La tipicidad
segunda. La tipicidad seria la razón de ser de la
Principio de legalidad: triple alcance
1. Solo la ley puede crear delitos y asignar penas
2. La ley penal, solo puede aplicarse a hechos
acaecidos con anterioridad a su entrada en
vigencia.
3. L.p debe referirse a hechos concretos y descritos
en ella.
La tipicidad es la conformidad entre un hecho concreto
acaecido en la vida real y la descripción abstracta de una
conducta trazada por el legislador en el tipo penal
Ernest von beling es el primero en designar como
tipicidad aquel elemento al que todos los autores
incluían en el concepto delito, cuando señalaban que
este se trataba de un comportamiento descrito por la ley
(obra la doctrina del delito). Para el, el delincuente no
comete una infracción a la ley penal, sino que sujeta su
actuar a lo requerido por la norma. Se gatilla la segunda
parte de la norma: la aplicación de una pena como
consecuencia.
Beling expuso por primera vez su teoría sobre el tipo
legal, terminología que tomo del parágrafo 59 del código
penal alemán que se refería al error como eximente de
responsabilidad penal, declarando exento de pena al que
obra cono error o ignorancia acerca de las circunstancias
de hecho que componen el TATBESTAND (palagra
germana) TAT= hecho, BESTAND= existencia o
consistencia , literalmente seria la consistencia del hecho
o aquello en que el hecho consiste. Sebastián soler hizo
la traducción al castellano de esta expresión como TIPO.
TATBESTAND es el tipo y la tipicidad es la congruencia
entre hecho concreto y el tipo abstracto.
En 1906 sostuvo que no hay delito sin tipo, concibiendo
a este como un conjunto de características objetivas
mediante las cuales el legislador describe las conductas
humanas a las cuales les va a conectar una pena. Beling
puso al tipo como el centro de la teoría del delito.
Además, le asigno al tipo un carácter objetivo y
descriptivo. Era neutro. En el no existe ningún elemento
subjetivo puesto que estos estaban en la culpabilidad.
Agrego que la tipicidad de una conducta es
independiente de su antijuricidad.
En 1915, max Ernesto mayer sostuvo que si bien la
tipicidad y la antijuricidad eran conceptos autónomos e
independientes no es menos cierto que la tipicidad en
indiciaria de la antijuricidad.
Edmund Mezger plantea una posición diferente,
señalando que la tipicidad y la antijuricidad son una
misma cosa, puesto que la primera es la esencia de la
antijuricidad, esta postura no ha sido aceptada
mayormente en la doctrina.
La figura delictiva está constituida por todas y cada una
de las descripciones contenidas en la ley. En cambio, el
TATBESTAND o tipo en sentido estricto, es aquello en
que el hecho esencialmente consiste. El tipo en sentido
estricto no contiene todos los elementos específicos de
cada delito sino solo el esquema rector, que es
esencialmente objetivo y que va a servir de directriz a la
construcción de la figura delictiva
Tipo y tipicidad
 Conceptos distintos
 Tipo: es la descripción del comportamiento
prohibido que hace la ley, descripción abstracta,
general y conceptual
 Tipicidad: conformidad entre un hecho concreto
acaecido en la vida real y la descripción
abstracta trazada por el legislador en el tipo
penal.
Tipo y tipicidad para el causalismo
Causalista: la acción comprende movimiento corporal
voluntario que produce cambios en el exterior. La
finalidad no integra la acción, sino la culpabilidad. Siendo
la acción objetiva lo será también el tipo penal, solo
integran elementos externos, objetivos y materiales.
Tipo y tipicidad en el finalismo
Finalismo: la acción es una conducta humana consiente,
dirigida a un fin, tiene elementos objetivos y subjetivos.
El tipo se construye frente a un hecho con base en la
acción, el tipo penal lo regula.
Def: - Cury: el tipo es la descripción legal del conjunto
de las características objetivas y subjetivas, que
constituyen la materia de la prohibición para cada delito
específico.
- Garrido Montt: es la descripción hecha por ley
penal del comportamiento humano socialmente
relevante y prohibido en su fase subjetiva y
objetiva.
Estructura para los finalistas:
a) Una faz objetiva integrada por:
- Faz objetiva de la acción
- El resultado
- El nexo causal
b) Una faz subjetiva, integrada por:
- El dolo en los tipos dolosos
 - La culpa en los tipos culposos.
Función del tipo penal
 Función de garantía: está dada por cuanto al estar
descrito claramente en la ley lo prohibido, el ser
humano sabe que, si ejecuta una conducta descrita
en el tipo, será castigado, además el juez sabe la
cual es la conducta a la que aplicara la pena
señalada en la ley.
 Función dogmática: el legislador recoge las
conductas que sean atentatorias contra los bienes
jurídicos fundamentales merecedoras de una
sanción penal, y ello importa una valoración. El tipo
contiene la materia de la prohibición. Se sostiene
que el tipo contiene un indicio de antijuricidad. No
será antijurídica cuando exista causal de
justificación (norma permisiva).
 Función motivadora: función preventiva, motiva a
la colectividad, a no cometer delitos. Señala que
comportamientos son prohibitivos y su sanción.
Formación del tipo penal
Luego de que el legislador constituye el tipo penal
procede a la valoración, para ello debe considerar:
1- El bien jurídico que va a proteger
2- La modalidad de la acción.
El bien jurídico que se va a proteger
Esta labor implica la privación o disminución de
derechos fundamentales del sujeto que es objeto de
ella. Se debe evitar tipificar conductas que atenten
contra bienes jurídicos insignificantes e imponer penas
exageradas.
La modalidad de la acción
Existen conductas que atentan contra b.J y no tienen
sanción penal (ej: incumplimiento de contrato). El
legislador debe tomar en cuenta la gravedad del ataque,
al considerar esto el legislador puede llegar a dos
conclusiones:
 Un ataquen no tan grave y que no sea necesario
tipificarla por estimar que las sanciones
establecidas en otras ramas del ordenamiento
jurídico son suficientes para restablecer el
derecho quebrantado.
 Un ataque de tal gravedad que las sanciones
establecidas en otras ramas sean insuficientes
por lo que se estime que esa conducta es
merecedora de una sanción penal.
Estructura del tipo penal
Siguiendo la sistemática finalista
A) La faz objetiva del tipo penal: elaborada sobre la
faz objetiva de la acción. En un tipo penal no
puede faltar la acción, pero puede estar ausente
el resultado.
Existen casos en que la acción agota la
estructura del tipo objetivo, es el caso de los
tipos de pura acción o delitos de mera o simple
actividad. (delitos que se consuman por el solo
comportamiento humano, sin necesidad de que
se produzca una modificación del mundo
exterior distinto de la actividad del sujeto
activo.) estos son la excepción. En este tipo de
delitos la faz objetiva está compuesta por la
acción.
La mayoría de los tipos penales además de la
acción integran en su aspecto objetivo el
resultado y el nexo causal. Son los delitos de
resultado externo
 En relación a estos la faz objetiva del tipo se
integra por:
 La acción en su aspecto objetivo
 El resultado
 El nexo causal o relación causal entre ellos.
La unidad de los tres elementos se denomina HECHO
TIPICO
a) La acción en su aspecto objetivo: el movimiento
corporal en el que se manifiesta la voluntad final
de realización.
 Principales modalidades de la acción:
 El sujeto de la acción o sujeto activo: quien
realiza la actividad descrita en el tipo penal ≠
autor del delito.
¿Pueden ser las persona jurídicas sujeto activo de un
delito?
58 inc2 CPP, señala que la responsabilidad penal solo
puede hacerse efectiva en pers. naturales, hoy existe
vigente la ley 20393, que estable responsabilidad de
las personas jurídicas en los delitos de:
i) Lavado de activos
ii) Financiamiento del terrorismo
iii) Cohecho
 En relación a las penas:
i) Disolución de la pers. jurídica o
cancelación de la personalidad jurídica
ii) Prohibición temporal o perpetua para
celebrar actos o contratos con
organismos dl estado.
 iii) Pérdida total o parcial del beneficio
fiscales o prohibición absoluta de
percepción de los mismos por un
periodo determinado
iv) Multa a beneficio fiscal.
 El objeto material de la acción: cosa o persona
sobre la cual recae la acción.
Cury: dentro de este objeto material de la acción
están incluidos los instrumentos del delito, pues
la acción recae sobre ellos
Distingue entre el concepto de obj material de
acción con los de obj jurídico del delito, que es el
bien jurídico protegido, y del objeto material del
resultado, que es aquella cosa o pers. Sobre la
que recae el efecto de la acción y en la que se
radica la modificación en el mundo exterior.
 El tiempo de la acción: normalmente es
indiferente para el tipo penal, pero en algunos
casos tienen importancia y pasa a ser elemento
del tipo objetivo.
 El lugar de la acción: en algunos casos adquiere
importancia Ej: robo con fuerza cometido en un
lugar habitado o destinado a la habitación o en
sus dependencias. Art 440 CP.
 Formas de comisión: estas las indica el
legislador.
b) El resultado: es la modificación del mundo
exterior causada por una acción con la que se
concreta una lesión o puesta en peligro del bien
jurídico.
Es independiente de la acción. Están en relación
causa-efecto. Acción y resultado pueden existir
de forma separada. Existen casos de acción sin
resultado y resultado sin acción.
El resultado material se distingue del resultado
jurídico del delito, que es la antijuricidad (cury)
c) El nexo causal o vinculo de causalidad:
Cuando el legislador incorpora el resultado
como elemento del tipo penal, es necesario que
concurra la relación de causalidad entre la
acción y el resultado
En ocasiones el legislador hace referencia
expresa a el nexo causal en el tipo penal, sin
embargo, en la mayoría de los casos no ocurre lo
mismo, el legislador lo da por entendido.
 Teorías para determinar el nexo causal:
a) La teoría de la equivalencia de las condiciones
b) La teoría de la causa adecuada
c) Teoría de la causa necesaria
d) Teoría de la relevancia típica
e) La teoría de la imputación.
La teoría de la equivalencia (bury y von Liszt)
 Dos grandes problemas:
 ¿Cuál de las diversas circunstancias que
concurren en la producción de un resultado son
condiciones del mismo?
- Se recurre al procedimiento de supresión mental
hipotética, es condición del resultado toda
circunstancia concurrente a su producción que
al ser suprimida mentalmente suprime también
el resultado
 ¿Cuál de entre las distintas condiciones del
resultado son además causa del mismo?
- Esta teoría postula al principio de conditio sine
qua non, es decir, todas las condiciones son
causa del resultado.
Criticas:
Binding: constituye una extensión desmesurada, con
esta teoría todos serían responsables de todo. A esta
crítica se le responde que no hay que confundir
causalidad y responsabilidad, sólo se pretende
determinar el vínculo causal entre el movimiento
corporal y el resultado, no la responsabilidad penal. Otra
crítica es que no exija el conocimiento de la eficacia
causal de la supuesta condición. Además, se le critica la
falta de explicación de la causalidad en determinados
casos
- Condiciones independientes y posteriores al
resultado
- Cuando el resultado se hubiera producido igual y
en el mismo momento por otra causa
- Cuando el resultado fue causado por dos o más
condiciones cada una de las cuales es suficiente
por si sola.
Criterios que corrigen esta teoría
Soluciones para estos casos:
1. La prohibición del retroceso
2. La causalidad hipotética, se soluciona
examinando si el resultado subsiste suprimiendo
mentalmente la acción.
3. Supresión acumulativa
La teoría de la causa adecuada
Hay que determinar cuáles son las condiciones del
resultado, se emplea el mismo procedimiento de
supresión mental hipotética. Pero a diferencia de la
anterior, no todas las condiciones son equivalentes, se
hace una distinción entre condición y causa.
 La condición y la cusa están en una relación género-
especie. Causa es solo aquella condición que aparece
como generalmente adecuada a la producción del
resultado. Por ello, la acción es causa del resultado
cuando conforme a la experiencia general para
ocasionar la muerte de una persona
¿Cómo se va a determinar cuándo una condición
aparece como adecuada conforme a la experiencia
general para producir un resultado? Distintas posiciones:
- Debe atenderse a la posición ocupada por el
sujeto al momento de ejecutar la conducta
- Para otros, la determinación se realiza conforme
al criterio del hombre medio, representado para
algunos por el juez o por peritos, los que utilizan
el conocimiento causal que la ciencia posee.
La teoría de la causa necesaria.
De acuerdo a esta teoría solo es causa del resultado
aquella condición de la cual el resultado es consecuencia
necesaria y absoluta. Si criticamos la teoría de la
equivalencia de las condiciones porque con ella todos
son responsables, con esta teoría tendríamos que decir
que nadie es responsable de nada. Así una lesión
considerada en general como adecuada para causar la
muerte de una persona, va a dejar de serlo si un médico
estima que puede salvar al herido.
La teoría de la relevancia típica.
Los finalistas crearon su propia teoría. Señalaron que hay
que hacer un replanteamiento del problema ya que no
se trata de establecer el nexo causal existente entre
cualquier acción y el resultado, sino que de lo que se
trata de determinar cuándo una acción típica debe de
considerarse causa de un resultado típico.
Antes hay que examinar la acción, tanto en su aspecto
objetivo como subjetivo y determinar si ella se adecua o
no a un determinado tipo penal. Si ello ocurre tenemos
una acción típica, y sólo una vez verificado ello se
procede a determinar el vínculo causal existente entre
esa acción típica y el resultado típico.
Para la determinación del vínculo o nexo causal entre la
acción típica y el resultado típico acudimos a la teoría de
la equivalencia de las condiciones: si suprimida
mentalmente la acción típica desaparece el resultado
típico, quiere decir que existe nexo causal entre ellos.
Con esta teoría, no se presentan los problemas de la
teoría de la equivalencia de las condiciones, pues en
ellos no hay problemas de nexo causal.
La teoría de la imputación objetiva.
Consiste en un conjunto de principios de naturaleza
normativa dirigidos a establecer cuándo un resultado
causado por el comportamiento de un sujeto puede
objetivamente atribuírsele. Su principal exponente es
Claus Roxin que parte señalando que al ordenamiento
jurídico no le interesa establecer si una acción es causa
de su desarrollo en un sentido físico, sino que lo que le
interesa saber es en qué casos puede imputarse
normativamente un cierto resultado a un determinado
comportamiento humano.En su opinión, además la
imputación debe hacerse de conformidad a criterios
objetivos y proceder a la constatación del dolo y de la
culpa.
Roxin estima que la imputación es posible:
A)Cuando la conducta humana ha creado un peligro
jurídicamente desaprobado, y
B) Éste se ha realizado en el resultado.
Para determinar los casos en que así sucede y
resolver los grupos de situaciones dudosas, propone
inicialmente 4 principios:
 La disminución del riesgo,
 La creación o no creación de un riesgo
jurídicamente relevante,
 El aumento del riesgo permitido, y
 La esfera de protección de la norma.
Más tarde Roxin agrega otros 2 :
 La pertenencia del resultado al ámbito de
protección de la norma, y
 La realización del plan del autor.
Para algunos, esta teoría constituye sólo un
perfeccionamiento de la teoría de la relevancia
típica, ya que constituiría más bien un
procedimiento para determinar la relevancia típica
del vínculo causal previamente verificado más que
un sustituto de éste.
 De conformidad con el principio de
disminución del riesgo, no deben serle
imputados al autor aquellos resultados típicos
causados por su conducta, cuándo ésta ha
producido una reducción del peligro corrido
por la victima. Ej.: Aquella persona que al
percatarse de que una piedra dará en la
cabeza de otro, y no pudiendo evitar
completamente la lesión, empuja al
amenazado lo suficiente como para que el
proyectil pegue en el hombro.
 De conformidad con el principio de la creación
o no creación de un riesgo jurídicamente
relevante, el resultado típico sólo es
 imputable a su autor si con su conducta ha
creado para el bien jurídico un peligro
jurídicamente desaprobado; y no lo será, si el
riesgo provocado es de aquellos cuya
causación el derecho aprueba o tolera.
 Con arreglo al principio del aumento del
riesgo permitido, el resultado típico es
objetivamente imputable al autor si éste ha
ejecutado una conducta que aumentó, más
allá de lo permitido, el riesgo de que se
produjera, aunque sea dudoso si, de
observarse el comportamiento correcto, el
desenlace hubiera sido el mismo. Ej. El
camionero que sobrepasa, sin observar la
distancia reglamentaria, a un ciclista ebrio,
que se estrella contra el costado del vehículo
de carga y muere.
 Conforme al criterio de la esfera de
proyección de la norma, el resultado no es
objetivamente imputable, aunque haya sido
causado por la conducta del autor, cuando, de
acuerdo con el sentido de la norma penal, la
situación en su contexto no es de aquéllas que
esta se propuso evitar.
a) Un primer grupo de situaciones son aquellos
casos en los cuales el peligro que se ha
realizado no es de aquellos que la norma no
tiene por fin impedir.
b) Un segundo grupo de situaciones se refiere
a la hipótesis en las cuales el peligro se
materializa a causa de un curso causal
anormal, aunque probablemente, previsible.
Los elementos descriptivos y normativos del tipo.
El legislador, al construir los tipos penales utiliza
conceptos descriptivos y en algunos casos, conceptos
normativos.
Los elementos descriptivos del tipo son conceptos
tomados del lenguaje cotidiano aprehensibles a través
de una operación cognoscitiva. Ej. Llaves, Ventanas
(Art.440 CP)
Los elementos normativos del tipo se refieren a hechos
que sólo pueden pensarse o imaginarse bajo el
presupuesto lógico de una norma, es decir, que para su
comprensión, requieren de una valoración, sea cultural o
jurídica. Ej. Cuando el CP emplea expresiones tales como
indebidamente, ilegítimamente, etc. No podemos
entenderla sino recurriendo a una valoración. Estos
elementos normativos admiten una clasificación,
distinguiendo entre aquellos que son culturales y los que
son jurídicos.
 Elementos normativos culturales : Son aquellos que
requieren de una valoración que se realiza en
relación a las normas culturales, ajenas al
ordenamiento jurídico. Ej. Art.292 CP.
 Elementos normativos jurídicos : Son aquellos que
requieren de una valoración que se realiza en
relación a las normas del ordenamiento jurídico. Ej.
Art.432 CP y Art.382.
La presencia de estos elementos permiten clasificar los
tipos penales en cerrados o abiertos. Serán cerrados, en
la medida que su construcción se hace de manera
mayormente descriptiva. Serán más abiertos, si
contienen una mayor cantidad de elementos
normativos.
B) La faz subjetiva del tipo penal.
o La faz subjetiva del tipo doloso. EL DOLO.
El núcleo central de la faz subjetiva del tipo doloso está
constituido y se agota con el dolo. Excepcionalmente
existen dos tipos portadores de elementos subjetivos
distintos del dolo, y entonces, en esos casos, la faz
subjetiva del tipo doloso estaría integrada por el dolo y
esos elementos subjetivos distintos del dolo. Ej. Art.432
CP (Ánimo de lucro).
Concepto de Dolo:
 El dolo consiste en conocer y querer la realización
del tipo objetivo. Hans Welzel.
El dolo es el conocimiento del hecho que integra el tipo
acompañado de la voluntad de realizarlo, o al menos,
por la aceptación de que sobrevenga el resultado como
consecuencia de la actuación voluntaria. Enrique Cury.
Hay que destacar que acá no es posible dar aplicación en
el ámbito penal a la noción de dolo del Art.44 del Código
Civil. Razones :
1. El art.44 del CC habla de inferir injuria en la
persona o propiedad de otro.El derecho penal
protege muchos otros bienes jurídicos además
de las personas y la propiedad : La seguridad del
estado, La libertad sexual, La fe pública,etc.
2. El concepto civil de dolo sólo podría explicar el
dolo directo, pero no el dolo eventual.
3. El Art.44 habla de inferir injuria o daño. En
materia penal existen tipos en que no se exige
la existencia de un resultado dañoso, como es
el caso de los delitos de peligro, que son
aquellos en que no se lesiona un bien jurídico,
pero sí se les pone en peligro. Ej.Conducción en
estado de ebriedad
Clases de Dolo :
I. Dolo Directo o de primer grado: El Dolo es
directo cuando el objetivo perseguido por el
agente es la realización del hecho típico.
(Cury).
El dolo es aquél en que la realización típica
llevada a cabo es justamente la querida
por el actor.(Prof. Juan Bustos).
II. Dolo de las consecuencias necesarias o de
segundo grado: Según Cury, existe cuando el
agente se representa el hecho típico como
consecuencia segura de su actuar y, no
obstante ello, obra. Ej. Pedro quiere matar a
Juan y para ello coloca una bomba en el avión
en que éste viaja. Cuando explote la bomba
en pleno vuelo no solo morirá juan, sino
necesariamente, todos los otros pasajeros y la
tripulación.Pedro ha obrado con dolo
homicida de segundo grado o de las
consecuencias necesarias.
III. Dolo eventual: Obra con dolo eventual quien
habiéndose representado el hecho típico
como consecuencia posible de su acción,
acepta en su voluntad esa alternativa para el
caso de que se realice.
¿ Cuándo debemos entender que el sujeto aceptó
en su voluntad la producción del hecho típico?
 Teoría de la representación : Lo importante es el
grado de posibilidad con que el sujeto se
representó la producción del resultado típico. Sí
se representó ese resultado típico como
consecuencia probable de su actuar, se
entenderá que obra con dolo eventual. La
probabilidad importa un alto grado de
posibilidad, por ello, quien se representó el
resultado típico como muy posible, no pudo
sino aceptarlo en su voluntad para el caso en
que se realizara.
Criticas :
1. Se sostiene que aun cuando el sujeto se
represente el resultado como consecuencia
probable, puede ser que confíe en que podrá
evitarlo, caso en el que no lo incorpora a su
voluntad.
2. La identificación entre aceptación y el dolo eventual. Ej. Art. 198 CP. Uno de los
representación sólo es posible cuando la
producción del resultado aparece no sólo como
probable sino como segura. Pero acá
abandonamos el ámbito del Dolo eventual y
entramos en el ámbito del dolo de las
consecuencias necesarias.
3. Esto de la determinación de la probabilidad
depende de las características personales de
cada persona. Lo que para una persona
aprensiva parecerá probable, a otro, seguro de sí
mismo, se le ocurrirá sólo posible; se contra
argumenta en el sentido de que la probabilidad
debe ser determinada de acuerdo al juicio
objetivo de un hombre medio.
 Teoría de la voluntad : Para esta teoría lo
decisivo es la actitud volitiva observada por el
sujeto frente a la representación del resultado
como probable. Tiene 2 variantes atribuidas a
Frank :
 Teoría hipotética del consentimiento : La
previsión del resultado como posible sólo colma
el concepto de dolo cuando la previsión de dicho
resultado como cierto no hubiese detenido al
autor, no hubiera tenido la significación de un
motivo decisivo de contraste.
 Teoría positiva del consentimiento : Conforme a
la cual el sujeto obra con dolo eventual si se dijo:
Sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro,
en todo caso yo actúo.
Problema dogmático de la clasificación del dolo.
Nuestro CP no distingue entre las distintas clases de
dolo. Sólo se refiere a dolo o malicia en su Art.2. La
Doctrina mayoritaria señala que nuestra legislación
acepta o recoge el dolo directo y el dolo de las
consecuencias necesarias.
ETCHEBERRY señala en cuanto al dolo eventual que
no habiendo diferencias sustanciales entre las
distintas clases de dolo, el dolo eventual queda
incluido en el concepto general de él.
LABATUT considera que en nuestra legislación, el
dolo eventual debe asimilarse a la imprudencia
temeraria, que es la parte más grave de la culpa.
COUSIÑO MC IVER Señala que el concepto general
de dolo incluye todas las formas de dolo elaboradas
por la doctrina, salvo en los casos en que el
respectivo tipo penal exige sólo el dolo directo y no
argumentos de este autor es que sí la ley necesitó de
tipos especiales referidos exclusivamente al dolo
directo, es porquela regla general es que en los
demás tipos penales puede concurrir cualquier
especie de dolo.
 Estructura del dolo.
Tiene dos grandes elementos:
1. Un elemento intelectual, que se traduce en el
conocimiento de los hechos que se traduce en el
conocimiento de los hechos que integran el tipo
objetivo.
2. Un elemento volitivo, que constituye la voluntad
de realización.
El casualismo naturalista exige en el elemento
intelectual, además del conocimiento del hecho que
integra el tipo objetivo, la conciencia de la
antijuricidad de la conducta, esto es, que sepa la
criminalidad de su acto. De allí que se afirme que
para el causalismo, el dolo es un dolo valorado (dolo
malus). Su argumento está dado por la redacción de
nuestro Art.2 del CP, cuando habla de dolo o malicia,
en que la malicia implica una voluntad de obrar con
pleno conocimiento de la antijuricidad.
Para el finalismo, en cambio, el elemento intelectual
del dolo sólo se integra por el conocimiento del
hecho que integra el tipo objetivo, por lo que es un
dolo neutro. Para el finalismo, la conciencia de la
antijuricidad es un elemento autónomo de la
culpabilidad.
Ej. Para el finalismo, hay una conducta dolosa
cuando el sujeto activo sabe que está matando a su
enemigo. Para el causalismo, además de saber que
le da muerte de manera antijurídica, es decir, sin
que concurra una causal de justificación. Por ello,
para el finalismo, una conducta es dolosa aunque se
encuentre justificada.
A) El elemento intelectual del dolo.
Para el finalismo el elemento intelectual del dolo
sólo se integra por el conocimiento del hecho que
integra el tipo objetivo. Esto implica que el sujeto, al
momento de ejecutar su conducta debe conocer:
 La acción en si.
 Las modalidades de la acción.
 El resultado.
 El nexo causal.
 Todas las características del hecho, sean elementos
descriptivos o normativos del tipo.
Ej. En el caso del delito de infanticidio(Art.394CP) tiene
que saber que le está dando muerte a un hijo o
descendiente, dentro de las 48 hrs. Siguientes del parto.
Ej. En el caso del delito de homicidio (Art.391CP) tiene
que saber que lo que dispara es una pistola, qué le está
disparando a un ser humano vivo, etc.
Este conocimiento de los hechos que integran el tipo
objetivo debe ser real y actual. Que sea real, significa
que conozca efectivamente el hecho que realiza. Así
basta que el autor de la muerte de una persona sepa
que al presionar el gatillo del arma de fuego que se
encuentra cargada y al salir el proyectil dirigido al cuerpo
de la victima, va a causar la muerte de ésta. En el mismo
ejemplo, por el contrario, si la persona ignoraba que el
arma estaba cargada, o bien ignoraba que el bulto al cual
disparaba era una persona, ese sujeto no sabía que
estaba dando muerte a otro. Luego, no estaría presente
el elemento intelectual del dolo y por tanto, el dolo. Que
sea actual significa que debe existir al momento de
ejecutar la acción.
Cuando se sostiene que el sujeto debe de conocer la
acción típica, sus modalidades, su resultado, su nexo
causal, no se está significando un conocimiento
detallado de cada uno de estos elementos objetivos,
sino que basta que el sujeto se haya representado en
forma más o menos detallada al curso causal, a nadie se
le puede exigir una representación exacta.
Este conocimiento debe extenderse a los elementos
descriptivos y normativos.Ej. En el parricidio, el
conocimiento debe extenderse a la relación de
parentesco que une al sujeto activo y a la persona que
da muerte.
Tratándose de los elementos normativos; el sujeto debe
realizar una valoración, pero no significa que tiene que
hacerlo con la precisión de un jurista, ya que de ser así
dolo los abogados podrían actuar con Dolo. Aquí el
conocimiento es menos exigente según MEZGER se
requiere de una valoración paralela en la esfera del
profano; es decir debe haber una valoración paralela a la
valoración que hace el legislador, al nivel mental de la
persona. Ej. Art.432.
¿ Nuestra legislación requiere que exista este elemento
intelectual para que exista Dolo ?La respuesta es
afirmativa, y lo es aunque el CP no contenga una
disposición expresa, sino que se desprende de una
interpretación a fortiori del Art.64 inc.2 CP.
El error de tipo.
¿ Qué sucede si falta este elemento intelectual del dolo?
o ¿ No existe coincidencia exacta entre la faz objetiva y
la subjetiva del dolo?. Significa que nos encontramos
ante un error de tipo.
Error de tipo: Es el desconocimiento o falso
conocimiento de un elemento que integra el tipo
objetivo. Este concepto se opone al de error de
prohibición.

Efectos del error de tipo. Sus clases.
1. El error inevitable o invencible: significa que el
sujeto, aun cuando hubiere puesto de su parte
todo el cuidado o diligencia debida para salir del
error, no lo habría lograd, y por ende, evitar el
resultado. Este tipo de error excluye tanto el
Error como la Culpa.
2. El error evitable o vencible: significa que si el
sujeto hubiese aplicado la debida diligencia y
cuidado habría podido salir del error, y por ende,
haber evitado el resultado. Este tipo de error
excluye el Dolo, pero deja subsistente la Culpa y
se castigara esa conducta a título de delito
culposo o imprudente en los casos
excepcionales en que la ley los sanciona.
Situaciones especiales en relación al error de tipo.
 Error sobre el sujeto pasivo del delito : El sujeto
pasivo del delito es el titular del bien jurídico
ofendido.Así en el delito de homicidio, el sujeto
pasivo es la persona natural que resulta muerta.
Sabemos que el sujeto pasivo del delito no es un
elemento del tipo y tampoco es una modalidad
de la acción, por lo que en general este tipo de
error no es un error de tipo puesto que el sujeto
pasivo del delito no es elemento del tipo.
Puede suceder que se presenten situaciones en
que aparezca un error sobre el sujeto pasivo del
delito que pueda ser también un error sobre
otras circunstancias que sí forman parte del tipo.
Y ello se puede dar en casos excepcionales en
que el objeto material de la acción coincida con
un sujeto pasivo del delito.
 Error sobre el curso causal : En los delitos de
resultado externo son elementos del tipo
objetivo: La acción en su aspecto objetivo, el
resultado y el nexo causal. Por tanto, el
elemento intelectual del dolo debe recaer sobre
todos ellos, por lo que un error sobre el curso
causal debe ser error de tipo, pues aquél es
elemento del tipo objetivo. En la vida real es
difícil que calce el curso causa real y aquel que
piensa o desea el sujeto. Es posible que existan
desviaciones del curso causal y esas desviaciones
tendrán que ser estudiadas detenidamente para
saber si cada caso concreto estamos o no ante
un error de tipo.
Para establecer cuándo la errada representación
del curso causal es significativa para excluir el
dolo, Cury distingue entre error esencial y error
inesencial.
Parte del siguiente punto : cuando el agente se
representa la acción como causa el resultado como
efecto y en realidad ambos ocupan esa situación, sin que
para la producción del resultado haya sido necesaria la
interposición de otras acciones de un sujeto o de un
tercero dirigidas a un fin distinto de la obtención del
resultado, las desviaciones del curso causal son
inesenciales. Los demás casos tienen una relevancia que
es preciso determinar en cada caso.
Ej. Juan dispara sobre Diego con la intención de matarlo
y este muere antes que la bala lo alcance, a causa de un
infarto provocado por le miedo. Es un caso de desviación
esencial.
Por último cabe citar la hipótesis en la que un sujeto
dirige su acción a la obtención del resultado típico y, por
una desviación del curso causal, yerra sin advertir, pero
luego, mediante la ejecución de una acción posterior,
dirigida a otro fin, alcanza impensadamente el propósito
primitivo.
Ej. Diego dispara sobre Juan para darle muerte, pero, por
una desviación del curso causal representado, yerra y
solo lo hiere, creyendo que juan a fallecido, diego decide
ocultar su delito y arroja el cuerpo la rio, quien en
definitiva muere por asfixia a causa de la inmersión.
En este caso denominada error de Weber, hay un error
al revés en perjuicio del agente respecto de la primera
acción y un error excluyente del dolo pero no de la
culpa, en relación a la segunda acción con la que se
alcanzó la muerte.
 La aberratio ictus : Error en el golpe. Existe cuando
el sujeto dirige su acción al objeto del resultado,
pero a causa de una desviación del curso causal, es
lesionado a otro equivalente de manera
equivalente.
Ej. Diego dispara sobre Juan con el propósito de
darle muerte, pero por su mala puntería el disparo
da a pedro quien estaba la lado de juan y este
fallece.¿ cómo se debe sancionar a diego?
Para algunos autores, debe sancionársele por el
resultado causado, es decir, como autor de
homicidio doloso en la persona de pedro..
Para otros, se trataría de un concurso de delitos:
 Respecto del resultado querido, se le debe
sancionar como homicidio doloso frustrado.
 Respecto del resultado producido, como
homicidio culposo consumado, en la medida
que la muerte de pedro era previsible para
Diego.

No se debe confundir la Aberratio ictus con el error en la
persona, puesto que en este último caso hay una errada
representación de la realidad en sujeto. Los autores
Nacionales señalan mayoritariamente que ambas
situaciones (aberratio ictus y error en la persona) están
reguladas en el Art.1 inc.3 del CP. CURRY no comparte
esta opinión, y dice que el Art.1 inc.3 sólo se refiere al
error en la persona y la aberratioctus no tiene regulación
expresa en el CP.
B) Elemento intelectual del Dolo.:El dolo es una unidad,
en la que se han dividido sus elementos desde un punto
de vista didáctico. Así, si el elemento intelectual se funda
en el saber y conocer y el elemento volitivo se funda en
el querer.
o La integración del saber, del conocer y del querer
forma del dolo. Se quiere todo aquello que es
contenido de la voluntad, y el contenido de la
voluntad integra:
 En primer lugar, por todo aquello que el sujeto
persigue como objetivo de su acción.
 En segundo lugar, por todo aquello que es medio
necesario para la consecución de ese objetivo, y
 Todas aquellas consecuencias de la acción, para el
caso eventual en que ocurran.
Dolo y voluntariedad.
Para la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional,
la expresión voluntaria empleada por el legislador en el
Art.1 del CP es sinonimo de de dolo CURY, discrepa con
ello señalando :
 El Art.1 del CP exige como elemento del delito
una acción u omisión, y la acción esta integrada
por la finalidad. Y sabemos que finalidad y dolo
es lo mismo, ya que el dolo es la finalidad
tipificada.
 Si la expresión voluntaria del Art.1 fuere
sinónimo de dolo, la presunción del inc.2 sería
de dolo, lo que va en contra de un sistema
acusatorio de persecución penal, en que el dolo
debe ser acreditado por quien sostiene la
acusación en contra de un imputado de delito,
quien goza, además, de la presunción de
inocencia.
 La sinonimia entre dolo y voluntariedad no
existe. La voluntariedad del art.1° se refiere a la
conciencia de la antijurídica.
Los elementos subjetivos del tipo.
Ciertos tipos penales no agotan su aspecto subjetivo
con el dolo, sino que requieren, además, elementos
subjetivos específicos para la total determinación del
injusto. Normalmente la faz subjetiva del tipo doloso
está integrada sólo por el dolo, y para que exista
tipicidad, debe existir congruencia entre la faz
objetiva y la faz subjetiva. Pero, en algunos casos
excepcionales, la faz subjetiva del tipo doloso no
está solamente integrada por el dolo: en algunas
situaciones la ley exige, para la perfección subjetiva
del tipo, determinadas tendencias o motivos que no
encuentran una correlación en el plano objetivo.
Ej.: El art. 432 exige para configurar el hurto que el
sujeto no solo quiera apoderarse de la cosa mueble
sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro. Es
menester, además, que obre con el propósito de
hacerla suya, de apropiársela. Esta característica de
la acción se desarrolla completamente en el plano
subjetivo.
Objetivamente, nada diferencia el acto del que
sustrae una cosa para usarla y luego restituirla a su
dueño, de aquél que la toma como ánimo de
apropiársela (animus rem sibi habend) en el ámbito
mecánico causal, ambas operaciones son idénticas, y
la distinción solo puede fundarse en la posición
subjetiva del agente.
Fundamento de los elementos subjetivos del tipo.
A veces se hace necesario caracterizar
adecuadamente ciertas conductas cuya identidad
objetiva con otras penalmente irrelevantes exige
una especificación de los motivos y tendencias en
que se funda su ilicitud. Es el caso del art. 432 CP ya
vistos y el animus rem sibi habendi.
Otras veces, en cambio, los elementos subjetivos
son consecuencia de una anticipación punitiva: el
legislador quiere castigar verdaderos torsos de
acción, que no han llegado a realizar por completo la
finalidad orientadora; y quiere hacerlo porque ya la
parte de la conducta realizada ha provocado la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico
protegido, no obstante que esa lesión o puesta en
peligro sólo es jurídicamente relevante en
consideración a los fines ulteriores perseguidos por
el agente.
Ej.: en el hurto, el que se apropia de una cosa
mueve ajena es castigado en consideración al ánimo
de lucro que lo inspira; pero el legislador no aguarda
que el agente satisfaga su ánimo lucrándose
efectivamente con la cosa, porque ya el
desposeimiento del legítimo tenedor ha concretado
la lesión del bien jurídico. Ej. El ánimo defraudatorio
en la estafa, art. 468 CP.
El distinto origen de los elementos subjetivos
permite fundar la clasificación de los tipos que los
contienen en tipos de tendencia a tipos de resultado
cortado,
Tipos de tendencia son aquellos tipos en que la
inclusión del elemento subjetivo obedece a la
necesidad de especificar la conducta objetiva en
orden a su antijuricidad.
Tipos de resultado cortado son aquellos tipos en que
la inclusión del elemento subjetivo se fundamenta
en la necesidad de la anticipación punitiva.
Hay que tener presente que esta clasificación no es
unánimemente aceptada, pues no tiene gran
exactitud. Existen tipos penales como el del hurto
del art. 432 CP en los que concurren ambos clases
de elementos subjetivos: ánimo apropiatorio y
ánimo de lucro; por lo que admite ser clasificado
bajo ambas categorías.
Finalmente es necesario señalar que, en los tipos
penales portadores de elementos subjetivos, para
que exista tipicidad deben concurrir tanto el dolo
como ese elemento subjetivo, caso en que la faz
subjetiva del tipo viene a ser más amplia que la faz
objetiva.
B.2) La faz subjetiva del tipo culposo. La culpa
Generalidades.
La regla general es que la ley castiga al autor de un
delito cuando su acción estaba dirigida a la
realización final del hecho típico. Por esto, para la
mayor parte de los delitos solo se ha construido el
tipo doloso.
Los delitos culposos, esto es, los cometidos con
culpa, sólo se sancionan excepcionalmente en
nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo a lo
señalado en el art. 10 n°13 en relación al art. 493 CP.
Son punibles, por regla general, solo cuando se trata
de hechos que de mediar dolo constituirían un
crimen o simple delito contra las personas, es decir,
que atentan contra su vida o integridad física (art.
490 CP).
Nuestro código penal se refiere a los delitos
culposos con el nombre de cuasidelitos (arts. 2, 3,10
n°13, 490 y ss.).
La acción integrante de un tipo culposo también es
una acción final, pero el sujeto no persigue un
resultado típico, sino la realización de actividades
propias de la vida normas.
Ej. Pedro conduce su automóvil para ir a su trabajo.
Su finalidad es trasladarse de un lugar a otro. Pero
en el trayecto no respeta un disco para y atropella a
Juan, dándole muerte. No porque Pedro haya
provocado un resultado típico diremos que existe
culpa; sino que debemos de preocuparnos de cómo
se ha ejecutado la acción.
En los delitos culposos, la producción de un
resultado típico es consecuencia de una divergencia
entre el curso causal que el sujeto representó y
quería y el que se materializó. Pero es a desviación
del curso causal no fue causalidad ya que el proceso
causal hacia el objetivo que primitivamente lo
determinó a actuar y que no realizó.
La esencia de la culpa radica en que el sujeto
abandonó las riendas del hecho, haciéndolas tenido
o podido tener.
Para el causalismo, la culpa se encuentra ubicada en
la culpabilidad. Para el finalismo, la culpa se
encuentra ubicada en el tipo penal, en su faz
subjetiva.
Naturaleza de la culpa.
Mucha discusión existe en doctrina acerca de la
naturaleza de la culpa y cuál es su contenido. Al
respecto, se han desarrollado una variedad de
teorías.
 Teorías intelectuales.
Principal exponente es Almendigen. Para este sector de
la doctrina, la culpa consiste en un defecto de la
inteligencia. Pero esta concepción deja a la culpa sin
fundamento en cuanto a su punibilidad, puesto que no
se podría reprochar a una persona un actuar imprudente
por ser consecuencia de insuficiencias intelectuales que
le son atribuibles.
Para estas doctrinas, la esencia de la culpa radica en la
previsibilidad del resultado típico. Prever es conocer
como posible, no prever lo previsible es ignorar lo que
podía conocerse.
Se ha criticado esta postura en que el provenir dicha
ignorancia de un defecto intelectual, no se le puede
atribuir al agente; por ende , no existe manera alguna de
poder elaborar alguna especie de imputación de un
determinado resultado lesivo, a ese defecto intelectual.
  Teorías de personalidad.
Han explicado la naturaleza de la culpa haciendo
referencia a la personalidad total del sujeto, que se
efectúa de dos maneras: para algunos, el acto
imprudente revela el desprecio del agente por el sistema
general de valores imperante en la comunidad jurídica a
que pertenece. Para otros se relaciona sólo con ciertos y
determinados bienes jurídicos, respecto a cuyo
resguardo el agente observa una actitud negligente, ya
sea de manera consciente o inconsciente.
En ambos casos, la culpa caracteriza no por una relación
subjetiva entre el actor y su acto, sino por un defecto
intrínseco a la personalidad de aquél. Del cual la acción
culposa no es más que un síntoma.
Esta postura es preferible a la anterior, puesto que abre
la puerta a la reprochabilidad de la culpa basándola en
un elemento material: la fisonomía caracterológica del
sujeto.
No obstante, lo anterior, ha sido criticado ya que no
explica, o al menos, no lo hace de manera inaceptable, la
situación del sujeto que, al actuar sin el cuidado debido,
pone en peligro más de un bien jurídico, y esta teoría
sólo podría explicar la reprochabilidad respecto de
aquellos que “no respeta”, no solucionando lo que
sucede con bienes jurídicos propios de él, o que si
aprecia.
Ej. Cuando Pedro conduce su automóvil a una velocidad
inadecuada y sin respetar las normas de seguridad vital,
pone en peligro la vida, la integridad corporal y el
patrimonio de terceros, respecto de los cuales cabria
presumírsele una actitud despreciativa; pero de su
acción también pueden resultar consecuencias lesivas
para su propia vida, integridad física y patrimonio o de
las personas que le importan mucho. Siguiendo esta
teoría, debiera negarse la culpa de Pedro cuando a
causado del accidente que sobreviene sólo resulta
lesionado su hijo pequeño que viajaba junto a él, lo que
es inaceptable.
Lo común de ambas teorías (intelectuales y de la
personalidad) es que se están al sujeto y no al acto, que
es precisamente de lo que el derecho penal
contemporáneo busca alejarse. Lo que se debe de
reprochar es el acto, no el sujeto, el alejarse del examen
del sujeto, buscando en el acto lesionador el reproche.
 Teorías valorativas.
Así como las dos teorías anteriores buscaban la
naturaleza de la culpa en la persona del sujeto activo,
estas teorías valorativas la buscan en un acto de
voluntad del autor. Lo anterior, lo han hecho de dos
maneras:
a) La culpa implica una voluntad mala, negativa, en
el sentido de querer de manera indirecta el
resultado. Sin embargo, parece erróneo vincular
la culpa a fines negativos, ya que implicaría
confundirla con el dolo.
b) Mezger se refiere a un momento de querer
consciente, contrario al deber, que es anterior al
contenido de la acción que producirá el
resultado reprochado por el derecho. Este autor
señala que existen un momento en que el sujeto
debió de actuar de otra manera para evitar
determinados resultados lesivos, pero,
voluntariamente, se abstuvo de hacerlo. Para
Mezger, el acto culposo comienza siempre en
este instante del acto consciente o de la
negligencia consciente, aun cuando termine más
tarde
Ej. El médico antes de iniciar la intervención
quirúrgica debe ponderar sus dificultades, los
medios de que dispone y su capacidad profesional. Si
omite voluntariamente esos cuidados y a causa de
ello se produce el resultado indeseable, responderá
de delitos culposo.
Se ha criticado la teoría de Mezger en el sentido de
que no se puede basar la naturaleza de la culpa en
un instante consciente anterior a la realización del
acto lesionador, puesto que puede existir un delito
culposo por olvido. El médico del ejemplo pudo
haber iniciado la intervención sin recordar las
medidas de precaución de que prescindió. En estos
casos resulta imposible descubrir un instante de acto
consciente o de negligencia consciente anterior o
simultaneo a la ejecución de la acción culposa.
 Teoría de la causación ilícita.
Esta teoría renuncia a la idea de buscar un supuesto
subjetivo o indagar en la posición subjetiva del agente.
Se basa la teoría de la culpa en la imposición de una
sanción a quien realiza un determinado hecho ilícito que
termina por producir un resultado típico, bajo este
prisma, la culpa se diferenciaría del caso fortuito, sólo en
que en este último, el accionar del agente licito.
Cury señala de seguirse esta teoría se reconocería la
responsabilidad objetiva en materia penal tratándose de
delitos culposos, en que se sanciona a todo evento la
producción de un resultado típico, prescindiendo del
elemento culpabilidad.
  Teoría del peligro.
Estos autores asimilan la culpa al dolo de peligro. Con tal
esquema, la culpa aparece como la realización dolosa de
una acción imprudente. Sin embargo, se la crítica por
crear un verdadero delito de imprudencia sin
fundamento legal. No se puede sostener que un sujeto
actúa dolosamente, esto es, conociendo y queriendo la
imprudencia de su actuar. Se mezclan ambos conceptos,
de dolo y culpa, cuestión que es improcedente. O se
actúa de manera dolosa o de la manera culposa.
 Teoría de Enrique Cury.
Para este autor, lo sujeto a juicio de valor debe de ser
tanto la acción, como el resultado y el nexo causal, es
decir, el hecho típico culposo. Pero en esta valoración
jurídica, la acción es un elemento autónomo. En efecto,
la acción en el tipo culposo, al igual que en el tipo
doloso, tiene finalidad y manifestación de voluntad. La
diferencia está en su contenido. El hechor del tipo
imprudente no busca la realización del resultado típico.
Normalmente la finalidad perseguida con la acción será
licita (trasladarse a su trabajo en un vehículo, etc.) de
esta manera, el resultado típico se desvincula de la
voluntariedad con la cual se realizó un determinado
acto. La finalidad perseguida no es objeto de reproche,
sino que lo es la producción del resultado.
Este autor identifica un momento subjetivo
trascendente en el tipo culposo en que la producción del
resultado es consecuencia de un error sobre el curso
causal. Esta diferencia entre lo que se buscó con su
actuar y el resultado que efectivamente se produjo, no
es causal, ya que el sujeto podía haber impedido la
producción de dicho resultado. Perdió el control sobre
los hechos, no pudiendo con posterioridad evitar la
producción del resultado típico pudiendo haber
controlado siempre la situación. Sobre este esquema es
el que descansa la teoría de la culpa.
Por ello Cury obra culposamente quien omite imprimir a
su acción la dirección final de que era capaz,
permitiendo así la desviación del curso causal hacia la
producción de resultados indeseables.
Fundamento de la incriminación del delito culposo.
La incriminación de los delios culposos tiene su
fundamento en necesidades sociales y de justicia. La
sociedad, en aras del progreso, permite actividades
riesgosas o peligrosas que aumentan las posibilidades de
que se produzcan resultados lesivos. Ej. Trafico
motorizado, algunos deportes, intervenciones
quirúrgicas, etc. A nadie se le ocurre prohibir estas
actividades riesgosas o peligrosas pues frenan el
desarrollo de la sociedad.
Por ello, el ordenamiento jurídico permite la realización
de actividades riesgosas cuando son requeridas por la
actividad social y para el progreso de la humanidad, pero
junto a ellas, el derecho impone a los miembros de la
sociedad la obligación de imprimir a esas acciones
peligrosas que ejecutan la debida dirección final y
cuidado, evitando en lo posible la desviación de cursos
causales a resultados no deseados.
Estructura del tipo culposo.
El tipo culposo cumple la tarea de precisar las
condiciones bajo las cuales se considera que en la
ejecución de una acción se ha omitido colocar la medida
de dirección final de que el hombre medio es capaz y en
razón de la cual, debe considerársele injusta.
Esta tarea es difícil, puesto que a diferencia del tipo
doloso en que se describe un hecho aislado, en el tipo
culposo se trata de situaciones cambiantes y de gran
variedad. Ej. Pedro arroja un cigarrillo encendido.
Imagínese la cantidad de situaciones que se pueden
producir a partir de esta acción. Puede hacerlo en el
desierto, pero también puede hacerlo junto a un
polvorín militar, causando una explosión que provoca la
muerte de varias personas.
Para estructurar el tipo culposo, el legislador se enfrenta
a dos grandes posibilidades.
 Realizar una enumeración descriptiva y
ejemplar, cuidando de puntualizar esta última
característica mediante una clausula analógica.
Se sostiene que esta alternativa no sería
conveniente pues iría en contra de la función
garantizadora del tipo y daría paso a la analogía
in malam partem o bien llegar a sancionar
aquellas conductas señaladas expresamente,
prescindiendo de la ejemplificación.
 O bien, introducir en la descripción general, un
elemento normativo amplio que oriente el
criterio del juez en la resolución de los casos
concretos. Es la alternativa más usada por las
legislaciones modernas, que aunque a pesar de
no ser enteramente satisfactorios, parece ser
más correcta. Hay tipo amplios en que la culpa
es aludida mediantes fórmulas normativas. Ej.
Arts. 224, 225, 228, 229 CP en que se alude a
ella como negligencia o ignorancia inexcusable,
art. 234 abandono o negligencia inexcusable, art
320 inciso 1° inobservancia de reglamentos, art
 333 imprudencia, art. 490 inciso 1° imprudencia
temeraria.
Con la introducción de estos elementos normativos,
se amplían las facultades de interpretación de los
jueces. Los tipos culposos son los tipos más abiertos
que contempla el ordenamiento penal.
A pesar que las fronteras de los tipos no quedan
delimitadas con exactitud, su estructura evita una
interpretación ilimitada, pues el elemento normativo
tiene un significado cultural que es conocido por el
grupo social que evita las arbitrariedades.
Criterios que permiten precisar el contenido de los
delitos culposos.
a) El hombre medio empírico. Aquí se trata de
apreciar si un hombre medio empírico habría
sido capaz de dirigir su acción en forma tal de
evitar que se precipite un curso causal no
deseado.
La ley recoge este criterio en el art 44 del código civil, en
que se refiere a la diligencia o cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Luego, el sujeto obra con culpa si no imprimió a su
acción la dirección final que es capaz de emplear, en la
mayoría de los casos, el hombre común.
Este criterio hay que apreciarlo en el caso concreto, de
modo que cuentan las particularidades del hecho y no
del sujeto. Nadie está obligado a desplegar más
diligencias que la que cabe esperar de un hombre
medio, aunque, atendidas sus cualidades particulares,
pudiera esperarse de él que personalmente así lo
hiciera.
b) Los criterios auxiliares (atención y cuidado)
cuando el sujeto no imprimió a su conducta la
medida de dirección final de cuidado
(prudencia). Este análisis permite disponer de
otros criterios para pesquisar la culpa:
b.1) la atención exigida. El sujeto obra con culpa si
no puso en la ejecución de su acción la atención que
puede concederle un hombre medio empírico, esto
es, si no previó lo que para éste le era previsible.
Surge el problema de determinar qué es lo que era
previsible para un hombre medio empírico. Otra vez
solo se pueden ofrecer criterios generales y
establecer unos cuantos límites indispensables:
b.1.1) criterio de la lex artis (la ley del arte) es el
conjunto de principios y normas técnicas cuyo
dominio es exigido para quienes desempeñan una
determinada actividad en razón de la cual despliegan
la conducta creadora de peligro. Así, será previsible,
todo aquello que pertenece a la lex artis de la
profesión del sujeto; ponderándose tal exigencia con
el padrón del hombre medio dentro de esa
profesión. Ej. Para un médico no es posible prever
aquello que sólo era previsible para un ganador del
Nobel de medicina.
b.1.2) el principio de confianza. Quienes realizan una
acción pueden contar, dentro de límites razonables,
que los demás observaran una conducta correcta.
Por eso el conductor que vira a su derecha puede
esperar que ningún motociclista intente adelantarlo
por ese lado. Pero esta confianza debe detenerse en
ciertos límites razonables, que de acuerdo a Cury
serían:
* el sujeto, aunque se comporte correctamente, no
puede esperar una conducta satisfactoria de
individuos a los que sabe incapaces para
autodeterminarse adecuadamente en la situación
concreta. Ej. Niños que juegan junto al camino, el
ciego que cruza la calle dirigido por su perro, etc.
Para que exista este límite, es necesario que el
sujeto conozca la inhabilidad del concurrente, sea
porque le conste efectivamente, sea porque,
atendidas las circunstancias, es manifiesta.
* El principio de confianza otorga una facultad de
esperanza que solo cobra sentido para conductas
futuras. Por esto, no cabe invocarlo cuando la acción
incorrecta del concurrente es actual y el sujeto
puede percibirla. En tales casos, el cuidado debido
exige tenerla en cuenta. Es imprevisible una
conducta incorrecta por venir, la presente debe ser
tomada en cuenta. Ej. El sujeto que circula en su
vehículo por la carretera puede confiar en que los
otros vehículos conservarán su pista de circulación,
pero si se percata de que alguno de ellos la
abandona para sobrepasar, imprudentemente, al
que lo precede, debe adoptar de inmediato las
medidas necesarias para evitar una colisión.
* También dentro de límites razonables son
previsibles las intervenciones licitas de terceros
regularmente observadas en situaciones semejantes.
Ej. El mecánico que revisa de manera negligente la
aeronave puesta a su cargo, dejando para el día
siguiente revisiones ulteriores, debió prever la
posibilidad de que un piloto debidamente autorizado
vuele en ella durante la noche, si permisos
semejantes son otorgados regularmente por la
compañía propietaria de la máquina.
En relación a estas limitaciones, es necesario, en
primer lugar, la previsibilidad del resultado que se
produjo realmente, no de cualquier evento típico. Ej.
El que lanzó una roca desde el despeñadero sobre
un lugar en el cual se veían algunos matorrales, no
responde a título de culpa por las lesiones causadas
a la criatura que la madre había abandonado entre
ellos, pues el resultado era imprevisible.
Además del resultado, debe ser previsible el curso
causal. De esta manera, no lo será imputable un
homicidio culposo a quien conduce un vehículo
contra el sentido del tránsito, si uno de los
neumáticos pisa una piedra que se encuentra en la
ruta y la dispara contra un transeúnte, dándole
muerte. Para ese sujeto era previsible que, si
conducta pudiera causar un accidente y
precisamente, la muerte de alguien pero no el curso
causal particularmente insólito de los
acontecimientos.
b.2) el cuidado exigido (prudencia). El que ejecuta
una acción y ha previsto las consecuencias
indeseablemente a que puede dar origen, debe
observar en su realización el cuidado de que es
capaz un hombre medio empírico, a fin de evitar
desviaciones que conduzcan a ellas.
El criterio para decidir si debe, puede, o no debe o
no puede emprenderse la ejecución de una acción
capaz de crear peligros, depende de su adecuación
social. Las acciones socialmente adecuadas caen
fuera del tipo, por peligrosa que sea su realización y
aunque importen lesiones de ciertos bienes
jurídicos.
No es posible intentar una descripción de todas las
acciones que, no obstante ser peligrosas, pueden y
deben ejecutarse. Por otra parte, en muchos casos la
decisión dependerá no solo de la conducta, sino de
la situación en que se la ejecuta. Ej. Un cancerólogo,
un cardiólogo o un oftalmólogo pueden intervenir
quirúrgicamente aún a costas de riesgos
considerables, no así un especialista de cirugía
estética. En este caso se decide entendiendo a la
índole de la acción. En cambio, depende de la
situación, sin un conductor novato, que no está
seguro de sortear con éxito las dificultades opuestas
por la ruta, ha de abstenerse de emprender el viaje.
La prudencia exige que no parta si solo debe asistir a
una reunión social, ha de hacerlo cuando sea
indispensable para salvar la vida u herido grave.
La regla general prescribe que la magnitud del riesgo
permitido es directamente proporcional a la
necesidad social del acto, deducida de su naturaleza
y la del caso concreto en que se ejecuta.
Una vez que se inició la ejecución de la acción, la
prudencia se expresa en una tensión de voluntad del
sujeto que procura conservar constantemente las
riendas del curso causal y conducirlo a la meta
deseada. La tensión que debe observar dependerá
de distintos factores: de la magnitud del riesgo que
importa la acción y de la mayor o menor
probabilidad de que el peligro se realice en lesión
del bien jurídico. La capacidad de mantenerse atento
y presto a intervenir es mayor mientras más alto es
el riesgo y mayor la posibilidad de que se realice. Si
uno de ambos factores decae, la capacidad
disminuye.
Clasificación de la culpa.
Atendiendo al hecho de si el sujeto se representó o
no el resultado típico, la culpa se clasifica en culpa
consciente o con representación y culpa
inconsciente o sin representación.
A) Culpa consciente o con representación.
Es aquella en que el sujeto se representa en el resultado
típico como posible, pero confía en que no se va a
producir y por ello actúa. Esta especie de culpa es la que
deslinda con el dolo eventual, siendo difícil precisar el
límite entre ambos. Tanto en ella como en el dolo
eventual, el sujeto se representa el resultado típico
como posible, pero la diferencia radica en que en la
culpa consciente el sujeto espera o confía en que ese
resultado no se produzca (por azar, por su habilidad,
etc.) en la culpa consciente el sujeto jamás acepte la
producción del resultado. En cambio en el dolo eventual,
el sujeto en última instancia acepta el resultado para el
caso en que se produzca.
B) Culpa inconsciente o sin representación.
Es aquella en que el sujeto ni siquiera se imagina el
resultado típico. No lo prevé a pesar de ser previsible.
Aquí se trata de un resultado no querido, no busco y no
aceptado, pero que era previsible.
¿Cuál de los dos tipos de culpa es más grave?
La culpa inconsciente o sin representación es la más
grave, a que el sujeto no se llega ni a representar el
resultado típico como posible, el cual era previsible.
Nuestro código penal no distingue entre estas dos clases
de culpa. Solo se refiere a ella en el art. 2. Existen
algunas disposiciones en él que hacen referencia a la
culpa, y es justamente desde esas expresiones en que la
doctrina obtiene esa clasificación.
Formas de culpa
La negligencia. Existe cuando el resultado típico
ocasionado se pudo haber evitado si el sujeto hubiese
desplegado una mayor actividad que la que desarrolló.
Implica una falta de actividad suficiente por parte del
sujeto. El código penal hace referencia a ella
denominándola negligencia, negligencia culpable,
negligencia inexcusable. Ej. Art 224, 225, 228, 492.
La imprudencia. Existe cuando el sujeto pudo haber
evitado la producción de un resultado típico si hubiera
desplegado menos actividad que la desarrollada. Se
caracteriza por la realización de un riesgo debido al
desarrollo de una actividad excesiva por parte del
agente. Nuestro Código penal la denomina imprudencia,
mera imprudencia, imprudencia temeraria. Ej. Atrs. 329,
333, 490, 492.
La impericia. Se presenta generalmente en el ejercicio de
ciertas actividades que requieren conocimiento o
destrezas especiales. Consiste en la falta de aptitud para
realizar una determinada actividad que la requieren.
Nuestro código penal no menciona le impericia de una
manera directa, pero autores como Etcheberry y Novoa
señalan que se refiere a ella cada vez que usa la
expresión ignorancia inexcusable o culpable en el
desempeño de una determinada función. Ej. Arts. 224,
225.
La inobservancia de reglamentos. Consiste en la
infracción de aquellas normas reglamentarias que se
dicta para evitar riesgos. Al no respetarlas, se ocasiona
un resultado típico. Nuestro código penal se refiere a
ella en el art. 329 como constitutivo de una forma de
culpa. También el en art. 492, en que se requiere
además la mera imprudencia o negligencia.
La penalidad de la culpa en nuestro CP.
La regla general en esta materia es que los delitos
culposos (cuasidelitos) no sean penados (sean impunes)
art.10 n°13 del CP.
Excepcionalmente son sancionados por la ley, y cuando
ello ocurre, los pena expresamente de alguna de las
siguientes formas:
a) En algunos casos, junto al delito doloso
sancionado como figura culposa. Ej. Arts. 224 y
225, 233 y 334 CP.
b) A veces los sanciona a través de disposiciones
especiales que sólo penan la figura culposa. Ej.
Arts. 329 y 333 CP.
c) En los demás casos tenemos el Titulo X del libro
II del CP que, bajo el epígrafe cuasidelitos, señala
una reglamentación general en los Arts. 490,
491, 491 y 493, los que en síntesis, se refieren a
la penalidad de ciertos hechos ejecutados con
culpa, que de haber mediado dolo, constituirían
crímenes y simples delitos (no faltas) contra
otras personas.
Formas excepcionales de los tipos penales.
Los delitos clasificados por el resultado. Son aquellos en
que la pena, conminada por la comisión de la conducta,
se exaspera si a causa de ella se producen resultados
más graves, aunque no ayan sido previstos y queridos
por el agente e, incluso, cuando ni siquiera fueron
previsibles. En estos delitos la penalidad va a estar dada
por el resultado, independientemente si el sujeto obró
con dolo o culpa respecto de éste. En todo caso debe
existir un nexo causal entre la conducta del sujeto y el
resultado más grave. Ej. Art. 474 inciso final CP.
Los delitos praeterintencionales. Obra
preterintencionalmente quien con ocasión de ejecutar
dolosamente una conducta típica causa culposamente
un resultado típico más grave. Ej. Obro con dolo de
lesionar y culposamente causo la muerte de la víctima.
Obro con dolo de lesiones leves y causo culposamente
lesiones graves. Obro con dolo de causar un aborto y
culposamente causo la muerte de la mujer. En cuanto a
la naturaleza de este tipo de delitos, existe consenso en
doctrina que nos encontramos frente a dos tipos
penales: uno doloso y otro culposo, cuya realización se
entremezcla. Para que exista el delito
praeterintencional, debe existir un tipo base que es el
doloso y un tipo consecuencial que comprende el tipo
culposo. En definitiva, para esta en presencia de este
delito, es necesaria la concurrencia de los siguientes
elementos:
a) Una acción típica dolosa
b) Un primer resultado típico doloso
c) Un segundo resultado más grave que el primero
d) Culpa respecto de este segundo resultado
e) Relación de causalidad entre la acción típica y los
dos resultados típicos producidos
f) Para el profesor Novoa, se requiere además que los
dos resultados típicos constituyan lesiones al mismo
bien jurídico, o a bienes jurídicos de igual
naturaleza. De lo contrario (ej. Si una persona
quiebra dolosamente un vidrio lanzando una piedra
a raíz de ello lesiona culposamente a una persona)
solo existiría un concurso de delitos.
Nuestra legislación no reglamenta de manera expresa el
delito praeterintencional. En la práctica se le sanciona
aplicando las normas del concurso ideal de delitos del
articulo 75 CP (cuando un solo hecho constituya dos o
más delitos), esto es, aplicando la pena mayor asignada
al delito más grave.
Las condiciones objetivas de punibilidad. Son ciertas
circunstancias ajenas al tipo penal a cuya concurrencia
el legislador condiciona la imposición de una pena. No
constituyen elementos de tipo penal, lo que resulta
importante, ya que como consecuencia, no deben
quedar cubiertas por el dolo del agente. La concurrencia
o no de estas condiciones objetivas de punibilidad no
depende de la voluntad del sujeto, pero para poder
aplicar la pena, deben necesariamente concurrir. Si no
es así, la pena no se aplica. Ej. Art. 393 CP. Delito de
auxilio al suicidio. La condición objetiva de punibilidad
es la muerte del suicida.
A estas condiciones objetivas de punibilidad no se las
debe confundir con las denominadas excusas legales
absolutorias, que son un perdón dado por el legislador
(perdón legal) basado en razones de política criminal. Ej.
La regulada en el artículo 489 CP.