Tribunal de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 2473-2008-TC-S4
Sumilla: Para el caso de la Ley Promoción de la Inversión
de la Amazonía, Ley Nº 27037, todas las partes
integrantes del consorcio deben estar domiciliadas
en la región amazónica para estar exonerados del
IGV.

Lima, 01 de Setiembre de 2008

Visto en sesión de fecha 29 de agosto de 2008 de la Cuarta Sala del Tribunal de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 2471/2008.TC sobre el recurso de
apelación interpuesto por el CONSORCIO MODEL SERVICE S.A.C. – POLIPLAST E.I.R.L. contra
el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 031-2008/GRSM-
PEHCBM/CEP, convocada por el GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN – PROYECTO
HUALLAGA CENTRAL Y BAJO MAYO para la “Adquisición de 4,063 unidades de anillos de jebe
para tubo PVC-UF” y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 04 de junio de 2008, el GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN – PROYECTO HUALLAGA

CENTRAL Y BAJO MAYO, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa
Selectiva Nº 031-2008/GRSM-PEHCBM/CEP (1ª Convocatoria), para la “Adquisición de
4,063 unidades de anillos de jebe para tubo PVC-UF”, bajo el sistema de suma alzada y
con un valor referencial total ascendente a S/. 49,601.00 incluido IGV.

2. El 20 de junio de 2008, el Comité Especial, a través del SEACE, publicó los resultados de la
evaluación, resultando ganador de la buena pro el CONSORCIO VIDAGRO SELVA S.A.C. –
NICOLL PERÚ S.A. y, en segundo lugar, se ubicó el CONSORCIO MODEL SERVICE S.A.C.
– POLIPLAST E.I.R.L.

3. Mediante escrito de fecha 02 de julio de 2008, subsanado el 03 de julio de 2008, el

CONSORCIO MODEL SERVICE S.A.C. – POLIPLAST E.I.R.L., en adelante el Impugnante,
interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, debido a que la
oferta económica del adjudicatario fue formulada sin incluir el IGV, a pesar de que uno
de los integrantes del Consorcio adjudicatario tenía sede en Lima y no contaba con
locales en la Amazonía, es decir, que no goza de la exoneración de empresa domiciliada
en Selva.

4. Mediante decreto de fecha 04 de julio de 2008, el Tribunal de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado, admitió a trámite el recurso de apelación y emplazó a la
Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de
selección.

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5. Mediante Oficio Nº 524-2008-GRSM-PEHCBM/GG de 18 de julio de 2008, la Entidad remitió
los antecedentes del proceso de selección y el Informe Técnico Legal Nº 002-2008-
GRSM-PEHCBM/OAL, donde manifestó que el recurso debe declararse infundado por los
siguientes fundamentos:

a. En la promesa formal del CONSORCIO VIDAGRO SELVA S.A.C. – NICOLL PERÚ S.A.
figura que el primero se obliga a la entrega de los materiales y de la facturación y,
el último, a aportar la experiencia en ventas de los productos objeto de la
convocatoria, por lo que en virtud del criterio de complementariedad que
caracteriza a los Consorcios, la propuesta la presenta el consorcio y no cada una de
ellas de manera individual.

b. Además, lo que pretende el Impugnante contraviene el Principio de economía

porque su propuesta es de S/. 43,473.58 y la del Consorcio fue de S/. 29,183.52,
por lo que encuentra congruencia entre la pretensión y los principios de la Ley.

6. El 22 de agosto de 2008, se llevó a cabo la Audiencia Pública con la participación del

Impugnante.

7. El 25 de agosto se declaró el expediente expedito para resolver.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por el

CONSORCIO MODEL SERVICE S.A.C. – POLIPLAST E.I.R.L. contra el otorgamiento de la
buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 031-2008/GRSM-PEHCBM/CEP,
convocada por el GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN – PROYECTO HUALLAGA
CENTRAL Y BAJO MAYO para la “Adquisición de 4,063 unidades de anillos de jebe para
tubo PVC-UF”.

2. Como se observa de los antecedentes reseñados, el punto controvertido propuesto por

el consorcio impugnante consiste en determinar si corresponde descalificar al Consorcio
ganador de la buena pro, de manera tal que este Colegiado deberá establcer si lo
solicitado por el Impugnante tiene amparo en las Bases y las normas que rigen la
contratación pública.

3. Con relación a ello, el Impugnante solicita la descalificación de la propuesta económica

del adjudicatario, debido a que no consignaba el monto correspondiente al IGV,
considerando que dicho postor no se encontraba beneficiado de la Ley Nº 27037, ya
que uno de sus integrantes, NICOLL PERÚ S.A., tiene su domicilio en Lima,
requiriéndose que todos sus participantes domicilien en la región amazónica para que
opere dicha bonificación.

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4. Por su parte, la Entidad sostiene que la empresa VIDAGRO SELVA S.A.C. era la parte
del Consorcio encargada de brindar el servicio y facturar, siendo, además, una empresa
domiciliada en la región amazónica, por lo que en virtud del criterio de
complementariedad se tomó en cuenta en beneficio para el mencionado consorcio.

5. Sobre el particular, debemos resaltar que la Directiva Nº 003-2003-CONSUCODE-PRE

que regula la participación de los postores en consorcio dispone que los integrantes de
un consorcio se unen a fin de complementar capacidades sin formar una nueva persona
jurídica.

6. En efecto, el artículo 37 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en

adelante la Ley, establece que en los procesos de selección podrán participar empresas
como consorcio, sin que ello signifique crear una persona jurídica distinta, siendo
necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio en la cual deberá
designarse un representante o apoderado común con poderes suficientes para ejercitar
los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del
contrato. Para ello, el numeral 9 del Anexo I del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, define como
consorcio al contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian para
participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado.

7. Asimismo, la Directiva № 003-2003/CONSUCODE/PRE 1 establece que, para que los

consorcios puedan obtener, tanto la bonificación del veinte por ciento (20%), según lo
dispuesto por la Ley N° 27633 - Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo
Nacional, así como del beneficio a las PYMES, en caso de empate de acuerdo al artículo
73° del Reglamento, todos los miembros del consorcio deben cumplir con dichas
disposiciones.

8. La mencionada Directiva fundamenta el criterio de aplicación, en que dichas medidas

se enmarcan en lo que se conoce como actuación administrativa de fomento y
considerando que los privilegios concedidos a los particulares virtud a este tipo de
actuación son restrictivos por naturaleza, resulta exigible que todos los miembros de un
consorcio ostenten la calidad requerida para la obtención de dichos beneficios.

9. De las disposiciones glosadas, se desprende que en el caso de beneficios o ventajas

otorgados por una condición especial, ambos integrantes del consorcio deben cumplir
con dicha característica a fin de obtener el beneficio o ventaja sobre los demás
competidores.

1
Disposiciones complementarias para la participación de postores en consorcio en las contrataciones y
adquisiciones del Estado, aprobada mediante Resolución № 063-2003/CONSUCODE-PRE

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10. Respecto a este punto, debe tenerse presente como marco referencial para resolver el
cuestionamiento formulado en el recurso que nos ocupa es que el análisis que efectúe
este Tribunal debe tener como premisa, desde una perspectiva teleológica, la finalidad
de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las
Entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones
posibles, dentro de un marco adecuado que garantice tanto la concurrencia entre
potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos
públicos y el alcance del régimen de beneficios de la Ley Nº 27037 en la contratación
pública.

11. En este sentido, el Principio de Trato Justo e Igualitario, contemplado en el numeral 8

del artículo 3 de la Ley, establece que todo postor de bienes, servicios o ejecución de
obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones
semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas
o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

12. Una de estas excepciones es la contemplada en la Ley de Promoción de la Inversión de

la Amazonía, Ley Nº 27037, que señala que las empresas de la Amazonía no están
afectas al IGV.

13. Cabe indicar que la Ley de Promoción de la Inversión de la Amazonía, Ley Nº 27037,
fue promulgada con la finalidad de beneficiar la economía de la población en general
residente en la Amazonía, que por su ubicación geográfica tiene menos posibilidades de
desarrollo, de manera que el beneficio a través de la exoneración del IGV permita, no
sólo que se favorezcan a los inversionistas de la zona, sino también a que las Entidades
al adquirir bienes o servicios a menor costo.

14. Estas políticas que establecen ventajas o beneficios de algunos postores sobre otros,
parten de la constatación de hechos objetivos y que se dictan con la finalidad de
favorecer a ciertos grupos, comunidades o personas en razón de sus particulares
condiciones o características.

15. Con relación a ello, la Ley de Promoción de la Inversión de la Amazonía, Ley Nº 27037,
se enmarca en lo que se conoce como actuación administrativa de fomento, que
establece tratamientos diferenciados o privilegios concedidos a los particulares merced
a un propósito específico. Sin embargo, la interpretación de este tipo de normas y su
aplicación deben ser siempre restrictivas por naturaleza, en atención precisamente al
desbalance que resulta de su materialización, cuyas causas, en este caso, no responden
a motivos técnicos o de calidad de la obra, servicio o bien ofrecido.

16. En este sentido, dentro de las contrataciones estatales existen disposiciones que
también establecen tratamientos diferenciados entre los postores, cuya naturaleza es
similar al beneficio invocado por el Impugnante. Así, tanto la bonificación del 20%
dispuesta por la Ley Nº 27633, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo
Nacional, como el beneficio a las PYMES en caso de empate, contenida en el inciso 1

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del artículo 133 del Reglamento, requieren que todos los miembros de un consorcio
ostenten la calidad requerida para la obtención de dichos beneficios, tal como lo señala
expresamente el quinto párrafo del numeral 5 de la Directiva № 003-
2003/CONSUCODE/PRE.

17. Así, la Directiva № 003-2003/CONSUCODE/PRE establece un criterio general para el

tratamiento de estos casos, a partir de lo cual es posible colegir que los beneficios
derivados de la actuación administrativa de fomento alcanzan solamente a los postores
que, en efecto, cumplan los requisitos establecidos.

18. En este sentido, la citada Directiva establece que, es necesario que todos los
integrantes de dicho consorcio reúnan las condiciones exigidas en la Ley de Promoción
de la Inversión de la Amazonía, Ley Nº 27037; es decir, que cada miembro del
consorcio debe ser persona natural o jurídica domiciliada en la Amazonía, caso
contrario no podrá otorgarse a dicho consorcio el referido beneficio. Al efecto, debe
tenerse en cuenta que cuando dos o más empresas participan en consorcio no lo hacen
individualmente, ya que el postor es el consorcio que han constituido.

19. En esta línea argumental, debe entenderse que en el presente caso el Consorcio
integrado por las empresas VIDAGRO SELVA S.A.C. y NICOLL PERÚ S.A. no resulta
beneficiado de la Ley de Promoción de la Inversión de la Amazonía, Ley Nº 27037, toda
vez que como se ha demostrado, sólo uno de sus integrantes, VIDAGRO SELVA S.A.C.,
tiene domicilio legal en la región amazónica; lo cual, conforme se ha explicado
anteriormente, no es suficiente, en la medida en que los beneficios derivados de la
actuación administrativa de fomento se conceden, en caso de consorcios, cuando todos
sus integrantes cumplen los requisitos establecidos para su otorgamiento.

20. De acuerdo a lo expuesto, tenemos que la propuesta del Consorcio ganador de la

buena pro debió incluir el IGV, así como cualquier otro concepto que pueda tener
incidencia en el costo del bien, servicio u obra a adquirir o contratar, motivo por el cual
debe ser descalificado de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 031-2008/GRSM-
PEHCBM/CEP.

21. En consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio integrado por las
empresas MODEL SERVICE S.A.C. – POLIPLAST E.I.R.L. es fundado y, por su efecto,
corresponde otorgarle la buena pro y descalificar al CONSORCIO VIDAGRO SELVA
S.A.C. – NICOLL PERÚ S.A. de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 031-2008/GRSM-
PEHCBM/CEP.

22. Sin perjuicio de ello, si bien entre los lineamientos para determinar al co-contratante
con el Estado se encuentra la aplicación de criterios económicos, como lo es el hecho
de otorgar mayor puntaje a las ofertas de menor costo, este no es el único parámetro
que interviene en el proceso de selección. En este caso, no se puede soslayar el
incumplimiento de las normas y directivas que rigen la participación de los postores, en
atención a la observación del Principio de Legalidad y el de Trato Justo e Igualitario.

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23. Así, pues, los postores como requisito previo, en los procesos de selección, deben
cumplir con las normas en contratación pública y todas aquellas que le sean aplicables
de manera obligatoria, de lo contrario serán descalificados. En este sentido, el respecto
a la Ley está por encima de la conveniencia económica de una oferta, tratándose en
este caso de una controversia sobre la aplicación del Derecho.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín
Zumaeta Giudichi y la intervención de los Vocales Doctores Juan Carlos Mejía Cornejo y Derik
Latorre Boza, y atendiendo a la reconformación de la Cuarta Sala del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 035-2008-
CONSUCODE/PRE, expedida el 31 de enero de 2008, publicada en el diario oficial El Peruano
con fecha 04 de febrero de 2008, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°,
54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por D.S. Nº 028-2007-EF y los
artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado
por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el
debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO MODEL

SERVICE S.A.C. – POLIPLAST E.I.R.L. y, por su efecto, otorgar a su favor la buena pro de
la Adjudicación Directa Selectiva Nº 031-2008/GRSM-PEHCBM/CEP y descalificar al
CONSORCIO VIDAGRO SELVA S.A.C. – NICOLL PERÚ S.A., por los fundamentos
expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

2. Devolver la garantía otorgada por el CONSORCIO MODEL SERVICE S.A.C. – POLIPLAST

E.I.R.L. para la interposición del recurso de apelación.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá

recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de
notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que
realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán
enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6)
meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo
responsabilidad.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

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PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.
Mejía Cornejo.
Zumaeta Giudichi.
Latorre Boza.

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