ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede parcialmente.

Caso se solicita
la reparación de los perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión
del embargo y secuestro de vehículo en proceso ejecutivo en el cual se
ordenó levantamiento de medida cautelar y entrega del automotor por parte
del secuestre, quien no lo entregó al actor. Se instauró denuncia penal en
contra del ejecutante y del secuestre proceso que culminó por prescripción
de la acción penal

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Se declara patrimonialmente

responsable a la entidad demandada / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DEL ESTADO - Se condena a la entidad demandada a indemnizar al
demandante por pérdida de oportunidad / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DEL ESTADO - Se condena a la entidad demandada a pagar perjuicios por el
daño producido por la transgresión al derecho constitucional y
convencionalmente amparado al acceso a la administración de justicia
mediante un recurso judicial efectivo / DAÑO ANTIJURÍDICO - Pérdida de
oportunidad / DAÑOS CAUSADOS POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO
DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Mora injustificada / MORA JUDICIAL
/ PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - Afectación a parte civil

En cuanto al daño, está acreditado en el proceso que por la prescripción de la

acción penal se privó al actor del acceso a la justicia y de la oportunidad de
acceder a la indemnización de los perjuicios ocasionados por la no devolución del
vehículo secuestrado, después de que en el proceso ejecutivo se levantaron las
medidas cautelares. Ahora bien, la posibilidad de obtener esa indemnización en el
proceso penal no constituye un derecho cierto en el patrimonio del acreedor,
máxime, cuando la condena de primera instancia en favor del actor no se
ejecutorió, por los efectos de la prescripción de la acción penal. No se trata,
entonces, en este proceso de la reparación del daño ocasionado por la pérdida del
vehículo ni de la de indemnización por la no entrega del mismo. Se trata sí de la
reparación del daño causado por habérsele frustrado al actor la posibilidad de
acceder a la indemnización perseguida dentro del proceso penal, en razón de la
prescripción de la acción penal. (...) la responsabilidad patrimonial derivada del
delito depende del éxito de la acción penal, es claro que el hecho de que hubieran
transcurrido más de cinco años a partir del momento en que quedó ejecutoriada la
resolución de acusación y por consiguiente, se hubiera impuesto el deber de
declarar la prescripción de la acción penal y la cesación de todo procedimiento a
favor de los sindicados, produjo que el accionante perdiera definitivamente la
posibilidad de ser indemnizado dentro de dicho trámite. (...) Conforme con el
ordenamiento, al actor le asistía la facultad de optar por procurar la indemnización
de los perjuicios ocasionados por la no entrega del vehículo secuestrado,
constituyéndose en parte civil dentro del proceso penal, como en efecto lo hizo. Y,
declarada la prescripción de la acción penal, la misma suerte corrió la acción civil,
conforme con la jurisprudencia citada. Razón por la que se encuentra acreditada la
pérdida definitiva de la oportunidad que le asistía al actor para acceder a la
indemnización de los perjuicios por la no devolución del automotor de su
propiedad. (...) En lo que tiene que ver con la responsabilidad de la entidad
demandada por la causación del daño, la Sala encuentra acreditado que en el
trámite de primera instancia adelantado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito
de Barranquilla, en el que se profirió sentencia condenatoria en contra de los
procesados, se incurrió en una irregularidad que originó el acaecimiento de la
prescripción de la acción penal. (...) Esto es así, porque una vez dictada la
sentencia de primera instancia el 10 de octubre de 2006, la cual fue recurrida por
los condenados dentro de la oportunidad legal para hacerlo, la secretaría del
juzgado de conocimiento tardó, sin justificación alguna, más de 8 meses en
tramitar los recursos, tiempo que permitió el acaecimiento del fenómeno
prescriptivo (...) Sobre las razones que motivaron el envío tardío del expediente al
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla a fin de surtir la segunda
instancia, el juzgado arguyó que dado el gran volumen de trabajo asignado a ese
despacho, por un error involuntario, refundió los cuadernos en un estante
correspondiente a otro tipo de procesos, confusión que ocasionó el olvido del
proceso y con ello la omisión de darle el trámite secretarial respectivo a fin de que
se surtieran los recursos de alzada. Si bien, la Sala no pasa por alto que el gran
cúmulo de trabajo asignado a los despachos judiciales, además de ser una
realidad incuestionable, es la causa que en gran medida entorpece el ejercicio
legítimo de administración de justicia, no lo es menos que para el caso en estudio
la carga laboral no constituyó la razón que explique la tardanza en el envío del
expediente, pues como se encuentra documentado en el proceso, fue la
desorganización de los mismos la que conllevó a que los funcionarios de la
secretaría del despacho no tramitaran en término los recursos. (...) En el caso
particular, aparece claramente evidenciado que el defectuoso funcionamiento de la
administración justicia provocó la prescripción de la acción penal, hecho que
frustró la posibilidad de que el actor accediera a la indemnización de los perjuicios
procurada en ese proceso y se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva. En
este orden, la entidad demandada deberá responder, en los términos de los
artículos 90 constitucional y 69 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la
administración de justicia.

BIEN JURÍDICAMENTE PROTEGIDO / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD -

Esperanza probable de obtener un beneficio. Evitar una pérdida mayor /
PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Requisitos para que proceda la indemnización
/ PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Se acreditó

La pérdida de oportunidad, como daño autónomo, no siempre comporta la

transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener
un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente
protegido, cuya afección se concreta sobre la oportunidad en sí misma, con
exclusión del resultado final incierto, esto es, el beneficio que se esperaba lograr o
la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño. (...)
para que resulte procedente indemnizar la pérdida de una oportunidad, es
indispensable que la ocasión exista y sea cierta, puesto que si se trata de una
posibilidad vaga o genérica, se estará en presencia de un daño meramente
hipotético o eventual, que no resulta indemnizable. (...) para que pueda acreditarse
la existencia del daño, el demandante deberá probar que “el no haber podido
obtener la ventaja que esperaba es consecuencia de no haber gozado de la
oportunidad que normalmente le habría permitido obtenerla” (...) la Sala estima
que se acreditó la aleatoriedad del resultado esperado, en tanto se demostró que
el actor se constituyó como parte civil dentro del proceso penal adelantado en
contra de los señores (...), por la no entrega del automotor de servicio público de
su propiedad secuestrado (...) momento en el que le surgió la posibilidad de
acceder a la reparación de los perjuicios que efectivamente se le hubiesen
irrogado, posibilidad que resultó frustrada por la prescripción de la acción penal,
declarada en sentencia del 6 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla (...) frente a la certeza de la existencia de la
oportunidad, segundo elemento de procedencia, de conformidad con lo dispuesto
por los artículos 103 , 104 y 105 del Decreto Ley 100 de 1980, 94, 95 y 96 de la
Ley 599 del 2000, en el instante en que el (...) se constituyó en parte civil, tenía la
posibilidad cierta de acceder a la indemnización, por parte del secuestre y el
particular vinculado al proceso penal de los perjuicios que padeció por la pérdida
de su vehículo, al margen de que el resultado de esa posibilidad fuera aleatorio.
RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS POR LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD -
Accede. Reconoce 64.5 salarios

Es procedente como monto indemnizatorio, previa actualización monetaria, otorgar

el 75% de la suma de ochenta y seis (86) salarios mínimos legales mensuales
vigentes que le fueron concedidos al señor (...) como parte civil, porcentaje
referente a la pérdida de oportunidad que se estima adecuado, cuando (i) se falló
la primera instancia del proceso penal a su favor (...) y (ii) se contaban con los
suficientes medios probatorios para colegir que era altamente probable que ese
procedimiento culminara en forma definitiva con una condena y la consecuente
reparación de los perjuicios producidos, en consideración a que se tenía
certidumbre, de una parte, sobre la pérdida del automotor de servicio público, que
había sido entregado por el auxiliar de la justicia al tercero bajo el ropaje de un
depósito cuando lo realmente pactado era la compraventa de un bien que no
podía ser transferido por expresa prohibición legal –embargo (...) y de otro lado,
que a raíz de ese actuar, el accionante soportó la afectación de sus derechos y
bienes. (...) se tiene que por indemnización de perjuicios por pérdida de
oportunidad en un porcentaje del 75%, se reconocerá una indemnización
equivalente a 64.5 salarios.

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS POR LA AFECTACIÓN RELEVANTE DEL

DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA - Accede. Aplicación de criterios de
sentencia de unificación

La reparación de la transgresión a la garantía constitucional y convencionalmente

amparada, no trae consigo el restablecimiento material pretendido y reconocido en
primera instancia, pues es claro que este no puede repararse bajo la condición de
tratarse de un daño meramente eventual como quedó precisado a lo largo de la
presente decisión. (...) En sentencia de unificación de 14 de septiembre de 2011,
se sostuvo que las afectaciones a bienes o derechos constitucional o
convencionalmente deben ser reconocidos como una tercera categoría de daños
inmateriales autónomos. (...) En decisión de unificación, la Sección Tercera de
esta Corporación precisó las características del daño a bienes o derecho
convencional y constitucionalmente amparados como una nueva categoría
autónoma de daño inmaterial, (...) En el mismo pronunciamiento precisó la
Sección que los objetivos de la reparación de esa categoría autónoma de daño
son: el restablecimiento pleno de los derechos de las víctimas, su restitución más
aproximada al statuo quo ante, las garantías de no repetición y la búsqueda de la
realización efectiva de la igualdad sustancial. También se precisó que el
resarcimiento de esas garantías puede tener lugar aún en forma oficiosa y que
deben privilegiarse, en cuanto resulte posible, las medidas de carácter no
pecuniario, (...) En efecto, sería lo ideal poder reparar la transgresión a la garantía
constitucional vulnerada mediante medidas de carácter no pecuniario que
pudieran derivar en un restablecimiento material del derecho al recurso judicial
efectivo del demandante. Sin embargo, se aprecia que ante la evidente extinción
de la posibilidad de ejercer la acción penal, según lo estableció con carácter
definitivo la justicia penal, no existe medida idónea para resarcir a la víctima, por lo
que se impone aplicar una reparación pecuniaria, se insiste, ante la inexistencia de
alguna medida restaurativa que permita indemnizar el daño en su forma natural y
plena. (...) La decisión de unificación antes citada estableció un baremo de 100
salarios mínimos legales mensuales vigentes para la reparación del referido daño,
aplicable a aquellos eventos en que la medida de reparación no pecuniaria no
resultare suficiente. Tratándose del daño producido como consecuencia de la
afectación específica al derecho al acceso a la administración de justicia cuando
se ve afectado por la prescripción extintiva, se ha estimado que la indemnización
corresponda a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales, por lo que se
consideraría justo y equitativo aplicar ese mismo criterio a casos similares.

PERJUICIOS MORALES Y PERJUICIOS MATERIALES - Niega

En lo que tiene que ver con los demás tipologías de perjuicio solicitadas, esto es,
perjuicios materiales y morales, la Sala encuentra que no es posible acceder a la
reparación deprecada, por cuanto la imposibilidad de recuperar los dineros
pretendidos como parte civil por el aquí demandante es un daño eventual como
quedó precisado líneas atrás, lo que impide reconocer estos rubros, así como la
eventual congoja y dolor sufridos con ocasión de la pérdida de su vehículo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO (E)

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00554-01(44526)

Actor: JAIME RAFAEL ROMERO BADEL

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por las

partes en contra de la sentencia del 15 de diciembre de 2011 proferida por
el Tribunal Administrativo del Atlántico. La sentencia será modificada.

SÍNTESIS DEL CASO

En contra del señor Jaime Rafael Romero se adelantó un proceso ejecutivo

de menor cuantía, en el que se decretó y adelantó el embargo y secuestro
del vehículo público de su propiedad, trámite judicial que culminó con la
declaratoria de la prescripción de la acción y, en consecuencia, se ordenó el
levantamiento de las medidas cautelares. Ante el incumplimiento de la orden
de entrega del vehículo embargado por parte del secuestre, el actor instauró
denuncia en contra de aquel y su ejecutante por la pérdida del automotor.
Luego de adelantadas la investigación y el juicio se los condenó
penalmente. Sin embargo, el proceso terminó por la prescripción de la
acción penal, acaecida durante el trámite de la apelación de la condena,
cercenándose la posibilidad de que se reparara al actor los perjuicios
reclamados en su calidad de parte civil en el trámite penal.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2009, el señor Jaime

Rafael Romero Badel, en ejercicio de la acción de reparación directa,
presentó demanda en contra de la Nación Rama Judicial y el Juez Quinto
Penal del Circuito de Barranquilla, señor Mauricio Emilio Amaya
Martinezclark, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y
condenas (f. 4-6, c.1.):

1. Declarar civil y solidariamente responsables a la NACIÓN

COLOMBIANA-RAMA JUDICIAL y al doctor Mauricio Emilio Amaya
Martinezclark, exjuez Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, por
falla en la administración de justicia, al dejar prescribir la acción
penal en el proceso 0252-2002 que cursó en juzgado 5º Penal del
Circuito de Barranquilla contra los señores Bernardino Orozco
Mejía y Fernando Antonio Mercado Ulloa, denunciante Jaime
Romero Badel.

2. Que se condene solidariamente a la NACIÓN COLOMBIANA-

RAMA JUDICIAL y al doctor Mauricio Emilio Amaya Martinezclark,
exjuez Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, a pagar al señor
Jaime Rafael Romero Badel los perjuicios causados como daño
emergente y perjuicios morales, por la conducta omisiva en un
valor de ochenta y seis (86) salarios mínimos legales mensuales
vigentes a la época del pago. Según sentencia del Juzgado Quinto
Penal del Circuito de Barranquilla, que a la fecha de presentación
de esta demanda son $42.742.000

3. Que se condene solidariamente a la NACIÓN COLOMBIANA-

RAMA JUDICIAL y al doctor Mauricio Emilio Amaya Martinezclark,
exjuez Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, a pagar al señor
Jaime Rafael Romero Badel el valor de $150 000 pesos diarios
dejados de percibir por el demandante desde el 12 de marzo de
 1997, fecha en que el señor juez 1º Civil Municipal de Barranquilla
ordenó al secuestre Bernardo Orozco Mejía que le entregara al
demandante su vehículo, por los dineros dejados de percibir como
producto de la explotación de su carro: bus de servicio público,
placas TP73-48 a título de lucro cesante y hasta cuando se
produzca el pago. Ósea a la fecha $659.550.000.

2. Como fundamento de sus pretensiones, el accionante señaló que el

Juzgado Primero Civil Municipal de Barranquilla adelantó proceso ejecutivo
en su contra en virtud de la demanda presentada por el señor Fernando
Mercado Ulloa, con embargo y secuestro del bus de placas T.P. 7348 que le
fue entregado al auxiliar de la justicia Bernardino Orozco Mejía, quien sin
autorización judicial y por presión del ejecutante lo entregó o vendió a un
tercero, quien lo trasladó hasta el municipio El Difícil, Magdalena en donde
lo convirtió en un camión mixto. Posteriormente, el 12 de marzo de 1997, el
juzgado declaró probada la excepción de mérito de prescripción de la acción
cambiaria y, en consecuencia, ordenó el desembargo del automotor, sin que
fuese posible su recuperación.

2.1. Señaló que por esos hechos presentó denuncia penal el 7 de abril de
1998, en contra de los señores Bernardino Orozco Mejía y Fernando
Mercado Ulloa, ante la Fiscalía 31 Delegada Seccional de Barranquilla por
el delito de peculado por apropiación.

2.2. Adujo que, surtida la etapa de instrucción, el proceso fue radicado en el

Juzgado Quinto Penal del Circuito De Barranquilla, autoridad judicial que
mediante sentencia del 10 de octubre de 2006, condenó a los denunciados
a pena de prisión y les ordenó el pago de perjuicios materiales en cuantía
de 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes, 6 salarios mínimos por
los gastos del proceso y 5, por concepto de perjuicios morales.

2.3. Informó que la anterior decisión fue apelada por los condenados,
instancia en la que se dispuso la cesación del procedimiento por la
prescripción de la acción penal, por haber transcurrido más de los 5 años,
contados desde el momento en que cobró ejecutoria la resolución de
acusación.
2.4. Por último, indicó que “En el caso en concreto, la actuación del
Juzgado 5º Penal del Circuito de Barranquilla, en cabeza del doctor
Mauricio Amaya Martinezclark, causó un daño patrimonial antijurídico por
omisión que podríamos calificar como gravemente culposo o mala fe,
configurando una falla en el servicio de administración de justicia, al dejar
prescribir la acción penal que ha perjudicado los intereses patrimoniales y
morales de Jaime Rafael Romero Badel, que debe ser indemnizado
conforme a las pretensiones de esta demanda, como claramente lo
consigna el art. 69 de la Ley 270 de 1996” (f. 4-6, c. 1.).

II. Trámite procesal

3. La Nación-Rama Judicial, en escrito de contestación de la demanda se

opuso a las pretensiones; indicó que la actuación judicial se ajustó
íntegramente a las previsiones legales, sin que le sean endilgables
conductas dolosas, parcializadas o gravemente discriminatorias. Precisó
que la prescripción de la acción penal fue instituida con una doble
connotación, por un lado, como garantía de orden constitucional para que
los administrados no permanezcan vinculados de manera indefinida al
proceso penal, con el menoscabo que ello comporta y, por otro lado, como
sanción al Estado, titular de la acción penal que debe propender por juicios
prontos y eficientes. Por tanto, se trata de una institución no sometida al
arbitrio del operador judicial, sino que responde a parámetros objetivos que
tienen la virtualidad de terminar el proceso.

3.1. Enfatizó que de haberse causado un daño al demandante, no puede

serle imputado, pues las actuaciones tanto del juez de primera instancia
como del cuerpo colegiado que desató el recuro de apelación, se ciñeron
estrictamente a la normatividad vigente y en ese orden no son las causantes
del presunto menoscabo patrimonial padecido.

3.2. Por último, solicitó que en el hipotético caso de acceder a las

pretensiones, la indemnización que llegare a decretarse no tenga en cuenta
la cuantía estimada por el actor, porque resulta desproporcionada respecto
de los perjuicios padecidos, máxime si no fueron debidamente probados (f.
90-94, c.1.).

3.3. Por su parte, el señor Mauricio Emilio Amaya Martínez, Juez Quinto
Penal del Circuito de Barranquilla, centró su defensa en la imposibilidad de
adelantar los procesos en los términos estrictamente legales, dado el gran
cúmulo de procesos asignados a cada despacho, que para su caso
ascendían a más de 3 000, situación pese a la cual fue reconocido como
uno de los juzgados de mayor productividad. Indicó que en el caso concreto
profirió sentencia el 10 de octubre de 2006, momento para el que aún
ostentaba la competencia para sancionar a los infractores de la ley penal, tal
como lo reconoció el Tribunal Superior al desatar el recurso de apelación y,
si bien la acción penal prescribió, aconteció por causa del trámite secretarial
de notificación y de envío al juez de segunda instancia, sin que pueda
predicarse responsabilidad en su contra.

3.4. Así mismo, informó que el Consejo Seccional de la Judicatura inició

una investigación disciplinaria en su contra, como consecuencia del envío
tardío del expediente al tribunal, la que terminó en su fase preliminar
mediante providencia del 30 de junio de 2009, tras considerar que el
fenómeno prescriptivo tuvo como origen la fuerza mayor, consistente en el
gran número de expedientes repartidos a cada despacho judicial, situación
que se acompasa con la descrita en el numeral 1º de la Ley 734 de 2002 y
que le permitió entender la imposibilidad física y material de los servidores
judiciales para evacuar, con mayor diligencia y prontitud, la excesiva carga
laboral.

3.5. Señaló que “Como podemos observar, la falta de una justicia pronta y
oportuna en el medio judicial y concretamente en la jurisdicción penal se
inscribe dentro del contexto de una falta estructural que presenta la Rama
Judicial. Por esta razón es insólito que se endilgue al doctor Mauricio
Amaya Martínez Clark una responsabilidad personal que lo obligará a
cumplir una indemnización a las personas afectadas” (53-58, c.1.).
4. El 15 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió
sentencia de primera instancia, mediante la cual accedió parcialmente a
las súplicas de la demanda. Así decidió (f. 162-182, c. ppal.):
1º Desestimar las excepciones propuestas por las entidades accionadas.

2. Declárase a la Nación-Rama Judicial responsable, por la falla en el

servicio de administración de justicia por haber dejado perder la
oportunidad de reclamar los perjuicios que fueron irrogados al señor
Jaime Romero Badel, cuyo resarcimiento pretendía al haberse
constituido en parte civil dentro del proceso penal de radicación n.º
080013104005200200252, al ocasionar la prescripción de la acción
penal.

3. En consecuencia de la anterior declaración, condénase (sic) a la

Nación-Rama Judicial al resarcimiento de la oportunidad perdida por el
señor Jaime Romero Badel. Para ello pagará al señor Jaime Romero
Badel la cantidad de cuarenta y tres (43) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

4. Absuélvase al doctor Mauricio Martínez Clark

5. Deniéganse (sic) las demás pretensiones de la demanda

6. No se condena en costas

7. Notificar al agente del Ministerio Público Delegado ante este Tribunal.

4.1. El a quo estimó que el daño padecido por el actor se concretó en la

pérdida de la oportunidad de obtener, mediante el incidente civil de
reparación integral en el proceso penal, el resarcimiento de los perjuicios
que le fueron ocasionados al no entregarle el automotor objeto de embargo
y secuestro. Encontró configurados los supuestos para declarar la pérdida
de oportunidad, esto es, la certeza del daño y la alta probabilidad de que el
señor Romero Badel obtuviera la indemnización del perjuicio ocasionado
por el delito cometido por los condenados, teniendo en cuenta que ya
contaba con una decisión de primera instancia, mediante cual se reconoció
no solo la culpabilidad de los procesados sino además la procedencia de la
reparación integral, decisión que no se pudo materializar por la injustificada
demora del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Branquilla en el envío del
expediente para que se desatara el recurso de apelación.

4.2. Precisó que, si bien se probó que el actor contaba con otra vía procesal
para intentar obtener la reparación del daño causado, la acción civil en la
jurisdicción ordinaria que para ese momento se encontraba vigente, lo cierto
era que frente al medio escogido se tenía la certeza que había operado la
prescripción de la acción y con ello la imposibilidad de resarcir el detrimento
patrimonial sufrido.

4.3. Respecto a la falla del servicio alegada en la demanda concluyó, de las

piezas procesales aportadas, que la demora en el envío del proceso al
tribunal para que se desatara el recurso de apelación interpuesto no se
encontraba justificada, como lo pretendió la entidad accionada, en el cúmulo
de procesos asignados al despacho, sino por la irregularidad en que incurrió
al refundir el expediente con otros que tenía a su cargo, lo que contribuyó
de manera eficiente en la configuración del daño que se intenta reparar.

4.4. El tribunal consideró que la obligación de reparar los perjuicios

causados al demandante exclusivamente recaía en cabeza de la Nación-
Rama Judicial y no del juez Quinto Penal de Circuito de Barranquilla, pues
revisadas las circunstancias fácticas que rodearon el retardo en el envío del
expediente, se tiene que el cumplimiento de las órdenes de notificación, la
admisión del recurso de apelación y la dirección hacía el tribunal superior,
eran actuaciones ajenas al marco de sus funciones, por lo que no podría
atribuírsele responsabilidad alguna, análisis que también se realizó en el
proceso disciplinario adelantado en contra del funcionario judicial y que
fundamentó la decisión de archivar la investigación.

4.5. Tasó la indemnización de los perjuicios en el equivalente a cuarenta y

tres (43) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cifra que evaluó
como la más ajustada de cara a resarcir la pérdida de oportunidad irrogada
al demandante.

5. Contra la sentencia de primera instancia las partes interpusieron recurso

de apelación (f.184-201; 202-205, c. ppl.).

5.1. En criterio del demandante, el tribunal erró al concluir sobre la pérdida

de oportunidad en el juicio de responsabilidad adelantado, cuando debió
analizar el caso bajo los supuestos de la culpa anónima de la administración
o del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, tal como lo
sugirió en los alegatos de conclusión, en tanto lo que se logró acreditar fue
que, en virtud de la conducta negligente con la que los funcionarios del
juzgado penal manejaron el expediente y lo remitieron tardíamente al
tribunal, se originó la prescripción de la acción penal y con ella la
imposibilidad del damnificado con la conducta punible de obtener la
reparación integral del daño que le fue irrogado, ante lo cual resultaba
irrelevante la identificación del servidor judicial autor de la conducta
irregular, pues lo importante era determinar el menoscabo y la falla
sistemática del sistema de administración de justicia. Esa imprecisión hizo
que el a quo disminuyera el quantum del perjuicio e hiciera una valoración
desacertada de los mismos, que debería ser enmendada en segunda
instancia.

5.2. Adujo que el tribunal se equivocó al aseverar que de cara a la

reparación del perjuicio causado por la conducta punible cometida por el
auxiliar de la justicia, aún contaba con la acción de responsabilidad civil
extracontractual ante la jurisdicción civil, teniendo en cuenta que, el artículo
48 del Decreto 2700 de 1991, prohibió el ejercicio simultáneo de las
acciones indemnizatorias que tienen como fuente de la obligación el delito,
prescripción legal que cerró la posibilidad de intentar la acción
indemnizatoria ante cualquier otra autoridad judicial. Luego de citar varias
sentencias proferidas por la Corte Suprema de justicia, indicó que el tribunal
confundió la acción civil ejercida por el actor en el proceso penal en contra
de los autores responsables del delito, la cual está sometida a los mismos
términos de prescripción de la acción penal, con la que se puede instaurar
en contra de los terceros civilmente responsables, esto es, los llamados en
garantía o entidades aseguradoras, acción a la que le son aplicable las
normas pertinentes de la legislación civil.

5.3. Reprochó la forma como el tribunal valoró la pérdida de oportunidad y,

en consecuencia, el quantum del perjuicio reconocido, criterios que en su
entender no se ajustaron al principio procesal de congruencia, comoquiera
que una vez probado el daño, la falla en la prestación del servicio y el nexo
causal, lo procedente era el reconocimiento integral de todos los perjuicios
ocasionados, los que fueron cabalmente acreditados en el plenario. Señaló
que la cuantificación del menoscabo patrimonial padecido que fue imputado
a la entidad pública demandada bajo el criterio de la pérdida de oportunidad
debe ser equivalente al valor del vehículo hurtado y el dinero dejado de
percibir por su explotación económica.

5.4. Por su parte la Nación-Rama Judicial adujo que el tribunal omitió, en el

análisis de responsabilidad, un hecho notorio que entorpece el servicio de
administración de justicia del país, esto es, la congestión judicial que en
muchas ocasiones desencadena en la configuración de fenómenos
sustanciales extintivos como la prescripción. Resaltó que la dilación en el
envío del expediente para surtir la segunda instancia si bien tuvo un origen
en una actuación humana, la misma no puede calificarse como deliberada ni
mucho menos de mala fe, pues el cúmulo de trabajo que presenta cada
despacho judicial contribuye en gran medida para que los funcionarios por
errores involuntarios extravíen los expedientes.

5.5. Señaló que en el hipotético caso de declarar su responsabilidad

patrimonial, la cuantía de los perjuicios debía atender a los parámetros
establecidos por el Consejo de Estado, cuya procedencia se encuentra
estrechamente ligada a la acreditación de su causación, escenario en donde
no hay lugar a aplicar presunciones de hecho ni de derecho en favor de
quienes demandan (f. 202-205, c. ppl.).

6. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en la oportunidad

dada para alegar de conclusión.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

7. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice,

iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en atención de la
naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del
Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de
la administración de justicia y privación injusta de la libertad, para lo cual fijó
la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en
cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el
Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada
con la cuantía1.

III. Hechos probados

8. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, que pueden

ser valoradas, están debidamente acreditados los siguientes hechos
relevantes:

8.1. El Juzgado Primero Civil Municipal de Barranquilla tramitó el proceso

ejecutivo, de menor cuantía, promovido por el señor Fernando Mercado
Ulloa en contra de Jaime Romero Badel, en el que se decretó el embargo y
secuestro del vehículo de servicio público de placas TP-7384, de propiedad
del ejecutado. En sentencia del 12 de marzo de 1997, el juez declaró la
prescripción de la acción cambiaria propuesta por el demandado y, en
consecuencia, ordenó el levantamiento de la medida cautelar, decisión que
fue confirmada en segunda instancia a través de la providencia del 28 de
noviembre del mismo año (sentencia de primera instancia del 12 de marzo de
1997, f. 14-16, c. 2; sentencia proferida por el Juzgado 10 del Circuito de
Barranquilla, f. 17-20, c.2.).

8.2. El 7 de abril de 1998, el señor Jaime Rafael Romero Badel denunció

penalmente al señor Bernardino Orozco Mejía, quien en su calidad de
secuestre designado por el Juzgado Primero Municipal de Barranquilla, se
rehusó a cumplir la orden de entrega del automotor objeto del secuestro del
automotor desembargado. Con ocasión de la noticia criminal, se inició
investigación previa el 8 de mayo de 1998 a la que se vinculó a los señores
Bernadino Orozco Mejía y Fernando Antonio Mercado Ulloa ( denuncia y
ampliación de la misma presentada ante la Unidad de Patrimonio Económico de la
Fiscalía General de la Nación f. 2; 8-9, c.2., auto del 8 de mayo de 1998, f. 22, c.

1
Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente
11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.
2.).

8.3. El señor Jaime Rafael Romero Badel se constituyó en parte civil dentro
del proceso penal ante el Fiscal Quince de Delitos Contra el Patrimonio
Económico, Grupo Automotores. Si bien no se tiene noticia de la admisión
de dicha demanda, lo cierto es que en el expediente penal allegado se
evidencia que efectivamente se permitió la intervención de la víctima del
delito en el curso del trámite penal (copias de la demanda de parte civil
radicada el 29 de abril de 1998, f. 22, c.2; referencia de los alegatos presentados
por la parte civil en la resolución proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal
del Distrito Judicial de Barranquilla al desatar el recurso de apelación interpuesto
en contra de la providencia que calificó el sumario, f. 5-34, c.4.).

8.4. Mediante providencia del 11 de marzo de 2002, ejecutoriada el 3 de

mayo siguiente, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Barranquilla, al desatar los recursos de apelación
interpuestos por los acusados, confirmó la resolución de acusación emitida
por la Fiscalía 31 de la Unidad de Delitos contra la administración púbica,
por el delito de peculado por apropiación, en contra de los señores
Bernardino Orozco Mejía y Fernando Mercado, en calidad de autor y
cómplice, respectivamente (providencia del 11 de marzo de 2002, f. 7-37, c. 4.).

8.5. Mediante la sentencia del 10 de octubre de 2006, el Juzgado Quinto

Penal del Circuito de Barranquilla dictó sentencia el 10 de octubre de 2006,
condenó a los señores Bernardino Orozco Mejía, a la pena principal de 30
meses de prisión y multa de $300 000 como autor responsable del delito de
peculado por apropiación y Fernando Antonio Mercado Ulloa, a 15 meses
de prisión y multa de $100 000, cómplice de la misma conducta punible y
les ordenó el pago en favor de la víctima de 86 salarios mínimos legales
mensuales vigentes. En contra de esa decisión, los condenados
interpusieron oportunamente el recurso de apelación, concedido el 7 de
febrero de 2007, después de que la secretaria del juzgado dejó constancia
de que el expediente permaneció confundido con otros procesos durante
casi un año, contado desde el 29 de noviembre de 2006, fecha en la que
venció el término para recurrir. Los argumentos de la sentencia
condenatoria fueron (sentencia del 10 de octubre de 2006, f. 267-288, c. 3;
constancia de ejecutoria, f. 290, c.3; constancia de envió del expediente, f. 328,
c.3.):

Tal como se observa en el caso que nos ocupa, el punto esencial de la

controversia probatoria que existe en el proceso es el atinente a la
naturaleza de la relación que respecto del vehículo trabaron lo
encausados con VALEGA LUNA, pues los primeros afirman que esta
constituyó un mero depósito y este acompañado por la Fiscalía y la parte
civil afirman que la entrega se realizó a título de venta. A su turno, los
encausados entre sí, presentan discrepancias, pues OROZCO MEJÍA
firma que MERCADO ULLOA lo presentó para que entregara y lo
engañó pues también había vendido el vehículo.
(…)
Desde esta última perspectiva, fácilmente podemos observar que a
pesar que el documento de entrega habla de un mero depósito, la
verdad es que la conducta previa, concomitante y posterior de sus
suscriptores, pregona la perpetración de un acto de disposición y no el
de un mero depósito. Veamos:

Desde una perspectiva puramente objetiva, resulta evidente que

VALEGA LUNA terminó disponiendo del vehículo como si fuera su
propietario y no como el simple depositario a que alude el documento de
entrega
Ello es evidente porque VELEGA LUNA, en primer lugar, trasladó el
vehículo a otra ciudad, en segundo lugar, lo transformó sustancialmente,
en razón de que, por una parte, mutó su forma de bus a camión, y por la
otra, cambió su función de transporte de pasajeros a trasporte de carga
y, en tercer lugar, usó y abusó del vehículo al punto en que lo llevó hasta
su destrucción final y total.
Tales actos por elementales razones, no son, ni pueden considerarse
como los de un simpe depositario. Son sin lugar a dudas actos propios
de un verdadero dueño.
Es más si alguna duda cupiere sobre la naturaleza de los actos de
VALEGA LUNA bastaría recordar que el acta de entrega expresamente
prohíbe las transformaciones del vehículo y, esa fue precisamente una
de las acciones que VALEGA LUNA ejerció sobe el vehículo.
(…)
Sin embargo, si se examinara la conducta de los encausados, en
especial la del secuestre OROZCO MEJÍA que fue quien entregó y
suscribió el documento fácilmente es determinar cuál fue el sentido del
actuar de VALEGA LUNA, es decir, se podrá determinar si VALEGA
LUNA actuó o pudo haber actuado quebrantando sus compromisos para
con los procesados o, por el contrario, al actuar lo hizo secundando los
compromisos adquiridos, así estos hayan superado ampliamente las
limitaciones que formalmente le consignaban en el acta de entrega.
Dentro de este contexto el despacho encuentra que algunos actos
previos y posteriores del encausado BERNANRDO OROZCO MEJÍA
indican de manera concluyente y sin lugar a dudas, que a pesar de que
en el acta de entrega se afirmó que VALEGA LUNA recibía el vehículo
en depósito, en realidad la entrega obedecía a un acuerdo previo de
venta y no de mero depósito.
Lo que permite al despacho arribar a esta conclusión, es la incoherencia
que existe entre el sentido de los demás actos ejecutados por el
encausado OROZCO MEJÍA y el contenido del documento que aduce en
su defensa.
Dentro de este contexto, en primer lugar resulta incompresible que el
encausado haya constituido un depósito para que VALEGA LUNA
pudiese explotar económicamente el vehículo pero inexplicablemente
haya ‘olvidado’ crearle una contraprestación a ese beneficio económico
que le estaba autorizado a VALEGA LUNA. Eso, es decir, la ausencia de
una contraprestación a los beneficios que se le permitían obtener a
VALEGA LUNA por la explotación del vehículo, es un indicio contingente
de que la entrega que se le hizo no fue un depósito sino de una venta
indebida, porque desde la perspectiva de un depósito entraña un
inexplicable o injustificado regalo, pero por el contrario, desde la
perspectiva de una venta es absolutamente válido.
En segundo lugar y cerrando el círculo generado con el indicio anterior,
resulta absolutamente incomprensible que el encausado ante el
requerimiento del Juzgado Primero Civil Municipal respecto de la
información sobre la ubicación y estado del vehículo, en vez de
denunciar los supuestos abusos de VALEGA LUNA los haya avalado,
primero informándoselos al juzgado (lo cual indica que los conocía
porque de otra manera no os habría podido informar); segundo los haya
exaltado y avalado como si fuesen beneficio para el demandado; y
tercero haya omitido el denunciarlos ante el juzgado y ante la jurisdicción
penal, lo cual era obligado sino se compartía el prohibido actuar del
pretendido depositario.
(…)
En consecuencia a juicio del despacho, resulta evidente, muy a pesar de
lo que se consignó en el documento de entrega ‘en depósito’ el
verdadero ánimo de la entrega era la venta del vehículo, realizado bajo
la apariencia de un depósito para encubrir el delito que esa venta
entrañaba y garantizar así su impunidad. Al parecer los encausados
actuaron fincados en la creencia y en la esperanza de que el bien fuese
abandonado en el proceso por parte del demandado –a modo de pago-
o rematado con cargo a su crédito por el adquirente demandante, como
frecuentemente ocurre en los procesos ejecutivos.
(…)
En cuanto atañe a la conducta de MERCADO ULLOA, a juicio del
despacho resulta claro que la negociación con VALEGA LUNA no se
limitó a la venta del crédito como tal, sino también incluyó la venta del
vehículo tal como lo afirma el propio VALEGA LUNA y lo ratifica la
conducta de OROZCO MEJÍA.
(…)
En tales condiciones, resulta imposible aceptar que VALEGA LUNA
invirtiese en un simple derecho litigioso, que al hacerlo dejase a la mera
liberalidad del secuestre que s ele entregase el vehículo, que si
eventualmente se le entregase el vehículo, ello solo fuese a solo mero
título de depósito y que para materializar esa cadena de inseguridades,
se hubiese trasladado desde su lejano pueblo hasta a ciudad de
Barranquilla. Ello a juicio del despacho es prácticamente imposible.
(…)
Sin embargo, si alguna duda cupiere sobre la participación de
MERCADO ULLOA en la venta del vehículo, bastaría examinar el
documento que correa folio 119 del cuaderno del juicio para corroborarlo,
porque en él, con la firma de MERCADO ULLOA, claramente se señala
que el pago es un abono a la compra del bus, a pesar de que se incurrió
 en un error al señalar el número de placa del mismo- el error es
evidente, pues amén de la similitud de placas, en el proceso se sabe que
entre VALEGA y MERCADO no se negoció otro vehículo

8.6. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante

sentencia del 6 de marzo de 2008, al desatar la alzada en contra de la
sentencia condenatoria del 10 de octubre de 2006, declaró prescrita la
acción penal y cesó el procedimiento. Al efecto consideró (f. 6-12, c.5):

En consideración a las previsiones del artículo 86 del C.P. (Ley 599 de

2000) que dispone que el término prescriptivo se interrumpe con la
resolución de acusación debidamente ejecutoriada, procediendo a
contabilizarse nuevamente el discurrir del tiempo pero por un periodo
igual a la mitad del término señalado en el art. 86, es decir, a la sanción
máxima fijada en la ley que para este caso el referente a tener en cuenta
lo es la mitad de 10 años por ser este último quantum la pena máxima
fijada para el delito de peculado por apropiación (art. 133, incido 1º C.P.
de 1980) siendo en consecuencia que la mitad se reduce a 5 años.

Lo anterior significa que desde la ejecutoria de la resolución de

acusación (3 de mayo de 2002) y la sentencia de primera instancia si
transcurrieron cinco años sin que se hubiera ejecutoriado la sentencia
cuya consecuencia en este caso se traduce en la operancia del
fenómeno prescriptivo.

Aunque en este caso el Juez Quinto Penal del Circuito de Barranquilla

profirió sentencia el 10 de octubre de 2006, sin que entonces se hubiese
superado el término de los cinco años que indica la ley, lo cierto es que
la Secretaría del juzgado teniendo la obligación de enviar con absoluta
inmediatez a esta Sala del tribunal los cuadernos de la actuación para
que esta instancia se desatara los recursos de apelación interpuestos
por los sentenciados y así evitar la operancia de la prescripción, tan solo
se cumplió con esa obligación el 3 de julio de 2007, vale decir, cuando
ya se había superado con creces los cinco años antes referenciados
toda vez que estos vencieron el 3 de mayo de 2007, en consecuencia,
cuando se recibió la actuación en esta Sala para desatar la apelación
que lo fue el 17 de septiembre de 2007 fecha en que hizo ingreso a este
despacho los cuadernos en mención obviamente el fenómeno
prescriptivo se había consolidado con suficiente anticipación.

Por las anteriores consideraciones a la Sala no le queda otra alternativa

que declarar que la acción penal ha cesado por el transcurso del tiempo
lo que provoca de esta manera otra rampante impunidad en este caso.
Este hecho obliga al tribunal a compulsar las copias pertinentes con
destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura
para que esta autoridad determine la responsabilidad de los funcionarios
judiciales que por su negligencia dieron lugar a este fenómeno.
Igualmente a la Procuraduría Departamental para que previa las
indagaciones de rigor establezca las posibles responsabilidades de los
empleados del despacho que por igual razón provocaron la operancia
del fenómeno de la prescripción, al remitir tardíamente a esta instancia
los cuadernos que conformaban este expediente
8.7. El 30 de junio de 2009, el Consejo Seccional de la Judicatura ordenó el
archivo de las diligencias iniciadas en contra del Juez Quinto Penal del
Circuito de Barranquilla, con ocasión de la compulsa de copias ordenada
por el Tribunal Superior del Distrito del Barranquilla, tras considerar que el
funcionario no tuvo responsabilidad por la tardanza por remitir el asunto
para surtir el recurso de alzada, toda vez que se trataba de una actuación
meramente secretarial (copia del auto del proferido por el Consejo Seccional de
la Judicatura del Atlántico, f. 60-64, c.1.).

IV. Problema jurídico

9. Conforme con el recurso planteado, corresponde a la Sala decidir sobre

la responsabilidad demandada, comoquiera que la Nación, Rama Judicial
sostiene que la prescripción de la acción penal ocurrió por hechos que no le
son imputables y de determinarse que está comprometida su
responsabilidad, se deberá analizar lo relativo a la indemnización de los
perjuicios, toda vez que la parte actora cuestiona que el daño se haya
valorado como la pérdida de una oportunidad y no como la afectación de un
derecho cierto.

VI. Análisis de la Sala

10. De conformidad con el artículo 902 de la Constitución Política, para que

se comprometa la responsabilidad patrimonial del Estado 3, deben

2
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.
3
“Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula
general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado
encontraron en diversas normas de la constitución derogada -en especial en el artículo
16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en
particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de
responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad
patrimonial del Estado, pues el artículo 90 señala con claridad que el Estado "responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la
acción o la omisión de las autoridades públicas."//Ahora bien, como se ve, el actual
mandato constitucional es no sólo imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino
que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades
públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la
responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una
acreditarse (i) un daño antijurídico, esto es, la afectación, menoscabo o
pérdida de un interés jurídicamente protegido, que la víctima no debe
soportar,4 (ii) ocasionado por la acción u omisión de una autoridad.

10.1. En cuanto al daño, está acreditado en el proceso que por la

prescripción de la acción penal se privó al actor del acceso a la justicia y de
la oportunidad de acceder a la indemnización de los perjuicios ocasionados
por la no devolución del vehículo secuestrado, después de que en el
proceso ejecutivo se levantaron las medidas cautelares. Ahora bien, la
posibilidad de obtener esa indemnización en el proceso penal no constituye
un derecho cierto en el patrimonio del acreedor, máxime, cuando la condena
de primera instancia en favor del actor no se ejecutorió, por los efectos de la
prescripción de la acción penal. No se trata, entonces, en este proceso de

acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta

responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen
general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los
intervinientes, según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito
contractual. Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90
consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por
ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de
responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-
administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado
de carácter contractual”. Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996,
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
4
“El concepto de daño antijurídico se ha decantado a través de la jurisprudencia a partir
de la norma constitucional referida, y se ha concluido que se trata de aquella lesión
causada a un bien tutelado, que la víctima, como su titular, no tiene el deber jurídico de
soportar. En este sentido, el Consejo de Estado ha dicho que “[l]a cláusula general de
responsabilidad patrimonial del Estado implica que éste responderá patrimonialmente por
los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas,
entendiéndose por daño antijurídico “el perjuicio que es provocado a una persona que no
tiene el deber jurídico de soportarlo” (nota n.° 7 de la providencia en cita: “[11] Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencias de 8 de mayo de 1995, Exp.
8118, y 8163 de 13 de julio de 1993, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.).” (nota n.° 8
de la providencia en cita: “Consejo de Estado, sentencia del 6 de junio de 2007, exp.
25000-23-26-000-1990-06968-01(16460), actor: William Javier Duarte Ruiz y otros, C.P.
Ruth Stella Correa Palacio.”). Igualmente, con base en esta concepción, manifestó que
“no importa si el actuar de la Administración fue legal o no, para efectos de determinar la
responsabilidad, puesto que la antijuridicidad no se predica de su comportamiento sino
del daño sufrido por el afectado, que bien puede provenir de una actuación legítima de
aquella” (nota n.° 9 de la providencia en cita: “Consejo de Estado, sentencia del 11 de
mayo de 2006, exp. 68001-23-15-000-1995-00935-01(14400), actor: Lino Antonio
Amortegui Guzmán y otros, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.”), en consideración a que lo
que hace antijurídico el daño ya no se determina a partir de la calificación de la actuación
u omisión de las autoridades públicas que lo producen, sino que se establece desde la
perspectiva del daño en sí mismo, es decir, sí éste tenía que ser soportado o no por quien
lo sufre (nota n.° 10 de la providencia en cita: “Corte Constitucional, sentencia C-038 del 1
de febrero de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.”).”. Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2013, exp. 41001-23-31-000-1997-09301-
01(27611), C.P. Danilo Rojas Betancourth.
la reparación del daño ocasionado por la pérdida del vehículo ni de la de
indemnización por la no entrega del mismo. Se trata sí de la reparación del
daño causado por habérsele frustrado al actor la posibilidad de acceder a la
indemnización perseguida dentro del proceso penal, en razón de la
prescripción de la acción penal.

10.2. La pérdida de oportunidad, como daño autónomo, no siempre

comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza
probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye
un bien jurídicamente protegido, cuya afección se concreta sobre la
oportunidad en sí misma, con exclusión del resultado final incierto, esto es,
el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los
cuales constituyen otros tipos de daño.

10.3. En otros palabras, se distingue entre el daño consistente en la

imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso
en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio
dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado y aquel que tiene que ver
con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el
resultado esperado. A título de ejemplo, en materia de indemnización de
expectativas legítimas, esta Subsección ha manifestado:

La reparación de daños provenientes de la afectación de derechos

adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas atiende a la pérdida o
menoscabo de ese derecho, mientras que la afectación de expectativas
legítimas, que no de los estados de confianza, no puede repararse como
si se hubiera perdido el derecho, pues nunca se ha tenido, sino como la
privación de la posibilidad de obtener el que estaba en “vía de serlo” 5.
Frente a este último punto, teniendo en cuenta que la afectación de las
expectativas legítimas interrumpe intempestivamente el proceso de
formación -“o en vía de serlo”- de derechos o la consolidación de
determinadas situaciones jurídicas, la reparación de dichas expectativas
quebrantadas deberá ser proporcional al grado de probabilidad de
concreción y realización del derecho, de esta manera, el modo de
reparación de daños antijurídicos derivados de vulneraciones a
expectativas legítimas se debe enmarcar dentro de los parámetros de la
oportunidad pérdida, siguiendo la premisa conocida del derecho de
daños que circunscribe la indemnización de los perjuicios al daño, “solo
el daño y nada más que el daño” a fin de evitar un enriquecimiento sin
justa causa a favor de la víctima y no contrariar las reglas de la

5
[68] Cfr. Consejo de Estado, Subsección B, sentencia del 29 de julio de 2013, rad.
27228, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
 institución jurídica de la responsabilidad estatal: “el daño es la medida
del resarcimiento”6
(…)
10.2.8.2.1. Teniendo en consideración que el daño se origina por la
amputación de una expectativa legítima a la consolidación de un
derecho, bien sea, en tratándose de una aspiración de obtener un
beneficio o una ganancia -polo positivo7-, o bien cuando la víctima tenía
la aspiración de evitar o mitigar un perjuicio y, como consecuencia de la
abstención de un tercero, dicho curso causal dañoso no fue interrumpido
-polo negativo-, se debe declarar la responsabilidad del Estado y reparar
dicha frustración de la expectativa legítima dentro de los presupuestos
de la teoría de la pérdida de oportunidad cuyo monto dependerá de la
mayor o menor probabilidad y cercanía de su ocurrencia 8 9.

10.4. Asimismo, se ha destacado que para que resulte procedente

indemnizar la pérdida de una oportunidad, es indispensable que la ocasión
exista y sea cierta, puesto que si se trata de una posibilidad vaga o
genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o
eventual, que no resulta indemnizable. Esto significa que, para que pueda
acreditarse la existencia del daño, el demandante deberá probar que “el no
haber podido obtener la ventaja que esperaba es consecuencia de no haber
gozado de la oportunidad que normalmente le habría permitido obtenerla”10.
6
[69] “[La] explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del
derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un
enriquecimiento sin justa causa a favor de la “víctima”; si el daño se indemniza por debajo
del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima. Es
así el daño la medida del resarcimiento”: HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis
comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y
francés, 4ª reimp, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 45.
7
[72] DEGUERGUE, Maryse, "La perte de chance en droit administratif", en L´égalité des
chances. Analyses, évolutions, perspectives, Geneviève Koubi y Gilles Guglielmi (dirs.),
La Découverte, París, 2000, p.198.
8
[73] A título ilustrativo, la Corte Suprema de Justicia dijo: “Razonado en lo anterior, la
Sala, a través de fallo de 24 de junio de 2008, expediente 2000 01141 01, determinó, a
propósito de las ganancias frustradas o ventajas dejadas de obtener, “que una cosa es la
pérdida de una utilidad que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto
sobrevino, la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado
contexto histórico o, incluso, la privación de una ganancia que con una alta probabilidad
objetiva se iba a obtener circunstancias en las cuales no hay lugar a especular en torno a
eventuales utilidades porque las mismas son concretas, (…) y, otra muy distinta es la
frustración de la chance, de una apariencia real de provecho, caso en el cual, en el
momento que nace el perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino,
simplemente, la posibilidad de obtenerla. Trátase, pues, de la pérdida de una
contingencia, de evidente relatividad cuya cuantificación dependerá de la mayor o menor
probabilidad de su ocurrencia (…)”: Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil,
sentencia de 4 de agosto de 2014, M.P. Margarita Cabello Blanco, rad. 1998-07770-01
(…).
9
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2015,
exp. 25000-23-26-000-1999-00007-01 (22637) (acumulado), C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
10
Juan Carlos Henao. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad
extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2007, p. 161.
10.5. De acuerdo con lo anterior, la Sala ha manifestado que los requisitos
cuya concurrencia se precisa para que pueda considerarse existente la
pérdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto, son
los siguientes11:

15.3.1. En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del

resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la
evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para
proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la
pérdida de oportunidad.

15.4. Certeza de la existencia de una oportunidad. En segundo lugar se

debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La
expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de
“una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” 12 de
que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido
incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento
correspondiente13.

15.5. Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe

acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el
detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la
posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada
definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo
tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio
eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que
conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la
oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o

11
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de abril de 2017,
exp. 25706, actor: Ángela María Gutiérrez Campiño y otros, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
12
[71] TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos.
Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. Citado por la
sentencia del 11 de agosto de 2010 de la Sección Tercera de esta Corporación, rad.
18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
13
[72][L]a chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un
beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues
existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente
indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño... Las
dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser
la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta”: MARTÍNEZ
RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual,
Temis, Bogotá, 2003, p. 260. Por otra parte Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la
chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva
ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño
resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al
monto total reclamado. // La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de
probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (...) cuando
implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el
responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final
incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad”: TRIGO REPRESAS, Félix
Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. Citado por la sentencia del 11 de agosto de 2010
de la Sección Tercera de esta Corporación, rad. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
 evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual 14; dicho
de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto
de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir
el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo
irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser
alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría
nada por indemnizar.

10.6. En relación con el primer elemento, la Sala estima que se acreditó la

aleatoriedad del resultado esperado, en tanto se demostró que el actor se
constituyó como parte civil dentro del proceso penal adelantado en contra
de los señores Bernardino Orozco Mejía y Fernando Antonio Mercado Ulloa,
por la no entrega del automotor de servicio público de su propiedad
secuestrado -ver párrafos 8.2.-, momento en el que le surgió la posibilidad
de acceder a la reparación de los perjuicios que efectivamente se le
hubiesen irrogado, posibilidad que resultó frustrada por la prescripción de la
acción penal, declarada en sentencia del 6 de marzo de 2008, proferida por
el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla -ver párrafo 8.6.-.

10.7. Ahora bien, frente a la certeza de la existencia de la oportunidad,

segundo elemento de procedencia, de conformidad con lo dispuesto por los
artículos 10315, 10416 y 10517 del Decreto Ley 100 de 1980, 94, 95 y 96 de la
14
A este respecto, la doctrina colombiana presenta este presupuesto en los siguientes
términos: “La imposibilidad de obtener la ventaja esperada es un (sic) característica sin la
cual no puede solicitarse una indemnización por “pérdida de la oportunidad”, por lo cual
tanto la jurisprudencia y (sic) como la doctrina acogen esta exigencia sin ningún tipo de
discusión. // Ello es así por cuanto si todavía el resultado esperado puede ser alcanzado,
la oportunidad no estaría perdida y, en consecuencia, no habría nada que indemnizar. (...)
Pensar de manera diferente sería tanto como admitir que una persona que sigue viva y
puede aún ser curada por su médico pudiese demandar a un profesional sobre el
supuesto de haber perdido la posibilidad de sobrevivir; o el cliente que todavía tiene la
posibilidad de que su abogado presente un recurso judicial para hacer efectivos sus
derechos, solicitara la indemnización por la pérdida del proceso judicial. Estas situaciones
contrastan con el sentido final de la aplicación de esta figura e irían en contravía del
principio que exige la existencia de un daño para poder reclamar una reparación.//No hay
necesidad de hacer mayores elucubraciones para dar por sentado que la característica
analizada debe ser corroborada en todos los procesos en los que se solicita la reparación
de la pérdida de una oportunidad”: GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe La Pérdida de la
Oportunidad en la Responsabilidad Civil. Su Aplicación en el Campo de la
Responsabilidad Civil Médica, Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 71 y 72.
15
“El hecho punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales que de él
provengan.
Esta obligación prevalece sobre cualquiera otra que contraiga el responsable después de
cometido el hecho y aún respecto de la multa”.
16
“Las personas naturales, o sus sucesores, y las jurídicas perjudicadas por el hecho
punible tienen derecho a la acción indemnizatoria correspondiente, la cual se ejercerá en
la forma señalada por el Código de Procedimiento Penal”.
17
“Deben reparar los daños a que se refiere el artículo 103 los penalmente responsables,
en forma solidaria, y quienes de acuerdo con la ley están obligados a reparar”.
Ley 599 del 2000, en el instante en que el Jaime Rafael Romero Badel se
constituyó en parte civil, tenía la posibilidad cierta de acceder a la
indemnización, por parte del secuestre y el particular vinculado al proceso
penal de los perjuicios que padeció por la pérdida de su vehículo, al margen
de que el resultado de esa posibilidad fuera aleatorio.

10.8. Teniendo en cuenta lo anterior y en virtud de lo dispuesto por los

artículos 108 del Decreto Ley 100 de 1980 y 98 de la Ley 599 del 2000, así
como los criterios sentados por la Corte Constitucional y la Corte Suprema
de Justicia en el sentido de que dentro del proceso punitivo, la
responsabilidad patrimonial derivada del delito depende del éxito de la
acción penal, es claro que el hecho de que hubieran transcurrido más de
cinco años a partir del momento en que quedó ejecutoriada la resolución de
acusación y por consiguiente, se hubiera impuesto el deber de declarar la
prescripción de la acción penal y la cesación de todo procedimiento a favor
de los sindicados, produjo que el accionante perdiera definitivamente la
posibilidad de ser indemnizado dentro de dicho trámite. Al respecto, la Corte
Suprema de Justicia, al conocer sobre la exequibilidad del artículo 108 del
Decreto 100 de 1980, adujo:

Es importante destacar que la prescripción de la acción civil proveniente del

delito, no es ni puede ser ajena a la Codificación Penal; por el contrario, es
parte de ella y, de consiguiente, al expedirse una nueva, dicha acción tenía que
regular las situaciones respectivas, en cuanto a su ejercicio y efectos.

El Código Civil en su artículo 1494 prescribe que “las obligaciones nacen… ya

del concurso de las voluntades de dos o más personas, ya a consecuencia de
un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos”
para significar que estas dos fuentes de aquéllas y por ende la exigencia de su
cumplimiento supone la respectiva acción y que por derivarse del delito debe
ser materia del Código Penal.

Ese carácter subsidiario, o mejor accesorio de la acción civil, respecto a la

penal, es lo que explica su ubicación en el Código Penal, característica que,
obviamente, se extiende a la prescripción de las mismas18.

10.9. Asimismo, la Corte Constitucional, en relación con el artículo 98 de la

Ley 599 del 2000, el cual como se denotó, reitera a grandes rasgos el
contenido del aludido artículo 108 del Decreto Ley 100 de 1980, refirió –se
18
Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, sentencia del 10 de julio de 1981, exp.
865, n.º 35, M.P. Humberto Mesa González, publicada en la gaceta judicial n.º 2405, p.
236-239.
destaca-:

Así bien, dado que el fin de la prescripción es sustraer al sindicado del

poder punitivo del Estado, no sería razonable que el juez penal dictara la
condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido prescrita. La
coherencia interna exigida por el proceso penal obligan a que la
pretensión adyacente de naturaleza civil siga la suerte de la pretensión
principal y que si esta desaparece, desaparezca la primera como su
consecuencia lógica. Ello no obsta, sin embargo, para reconocer que
cuando el juez penal dicta una sentencia absolutoria o establece que la
conducta desplegada es atípica, el afectado patrimonialmente por la
conducta conserva la facultad de acudir a la jurisdicción civil para
solicitar la indemnización correspondiente 19.

10.10. La Corte Suprema de Justicia por su parte aclaró su postura frente a

la prescripción de la acción civil al interior del proceso penal, incluso en lo
referente a los terceros civilmente responsables, en los siguientes términos
–se destaca-:

1. El artículo 98 del Código Penal establece que la acción civil originada

en la conducta punible, cuando se ejerce dentro del proceso penal,
prescribe en un tiempo igual al previsto para la acción penal, esto, en
relación con los penalmente responsables. En los demás casos, es decir,
en el de los terceros civilmente responsables, “se aplicarán las normas
pertinentes de la legislación civil”.

2. Sobre este tema, la jurisprudencia de la Corte ha decantado criterios

como que la víctima puede optar libremente por reclamar la reparación
de los daños y perjuicios, bien por vía de la jurisdicción civil, en cuyo
caso ha de estarse a las reglas de ésta, ya por la penal, lo que comporta
que, con la definición de la responsabilidad del señalado autor o
partícipe del delito, el juzgador igual está obligado a pronunciarse sobre
la responsabilidad de orden civil, no solamente del procesado sino de
aquellos que, sin haber participado en el delito, hubieren sido vinculados
legalmente como llamados a responder por los daños generados.

Por tanto, si surgen motivos que impiden el pronunciamiento penal,

tampoco puede resolverse lo relativo a la responsabilidad civil, pues lo
último exige la existencia previa del fallo de responsabilidad penal
(sentencia del 10 de agosto de 2005, radicado 20.489).

3. También se ha dicho que, en el entendido de que lo accesorio (la

acción civil) sigue la suerte de lo principal (la penal), la vigencia de
aquella depende de ésta, cuando se ejerce dentro del juicio penal,
contexto dentro del cual la extinción de la acción penal a causa de
la prescripción deja sin vigor los fallos de instancia, lo cual incluye
la condena al pago de perjuicios, en relación con el penalmente
responsable (auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.328).

19
Corte Constitucional, sentencia C- 570 del 15 de julio de 2003, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
 Entonces, el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal
comporta, respecto de los penalmente responsables, que prescrita
la última, igual suerte corre la primera.

10.11. Conforme con el ordenamiento, al actor le asistía la facultad de optar

por procurar la indemnización de los perjuicios ocasionados por la no
entrega del vehículo secuestrado, constituyéndose en parte civil dentro del
proceso penal, como en efecto lo hizo. Y, declarada la prescripción de la
acción penal, la misma suerte corrió la acción civil, conforme con la
jurisprudencia citada. Razón por la que se encuentra acreditada la pérdida
definitiva de la oportunidad que le asistía al actor para acceder a la
indemnización de los perjuicios por la no devolución del automotor de su
propiedad.

10.12. En adición, aparece evidente en el sub lite que el actor no tuvo

acceso a un recurso judicial efectivo, en el entendido que se vio privado de
la posibilidad de obtener decisión definitiva y de fondo frente a la
controversia que llevó al conocimiento de la justicia; esto es, aunque contó
con la posibilidad de acudir a las instancias correspondientes en procura de
la decisión de una controversia, esta no fue resuelta en forma definitiva por
razón del deficiente manejo de la investigación y la prescripción de la acción
penal.

10.13. Sin duda, esa situación generó para el demandante una afectación al
derecho constitucional y convencionalmente protegido a acceder a la
administración de justicia, no como la posibilidad meramente nominal de
hacerlo, sino bajo la connotación de que esa garantía conlleva el derecho a
que el asunto sea decidido de manera definitiva. En efecto, “lo
verdaderamente importante es que una vez el administrado, en ejercicio del
derecho de acción que le asiste, opere el aparato judicial, obtenga un
pronunciamiento de fondo que resuelva las pretensiones planteadas de
conformidad con las normas vigentes”20 y no la simple posibilidad formal de
llevar su caso ante los jueces.

20
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 01 de febrero de 2011, Rad.
2008472. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
10.14. Sobre el alcance de dicha garantía se ha pronunciado la subsección
en los siguientes términos21:

Así, la administración de justicia, al no evitar la prescripción de la acción

penal, violó las disposiciones de la Convención Americana de Derechos
Humanos y de la Constitución de 1991 que enmarcan la garantía del
derecho fundamental a una tutela judicial efectiva. De la Convención
violó los artículos 8. 1 (garantías judiciales) y 25 (protección judicial) y de
la Constitución de 1991 vulneró los artículos 228 (finalidad de la función
de administración de justicia) y 229 (derecho de acceso a la
administración de justicia).

El artículo 8.1 de la Convención Americana dispone:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter.

El artículo 25 del citado instrumento indica:

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a

cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal

del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga
tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de

toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

El artículo 228 de la Constitución de 1991

Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus

decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y
permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas
prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se
observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su
funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

Y El artículo 229 de la Constitución de 1991 reza

21
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de abril de 2015,
exp25.327, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
 Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la
administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin
la representación de abogado.

Respecto a la protección del derecho a una tutela judicial efectiva contemplada

en los artículos 8.1 y 25, la Corte Interamericana, intérprete auténtico de la
Convención Americana, ha señalado que “las obligaciones generales
consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana requieren de
los Estados Partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que
nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial, consagrada en el
artículo 25 de la Convención Americana”22.

10.15. En este caso, el actor no logró obtener decisión de la justicia sobre

la posible responsabilidad penal de sus denunciados y, por contera,
tampoco frente a la demanda de parte civil promovida por él dentro del
mismo proceso, falta de resolución del asunto que conllevó una
transgresión al derecho a la tutela judicial efectiva.

10.16. En esas condiciones se acreditó el daño antijurídico padecido por el

actor, consistente en la negación del derecho a la tutela judicial efectiva
dentro de la investigación que promovió por la pérdida de su vehículo de
servicio público a manos del auxiliar de la justicia y el tercero denunciado y
la demanda de parte civil que presentó dentro de dicho trámite.

11. En lo que tiene que ver con la responsabilidad de la entidad demandada

por la causación del daño, la Sala encuentra acreditado que en el trámite
de primera instancia adelantado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito
de Barranquilla, en el que se profirió sentencia condenatoria en contra de
los procesados, se incurrió en una irregularidad que originó el acaecimiento
de la prescripción de la acción penal.

11.1. Esto es así, porque una vez dictada la sentencia de primera instancia
el 10 de octubre de 2006, la cual fue recurrida por los condenados dentro
de la oportunidad legal para hacerlo, la secretaría del juzgado de
conocimiento tardó, sin justificación alguna, más de 8 meses en tramitar los
recursos, tiempo que permitió el acaecimiento del fenómeno prescriptivo –
ver párrafo 8.5.-.

22
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de
18 de septiembre de 2003.
11.2. Sobre las razones que motivaron el envío tardío del expediente al
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla a fin de surtir la
segunda instancia, el juzgado arguyó que dado el gran volumen de trabajo
asignado a ese despacho, por un error involuntario, refundió los cuadernos
en un estante correspondiente a otro tipo de procesos, confusión que
ocasionó el olvido del proceso y con ello la omisión de darle el trámite
secretarial respectivo a fin de que se surtieran los recursos de alzada. Si
bien, la Sala no pasa por alto que el gran cúmulo de trabajo asignado a los
despachos judiciales, además de ser una realidad incuestionable, es la
causa que en gran medida entorpece el ejercicio legítimo de administración
de justicia, no lo es menos que para el caso en estudio la carga laboral no
constituyó la razón que explique la tardanza en el envío del expediente,
pues como se encuentra documentado en el proceso, fue la
desorganización de los mismos la que conllevó a que los funcionarios de la
secretaría del despacho no tramitaran en término los recursos.

11.3. Fue de tal magnitud la irregularidad presentada, que pese a que el

Juzgado de conocimiento profirió su decisión dentro del término de los 5
años contados desde la ejecutoria de la resolución de acusación, que para
este caso se profirió el 3 de mayo de 2002, -ver párrafo 8.3.-, acaeció la
prescripción, en virtud de la tardanza injustificada del trámite que habilitaba
el inicio de la segunda instancia.

11.4. En el caso particular, aparece claramente evidenciado que el

defectuoso funcionamiento de la administración justicia provocó la
prescripción de la acción penal, hecho que frustró la posibilidad de que el
actor accediera a la indemnización de los perjuicios procurada en ese
proceso y se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva. En este orden,
la entidad demandada deberá responder, en los términos de los artículos 90
constitucional y 69 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de
justicia.

11.5. Finalmente, en cuanto la decisión de absolver al demandado Mauricio

Amaya Martínez Clark, no fue objeto de la apelación, hizo tránsito a cosa
juzgada, razón por la que no procede que la Sala se pronuncie sobre esa
decisión.

VI. Liquidación de perjuicios

1. Por la pérdida de la oportunidad

12. Observa la Sala que es procedente como monto indemnizatorio, previa

actualización monetaria, otorgar el 75% de la suma de ochenta y seis (86)
salarios mínimos legales mensuales vigentes que le fueron concedidos al
señor Jaime Rafael Romero Badel como parte civil, porcentaje referente a la
pérdida de oportunidad que se estima adecuado, cuando (i) se falló la
primera instancia del proceso penal a su favor –párr. 8.6.– y (ii) se contaban
con los suficientes medios probatorios para colegir que era altamente
probable que ese procedimiento culminara en forma definitiva con una
condena y la consecuente reparación de los perjuicios producidos, en
consideración a que se tenía certidumbre, de una parte, sobre la pérdida del
automotor de servicio público, que había sido entregado por el auxiliar de la
justicia al tercero bajo el ropaje de un depósito cuando lo realmente pactado
era la compraventa de un bien que no podía ser transferido por expresa
prohibición legal –embargo -párr. 8.1 y 8.6. –, y de otro lado, que a raíz de
ese actuar, el accionante soportó la afectación de sus derechos y bienes.

12.1. Así las cosas, se tiene que por indemnización de perjuicios por pérdida
de oportunidad en un porcentaje del 75%, se reconocerá una indemnización
equivalente a 64.5 salarios, a favor del señor Jaime Rafael Romero Badel.

1. Por la afectación relevante del derecho al acceso a la justicia

13. Por supuesto, la reparación de la transgresión a la garantía

constitucional y convencionalmente amparada, no trae consigo el
restablecimiento material pretendido y reconocido en primera instancia,
pues es claro que este no puede repararse bajo la condición de tratarse de
un daño meramente eventual como quedó precisado a lo largo de la
presente decisión.
13.1. La jurisprudencia de la Sección ha precisado que la reparación de este
tipo de perjuicios debe realizarse, siempre que sea posible, a través de
medidas de restitución in natura, que restablezcan en la medida de lo
posible el derecho afectado, en aras de obtener su reparación integral.

13.2. En sentencia de unificación de 14 de septiembre de 2011 23, se sostuvo

que las afectaciones a bienes o derechos constitucional o
convencionalmente deben ser reconocidos como una tercera categoría de
daños inmateriales autónomos. Bajo esta óptica, se sistematizó en su
momento de la siguiente manera:

La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente

manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o
biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo
constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro
del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y
que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías
tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a
las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o
autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la
honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté
acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento,
de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta
Corporación.

13.3. En decisión de unificación 24, la Sección Tercera de esta Corporación

precisó las características del daño a bienes o derecho convencional y
constitucionalmente amparados como una nueva categoría autónoma de
daño inmaterial, en los siguientes términos:

i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a

derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas
emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos
constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría
de daño inmaterial.

ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales

producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos
constitucionales y convencionales.

23
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de Sala Plena del 14 de septiembre de
2011, exp. 19031 y 38222, M.P. Enrique Gil Botero.
24
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2014,
exp. 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
 iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños,
porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente
reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño
moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su
concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios,
que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular.

iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva:

los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de
intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima
directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus
derechos constitucionales y convencionales.

13.4. En el mismo pronunciamiento precisó la Sección que los objetivos de

la reparación de esa categoría autónoma de daño son: el restablecimiento
pleno de los derechos de las víctimas, su restitución más aproximada al
statuo quo ante, las garantías de no repetición y la búsqueda de la
realización efectiva de la igualdad sustancial. También se precisó que el
resarcimiento de esas garantías puede tener lugar aún en forma oficiosa y
que deben privilegiarse, en cuanto resulte posible, las medidas de carácter
no pecuniario, entre otros aspectos relevantes que a continuación se
trascriben:

i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la

víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está
orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos
constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b)
lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad,
sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y
fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en
similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño;
(c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes
o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d)
buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.

ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de

reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte,
también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su
existencia.

iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima

directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es,
cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de
consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de
la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las
relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.

iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de

carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas
 reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales
cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes,
pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización,
única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento
de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y
cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en
el daño a la salud. Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser
proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho
afectado.

v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe

existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la
existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales
imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de
reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que
el Estado ejecute el debitum iuris. Las medidas de reparación integral
operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los
hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas,
reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar
las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y
las demás definidas por el derecho internacional.

vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de

responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos
vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que
tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o
indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en
tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos
constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad
de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a
las víctimas.

13.5. En efecto, sería lo ideal poder reparar la transgresión a la garantía

constitucional vulnerada mediante medidas de carácter no pecuniario que
pudieran derivar en un restablecimiento material del derecho al recurso
judicial efectivo del demandante. Sin embargo, se aprecia que ante la
evidente extinción de la posibilidad de ejercer la acción penal, según lo
estableció con carácter definitivo la justicia penal, no existe medida idónea
para resarcir a la víctima, por lo que se impone aplicar una reparación
pecuniaria, se insiste, ante la inexistencia de alguna medida restaurativa
que permita indemnizar el daño en su forma natural y plena.

13.6. La decisión de unificación antes citada estableció un baremo de 100

salarios mínimos legales mensuales vigentes para la reparación del referido
daño, aplicable a aquellos eventos en que la medida de reparación no
pecuniaria no resultare suficiente. Tratándose del daño producido como
consecuencia de la afectación específica al derecho al acceso a la
administración de justicia cuando se ve afectado por la prescripción
extintiva, se ha estimado que la indemnización corresponda a cuarenta (40)
salarios mínimos legales mensuales25, por lo que se consideraría justo y
equitativo aplicar ese mismo criterio a casos similares.

13.7. En lo que tiene que ver con los demás tipologías de perjuicio
solicitadas, esto es, perjuicios materiales y morales, la Sala encuentra que
no es posible acceder a la reparación deprecada, por cuanto la
imposibilidad de recuperar los dineros pretendidos como parte civil por el
aquí demandante es un daño eventual como quedó precisado líneas atrás,
lo que impide reconocer estos rubros, así como la eventual congoja y dolor
sufridos con ocasión de la pérdida de su vehículo.

VI Costas

14. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998,

sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes
hubiere actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas
actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, se
FALLA

MODIFICAR la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2011 por el

Tribunal Administrativo del Atlántico, y, en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación-Rama

Judicial por la i) pérdida de oportunidad consistente en la frustración de la
posibilidad que tenía el actor de acceder a la indemnización por la no
entrega del vehículo de su propiedad secuestrado y ii) la vulneración del
derecho constitucional y convencionalmente protegido de acceder a la

25
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 19 de abril de 2015,
exp. 25327, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
administración de justicia, con ocasión de la prescripción de la acción penal
promovida por el señor Jaime Rafael Romero Badel en contra de los
señores Bernardino Orozco Mejía y Fernando Antonio Mercado Ulloa.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a

la Nación-Rama a pagar al señor Jaime Rafael Romero Badel el
equivalente a sesenta y cuatro punto cinco salarios (64.5) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, como indemnización por pérdida de
oportunidad.

TERCERO: CONDENAR a la Nación-Rama Judicial a pagar al señor Jaime

Rafael Romero Badel el equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos
legales mensuales vigentes por el daño producido por la transgresión al
derecho constitucional y convencionalmente amparado al acceso a la
administración de justicia mediante un recurso judicial efectivo.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: EXPEDIR, por Secretaría, copias con destino a las partes, con las
precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y se
entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

SEXTO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código

Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: En firme este proveído, devuélvase al Tribunal de origen para lo

de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidenta

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Consejero