respecto
de la procedencia del derecho de los trabajadores a tiempo parcial, que tienen distribuidas la
jornada semanal en menos de 5 días a la semana, a los 7 días domingo de descanso semanal
durante cada año de vigencia del contrato de trabajo establecido en el artículo 38 bis del Código
del Trabajo, para los trabajadores a que se refiere el número 7 del artículo 38, esto es trabajadores
que prestan servicios en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, es de nuestra opinión que dado los argumentos esgrimidos por la
Dirección del Trabajo, estos trabajadores tendrán este derecho salvo las excepciones que el
mismo artículo 38 bis establece, cuales son:
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, los días de descanso
semanal de los trabajadores no podrán coincidir con los días establecidos como feriados
obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, que son los días 1 de
enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre y 25 de diciembre.
TEMA 5
REGISTRO CONTROL DE ASISTENCIA
Obligación de implementación
Sanciones por parte del empleador al trabajador que no lleva correctamente el registro de
asistencia
DESARROLLO
DEL TEMA
El registro control de asistencia, es un mecanismo de control que por mandato legal todo empleador que
tenga trabajadores afectos a algún tipo de jornada de trabajo, sea a tiempo parcial, jornada de 45 horas
semanales, jornadas bisemanales o jornadas excepcionales de trabajo y distribución de descanso, debe
implementar con el fin de que los trabajadores registren la jornada de trabajo realizada y se puedan
determinar las horas extraordinarias.
Respecto de este registro debemos tener en consideración una serie de aspectos, como es la
obligatoriedad de implementarlo, la forma de llevarlo, las sanciones aplicables al empleador por su no
implementación, temas que serán revisados a continuación.
OBLIGACIÓN DE IMPLEMENTACIÓN
“Artículo 33: Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de
trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevará un registro que
consistirá en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de
registro.
Como se puede apreciar la ley a impuesto al empleador la obligación de implementar, para efectos de
controlar la asistencia del trabajador y determinar las horas de trabajo de sus trabajadores, un registro
control de asistencia, el cual puede ser un libro de asistencia o bien un reloj control.
El inciso segundo de la norma citada, establece la posibilidad de que la Dirección del Trabajo establezca
mediante resolución fundada registros especiales de asistencia, pudiendo citarse entre otras las
siguientes resoluciones:
Resolución N° 1213 de 8 de octubre del año 2009, sistema obligatorio para control de asistencia,
de horas de trabajo y descanso, para los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana.
Resolución N° 196 de 26 de enero de 1990, fija requisitos y regula procedimiento para establecer
un sistema opcional de control de asistencia y determinación de las horas de trabajo para los
trabajadores embarcados.
Resolución N° 300 de 05 de febrero de 1990, fija requisitos y regula procedimiento para establecer
un sistema opcional de control de asistencia y determinación de horas de trabajo para los
trabajadores que laboran en empresas de servicios de promoción, demostración y reposición de
productos o mercaderías.
Resolución N° 195 de 26 de enero de 1990, fija requisitos y regula procedimiento para establecer
un sistema opcional de control de asistencia y determinación de las horas de trabajo para los
trabajadores que prestan servicios en faenas de construcción e ingeniería.
"La Dirección del Trabajo puede autorizar y regular, mediante resolución fundada,
sistemas especiales de control de las horas de trabajo y de determinación de las
remuneraciones correspondientes al servicio prestado, cuando concurran las
circunstancias siguientes:
a) Que no sea posible aplicar las normas previstas en el inciso primero del artículo
ya anotado, esto es, que no resulte factible controlar la asistencia y determinar las
horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, mediante un libro de asistencia
del personal o a través de un reloj control con tarjetas de registro, o bien, que su
eventual aplicación importe una difícil fiscalización, es decir, que su implantación
dificulte la supervigilancia del cumplimiento de las normas sobre jornada ordinaria
y extraordinaria por parte de los Servicios del Trabajo, y
b) Que el sistema que se autorice sea uniforme para una misma actividad".
"Del conjunto de disposiciones del Código del Trabajo se sigue que dicha normativa
no establece ningún otro medio de control de la asistencia, siguiéndose, entonces,
la evidente conclusión que el legislador no ha autorizado ninguna otra forma o
medio de control de asistencia en la legislación laboral chilena.
La consecuencia que se obtiene de lo anterior, esto es, la inclusión taxativa como
medios de control de la asistencia y la jornada de trabajo del libro de asistencia y
del reloj control con tarjetas de registro, y, la exclusión de cualquier otro medio de
control salvo autorización expresa y fundada de la Dirección del Trabajo, viene a ser
reafirmada por la propia finalidad de la disposición legal contenida en el artículo 33
del Código del Trabajo, esto es, proteger al trabajador en orden a dejar constancia
del tiempo efectivamente servido para el empleador, lo cual necesariamente
requiere de medios idóneos como los señalados en la ley, cuya ejecución importa
la participación del propio trabajador, ya sea mediante su firma o el registro en las
tarjetas".
"Los trabajadores que laboran afectos a una jornada de trabajo y, por tanto, sujetos
a limitación de la misma, se encuentran obligados a registrar su asistencia y
determinar sus horas de trabajo, en el sistema de registro que, para tales efectos,
tenga implementado su empleador."
Ordinario N° 3282/0185, de 30.06.1999:
El artículo 33 del Código del Trabajo, establece 2 registros de asistencia a saber, el libro de asistencia y
el reloj control con tarjetas de registro, siendo cualquiera de estos el que el empleador puede habilitar,
salvo las situaciones especiales en que se aplique algún sistema especial autorizado por la Dirección del
Trabajo.
El empleador puede optar por cualquiera de estos mecanismos de asistencia, sin embargo en la misma
instalación, faena o sucursal que el empleador tenga solo podrá operar un tipo de registro de asistencia
y no coexistir ambos, es así por ejemplo que si la empresa es una empresa productiva no podría tener
libro de asistencia para el personal administrativo y reloj control para el personal de producción, toda vez
que todo el personal presta servicios en el mismo establecimiento, sin embargo si podría tener reloj
control en la casa matriz y libro de asistencia en cada una de sus sucursales o faenas que tengan en
otras direcciones.
El empleador puede implementar el número de registros de asistencia que estime conveniente para dar
cumplimiento a la obligación de controlar la asistencia de sus trabajadores, pudiendo así a vía de ejemplo
implementar 2 o más reloj control para que el personal de las diferentes áreas de trabajo registre su
asistencia.
"El empleador se encuentra facultado para utilizar más de un libro de asistencia del
personal para los efectos previstos en el inciso 1º del artículo 33 del Código del
Trabajo, sin que sea necesario para ello la autorización de esta Dirección".
De la norma legal transcrita fluye que tanto la asistencia como las horas de trabajo
ordinarias y extraordinarias, se determinan mediante un registro, el cual puede
consistir en:
Ahora bien, el sentido natural y obvio de la expresión “un”, que según la reiterada
jurisprudencia es el que da a las palabras el Diccionario de la Real Academia, indica
número singular y, singular, a su vez, significa sólo, sin otro de su especie, lo que
lleva necesariamente a concluir, que en una misma empresa, o en cada uno de sus
establecimientos, únicamente puede existir un solo sistema de control de asistencia
y de horas de trabajo tanto ordinarias como extraordinarias.
Precisado lo anterior, cumplo con informar a Ud. que lo señalado en los párrafos
que anteceden, resulta concordante con la doctrina administrativa de este Servicio
contenida, entre otros, en dictamen N° 810/045, de 08.02.1999.
El artículo 33 del Código del Trabajo, que como ya se dijera, establece la obligación de implementar por
parte de los empleadores el registro control de asistencia, pero no establece disposición alguna respecto
de la forma en la cual este debe ser llevado o de las anotaciones que en el deben realizarse.
La Dirección del Trabajo, ha sostenido reiteradamente, que respecto del registro control de asistencia, la
forma en la cual se debe llevar este registro es la establecida en el artículo 20 del Reglamento 969 de
1933, en lo particular el ente fiscalizador ha señalado:
Si bien existe jurisprudencia judicial que establece que el artículo 20 del Reglamento 969 de 1933, no se
encuentra vigente, pudiendo citarse a modo de ejemplo:
Corte Apelaciones Santiago, 27.06.1991, Rol N° 604/91:
Para el desarrollo de este curso, por la importancia que tiene en el correcto cálculo de las remuneraciones
del trabajador, en cuanto al descuento de atrasos o inasistencias de los trabajadores, la determinación
de las horas extraordinarias, la compensación de los días festivos laborados en el caso de las empresas
exceptuadas del descanso dominical, entre otros aspectos, estableceremos que la mejor manera de
analizar la forma de llevar por parte del empleador el registro control de asistencia, será hacerlo conforme
lo establece el ya mencionado artículo 20 del Reglamento N° 969 de 1933.
Al fin de cada semana, el empleador sumará el total de horas trabajadas por cada
empleado, y éste firmará en el mismo formulario o libro, en señal de aceptación.
Estos libros o formularios serán exhibidos a los inspectores del Trabajo cada vez
que éstos lo requieran, y estos funcionarios denunciarán al empleador cuando los
libros o formularios no estén al día o tengan firmas anticipadas.
En base a lo anterior podemos señalar que para considerar que el registro control de asistencia está
siendo correctamente llevado este debe cumplir con:
Que las horas de entrada y salida sean marcadas por el propio trabajador.
Que dichas horas de entrada y salida sean las efectivas.
Es el empleador el responsable de la implementación del registro control de asistencia, como así también
de que este sea correctamente llevado, la forma en cual el empleador establece las obligaciones y
prohibiciones que estarán afectos los trabajadores en relación con el registro de asistencia y la
determinación del sobretiempo, es una materia propia del reglamento interno de orden higiene y
seguridad que mandato legal debe implementar. Al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
"No resulta conforme a derecho que la empresa ………….. mantenga el reloj control
de registro de asistencia y jornada del personal del establecimiento de calle XX, en
vitrina con llave, que se abre según instrucciones a las 7:50 hrs. y se cierra a las
18:30 cada día de lunes a viernes, debiendo establecerse en el Reglamento Interno
los sistemas destinados a verificar que los trabajadores utilicen dicho mecanismo
cuando efectivamente inicien o concluyan su jornada laboral. "
Si bien es vía reglamento interno que el empleador regula las obligaciones y prohibiciones que estarán
afectos los trabajadores en cuanto al uso del registro control de asistencia, el registro diario de las horas
de entrada y salida siempre deberá ser por parte de los trabajadores, al respecto la Dirección del Trabajo
ha señalado:
Si bien el artículo 33 del Código del Trabajo y el artículo 20 del Reglamento N° 969 de 1933, no hacen
alusión alguna a si se puede o no hacer correcciones o enmendaduras en el registro control de asistencia
del personal que el empleador haya implementado, debemos tener presente que la Dirección del Trabajo
ha sostenido que la realización de estas correcciones o enmendaduras no se ajustarían a derecho, por
lo que en los procesos de fiscalización es muy común que se sancione al empleador por no llevar
correctamente el registro control de asistencia al contener este enmendaduras, tachaduras o borrones.
Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado:
Si bien se puede compartir la opinión de la Dirección del Trabajo, en cuanto a la importancia del correcto
registro de la asistencia del personal, el aplicar sanciones a los empleadores porque el registro contenga
enmendaduras, nos parece que excede de las facultades que le son propias a la institución fiscalizadora,
toda vez que es de muy común ocurrencia, sobre todo cuando el registro utilizado es el libro de asistencia
que los trabajadores cometan errores en las anotaciones de las horas de trabajo, por lo que la corrección
de estos errores no debiese ser sancionada, sino podría darse el absurdo que se paguen horas extras
nunca realizadas por el personal.
Es el empleador quien deberá siempre cuidar que no se produzcan errores u omisiones en el correcto
registro por parte de sus trabajadores de la asistencia diaria y en el caso de existir errores deberá
generarse algún procedimiento objetivo que permita el reconocimiento por parte del trabajador del error
cometido y así realizar la corrección del registro de asistencia, materia que debiese ser regulada en el
reglamento interno de orden higiene y seguridad que tenga vigente.
De 1 a 49 1 a 10 U.T.M.
De 50 a 199 2 a 40 U.T.M.
A modo de ejemplo si el empleador, considerando todos los trabajadores que trabajan para él, tiene 60
trabajadores, el funcionario fiscalizador que detecte la no implementación del registro de asistencia o que
este no esté correctamente llevado, puede aplicar una multa administrativa cuyo monto lo determinará
dentro del rango establecido en las normas legales, esto es entre 2 a 40 U.T.M.
En materia de registro de asistencia constituye una obligación del trabajador el anotar las horas de
llegada y salida del trabajo y la firma respectiva en el caso del libro de asistencia, conforme la regulación
que al respecto haya establecido el empleador en su reglamento interno, pudiendo aplicarse por parte
del empleador, en caso de inobservancia de esta obligación, las sanciones que debidamente se
establezcan en dicho reglamento, las cuales pueden ser:
Amonestación verbal.
Eventualmente la reiteración de la falta, esto es no acatar las órdenes e instrucciones del empleador en
cuanto a la forma de llevar el registro control de asistencia puede dar pie a que el empleador ponga
término a la relación laboral, lo que debe analizarse caso a caso dependiendo de los hechos que se
estén dando.
UBICACIÓN DEL REGISTRO DE CONTROL DE ASISTENCIA
De esta manera, resulta legalmente procedente que el empleador ubique el sistema de registro para
controlar las asistencias y determinar las horas de trabajo en el lugar específico de prestación de los
servicios, sin que sea obligatorio ni necesario ubicarlo en el acceso de la empresa, al respecto la
Dirección del Trabajo ha señalado:
Al respecto cabe agregar que atendidas las facultades que para fiscalizar y velar por
la aplicación de la legislación laboral confiere a este Servicio tanto el D.F.L. Nº 2 de
1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Ley Orgánica de la Dirección del
Trabajo en sus artículos 1º letra a) y 5º, así como el artículo 505 del Código del ramo,
corresponde a los Inspectores del Trabajo cuidar que las normas sobre control de
asistencia se cumplan sin errores o defectos como resultaría ser la ubicación del
sistema de control en un lugar que impida que alcance su objetivo legal de registrar
la jornada legal del trabajador, cobrando importancia así la idoneidad del sitio que
por tratarse de una situación de hecho deberá ser calificada en cada situación por
el inspector que realiza la fiscalización, conforme con lo sostenido por la
jurisprudencia administrativa de este organismo en dictamen Nº 1648/83, de fecha
01.04.1997.”
Conforme a la doctrina de este Dirección, la idoneidad del lugar que deba tener el
registro de asistencia, en relación con el sitio donde los trabajadores prestan
efectivamente sus servicios, deberá ser determinada mediante una fiscalización
para el caso particular.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 del reglamento 969, los trabajadores firmarán a las
horas precisas de llegadas y salidas y también en los casos de ausencia por asuntos ajenos al
servicio, la colación es de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 34 del Código del Trabajo, es una
interrupción de la jornada laboral destinada al descanso del trabajador, descanso que busca que el
dependiente recupere las energías gastadas en el transcurso de la jornada, por lo cual no es un asunto
ajeno al servicio, sino que este período de descanso nace de la prestación de los servicios contratados
por parte de los trabajadores, es por tal motivo que no es obligatorio que se registre en el mecanismo de
control de asistencia que el empleador implemente las horas precisas en que se inicia y termina el
descanso para colación.
"De la norma reglamentaria antes citada se deriva que para los efectos de establecer
el número de horas extraordinarias, el trabajador debe registrar diariamente su hora
de ingreso y salida en el respectivo sistema de control de asistencia, debiendo el
empleador al final de cada semana sumar las horas trabajadas y el dependiente
firmar en señal de aceptación.
Con todo, cabe agregar, que también, como lo ha precisado la doctrina de este
Servicio en el dictamen indicado, entre otros, no existe inconveniente jurídico
alguno para que el empleador, en uso de sus facultades de administración, adopte
medidas que fijen el deber de registrar la salida y regreso de colación en el
respectivo sistema de control de asistencia y jornada, debiendo en tal caso
incorporar la obligación del trabajador en el reglamento interno de orden, higiene y
seguridad, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 153 y siguientes del Código
del Trabajo.
El artículo 22 del Código del Trabajo establece en sus inciso segundo y siguientes que quedarán
excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos
empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos
aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados para prestar servicios en su
propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros,
vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del
establecimiento; los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del
lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones.
Este tipo de trabajadores al no tener una jornada ordinaria de trabajo, quedan por lo tanto excluidos de
registrar la asistencia en el registro control de asistencia que el empleador implemente, toda vez que no
existiría una jornada de trabajo que controlar, al no tener esta un límite semanal.
De acuerdo al artículo 22, inciso 2°, del Código del Trabajo, los trabajadores que
laboran sin fiscalización superior inmediata o prestan labores fuera del local del
establecimiento no están afectos a limitación de jornada, y respecto de ellos la
reiterada jurisprudencia de la Dirección ha señalado que por la misma razón no es
obligatorio establecer para ellos sistemas de control de la asistencia y cumplimiento
de jornada, a menos que en el contrato se encuentre estipulada una jornada, siendo
en aquellos casos facultad del empleador fijar un mecanismo de control que estime
adecuado.
Se debe tener presente que, al implementar un registro de asistencia de tipo computacional, igual debe
cumplirse con las obligaciones consignadas en el artículo 20 del Reglamento 969 de 1933, las que serían:
2. Que las horas de entrada y salida sean marcadas por el propio trabajador.
Respecto de la obligación de sumar semanalmente este tipo de registro de asistencia la Dirección del
Trabajo ha señalado:
Con todo, es necesario hacer presente que al utilizar el sistema deberá darse
cumplimiento a las normas reglamentarias que, en lo pertinente, aún se encuentran
vigentes, en especial a lo dispuesto en el artículo 20 del Reglamento 969, de 1933,
en cuya virtud los reportes semanales que contengan la suma total de las horas
trabajadas por cada dependiente deben ser firmado por estos en señal de
aceptación”.
La Dirección del Trabajo mediante Ordinario N° 0696/027, de 24.01.1996, fijó las características o
requisitos que debe cumplir un sistema de asistencia de tipo computacional, pronunciamiento que
actualmente no se encuentra vigente, rigiéndose este tipo de sistemas de asistencia por los dictámenes
N° 1140/27, de 24.02.2016 y N° 5849/133 de 04.12.2017, los que revisaremos más adelante.
De tal manera, en la actualidad, se consideran compatibles con lo dispuesto en el artículo 33 del Código
del Trabajo, solo aquellos sistemas computacionales de registro de asistencia y determinación de las
horas de trabajo, que reúnan las condiciones copulativas señaladas en el dictamen N° 1140/027,
24.02.2016, incluyendo el pertinente proceso de certificación, cuya copia se adjunta para su
conocimiento. Ello, sin perjuicio de las observaciones que este servicio, en uso de su facultad
fiscalizadora, pueda efectuar en lo sucesivo mediante fiscalizaciones en terreno respecto de cada
sistema en particular.
Es importante aclarar que el pronunciamiento que emite la Dirección del Trabajo, solo se limita a señalar
que el sistema revisado cumple con los requisitos exigidos por dicho servicio, por lo que en materia
laboral se podrá comercializar dicho sistema y podrá ser utilizado por cualquier empleador o empresa,
sin embargo esto no inhibe las facultades de fiscalizar que nuestro ordenamiento jurídico le entrega a
dicha institución, por lo que el correcto funcionamiento de estos sistemas, como así también el que estén
al día en cuánto a las marcaciones de las horas de entrada y salida, como la correcta realización de la
sumatoria semanal o por ciclos de trabajo, serán materias que los funcionarios fiscalizadores de la
Dirección del Trabajo pueden revisar en los procedimientos de fiscalización y de detectarse anomalías o
irregularidades aplicar las sanciones respectivas. Sobre el particular la Dirección del Trabajo ha señalado:
Es importante señalar, que las obligaciones y prohibiciones a las que estarán afectos los trabajadores en
cuanto a la correcta utilización del registro control de asistencia, deben ser reguladas en el reglamento
interno de orden higiene y seguridad que el empleador haya implementado, siendo en dicho instrumento
donde se establecen por ejemplo la obligación de registrar diariamente las horas de entrada y salida al
trabajo, la forma de registrar ese ingreso, la prohibición de registrar la asistencia de otros trabajadores,
la realización por parte del empleador de la sumatoria de las horas semanales de trabajo, la obligación
de portar diariamente las tarjetas de identificación que permitirán marcar las horas de entrada o salida,
entre otras materias.
Dado que la obligación de implementación del registro de asistencia es responsabilidad del empleador,
los costos asociados a la implementación y mantención de este no le pueden ser traspasados al
trabajador, es por ello que si la empresa utiliza tarjetas de identificación que permiten mediante
dispositivos electrónicos el registro de la asistencia de los trabajadores, sea mediante tarjetas con código
de barras, cinta magnética o chips incorporados, resulta improcedente que los trabajadores financien ya
sea en parte o en su totalidad el costo de ellas, o la reposición de dichas tarjetas, todavía cuando su
deterioro o extravío de la tarjeta sea responsabilidad del trabajador, lo mismo ocurre con los sistemas de
asistencia que se implementan vía aplicaciones que se instalan en dispositivos electrónicos como son
los Smartphone. Al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
Cabe considerar que de acuerdo al artículo 33 del Código del Trabajo, llevar un
sistema de control de asistencia es una obligación a que está sujeto el empleador
y, en consecuencia, es éste quien debe ocuparse de que el registro que haya
elegido para los efectos de la norma, funcione en condiciones propicias y sea
llevado por su personal en forma correcta, pudiendo tomar las medidas que sean
pertinentes, dentro de su facultad de dirigir, organizar y administrar la empresa,
para que se cumpla con tal objetivo. Así se ha pronunciado desde antaño la
Dirección del Trabajo, entre otros en Ord. N° 5254/355 de 13.12.2000.
El criterio doctrinario sostenido por este Servicio en el ámbito que nos interesa se
desprende de pronunciamientos como el contenido en Ord. N° 3716/190 de
11.11.2002, que, en resumen, concluyó lo siguiente:
(…)
Ahora bien, respecto del cobro al trabajador por el uso del servicio de datos o de
llamadas telefónicas mediante el aparato celular entregado por la empresa,
excediendo el plan contratado por la empleadora, cabe distinguir dos situaciones:
- Que el trabajador exceda el plan de datos o minutos del periodo por haber
utilizado el dispositivo más de lo previsto para tareas propias de la función para
la cual ha sido contratado.
- Que el trabajador exceda el plan por haber utilizado el aparato celular para
asuntos personales ajenos a sus funciones.
En este particular, útil es tener presente que el artículo 58, inciso 5°, del Código
del Trabajo es categórico en prescribir:
“El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el
monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua,
uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones
en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento
interno de la empresa.”
“Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito,
podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados,
destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a
que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la
remuneración total del trabajador.”
Por último, lo señalado en los párrafos anteriores debe entenderse sin perjuicio
de la regulación que la empresa está facultada a establecer en el reglamento
interno de orden, higiene y seguridad, en materia de uso del sistema control de
asistencia y demás herramientas de trabajo, dentro de la cual puede imponer
prohibiciones y sanciones para el caso de trasgresión, todo conforme a la
legalidad vigente.
En el caso de personas que presten servicios desde su propio hogar, de un lugar libremente escogido
por ellas, se encuentran excluidos de limitación de jornada laboral conforme lo establece el inciso
segundo del artículo 22 del Código del Trabajo, sin embargo, si se optara por controlar que las horas en
que empieza o termina el trabajo la persona, se consideraría que esta afecta a jornada laboral y el sistema
de control remoto que se implemente debe cumplir con las exigencias de los sistemas de asistencia
computacionales que la Dirección del Trabajo ha establecido, al respecto dicha institución ha señalado:
La Dirección del Trabajo mediante el Ordinario Nº 1140/027, de fecha 24.02.2016, que establece
requisitos para sistemas computacionales de registro de asistencia y determinación de las horas de
trabajo, y el Ordinario Nº 5849/133, de 04.12.2017, que actualiza doctrina contenida en dictamen N°
1140/27, de 24.02.16, procedió a actualizar y fijar la actual doctrina institucional sobre la materia.
Los Ordinarios de la Dirección del Trabajo que establecen los requisitos que deben cumplir este tipo de
sistemas de asistencia son bastante extensos, por lo que los revisaremos por parte para un mejor
entendimiento de parte de los alumnos (as), dividiendo en diferentes temas cada uno de los puntos que
tratan estos pronunciamientos del ente fiscalizador.
Improcedencia de implementar registro de asistencia computacional y libro de asistencia.
Como ya expusimos en esta unidad, en la misma instalación, faena o establecimiento, solo puede
utilizarse un solo tipo de registro de asistencia, motivo por lo cual resulta improcedente que los
empleadores utilicen un mecanismo electrónico de asistencia y además se utilice un libro de asistencia,
todavía cuando sea para hacer una especie de marcha blanca o prueba del sistema de asistencia que
se desea implementar en la empresa, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo que al respecto ha
señalado:
b) Que exista un sistema especial para algunos de los trabajadores, como ocurre
con los trabajadores que laboran en empresas de servicios de promoción,
demostración y reposición de productos o mercaderías, materia contenida en la
Resolución Exenta N° 300, de 1990 de este Servicio.
Sin embargo, lo que nunca puede ocurrir es que se utilicen dos sistemas de
registro y control paralelos, como ocurriría en la especie si se utiliza uno
electrónico para determinar los lugares de marcación de inicio y término de
jornada y otro, en soporte de papel, para llevar el sistema de asistencia
propiamente tal, por lo que cada empleador debe optar por una modalidad.
Procedencia de implementar registro de asistencia mediante dispositivos móviles, tales
como teléfonos celulares
La Dirección del Trabajo en Ordinario Nº 1140/027, de 24.02.2016, que establece los requisitos que
deben cumplir los sistemas electrónicos de registro y control de asistencia y determinación de las horas
de trabajo, establece expresamente la posibilidad de que los empleadores empleen dispositivos móviles,
como los teléfonos celulares para la implementación de los registros de asistencia, como asimismo, se
permite la utilización de herramientas de geoposicionamiento satelital (GPS) como parte de las
plataformas destinadas al efecto de controlar la asistencia del trabajador y las horas de entrada y salida
al trabajo.
Muchas veces ocurre que en un mismo establecimiento o faena prestan servicios trabajadores de varias
razones sociales o empresas, como ocurre en el caso de empresas relacionadas o holding y cuando
existen trabajadores subcontratados, en estos casos la Dirección del Trabajo ha señalado que no existe
inconveniente en que los trabajadores de diferentes razones sociales o empresas utilicen el mismo
dispositivo que les permita marcar su asistencia, con la sola consideración de que la información de cada
una de las marcaciones hecha por los trabajadores sea gestionada y administrada de manera separada
por el sistema, a fin de que cada empleador tenga acceso solo a los antecedentes de sus trabajadores y
no a los trabajadores de las demás empresas, es por ello que la plataforma debe contar con las
pertinentes medidas de seguridad. Sobre el particular la Dirección del Trabajo ha señalado:
a) Que los equipos (Hardware) y software a utilizar cumplan con las exigencias
contenidas en el dictamen N° 1140/027, de 24.02.2016.
En tal contexto, resulta necesario señalar que este Servicio no tiene reparos
jurídicos frente a dicha práctica, en la medida que se cumplan dos condiciones:
1-. Que los equipos (Hardware) y software a utilizar cumplan con las exigencias
contenidas en el citado dictamen Nº696/027, de 24.01.96 o en el dictamen N°
1140/027, de 24.02.2016.
Es del caso señalar que si bien la obligación establecida en el inciso primero del
artículo 33 del Código del Trabajo, en cuanto a la necesidad de contar con un
sistema de registro y control de asistencia, pesa sobre los respectivos
empleadores, debe tenerse en consideración la particular modalidad de
prestación de servicios realizados por las promotoras por las que se consulta, en
cuanto ellas desarrollan sus actividades en recintos de terceras empresas.
1-. Que el respectivo software a utilizar cumpla con las exigencias contenidas en
el dictamen N° 1140/027, de 24.02.2016.
Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. que esta Dirección ha señalado
mediante Ord. N° 1677 de 22.03.2016, que no se visualizan reparos jurídicos en la
situación planteada, en la medida que se cumplan dos condiciones:
1-. Que los respectivos software cumplan, como se indicó, con las exigencias
contenidas en el citado dictamen N° 789/15, de 16.02.2015, respecto de la
documentación laboral electrónica y en los dictámenes N° 1140/027, de 24.02.2016
y N° 5849/133, 04.12.2017, si se trata de sistemas de registro y control de asistencia
y horas de trabajo.
1-. Que los respectivos software cumplan con las exigencias contenidas en el
dictamen N° 789/15, de 16.02.2015, respecto de la documentación laboral
electrónica y en los dictámenes N° 1140/027, de 24.02.2016 y N° 5849/133,
04.12.2017, si se trata de sistemas de registro y control de asistencia y horas de
trabajo.
Incorporación de torniquetes
Que los torniquetes, o cualquier otro hardware, que se integre a la plataforma ya autorizada por
dicho Servicio, no afecte o altere en las condiciones técnicas bajo las cuales el sistema fue
certificado y visado.
Que la circunstancia señalada anteriormente sea verificada por un ente certificador cuyo informe
debe ser analizado por la Dirección del Trabajo, en los mismos términos que establece Ordinario
Nº 1140/027, de 24.02.2016.
Que el fin perseguido por la empresa mandante, al hacer la revisión de la información del sistema,
sea velar por el cumplimiento de la normativa laboral por parte de los contratistas en cuanto a la
duración y distribución de la jornada semanal y el adecuado otorgamiento de los descansos.
La Dirección del Trabajo respecto al idioma que debe utilizarse en la plataforma, los manuales y tutoriales
del sistema de asistencia computacional, ha señalado:
1.2-. Idioma oficial: Tanto las plataformas, sus manuales, tutoriales y todo otro
documento relacionado con ellas debe encontrarse en idioma español y
considerar la terminología técnica utilizada en Chile.
Identificación de los trabajadores:
Ahora bien, precisado lo anterior, cabe hacer presente que el sistema debe
registrar en forma automática -al momento de la respectiva marcación- el nombre
completo del trabajador y el número de su cédula nacional de identidad, indicando
fecha, hora y minuto en que se inicia o termina la jornada de trabajo y, además,
los datos del empleador. La misma información contendrán los registros de las
demás marcaciones que, opcionalmente, desee incorporar el empleador, como
salida o regreso de colación. Además, automáticamente luego de cada registro el
sistema deberá registrar un "Checksum" o "Hash" de los datos de cada operación.
Finalmente, cabe señalar que todas las marcaciones deberán ser transferidas, en
línea, a una base de datos central -sin importar si se trata de equipos fijos o
móviles-. Ello, sin perjuicio de los respaldos que puedan contemplarse
opcionalmente.
Respecto de este primer requisito, es importante recordar que las obligaciones y prohibiciones a las que
estarán afectos los trabajadores en materia de registro de asistencia se regulan en el reglamento interno
que la empresa tenga, por lo que será en dicho instrumento que el empleador establecerá la obligación
de los trabajadores de registrar las horas precisas de entrada y salida al trabajo, como así también la
prohibición de marcar la asistencia de otros trabajadores.
El marcar o no las horas de salida y regreso de colación también es una materia que debe ser regulada
en el reglamento interno.
Respecto de los respaldos que la empresa desee implementar y que no dicen relación con el sistema de
asistencia computación la Dirección del Trabajo ha señalado:
Por lo anterior es dable concluir, que mientras este software actúe como un mero
almacenador de información y no altere de modo alguno la información contenida
en el mecanismo de control, no requiere más certificación que la del propio reloj
control.
Respecto de posibles problemas que se den al momento de realizar los trabajadores las marcaciones en
el sistema de asistencia la Dirección del Trabajo ha señalado:
Ahora bien, en cuanto a las marcaciones, en primer lugar debe señalarse que se
espera que los sistemas registren cada marca, incluso las fallidas, dado que
aunque no se vinculen con un trabajador en particular, precisamente esa es la
falla, estas sirven para determinar la existencia de problemas, por ejemplo con los
lectores de huellas, cuando su presencia es numerosa lo que, a su vez, alertará al
empleador de un problema que debe ser abordado por el servicio técnico del
equipo.
En segundo lugar, el dictamen analizado establece obligatoriamente la necesidad
de contar con un sistema alternativo de marcajes, pensado para trabajadores que
pudieran presentar problemas con la biometría.
Ahora bien, el requisito de que se trata busca que los sistemas registren cada
marca, incluso las fallidas, dado que, aunque no se vinculen con un trabajador en
particular, precisamente esa es la falla, estas sirven para determinar la existencia
de problemas, por ejemplo, con los lectores de huellas y, cuando su presencia es
numerosa, alertará al empleador de un problema que debe ser abordado por el
servicio técnico de la plataforma.
Respecto de los comprobantes de las marcaciones realizadas por los trabajadores la Dirección del
Trabajo ha señalado:
Respecto de posibles problemas y errores que se produzcan en la realización de las marcaciones y que
generan un cálculo erróneo de las remuneraciones la Dirección del Trabajo ha señalado:
Ordinario Nº 5849/133, de 04.12.2017:
3.4-. Modificación de las marcaciones: Respecto de este punto, es del caso señalar
que la adulteración o reemplazo de las marcaciones de los sistemas de registro
de asistencia siempre se ha encontrado prohibida, tanto en su formato en papel o
electrónico. No obstante ello, el avance de la tecnología ha llegado hasta la
integración de las plataformas de registro de asistencia y las utilizadas, por
ejemplo, para el cálculo de las remuneraciones.
b) Se podrá reemplazar una inasistencia por una licencia médica entregada con
posterioridad.
3.3-. Descuentos por falta de marcación: Consulta cómo se debe proceder en caso
de que un trabajador olvide realizar su marca de ingreso, pero sí marque su
término de jornada.
3.1-. Descuentos: Sobre la materia, cabe precisar que los atrasos en que pueda
incurrir un trabajador, importan que durante dicho lapso el dependiente no ha
prestado servicios a su empleador por lo que, en principio, no tendría derecho a
remuneración.
3.2-. Tiempo a descontar: Con el objeto de precisar los eventuales descuentos por
tiempo no laborado o, por el contrario, los lapsos trabajados en exceso de la
jornada ordinaria, los sistemas deberán calcular los lapsos con precisión de hora,
minuto y segundo, restando las cantidades exactas sin aproximación.
b) Este sueldo por día se multiplica por 28 para obtener lo ganado en las últimas
cuatro semanas.
d) El valor hora resultante del punto anterior se divide por 60, para calcular el valor
minuto.
Horas extras no autorizadas por el empleador:
Respecto del posible sobretiempo que se pueda generar por los trabajadores y que no se encuentra
pactado con el empleador o autorizado por la Dirección del Trabajo ha señalado:
Sobre la materia, se debe advertir que esta Dirección ha resuelto, entre otros,
mediante dictamen Nº 3291/128, de 22.07.2004, que la cuestión planteada
constituye en la práctica una situación de hecho que debe abordarse en el marco
de las facultades de administración que la legislación laboral reconoce al
empleador.
Lo señalado en los párrafos que anteceden, debe entenderse sin perjuicio de las
alternativas que los sistemas contemplen para los efectos de realizar las
respectivas marcaciones -biometría, cédulas de identidad, etc.-.
Además, cabe precisar que los funcionarios de este Servicio deben tener siempre
acceso a la información, por lo que cualquier situación que entorpezca el proceso
fiscalizador, tales como entrega de claves de corta duración temporal,
establecimiento de procesos engorrosos para otorgar el acceso, etc., se
considerarán impedimentos para el cumplimiento de la función inspectiva que
corresponde a esta Dirección.
Como ya viéramos el sistema de asistencia computacional debe estar autorizado para su funcionamiento,
autorización que se obtiene en la Dirección del Trabajo, en particular el Departamento de Inspección,
debiendo el sistema cumplir con los requerimientos establecidos en los pronunciamientos, debiendo la
empresa presentar un certificado de una entidad certificadora, respecto de los aspectos que se revisan
la Dirección del Trabajo ha señalado:
Acceso para la fiscalización del sistema por parte de la Dirección del Trabajo.
La Dirección del Trabajo, tiene la facultad de fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre jornada de
trabajo y descansos del personal que labora en las empresas, es por ello que el sistema de asistencia
debe contemplar la posibilidad de que dicha institución pueda fiscalizar, incluso de manera remota, las
marcaciones de los trabajadores, la sumatoria semanal y otros reportes que se exigen, al respecto ha
señalado:
Una vez acreditado ante este Servicio el cumplimiento de todos los requisitos
señalados en el presente informe, los sistemas podrán ser comercializados e
instalados sin que posteriormente cada empleador usuario deba solicitar
nuevamente autorización para uso. Lo anterior, no excluye la posibilidad de que
el empleador usuario del sistema sea fiscalizado por esta Dirección y sancionado,
si se detectaren infracciones mediante inspecciones en terreno.
Además, éste reporte debe indicar si se han efectuado compensaciones por las
horas laboradas durante cada semana o cualquier otro hecho que pueda incidir,
directa o indirectamente, en la remuneración del trabajador.
c) Reporte de días domingo y/o días festivos: Debe ser posible consultar la
información relativa a todos los días domingos y/o festivos laborados, por uno o
más trabajadores, durante un periodo mínimo de 12 meses anteriores a la fecha
de emisión del informe. Para establecer los parámetros de búsqueda, los sistemas
deben contemplar las opciones de buscar por nombre/es, número de cédula de
identidad, turnos realizados, local, establecimiento, faena o lugar de prestación de
servicios.
Todos los reportes señalados en éste número deben permitir ser exportados a
planillas Excel y a formato Word o XML, para su posterior análisis.
Los trabajadores deben tener libre acceso a los reportes señalados en este
número.
1-. En cuanto a su primera consulta, cabe indicar que, además de permitir verificar
el cumplimiento de la obligación de asistencia del trabajador, los sistemas de
control consultados tienen otros fines, uno de los cuales es determinar la cantidad
de horas trabajadas al día, semana, mes o turno, según corresponda. Ahora bien,
la determinación de la asistencia y cantidad de horas trabajadas, sean ordinarias
o extraordinarias, incide directamente en la remuneración del dependiente, por lo
que el periodo durante el cual puedan modificarse las marcas retroactivamente
está relacionado directamente con el pago de los servicios personales del
trabajador. De este modo, es dable estimar que el término durante el cual pueden
modificarse las marcas, no puede exceder el plazo fijado para el pago de la
remuneración cuyo tope, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 55
del Código del Trabajo, es de un mes.
2-. Respecto de su consulta signada con éste número, cabe indicar que, más allá
de las fórmulas procedimentales destinadas a subsanar el error, lo relevante es
que la anomalía se regularice a la brevedad; bajo una fórmula que no altere los
registros ya efectuados por el dependiente; y cuyo resultado pueda ser detectado
en el transcurso de una auditoría o fiscalización por ejemplo, como lo plantea la
presentación, dejando un hash de la operación y reflejando el proceso en el log
respectivo.
El acceso señalado podrá ser presencial (en las mismas dependencias del
empleador) o bien remoto (desde equipos de la Dirección del Trabajo)…"
Como puede apreciarse del texto citado, los funcionarios fiscalizadores deben
poder acceder a los sistemas de dos maneras:
5-. En cuanto a las marcaciones fallidas, es dable precisar que ellas tienen por fin
alertar de problemas en el proceso de registro, por lo que no se ve inconveniente
para que sean enviadas individualmente a cada empleador o como un reporte
diario, cuyo requisito fundamental es informar con claridad la anomalía y el
hardware en el que presentó el problema.
Al respecto, es del caso señalar que los ciclos de descanso están compuestos por
la cantidad de días que siguen a los ciclos de trabajo, como parte de un sistema
excepcional de distribución de la jornada o una jornada bisemanal por ejemplo,
por lo que dicho concepto no aplica al personal que labora en un sistema ordinario
de prestación de servicios regulado en el artículo 22 del Código del Trabajo, cuya
distribución se debe ajustar a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo
legal.
10-. Acerca de su consulta signada con este número, es decir, qué información
debe contener el reporte semanal indicado en el punto 2.9 del dictamen en estudio,
debemos precisar que se trata de un informe destinado al respectivo empleador
que debe contener todas las acciones registradas para cada trabajador durante el
lapso correspondiente, por lo que deben incorporarse las marcaciones que haya
debido registrar el dependiente en la semana que termina con el resultado de las
mismas, vale decir, horas ordinarias y extraordinarias trabajadas, atrasos,
inasistencias, etc. El fin del reporte en examen es evitar la pérdida de información
por cambios en el prestador del servicio o evitar problemas de disponibilidad de
los datos al momento de fiscalizar.
11-. En cuanto al correo electrónico señalado en el párrafo 2° del punto 3.3 del
dictamen N° 5849/133, usted consulta lo siguiente:
Al respecto, cabe indicar que los sistemas siempre deben reflejar la realidad de la
situación de cada trabajador por lo que, en forma previa a su ejecución, los turnos
deben haber sido cargados y asociados a él en la plataforma.
12-. Respecto del punto 3.4.1 del dictamen N° 5849/133, que contempla la
posibilidad de alterar o llenar un registro faltante, realiza las siguientes consultas:
12.2-. ¿Qué sucede en los casos en los cuales el empleador autoriza un retiro
masivo de los empleados por emergencia y necesita generar marcas manuales
para todos ellos para regular su asistencia?
La Dirección del Trabajo establece algunas consideraciones técnicas, que deben cumplir los sistemas
de asistencia, señalando:
2.4-. Sí el sistema envía los comprobantes por correo electrónico, estos deberán
ser remitidos de forma automática y utilizando para ello cuentas de correo de
“sistema” que no sean nominativas.
2.6-. El sistema de base de datos deberá estar protegido con mecanismos que
aseguren la disponibilidad del servicio de almacenamiento de información y de
sus respaldos. En tal sentido, se podrán implementar, por ejemplo, procesos de
replicación en línea de los registros entre dos servidores de base datos, en la
medida que ellos se encuentren distantes unos de otros en, al menos, 5
kilómetros, pudiendo utilizar tecnologías basadas en nube pública privada. Por
otro lado, los respaldos no podrán ser almacenamos en el mismo servidor en el
que se registran los eventos del sistema.
2.9-. Cuando se opte por utilizar la opción del envío electrónico de los
comprobantes de marcación, los sistemas deberán remitir semanalmente un
reporte con todas las acciones del periodo al respectivo empleador. Lo anterior, a
objeto de garantizar la disponibilidad de la información en caso de fiscalizaciones
presenciales o por cambio del proveedor del servicio.
2.10-. Los empleadores serán responsables de velar porque no existan dos
trabajadores con correos electrónicos idénticos para los efectos de remitir las
marcaciones por esa vía.
La Dirección del Trabajo, respecto del tiempo que debe el empleador mantener disponible la información
de la asistencia de los trabajadores ha señalado:
Existen empresas que han pactado franjas o bloques horarios en los cuales los trabajadores pueden
ingresar al trabajo, por ejemplo, señalando que la hora de entrada será entre las 08:00 horas y las 09:00
horas, lo que permite cierto grado de flexibilidad en el ingreso y salida del personal, ante esta situación
la Dirección del Trabajo ha señalado respecto de los sistemas de asistencia computacional:
Al respecto, cabe indicar que la materia ha sido abordada por este Servicio, entre
otros, mediante dictamen Nº 2785/058, de 27.07.2007, concluyendo, en lo
sustantivo, que la fórmula propuesta se encuentra plenamente ajustada a
Derecho, en la medida que se respeten los límites para la jornada diaria que
nuestra legislación establece.
Finalmente, sobre el punto se debe hacer presente que la fórmula propuesta debe
ser incorporada al reglamento interno de la empresa por tratarse de una fórmula
común que concierne a todos los dependientes o grupos de ellos.
TEMA 6
JORNADA EXTRAORDINARIA DE TRABAJO (SOBRETIEMPO)
Horas extras en día sábado cuando la jornada ordinaria de trabajo se distribuye de lunes a
viernes
DESARROLLO
DEL TEMA
Para poder entender cuando estamos en presencia de horas extraordinarias o sobretiempo, debemos
recordar lo ya visto en cuanto al concepto de jornada de trabajo que establece el artículo 21 del Código
del Trabajo, el cual señala:
Una vez establecido que es jornada de trabajo, debemos analizar el concepto de jornada extraordinaria
de trabajo que contiene nuestro ordenamiento jurídico laboral, en el artículo 30 del Código del Trabajo,
el cual dispone:
Artículo 30: Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal
o de la pactada contractualmente, si fuese menor.
Como podemos apreciar ha sido el propio legislador el que se ha encargado de precisar lo que debe
entenderse por jornada extraordinaria, al señalar que es aquella que excede la jornada máxima legal o
la pactada contractualmente, si fuere menor, en otros términos, el sobretiempo o jornada extraordinaria,
es el tiempo que excede las 45 horas semanales o el que excede una jornada inferior que se haya
pactado, así por ejemplo, si se ha pactado una jornada semanal de 20 horas, son extraordinarias, las
que superen esa cantidad de horas en la semana.
"El límite que sirve de base para establecer la existencia de horas extraordinarias,
se produce solamente una vez que se haya enterado el número de horas que
constituye la jornada ordinaria semanal convenida”.
Las jornadas semanales no son las únicas jornadas que existen en el Código del Trabajo, existiendo
también las jornadas bisemanales que se implementan en lugares apartados de centros urbanos, la
jornada de trabajo de tipo mensual que rige al personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva
interurbana, de servicios interurbanos de transporte de pasajeros, de choferes de vehículos de carga
terrestre interurbana y del que se desempeñe a bordo de ferrocarriles, debiendo en cada uno de esos
casos particulares tener presente lo siguiente:
Jornada bisemanal:
Gente De Mar
"La gente de mar se encuentra afecta a una jornada ordinaria semanal de 56 horas
distribuidas en ocho horas diarias, no obstante lo cual, por expreso mandato legal
y sólo para los efectos de calcular las remuneraciones, el exceso de 48 horas dentro
de dicha jornada de 56 horas, se pagará con el recargo establecido en el inciso 3º
del artículo 32 del Código del Trabajo, esto es, con un recargo del 50% sobre el
sueldo convenido.
Como una medida de protección a los trabajadores, el legislador ha establecido ciertos límites a la
realización de horas extraordinarias, limitaciones que las encontramos en el artículo 31 del Código del
Trabajo que dispone:
Artículo 31: En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del
trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día,
las que se pagarán con el recargo señalado en el artículo siguiente.
Existen en el Código del Trabajo, disposiciones que en determinadas circunstancias prohíbe el trabajo
en horas extraordinarias, por ejemplo, durante el período de embarazo se entiende como perjudicial para
la salud de la trabajadora, el trabajo que se ejecute en horas extraordinarias.
El límite que se ha establecido para la jornada extraordinaria es de carácter diario y semanal o mensual,
ya que la ley permite laborar hasta un máximo de dos horas extraordinarias por día en faenas que por su
naturaleza no perjudiquen la salud del trabajador.
Es importante reiterar que, en atención al carácter irrenunciable de los derechos laborales, todo acuerdo
entre trabajador y empleador, en el sentido de laborar más de dos horas extras por día, no resulta
jurídicamente procedente, todavía cuando el trabajador manifieste su conformidad o le resulte
beneficioso.
En materia laboral, no existen labores definidas como perjudiciales para la salud del trabajo y que impidan
la realización de sobretiempo, por lo que es el empleador que al momento de realizar las evaluaciones
de riesgos a los que estarán afectos los trabajadores, deberá determinar si en determinadas labores será
o no procedente la realización de horas extras, teniendo en consideración por ejemplo el tiempo máximo
de exposición a los agentes contaminantes, materias que se encuentran reguladas en el Decreto 594 de
1999 del Ministerio de Salud, entre otras disposiciones.
Como ya se dijera existen jornadas de 12 horas diarias, como es la jornada del personal de hoteles
regulada en el artículo 27, así como también las jornadas excepcionales que autoriza la Dirección del
Trabajo, en este tipo de jornadas, con el fin de garantizar el descanso diario de los trabajadores,
analizado en puntos anteriores de este módulo resultará improcedente la realización de sobretiempo. Al
respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
"1) Dentro del término “restaurantes o clubes” a que alude el artículo 27 del Código
del Trabajo, pueden considerarse aquellos locales de comida rápida o aquellos
ubicados en patios de comida o food garden.
2) No resulta jurídicamente procedente que el trabajador exceptuado de la
limitación de jornada de trabajo, por encontrarse en algunas de las situaciones que
contempla el inciso 2º del artículo 22 del Código del Ramo, labore horas
extraordinarias.
De este modo, aplicando dicho criterio básico preciso es sostener que atendido que
en esa Empresa el sistema excepcional de que trata se encuentra distribuido en base
a dos turnos de 12 horas cada uno, no resulta procedente acceder a la
complementación solicitada en el sentido de permitir que se labore una hora como
extraordinaria inmediatamente después de cada turno.
Ahora bien, en estas jornadas de 12 horas diarias, igual se puede dar la extensión de jornada regulada
en el artículo 29 del Código del Trabajo antes visto, siendo la única excepción aplicable.
El derecho a descanso es irrenunciable, por lo que resulta improcedente la realización de horas extras
en dichos días, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
"1) Una calificación reúne características únicas que llevan su dictamen. Cualquier
modificación de estas características requiere una nueva calificación.
2) Las cargas de trabajo por sobre su límite saludable deterioran la salud de los
trabajadores."
Cabe en este extremo tener presente que el artículo 32 inciso 1° del Código del
Trabajo dispone que las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender
necesidades o situaciones temporales de la empresa.
Respecto de los requisitos y formalidades que deben darse para la realización de horas extras, debemos
señalar que estos se encuentran establecidos en los artículos 31 y 32 del Código del Trabajo, siendo:
1. Que las horas laboradas a título de sobretiempo no exceda de dos por día.
2. El trabajo en horas extraordinarias, exige que previamente exista un acuerdo entre el empleador
y el trabajador, a través del cual ambas partes expresan su voluntad en tal sentido. Sin embargo,
para la validez y procedencia de este pacto, no basta la voluntad concordante de las partes, sino
que se exige que el pacto, tenga por objeto atender necesidades o situaciones temporales de la
empresa.
En el evento que no exista pacto escrito, se considerarán como horas extraordinarias aquellas que se
trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador. Se regula esta situación
disponiendo que, en los casos de falta de pacto escrito, deben concurrir las condiciones que se indican
para estar en presencia de sobretiempo, a saber:
Cuando concurren estos supuestos, la ley presume el pacto que exige, todavía cuando no se haya
consignado por escrito. Sin embargo, igualmente, la causa que motivó el trabajo extraordinario, deberán
ser las necesidades o situaciones temporales de la empresa.
Las formalidades para la realización de horas extraordinarias se encuentran establecidas en los incisos
primero y segundo del artículo 32 del Código del Trabajo que al respecto dispone:
Artículo 32: Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender
necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán
constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses,
pudiendo renovarse por acuerdo de las partes.
No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se
trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador.
Sobre las características del pacto de horas extraordinarias, la Dirección del Trabajo ha señalado:
"1) No existe impedimento jurídico para que las partes suscriban un pacto genérico
sobre trabajo extraordinario por un plazo no superior a tres meses, a través del cual
el trabajador se obligue a laborar sobretiempo cuando concurran las situaciones o
necesidades temporales específicas previamente en el referido acuerdo.
4) 4.1) Para los efectos previstos en el inciso 1º del artículo 32 del Código del Trabajo
deberá entenderse por situaciones o necesidades temporales de la empresa, todas
aquellas circunstancias que no siendo permanentes en la actividad productiva de la
empresa y derivado de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que
no sea posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso
determinado.
"A partir del 01.12.2001, fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 19.759, que
introdujo diversas modificaciones al Código del Trabajo, empleador y trabajador
sólo podrán pactar el trabajo en horas extraordinarias, dando cumplimiento a los
requisitos previstos en el inciso 1º del artículo 32 de dicho cuerpo legal, vale decir,
que se pacten para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa y
que el pacto que se suscriba al efecto tenga una vigencia transitoria de tres meses.
La cláusula primera del pacto sobre jornada extraordinaria suscrito, mediante anexo
de contrato individual de trabajo, por la empresa CHSA. y sus dependientes, no se
ajusta a derecho, toda vez que en ella no se especifican las situaciones o
necesidades temporales de la empresa que harían procedente el trabajo
extraordinario de los respectivos dependientes. Asimismo, no se ajusta a derecho
la cláusula de renovación automática que contempla dicho pacto, atendido que para
que proceda tal renovación es necesario determinar, en la oportunidad
correspondiente, la permanencia de las situaciones o necesidades temporales que
le dieron origen, lo que no resulta factible a través de una estipulación como la
analizada.
Para la realización de sobretiempo se exige la existencia de un pacto escrito, entre el empleador y sus
trabajadores, pacto que tiene una vigencia transitoria de 3 meses, aunque la ley señala que es renovable,
la Dirección del Trabajo señala que la renovación automática de los pactos resulta improcedente, toda
vez que al vencimiento del plazo indicado en el pacto, se debe analizar si las situaciones eventuales o
transitorias se mantienen o bien han experimentado algún cambio, los pactos de horas extras se pueden
suscribir en forma colectiva a través de las organizaciones sindicales o bien en instrumentos colectivos,
manteniéndose eso si la obligación de que tengan una vigencia transitoria y se indiquen las situaciones
eventuales que darán origen al sobretiempo.
Para ver la implementación de estos pactos VÉASE MODELO PACTO HORAS EXTRAS
Como ya se dijera, el legislador ha limitado la realización de horas extras a un máximo de 2 horas extras
por día, no existiendo un máximo de horas extras semanales o mensuales de estas, además se establece
que dada la irrenunciabilidad de los derechos laborales, resulta improcedente la realización de horas
extraordinarias en los días de descanso del personal, sin embargo la Dirección del Trabajo en el Ordinario
N° 1673/0103, de 05.06.2002, establece que en el caso de los trabajadores que tiene pactada distribuir
su jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes, el día sábado se podría realizar hasta 7:30 horas, en
la medida que con las horas trabajadas no se exceda de 12 horas extras en la semana, número de horas
que sería el tope de horas extras semanales, si la jornada de trabajo se distribuyera en el máximo de 6
días que contempla el artículo 28 del Código.
Para determinar el máximo de horas extras por semana, la Dirección del Trabajo señala que en
consideración a que el máximo de días en que se puede distribuir la jornada ordinaria de trabajo es de 6
y el máximo de horas extras por día es de 2, en una semana se podría laborar como máximo 12 horas
extraordinarias.
En cuanto al máximo de horas extras el día sábado o sexto día, el análisis es que, si la jornada ordinaria
semanal es de 45 horas, al distribuir este máximo de horas en el máximo de días que prevé el Código,
esto es 6 días, se obtiene que la jornada ordinaria diaria sería de 7.5 horas es decir 7 horas con 30
minutos, constituyendo este el máximo de horas extras el día sábado.
Siguiendo el análisis del dictamen de la Dirección el Trabajo, si un trabajador de lunes a viernes realizó
6 horas extras, el día sábado solo podría hacer 6 horas extras, toda vez que con ellas completaría el
máximo de 12 horas en la semana.
En materia de horas extras en compensación de un permiso, el Código del Trabajo establece 3 normas
a las cuales las partes de la relación laboral se pueden acoger, a saber, el inciso final del artículo 32, el
artículo 35 bis y el artículo 199 bis del Código del Trabajo, en este punto analizaremos solamente los
artículos 32 y 35 bis.
El legislador permite, cumpliendo ciertos requisitos, que el trabajador realice horas extraordinarias y que
el empleador no las pague como tales, sino que conceda un permiso, es decir que el trabajador no cumpla
con parte de la jornada de trabajo sin descuento a sus remuneraciones.
Para que proceda esta compensación de horas extras por permiso se necesita que concurran los
siguientes requisitos:
3. De acuerdo a lo dispuesto por la Dirección del Trabajo, que la compensación opere en la misma
semana.
Es muy importante señalar en el pacto que se suscriba al respecto, cuáles serán los días en que se
realizará horas extras y el número de horas a realizar, además de indicar cuál será el día en que el
trabajador utilizará el permiso solicitado.
Respecto de la compensación de horas extras por permiso la Dirección del Trabajo ha señalado:
“La compensación debe tener lugar dentro de la semana en que se hace uso del
permiso, sin que sea posible compensar las horas no trabajadas en una semana con
aquellas que se laboren en exceso la semana siguiente”.
Ordinario N° 4295/ 297, de 09.09.1998:
"No procede compensar el pago de horas extraordinarias con horas de permiso que
se hubiere concedido, aún más si corresponden a períodos semanales distintos".
"No existe inconveniente legal alguno para que los trabajadores de la Empresa
Constructora Harten Ltda., soliciten por escrito a la empresa, sea al inicio de la
relación laboral o en el transcurso de la misma, trabajar en forma habitual, a
continuación de sus jornadas ordinarias de trabajo, 1,5 horas diarias a fin de
compensar cinco días de permiso que se les otorgan en el mes, siempre que la
referida compensación tenga lugar dentro de la semana del respectivo permiso.
La compensación debe tener lugar dentro de la semana en que se hace uso del
permiso, sin que sea posible compensar las horas no trabajadas en una semana con
aquellas que se laboren en exceso la semana siguiente".
Compensación de permisos según artículo 35 bis del Código del Trabajo, días hábiles entre
domingo y festivo
En el artículo 35 bis del Código del Trabajo se establece la posibilidad de que los trabajadores de mutuo
acuerdo con el empleador laboren horas extraordinarias, en compensación de un permiso, el artículo en
comento señala:
Artículo 35 bis: Las partes podrán pactar que la jornada de trabajo correspondiente
a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o
domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando
la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con
anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No serán horas extraordinarias las
trabajadas en compensación del descanso pactado.
Dicho pacto deberá constar por escrito. Tratándose de empresas o faenas no
exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse que la
compensación se realice en día domingo.
Como se puede apreciar se faculta a las partes de la relación laboral, esto es, empleador y trabajador
para convenir que la jornada laboral que corresponda al día hábil que recae entre dos feriados o entre
un día feriado y un día sábado o domingo según corresponda, sea de descanso con goce de
remuneraciones, acordando que las horas no laboradas en dichos días sean compensadas con trabajo
efectivo.
Podrán quedar afectas a la citada compensación, las jornadas laborales correspondientes a los
siguientes días hábiles:
En cuanto a las formalidades del pacto, es necesario señalar, que el acuerdo que al efecto celebre el
empleador y trabajador deberá cumplir con las siguientes necesidades y requisitos:
a. Consignarse por escrito y suscribirse por las partes respectivas, sea el contrato de trabajo o un
documento anexo.
c. Los acuerdos se pueden suscribir en forma individual con cada trabajador o bien en forma colectiva
ya sea a través de la organización sindical o bien vía un instrumento colectivo, sea este un contrato
colectivo o bien un convenio colectivo.
En caso alguno las personas que están afectos al régimen general de descanso, esto es que descansan
los domingos y festivos pueden acordar con su empleador realizar horas extraordinarias en
compensación de un permiso un día domingo o un festivo, toda vez que estarían trasgrediendo las
normas sobre descanso semanal que le son aplicables.
En cuanto a los días en que podrá realizarse dicha compensación, cabe distinguir
entre trabajadores que tienen su jornada distribuida de lunes a viernes o lunes a
sábado. Tratándose de los primeros, estos podrían acordar recuperar las horas no
laboradas a continuación de su jornada normal de trabajo o en el día sábado.
Tratándose de los primeros, éstos podrían acordar recuperar las horas no laboradas
a continuación de su jornada normal de trabajo o en el día sábado en que no les
corresponde laborar según dicha distribución.
En caso de optar por la primera vía, esto es, efectuar la recuperación del día hábil
otorgado como descanso a continuación de su jornada laboral normal, cabe
precisar que ello en caso alguno podría significar que la permanencia total del
trabajador exceda de 12 horas diarias por ser éste el período máximo de
permanencia permitido por nuestro ordenamiento jurídico laboral.
En cuanto a los trabajadores que están afectos a una jornada distribuida de lunes a
sábado, éstos podrían convenir que la compensación se efectúe a continuación de
su horario habitual de trabajo, incluido el día sábado, siempre que las respectivas
jornadas no excedan de 12 horas diarias. En relación con lo anterior cabe advertir
que de acuerdo a lo prescrito por la norma legal en análisis, los trabajadores que
laboran en un régimen normal de descanso semanal, vale decir aquellos que se
desempeñan en empresas no exceptuadas del descanso dominical y de días
festivos, no podrán, en caso alguno acordar con su empleador que la compensación
que nos ocupa se realice en días domingo.
Ordinario Nº 5686, de 08.11.2018
1) Las remuneraciones que debe pagar el empleador por horas trabajadas en días
de descanso, no constatándose un caso fortuito o fuerza mayor, son un imperativo
legal, esto es, una obligación expresamente reconocida por el legislador laboral y
por tanto, jurídicamente vinculante, razón por la que debe ser cumplida.
Para el año 2019 las fechas en las cuales se podría utilizar este tipo de pacto son lunes 20 de mayo,
viernes 28 de junio, lunes 15 de julio, viernes 16 y lunes 19 de agosto, viernes 11 de octubre.
En atención al pago de las horas extraordinarias debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 32
inciso tercero del Código del Trabajo el cual prescribe:
“Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento
sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse
conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. En caso
de que no exista sueldo convenido, o este sea inferior al ingreso mínimo mensual
que determina la ley, este constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo”.
Las horas trabajadas en exceso de la jornada ordinaria pactada tienen una remuneración diferente a la
que debe pagarse por la jornada ordinaria, toda vez que se establece que las horas extraordinarias deben
ser pagadas con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria.
Ordinario N° 2286/0109, de 07.04.1995:
Por el contrario, en el evento de que en una semana los trabajadores laboren por
sobre la jornada ordinaria de trabajo, este exceso debe ser pagado como horas
extraordinarias, con el recargo legal correspondiente, sin que sea viable establecer
ningún mecanismo de compensación que exonere de su pago como tal".
La ley ha precisado claramente que el cálculo de las horas extraordinarias debe efectuarse en base al
sueldo convenido, para la jornada ordinaria, es por ello que la determinación del valor de hora
extraordinaria será una materia que veremos en el módulo 3 de este curso, una vez que se revise
detalladamente el concepto de sueldo.
La norma legal ha establecido un recargo mínimo o piso para el pago de las horas extraordinarias, pero
en base a que el contrato de trabajo es bilateral y consensual podemos señalar que no existe
inconveniente jurídico para las partes convengan un recargo superior al 50%. Lo que resulta
improcedente es pactar horas extraordinarias con un recargo inferior al 50% sobre el sueldo convenido
para la jornada ordinaria.
La liquidación y pago de las horas extraordinarias debe realizarse conjuntamente con el pago de las
remuneraciones ordinarias del respectivo período. El empleador está obligado a pagar las horas
extraordinarias, al mismo tiempo que se pagan las remuneraciones ordinarias del respectivo período. Al
respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
DESARROLLO
DEL TEMA
Como ya se indicara en este módulo, es de suma importancia que el registro de asistencia del personal
sea llevado en forma correcta, considerándose como tal que:
2. Que las horas de entrada y salida sean marcadas por el propio trabajador.
Estos requisitos los encontramos en el artículo 20 del Reglamento 969 de 1933, artículo que según la
Dirección del Trabajo se encontraría vigente y en base al cual practica sus fiscalizaciones en materia de
registro de asistencia.
La información en el registro de asistencia contenida, será la base para la determinación de las horas de
trabajo, las cuales, como ya se dijera anteriormente, son las que exceden las horas ordinarias pactadas
entre trabajador y empleador. Al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado:
"Son horas extraordinarias y deben pagarse como tales, todas aquellas que, de
acuerdo a las tarjetas de reloj control aparezcan laboradas en exceso sobre jornada
pactada, todavía cuando ellas no se hayan sujetado a lo prevenido para dichos
efectos en el mecanismo de reglamentación creado por la empresa".
"Si tenemos presente que, como ya se expresara el reloj con tarjetas de registro es
uno de los medios idóneos previstos por la ley para los efectos de controlar la
asistencia y determinar las respectivas horas de trabajo, forzoso resulta convenir
que, en la especie, los antecedentes allí consignados serán los únicos que deberán
considerarse para establecer las horas laboradas por los dependientes y, por ende,
la existencia de jornada extraordinaria".
"En la especie, deberán estimarse como horas extraordinarias y pagarse como tales
todas aquellas que aparezcan laboradas en exceso sobre la jornada pactada de
acuerdo a las tarjetas de reloj control, aún cuando ellas no se hayan sujetado a lo
prevenido para tales efectos en el mecanismo de reglamentación creado por la
empresa que se contienen en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad
elaborado en la misma y en los contratos colectivos vigentes en ella, que regulan
esta materia".
En este punto nos resulta útil citar los pronunciamientos más recientes sobre la determinación de horas
extras emitidos por la Dirección del Trabajo que señalan:
Siendo así, preciso es sostener que deberán considerarse como tiempo laborado
tanto las horas registradas en el sistema por los dependientes antes del inicio de la
jornada de trabajo como también las registradas con posterioridad al término de la
mismas, no procediendo que la empleadora no las considere como laboradas para
fines remuneracionales.
“Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la
pactada contractualmente, si fuese menor”.
Por otra parte, si bien es cierto el legislador estableció la obligación de pactar las
horas extraordinarias por escrito, en forma previa a su realización, también tienen
dicho carácter aquellas realizadas sin la concurrencia de dicho pacto en cuanto
excedan la jornada pactada con conocimiento del empleador.
Así las cosas, serán horas extraordinarias y deberán pagarse como tales, todas
aquellas laboradas en exceso por sobre la jornada ordinaria, todavía cuando
expresamente en el contrato u otro documento se haya dejado constancia que
tendrán tal carácter sólo si han sido autorizadas por el empleador o el jefe directo
del dependiente.
Por otra parte, si bien es cierto el legislador estableció la obligación de pactar las
horas extraordinarias por escrito, en forma previa a su realización, también
estableció que, no obstante la falta de pacto escrito, se consideran extraordinarias
las horas que se trabajen en exceso de la jornada pactada con conocimiento del
empleador.
De este modo, serán horas extraordinarias y deberán pagarse como tales todo
exceso por sobre la jornada ordinaria, todavía cuando expresamente en el contrato
u otro documento se haya dejado constancia que son horas extras sólo si han sido
autorizadas por el empleador o el jefe directo del dependiente.
Del análisis conjunto de las disposiciones legales transcritas, resulta factible inferir
que serán horas extraordinarias todas aquellas que se laboren en exceso a la
jornada máxima semanal, legal o convencional, según sea el caso, salvo que el
trabajo en dichas horas responda a la compensación de un permiso otorgado al
trabajador y siempre que tal compensación haya sido solicitada por escrito por el
trabajador y autorizada por el empleador, en cuyo caso tales horas serán calificadas
como ordinarias.
Precisado lo anterior, es dable destacar que para que tenga lugar la compensación
de un permiso con horas laboradas por sobre la jornada ordinaria de trabajo, debe
mediar acuerdo expreso de los contratantes, el que debe ser suscrito con antelación
a la época en que dicha compensación deba concretarse.
Lo anterior obedece al deseo del legislador de que el trabajador sepa con certeza
que los servicios prestados fuera de su jornada habitual de trabajo tienen por objeto
compensar las horas no laboradas por un permiso, razón por la cual no van a ser
pagadas como extraordinarias, puesto que ha sido la propia ley la que ha calificado
como horas ordinarias aquellas que se laboren en compensación de un permiso,
siempre y cuando se cumplan los requisitos a que se ha hecho alusión, a saber: que
la compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y que el
empleador la haya autorizado.
Como podemos apreciar, será la información que proporciona el registro control de asistencia la que
permitirá determinar la jornada de trabajo de la persona, sus atrasos e inasistencias y por supuesto el
posible sobretiempo, siendo indispensable para el empleador que dicho registro se lleve de la mejor
manera posible por parte de su personal.
La existencia de atrasos e inasistencias del personal tienen incidencia directa en la determinación del
sobretiempo del personal, toda vez que para que existan horas extraordinarias se requiere que la jornada
legal o la pactada sean superadas.
Es por ello que la existencia de labores por sobre la jornada ordinaria diaria no da derecho por si solo al
pago de horas extras, debiendo primero completar la jornada semanal pactada, antes de que existan
horas extraordinarias, teniendo por tal motivo incidencia directa los atrasos e inasistencia en la
determinación del sobretiempo que tenga el trabajador, así lo ha establecido la Dirección del Trabajo, en
los siguientes pronunciamientos:
Ordinario Nº 6848, de 13.11.1985:
“El límite que sirve de base para establecer la existencia de horas extraordinarias
es de carácter semanal siendo, por tanto, viable afirmar que el hecho de que se haya
laborado en exceso sobre un horario diario no determina por si solo la presencia de
sobretiempo sino que, por el contrario, este se producirá solamente una vez que se
haya enterado el número de horas que constituye la jornada ordinaria semanal
convenida.
Con todo, cabe hacer presente, por las mismas razones anotadas, que la
compensación a que se alude en el párrafo anterior, solo procederá dentro de la
respectiva semana, sin que sea posible compensar las horas no trabajadas en una
semana con aquellas que se laboran en exceso la semana siguiente".
A modo de ejemplo analizaremos algunos ejemplos de sumatoria de registro de asistencia, tanto para la
determinación del número de horas de atrasos como la determinación de horas extras de un trabajador,
utilizando las columnas que contiene un libro de asistencia.
Ejemplo 1:
Trabajador tiene una jornada semanal de 45 horas semanales distribuidas de lunes a sábado de 08:00
horas a 16:00 horas con ½ hora de colación no imputable a la jornada, siendo su asistencia la siguiente:
AGOSTO 2018
Del ejemplo propuesto podemos apreciar, que dado que el número de atrasos que el trabajador registra
en la semana, trabajó solo 43 horas con 31 minutos, esto es 1 hora con 29 minutos menos que la jornada
pactada, pudiendo el empleador descontar de sus remuneraciones el tiempo no trabajado.
Trabajador tiene una jornada semanal de 45 horas semanales distribuidas de lunes a viernes de 08:00
horas a 18:00 horas con 1 hora de colación no imputable a la jornada, siendo su asistencia la siguiente:
HORAS
SEMANALES 46:10:00 45:00:00 1:10
Como se puede apreciar, si bien en este ejemplo existieron tres días en los cuales se sobrepasó la
jornada diaria, la existencia de atrasos, tanto al inicio de la jornada como después de la hora colación
han tenido incidencia directa en la posibilidad del trabajador de generar horas extraordinarias, toda vez
que antes de acceder a ellas debió completar su jornada semanal. En este caso solo son horas extras 1
hora y 10 minutos, es decir, lo que excedió de las 45 horas semanales pactadas.
En cuanto a la sumatoria y pago de los minutos que no completan una hora de sobretiempo debemos
recordar lo señalado por la Dirección del Trabajo:
Ordinario N° 319/025, de 19.01.1993:
"Para los efectos del pago del sobretiempo deben sumarse no tan sólo las horas
sino también los minutos laborados en exceso de la jornada ordinaria pactada".
Cuando el empleador otorga permisos con o sin goce de remuneración o cuando el trabajador utiliza
algunos de los permisos legales establecidos en el Código del Trabajo, o bien se produce una ausencia
justificada por el trabajador como por ejemplo licencia médica, en materia de jornada de trabajo, existe
una suspensión de la obligación del trabajador de prestar servicios, por lo que en la semana en cuestión
se verá disminuido el número de horas ordinarias de trabajo que el dependiente debía cumplir, afectando
en esa semana la determinación del sobretiempo.
HORAS
SEMANALES 33:00 31:00 2:00
Como se puede apreciar, si bien en este ejemplo existieron tres días en los cuales se sobrepasó la
jornada diaria, la existencia de atrasos, han tenido incidencia directa en la posibilidad del trabajador de
generar horas extraordinarias, toda vez que antes de acceder a ellas debió completar su jornada
semanal. En este caso solo son horas extras 2 horas, toda vez que dada la existencia de 2 días en los
cuales existieron ausencias justificadas, de 5 horas el día lunes y 9 horas el día viernes, la jornada
ordinaria semanal era solo de 31 horas.
Lunes a viernes de 8:00 horas a 17:00 horas con 1 hora de colación no imputable a la jornada y
domingo
TOTAL
SEMANAL 29 24 5
En los días en que operó una suspensión legal del contrato, por estar el trabajador con licencia médica,
él estaba escusado de prestar servicios, por lo que no existió jornada ordinaria de trabajo que cumplir
por el trabajador, por lo que esos días la jornada ordinaria era cero y alteró el total de horas ordinarias
de trabajo que el dependiente debía cumplir, toda vez que en esa semana solo debía cumplir con 24
horas ordinarias de trabajo, como el trabajador prestó servicios por 29 horas, se generan 5 horas de
sobretiempo, que el empleador deberá pagar conjuntamente con las remuneraciones del período.
El cálculo del valor de la hora de sobretiempo se sigue haciendo en base a las 45 horas, el tema del
número de horas ordinarias que disminuyó en esa semana solo genera efecto en el número de horas
extras que el trabajador tendrá derecho a percibir.
Lunes a viernes de 8:00 horas a 17:00 horas con 1 hora de colación no imputable a la jornada y
Sábado de 8:00 horas a 13:00 horas sin descanso para colación.
viernes PERMISO 0 0
domingo
TOTAL
SEMANAL 43 37 6
El análisis que se debe realizar en este ejemplo es el mismo visto en el ejemplo anterior, el permiso
concedido al trabajador disminuye el número de horas ordinarias de trabajo que el trabajador debía
cumplir, por lo que se altera la sumatoria semanal, ya que en este ejemplo serán consideradas horas
extras todo lo que exceda de 37 horas en la semana. Este ejemplo resulta válido para permisos
concedidos por el empleador en base al mutuo acuerdo entre las partes o bien para los permisos legales
establecidos en el Código del Trabajo como es el permiso por nacimiento de hijo.
Lunes a viernes de 8:00 horas a 17:00 horas con 1 hora de colación no imputable a la jornada y
jueves AUSENCIA 0 8
domingo
TOTAL
SEMANAL 46 45 1
En este ejemplo podemos observar que el día jueves el trabajador tenía jornada ordinaria de trabajo que
cumplir, por lo que serán horas extras, para este ejemplo todo lo que exceda de 45 horas semanales,
que era la jornada ordinaria de trabajo que él debía cumplir, por lo que solo se generó en esta semana 1
hora de sobretiempo.
En atención a la posibilidad de que determinados trabajadores realicen labores los días domingos y
festivos, debemos analizar la incidencia que dicha situación trae en la determinación de las horas de
sobre tiempo. Para ello, debemos diferenciar el tipo de labores o régimen de descanso al que están
afectos los trabajadores, es decir si están afectos al régimen general, que considera los días domingos
y festivos como descanso o bien están afectos a la exención de descanso en domingos y festivos:
TRABAJADORES NO EXCEPTUADOS DEL DESCANSO DOMINICAL
Estos trabajadores se rigen por la norma general contenida en el artículo 35 del Código del Trabajo, el
cual dispone que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso.
El hecho que un dependiente labore un domingo o festivo, estando eximido de laborar esos días por ser
de descanso para él, no da por sí solo el derecho a percibir horas extras, requiriéndose, como se ha
señalado reiteradamente que se complete la jornada semanal y que esta a la vez se exceda para que el
trabajador tenga derecho a horas extras.
Obviamente la realización de labores por parte del personal, que no se encuentra contratado para la
realización de actividades autorizadas por ley para trabajar en los días domingos y festivos, implicará
una infracción laboral, susceptible de ser sancionada por la Dirección del Trabajo.
Sábado 20
HORAS
SEMANALES 45:40 36:00 9:40
Como se puede apreciar en este ejemplo, las horas extras se generan o existen en la medida que se
exceda la jornada ordinaria semanal pactada, la cual es de 45 horas semanales, sin embargo por existir
un día festivo, en el cual no existía para el trabajador jornada ordinaria de trabajo que cumplir, día que
corresponde al viernes 19 de abril, la sumatoria semanal de jornada ordinaria se ve afectada, toda vez
que la jornada ordinaria de trabajo en esa semana no serán 45 horas, sino que solo 36 que corresponden
a los cuatro días en los cuales al trabajador le correspondía según contrato prestar servicios, el quinto
día que era festivo, al trabajador de acuerdo con el artículo 35 del Código del Trabajo le correspondía
descasar, es en base a lo anterior que la jornada extraordinaria de trabajo es 9 horas con 40 minutos,
es decir la jornada que excedió las 36 horas que en esa semana debió prestar servicios el trabajador.
Estos trabajadores se rigen por la norma de excepción que contempla el artículo 38, el que contiene una
excepción a la regla general contenida en el artículo 35 del Código del Trabajo, el que nos indica que
existen actividades autorizadas por ley para trabajar en los días domingos y festivos, estando estas
actividades contenidas, en el artículo 38 del Código del Trabajo. Al efecto, el artículo 38 del Código
dispone en su inciso segundo:
"El legislador ha facultado a las empresas exceptuadas del descanso dominical para
distribuir la jornada normal de trabajo de sus dependientes en forma que incluya los
días domingo y festivos, y que las horas laboradas en dichos días sólo dan derecho
al pago de horas extraordinarias si con ellas se excediera la jornada ordinaria
semanal convenida".
HORAS
HORA HORA HORA HORA HORAS HORAS
DÍA EXTRA
INGRESO SALIDA INGRESO SALIDA TRABAJADAS ORDINARIAS
S
HORAS
SEMANALES 46:05 45:00 1:05
Como se puede apreciar en este ejemplo, la jornada extraordinaria solo se ha producido o generado una
vez completada la jornada ordinaria de trabajo, la cual es de 45 horas semanales, como estamos en
presencia de un trabajador exceptuado del descanso en días domingos y festivos, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 38 del Código del Trabajo, en los días 19; 20 y 21 de abril de 2019, él tenía la
obligación de cumplir con su jornada ordinaria de trabajo, es por ello que en la columna jornada ordinaria
aparece en cada uno de esos días el número de horas ordinarias que el trabajador debía cumplir,
correspondiendo por tal motivo al trabajador solo el pago de 1 hora con 5 minutos de sobre tiempo.
Ahora bien por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 del Código del Trabajo, las actividades
realizadas en día domingo y festivo deben ser compensadas, en este caso las del día domingo con el
respectivo descanso semanal, sin embargo las desarrolladas en festivo pueden ser compensadas en
descanso o con una especial forma de remuneración, la cual no podrá ser inferior a las horas trabajadas
en el festivo pagadas al valor correspondiente al sueldo convenido para la jornada ordinaria incrementada
en un 50%, conforme lo establece el artículo 32 del Código del Trabajo. Si bien la base de cálculo de la
compensación de las actividades desarrolladas en día festivo es la misma que para el cálculo de las
horas extras, no se debiera pagar dichos valores bajo el ítem de horas extraordinarias o sobretiempo,
sino que, darle un nombre que denote claramente lo que la empresa está pagando, esto es, la
compensación en dinero del festivo laborado.
TEMA 8
SANCIONES APLICABLES A LAS EMPRESAS POR INCUMPLIMIENTO A LAS
NORMAS SOBRE JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSO
DESARROLLO
DEL TEMA
Dependiendo del tipo de incumplimiento, se pueden dar dos tipos de sanciones a las empresas:
1. La aplicación de multas administrativas, cuyo monto dentro de los parámetros legales lo establece
el fiscalizador que aplica la sanción.
El empleador que no da íntegro cumplimiento a las normas sobre duración y distribución de la jornada
ordinaria de trabajo y el oportuno otorgamiento de los descansos de sus trabajadores, se expone a que
en un procedimiento de fiscalización de parte de la Dirección del Trabajo, se aplique una sanción de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 506 del Código del Trabajo, lo que implica la aplicación de una multa
que está en rangos según el número de trabajadores que tenga la empresa, siendo estos tramos de
multas los siguientes:
NÚMERO
UNIDADES TRIBUTARIAS
TRABAJADORES
MENSUALES
EMPRESA
De 1 a 49 1 a 10 U.T.M.
De 50 a 199 2 a 40 U.T.M.
A modo de ejemplo si el empleador, considerando todos los trabajadores que trabajan para él, tiene 60
trabajadores, el funcionario fiscalizador que detecte el incumplimiento de la normativa que regula la
jornada de trabajo y descanso, puede aplicar una multa administrativa cuyo monto lo determinará dentro
del rango establecido en las normas legales, esto es entre 2 a 40 U.T.M.
Los montos indicados precedentemente se encuentran regulados en los siguientes artículos del Código
del Trabajo:
Artículo 505 Bis: Para los efectos de este Código y sus leyes complementarias, los
empleadores se clasificarán en micro, pequeña, mediana y gran empresa, en función
del número de trabajadores.
Artículo 506: Las infracciones a este Código y sus leyes complementarias, que no
tengan señalada una sanción especial, serán sancionadas de conformidad a lo
dispuesto en los incisos siguientes, según la gravedad de la infracción.
En el caso de las multas especiales que establece este Código, su rango se podrá
duplicar y triplicar, según corresponda, si se dan las condiciones establecidas en
los incisos tercero y cuarto de este artículo, respectivamente y de acuerdo a la
normativa aplicable por la Dirección del Trabajo.
LA SUSPENSIÓN DE LABORES
Debemos tener presente que los Inspectores del Trabajo (fiscalizadores de la Dirección del Trabajo)
pueden disponer la medida de suspensión inmediata de labores respecto de trabajadores en conformidad
al artículo 28 del D.F.L. N° 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, cuando constata
infracción a la legislación laboral.
Como se puede apreciar, la disposición citada, faculta a los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo
para ordenar la suspensión inmediata de labores en los siguientes casos:
Cuando se constate la ejecución de labores que a su juicio constituyan peligro inminente para la
salud o vida de los trabajadores.
La Dirección del Trabajo con el fin de esclarecer cuales son las materias que ameritan la suspensión de
labores por parte de sus funcionarios fiscalizadores ha señalado:
De la disposición legal antes citada se desprende que el Inspector del Trabajo podrá
ordenar la suspensión inmediata de aquellas labores que constituyan un peligro
inminente para la salud o vida de los trabajadores, y asimismo, cuando constate que
se están ejecutando con infracción a la legislación laboral.
De esta suerte, la norma legal en comento contempla dos causales que hacen
procedente que el Inspector pueda decretar suspensión de las labores, a saber:
cuando signifiquen peligro inmediato para la salud o vida del trabajador, y cuando
se ejecuten con infracción a la legislación laboral.
Ahora bien, tanto en un caso como en el otro se deriva que el propósito perseguido
por el legislador ha sido la protección de la vida y salud del trabajador, en el primero,
ante la realización de trabajo que implican riesgo inmediato, es decir que de por si,
por su propia configuración presentan indicios o amenazas que van a producir daño
al dependiente, y en el segundo, cuando el trabajo se está ejecutando vulnerando la
legislación laboral, no toda ella ni cualquiera de sus normas, sino aquella que
evidentemente tiene en vista la misma finalidad protectora de la vida y salud del
trabajador.
Cabe agregar, a mayor abundamiento, que la norma en análisis, del año 1967, se
dictó bajo la vigencia del Código del Trabajo del año 1931, que contenía además de
las normas comentadas numerosas otras de la misma naturaleza de las analizadas
como por ejemplo, peso máximo de los sacos de carguío por fuerzas del hombre;
condiciones de higiene y seguridad del trabajo en panaderías, amasanderías y otros
similares; impedimento para la mujer de realizar trabajo nocturno y en faenas
mineras subterráneas, etc., todo lo cual permite precisar el sentido de la disposición
en comento y configura la historia fidedigna de su establecimiento, elemento válido
para su interpretación según lo dispuesto en el artículo 19, inciso 2°, del Código
Civil.
Por otra parte, corresponde señalar, que la medida de suspensión por su naturaleza
es una medida de excepción en la legislación; es además restrictiva del ejercicio de
derechos, y podría estimarse que impone una sanción, todo lo cual lleva a que pueda
ser jurídicamente calificada la norma que la contiene de derecho estricto, y al tenor
de las denominadas reglas prácticas de interpretación, se le hace aplicable el
aforismo jurídico universalmente aceptado por la doctrina en orden a que tales
normas deben ser interpretadas restrictivamente, es decir no admiten ser aplicadas
por analogías, a casos no previstos expresamente por el legislador, como podría
ocurrir si se decretara tal medida ante cualquier incumplimiento a la legislación
laboral por parte del empleador, aunque nada tuviera que ver directamente con la
salud y vida del trabajador.
De esta manera, en la especie, forzoso resulta convenir que el sentido y alcance del
requisito de procedencia de la medida de suspensión de labores que puede decretar
el Inspector del Trabajo cuando media infracción a la legislación laboral dice
relación únicamente con las normas que resguardan directamente la vida o salud
del trabajador, y no respecto de infracción a cualquier norma de la legislación
laboral.
"Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley.
La medida podrá ser decretada cuando, a juicio del fiscalizador, la prestación de los
servicios se esté realizando en condiciones que constituyan peligro inminente para
la salud o vida de los trabajadores haciendo una ponderación entre la relación
causalidad/efecto.
Entre las situaciones que podrían ser constitutivas de peligro inminente y que
ameritan la suspensión inmediata de las labores o faenas, se puede destacar:
a) Realización de trabajos sin los elementos de protección personal, en los casos
en que la ausencia pueda tener como consecuencia la muerte, caída de altura,
politraumatismos, intoxicaciones, amputaciones, quemaduras graves y heridas
profundas, por ejemplo,
Tendido eléctrico sobre el suelo con puntos vivos por deterioro del revestimientos de los
conductores.
Inexistencia de duchas en las faenas en que se labore con sustancias químicas tóxicas o
infecciosas.
En el período de descanso de las jornadas excepcionales del artículo 38 del citado Código.
La medida de suspensión sólo afectará a aquellos trabajadores que estén ejecutando las
labores calificadas como peligrosas o estén afectados por las situaciones de infracción
descritas.
Como podemos apreciar, la suspensión de labores en cuanto a incumplimientos a las normas sobre
jornada de trabajo y descansos además de la sanción administrativa, consisten en multa que implica
además la suspensión de labores del personal afectado.