Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.

Escola da Exegese

Não havia uma preocupação teórica em pensar a interpretação jurídica, a qual

aparece a partir da Escola da Exegese, que é a primeira escola positivista do Direito. Então
junto com esse movimento de racionalizar o direito, de tornar o direito uma ciência, surge
a Escola da Exegese e passa-se a formular uma ideia de interpretação jurídica. Assim, ela
vai se caracterizar pelo movimento da codificação, ou seja, é um positivista legalista,
onde o Direito = lei, isto é, o Direito se esgotaria na lei.

A maior expressão da Escola da Exegese é o Código de Napoleão. O papel do

intérprete era aplicar a lei na sua literalidade, exatamente de acordo que estivesse descrito
na lei, pois a lei era a expressão da vontade do legislador, a qual deveria ser respeitada.
Ou seja, não se admitia nenhuma forma de criatividade, o que é o inverso do que ocorre
hoje. Os métodos que vão surgir da Escola da Exegese são os métodos gramatical e lógico.

➢ Método Gramatical: Relacionado a uma interpretação que extraísse o

sentido literal da norma. Apenas os aspectos sintáticos são analisados, ou
seja, discutir o verbo, a vírgula, etc.
➢ Método Lógico: É a possibilidade, a partir da interpretação, extrair a
lógica da norma jurídica, entendendo que toda norma tem um sentido
lógico, o qual pode ser extraído através da interpretação. Assim, embora a
norma seja um texto, por trás dele há uma logicidade a ser alcançada a
partir da norma jurídica. Ex: a lógica da Lei Maria da Penha é combater
uma violência específica em relação à mulher. Ou seja, tem a intenção de
evitar qualquer lógica fora da interpretação literal do texto.

A Escola da Exegese, portanto, trabalha em um sentido de um Judiciário submisso

aos demais poderes e isso se reflete numa interpretação sem qualquer capacidade criadora.

A crítica que se faz à Escola da Exegese é a supervalorização da figura do

legislador. É chegar ao ponto de ser um “endeusamento” da figura de Napoleão. Ou seja,
uma limitação para o sentido do Direito naquela época.

Escola Histórica do Direito

Aparece como uma reação à Exegese, dentro da ideia de que o racionalismo da

Exegese era prejudicial a própria finalidade do Direito. Então os historicistas vão fazer
uma crítica ao modo como a Escola da Exegese aborda o Direito, esgotando-o na lei,
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

como se não houvesse fora da lei a manifestação do Direito. Vai criticar não só isso, mas
também as consequências disso, como, por exemplo, a supervalorização da figura do
legislador.

Nesse sentido, diz que o equívoco da Exegese é não contemplar a dimensão

histórica e cultural do Direito. É esquecer que o Direito é um fenômeno histórico e
cultural, o que significa dizer que ele é produto e é transformado na história e na cultura
das sociedades. Então a Escola Histórica procura mostrar que o Direito é algo que se
movimenta. Quando se fala em história, se fala em tempo, quando se fala em cultura, se
fala em espaço. Ou seja, o Direito se movimenta no tempo e no espaço, sendo suscetível
às mudanças das sociedades nestes dois aspectos.

O principal nome da Escola Histórica é Savigny, influenciado por Kant (onde ele
vai buscar a autonomia do Direito, isto é, aquela distinção kantiana entre autonomia e
heteronomia, que há a diferenciação entre Direito e moral); Hegel (pois trata da história
como um processo. Ele tenta mostrar que nós somos um produto de um processo
histórico); e Schelling (os institutos jurídicos estão em um processo evolutivo, isto é,
transformados ao longo do tempo. Ex: família).

A principal definição da Escola Histórica para o Direito é a noção de que o Direito

é resultado da noção do Espírito do Povo, vontade do povo, ou seja, está em conexão com
os anseios de uma comunidade. Daí vem o antagonismo da Escola Histórica em relação
à Escola da Exegese. Assim, a Escola Histórica diz que uma norma que não está em
consonância com os anseios comunitários é uma norma de caráter autoritário. Esse
Espírito do Povo não tem ideia universalizante, ou seja, não é algo que seja um conceito
único para qualquer sociedade; é um conceito que necessariamente está relacionado com
a questão da cultura de cada povo. Assim, o espírito do povo varia de acordo com a cultura
de cada sociedade. Dessa forma, a interpretação jurídica vai se realizar a partir do Direito
costumeiro, retomando a ideia do costume no Direito.

As orientações práticas do historicismo jurídico são:

➢ Investigar os motivos históricos do Direito costumeiro e das

instituições jurídicas: Ou seja, de que maneira se realizaria o historicismo
na prática? É fazer um retorno a essa ideia histórica, como forma de melhor
interpretar e aplicar a norma.
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

➢ A recusa a qualquer princípio ou valor jurídico a priori: Nada pode

ser justificado sem relação com os aspectos históricos e culturais. É a ideia
de que enquanto operador do Direito numa perspectiva historicista, não se
pode partir de nenhuma premissa já posta como certa, sem antes observar
de que maneira aquilo historicamente se deu, pois pode ser que aquele
sentido não caiba mais naquele determinado momento histórico.
➢ Voluntas Legislatoris: Ou seja, retira-se do jogo a vontade do legislador.
A lei só tem a relação com o legislador até a sua aprovação. Uma vez
aprovada, a lei ganha autonomia perante o legislador.

Em suma, as mudanças foram:

➢ Passagem da vontade do legislador (Exegese) para a evolução histórica e

cultural (Historicismo);
➢ Questão da codificação (Exegese) e da consciência espiritual comunitária
(Historicismo); >> aqui ficou para o Direito o legado da Escola da
Exegese. Ou seja, embora o seu pensamento tenha sido superado ao longo
do tempo, o uso da codificação como forma de apresentação da norma
jurídica é algo que ficou.
➢ Direito como produto legislativo (Exegese) para um Direito como produto
histórico (Historicismo);
➢ Saiu de uma dogmática jurídica (Exegese) para uma ciência sistemática
filosófica (Historicismo).

Contudo, em termos práticos, o Historicismo acabou caindo, também, no

dogmatismo.

Métodos de interpretação

Método Lógico: Reaparece, mas diferente da Exegese. Busca lógica da norma

entendida como consequência do Espírito do Povo. Na Exegese eles falam da
interpretação da lógica para entender a lógica da lei. Aqui é para entender em que medida
a norma está compatível com o Espírito do Povo.

Método Sistemático: Interpretação da norma deve ser sempre considerando-a

como parte de um sistema jurídico; sempre como parte de um todo onde aquela norma
está inserida. O que a Escola Histórica queria era que não se interpretasse a lei
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

isoladamente, como algo que estivesse fechado dentro de um sistema hermético, sem
relação com a sociedade. Hoje nós utilizamos o método sistemático para entender a norma
como parte de um sistema.

Método Histórico: Reaparece, mas também diferente da Exegese. Lá era usado

para voltar à gênese da norma, voltar para a vontade do legislador. Aqui é utilizado para
que se compreenda as circunstâncias históricas que deram origem para determinada
norma jurídica e que muitas vezes justificam a sua interpretação. Exemplo: tal palavra foi
posta na lei naquela época, com tal sentido, por conta de algum movimento que ocorria.
Hoje, não cabe mais interpretar essa expressão daquela forma, pois as condicionantes
históricas são outras.

Método Teleológico: É o método de interpretação que procura aplicar ou realizar

os fins da norma. Tem por objetivo concretizar os fins da norma. Ex: a teleologia da Lei
Seca é diminuir os acidentes de trânsito.

A principal crítica ao Historicismo Jurídico é a percepção de que essa escola

aparece ou funciona como um parasitário da Exegese. Ou seja, o Historicismo Jurídico
acaba só exigindo em função da Escola da Exegese, como uma crítica a ela. No momento
em que a Escola da Exegese perde o seu posto de posicionamento dominante, o que vai
ocorrer até o final do século XIX, o próprio Historicismo vai perder a sua razão de ser,
porque ele não tinha um fundamento próprio. Então, a principal crítica é a ausência de
um fundamento próprio, de um conteúdo próprio, que permitisse continuar existindo
mesmo sem a presença da Exegese.

A outra crítica é de que o Historicismo era contrário ao dogmatismo e

racionalismo da Escola da Exegese, mas ele próprio foi muito dogmático e racional,
porque no final era muita metodologia que os historicistas tinham que seguir para atender
aos pressupostos do historicismo, que eles eram tão dogmáticos quanto os exegéticos.

Movimento de Direito Livre

Não tem uma pretensão de ser uma escola hermenêutica. Surge como um
movimento de autores que se contrapõem ao que está posto pelo sistema e vai surgir, entre
outras coisas, porque há uma demanda social por uma outra proposta hermenêutica para
o direito. A fase é em meados do século XIX para o final do século XIX, de uma Europa
já muito transformada pela Revolução Industrial, então precisava de um Direito mais
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

dinâmico. Então o Movimento de Direito Livre surge com uma proposta de Direito que
se adeque a essa nova dinâmica. Ao se colocar nesse lugar, automaticamente faz uma
crítica ao que lhe antecede. Então faz uma crítica ao legalismo francês (Escola da
Exegese) e ao racionalismo alemão (a Escola Histórica do Direito).

Então, em suma, os objetivos do Movimento do Direito Livre são:

➢ Abrir o sistema legal, deixando de acreditar que toda resposta estaria na

lei.
➢ Supervalorização da decisão jurídica como espaço de produção do Direito.
Então vão colocar a decisão judicial como um espaço que efetivamente se
constrói o Direito. E depois essa condição do juiz como um ser consciente,
ou seja, o juiz pode decidir fora da lei, a partir da própria consciência do
julgador. Portanto, não achando a decisão na norma, o juiz tem uma
margem para decidir conforme a sua consciência.

OBS: Um dos grandes nomes do Movimento do Direito Livre é o Erlich.

Os fundamentos são:

➢ Crítica à ideia de um sistema fechado. A essa ideia de que o ordenamento

é completo, autossuficiente. Crítica a essa visão legalista que o positivista
como um todo fomenta.
➢ Crítica à ideia de plenitude lógica do ordenamento. Porque, no momento
em que ele critica o fechamento desse ordenamento jurídico, ele está
automaticamente dizendo que o sistema tem sim lacunas. Então uma
crítica está ligada a outra.
➢ Crítica à racionalidade formal e abstrata do Direito. Ou seja, esse modelo
de norma jurídica formal e dotada de abstração, muitas vezes não responde
às demandas da sociedade. Então critica a própria estrutura da norma, a
forma como a norma é pensada.

Outro ponto é que o Movimento do Direito Livre traz à tona essa noção da
jurisprudência e da doutrina como fonte do Direito. Isso porque, até então, a teoria das
fontes apontava, como fonte do Direito, apenas a lei.

Quanto à interpretação jurídica, há a ideia da margem de liberdade para o

intérprete. Então não há um vetor previamente definido. Isto é, se você pega as escolas
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

antecedentes, uma coloca como vetor interpretativo “buscar a vontade do legislador” e a

outra “buscar a vontade da lei”. O movimento do Direito Livre sai dessa discussão e fala
o inverso, no sentido de que não há uma premissa que deve ser seguida obrigatoriamente
pelo intérprete. Ele terá que resolver a questão de acordo com o caso concreto e de acordo
com o que eles chamam de “consciência de justiça”. Então o principal norte para o
intérprete seria a busca daquela decisão que traga a maior razoabilidade e equidade
satisfazendo essa consciência de justiça.

OBS: Isso não significa dizer que a regra é ser uma decisão contra legem. É apenas
apresentar a possibilidade de isso ser uma saída para o aplicador do Direito.

É possível decisão contra legem quando o texto da lei não apresenta uma resposta
inequívoca. Ou seja, quando o texto da lei deixa margem para dúvida se ele de fato
responde àquela demanda. Se você não encontra no texto legal uma resposta “certa” para
a questão, é possível, portanto, uma decisão contra legem.

Daí vem outra questão: uma vez que sustenta-se a possibilidade de uma decisão
contra legem, admitindo que o juiz pode atuar como uma espécie de legislador, duas
consequências diretas vão acontecer:

Uma demanda maior por uma linha argumentativa e fundamentadora dessa

decisão. Isto é, quanto mais tem que se afastar da norma, maior o dever de fundamentação.

O Movimento do Direito Livre vai para outro extremo da Exegese. Ou seja, se a

Exegese pecou por um excesso de restrição legal, por uma supervalorização do legislados,
por sua vez, o Movimento do Direito Livre vai para o outro extremo, que é trazer a
proposta fora de qualquer amarra normativa. É um juiz, nesse caso, “superpoderoso”, pois
poderá decidir contra a lei, conforme a sua consciência de justiça, sendo esta uma coisa
difícil de ser definida.

As contribuições desse movimento são:

➢ Evidenciar o problema das lacunas do ordenamento jurídico;

➢ Evidenciar o problema da influência de fatores translógicos (o que está
além da lógica). A norma trabalha com aquilo que é lógico e existem coisas
que vão transcender essa lógica normativa;
➢ Estabelecer distinção entre lei e direito, porque até então se trabalhava
muito com a ideia da Exegese de que só é direito aquilo que está na lei;
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

➢ A necessidade de dinamizar o direito para responder as atualizações da

sociedade. Então esse movimento chama a atenção no sentido de que o
Direito precisa estar apto à mudança social.

Jurisprudência dos interesses

Nasce no contexto das escolas teóricas alemães. Surge como uma crítica ao
Historicismo e ao Movimento do Direito Livre. Já não é mais uma crítica a Exegese, pois
ela já tinha ficado bem mais para trás.

Criticava o historicismo por entender que ele chegou a um ponto de apresentar

uma racionalidade que se descolava da realidade, ou seja, criticava a Exegese e acabou
se valendo também de muitos métodos.

Critica o Movimento do Direito Livre, pois diz que ele vai para o outro extremo.
Apresenta uma proposta hermenêutica sem qualquer limite racional para a decisão
judicial. Então ninguém tem como saber o que é certo e o que é errado.

Os principais elementos:

A substituição da noção de conceitos por interesses. Na Escola Histórica do

Direito tinha um movimento muito voltado para a formulação de conceitos. A
jurisprudência dos interesses diz que, mais importante que esses conceitos, é a definição
de quais interesses estão sendo protegidos pela lei. Então o norte da jurisprudência dos
interesses é de que, na interpretação, se deva sempre buscar atingir os interesses
protegidos pela norma, tentando dizer que a lei é apenas a instrumentalização de algum
interesse que se quer atingir. Isso ocorre porque, na visão deles, o que está em jogo quando
há uma decisão judicial é um conflito de interesses.

Falam da lei como um meio para atingir a uma finalidade. Ela não tem uma razão
de ser em si, e sim para algo fora de si. Ou seja, ela não existe porque existe, mas sim
porque é uma norma do Estado, instrumentalizada em uma finalidade que se quer
alcançar.

A jurisprudência dos interesses bebe muito do utilitarismo jurídico, que é uma

corrente que propõe um direito voltado à eficiência.

Os fundamentos práticos são:

 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

Definir o sentido de finalidade, a partir de uma tensão entre valores, como justiça
material, e segurança formal. Os autores compreendem que há uma questão posta entre
realizar a justiça material ou resguardar a segurança jurídica. Assim, o aspecto que vai
prevalecer vai depender do caso concreto.

Trabalha com o reconhecimento da insuperabilidade das lacunas como um

problema formal que não deve aparecer no nível da razão prática. Ou seja, existem
lacunas no ordenamento, mas que esta lacuna é um problema em termos epistêmicos (na
teoria). Na hora da razão prática, quer dizer, na hora da aplicação prática do Direito, isso
não pode se apresentar como um problema, porque a solução teria que ser dada no caso
concreto. Já que o juiz é obrigado a decidir, ele terá que encontrar uma solução e resolver
aquela lacuna de alguma maneira.

Segue no mesmo caminho do Movimento do Direito Livre, dizendo que o objeto

primordial do debate hermenêutico é a decisão jurídica. Isso porque é na decisão jurídica
que irão aparecer os conflitos. Enquanto está apenas no ordenamento, tudo parece
funcionar muito bem, mas na hora que vai para a prática que se identifica essas questões.
Portanto, a decisão passa a ser a maior preocupação da jurisprudência dos interesses.

A necessidade de definir quais são os interesses, os fins e os valores para servir

como critério extratextual, isto é, um critério que não está expresso na norma jurídica.

Em relação à interpretação, eles falam em dois momentos distintos:

A intepretação a partir da observação dos trabalhos que motivaram a existência

daquela lei. Ou seja, entender o que levou a aprovação daquela lei para, a partir disso,
alcançar melhor a própria finalidade da norma;

Não é possível interpretar a lei alheia à realidade social. A lei tem que ser sempre
interpretada se fazendo uma conexão com a realidade social;

Na Jurisprudência dos Interesse, eles já colocam a possibilidade da ponderação.

Nesse sentido, a possibilidade de um conflito de interesses não quer dizer,
necessariamente, que haja uma incongruência no ordenamento jurídico. Diante desse
conflito de interesses, é preciso buscar, a partir do caso concreto, o interesse que deve se
sobrepor naquela situação. Então o papel do intérprete é observar quais são os interesses
em conflito e sopesar qual o interesse, naquele caso concreto, deve prevalecer.

Críticas à jurisprudência dos interesses:

 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

Kelsen faz uma crítica no sentido de que a jurisprudência dos interesses se vale
do método sociológico. Então Kelsen, dentro do seu purismo, entendia que qualquer
recurso a elemento sociológico, seria uma descaracterização da ciência do direito.

Outra crítica é de que essa orientação a uma finalidade dá uma abertura que pode
levar a um risco de uma decisão política e não jurídica.

Kelsen

É um positivista normativista. Foi um pensador que marcou a divisão da teoria do

direito. Esta é pensada antes e depois de Kelsen. Isso ocorre, porque na teoria pura, Kelsen
estrutura o pensamento jurídico. Ele arruma uma série de conceitos que existiam, mas não
estavam pensados dentro de um pensamento teórico. Ele não cria esses conceitos, mas é
ele quem sistematiza dentro de uma teoria do direito. Portanto, a Teoria Pura do Direito
é a estruturação de uma teoria pura normativista. O que vai diferenciar Kelsen das teorias
positivistas que o antecedem é ele fixar este positivismo na norma jurídica, porque a partir
do momento que ele se propõe a afirmar a existência de uma ciência do direito e explicar
o porquê dessa existência, ele deixa claro que a ciência do direito se define pelo seu objeto
que é a norma jurídica e, tudo aquilo que não é norma jurídica, não está na ciência do
direito. Não é que ele não discuta, por exemplo, justiça, democracia, etc., ele apenas diz
que isso não é um problema da ciência do direito, mas sim de outras áreas.

Um segundo ponto é a questão de Kelsen manter uma coerência durante todo o

desenvolvimento de seu pensamento, até o final de sua vida. Então Kelsen se prende a
essa ideia de que Direito é norma e ele leva isso até as últimas consequências. “Últimas
consequências” no sentido de que existem debates em que Kelsen não consegue explicar
de maneira satisfatória a existência da norma hipotética fundamental, mas nem por isso
ele recuou da afirmação da existência dessa norma.

Para explicar a sua teoria, Kelsen traz a ideia de uma pirâmide normativa, onde
ele diz que no ápice está a Constituição Federal, abaixo dela as leis escalonadas de forma
hierarquizada. A partir disso, fica a pergunta: se a Constituição assegura a validade de
todas as outras normas, quem assegura a validade da Constituição? Para justificar esse
sistema escalonado, Kelsen diz que acima da Constituição há a norma hipotética
fundamental – um conceito criado por ele – onde ele coloca essa norma de caráter
meramente autorizativo, ou seja, ela não existe escrita, não tem um conteúdo, ela é uma
norma pressuposta e serve apenas para autorizar a própria Constituição enquanto norma
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

ápice. Fazendo uma analogia, o que Kelsen traz como o conceito de norma hipotética
fundamental é a legitimidade que nós damos à Constituição. Ou seja, nós reconhecemos
a Constituição e damos legitimidade para ela ser a Carta Maior.

Esse conceito de norma hipotética fundamental foi um conceito fortemente

criticado. Contudo, Kelsen manteve o seu pensamento e sustentou a sua visão até o final
de sua vida, na segunda metade do século XX.

Um dos pontos da teoria pura é a forma como Kelsen define o direito. A distinção
entre o “ser” e o “dever-ser”, onde a norma jurídica faz parte desta última. Então é a ideia
de que a norma traz uma prescrição de conduta, ou seja, ela fala como se deve agir. Se
não agir dessa forma, há previsão para essa antijuridicidade.

Para Kelsen, o Direito deveria estar isolado de qualquer fator externo. Isso porque,
para ele, a ciência do direito demandava, necessariamente, o isolamento disso no objeto
que era a norma jurídica. Então fora da norma, não poderia haver nenhum outro fator a
influenciar no Direito. Então Kelsen negava a influência de fatores econômicos, políticos,
sociológicos, etc., no qual tudo isso só estaria determinando o Direito, se estivesse
incorporado em uma norma jurídica, pois o direito é um ambiente hermeticamente
fechado. Isso se dá pela tentativa de Kelsen de trazer a racionalidade que era típica das
ciências naturais e que se alegava que as ciências humanas não tinham. Para isso, ele
afirma que o objeto dessa ciência é a norma jurídica.

Fazendo uma analogia, o que Kelsen traz como o conceito de norma hipotética
fundamental é a legitimidade que nós damos à Constituição. Ou seja, nós reconhecemos
a Constituição e damos legitimidade para ela ser a Carta Maior.

Teoria da Interpretação de Kelsen

O primeiro conceito que Kelsen desenvolve é o conceito de interpretação autêntica

e não autêntica (ou inautêntica).

Interpretação autêntica: Interpretação feita por aqueles agentes autorizados pelo

Estado para interpretar e aplicar a norma. Ex: Juiz, Legislador.

Interpretação não autêntica: São todos os demais intérpretes que não têm essa
legitimação política para interpretação e aplicação da lei. Ou seja, aqui ele exclui a
doutrina como um intérprete do Direito.
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

Portanto, o cientista, ao interpretar, ele faz política e não ciência, justamente

porque ele não tem autoridade e nem legitimidade para interpretar a norma jurídica. O
juiz pode até fazer um exercício de valoração, admitindo um rol de possibilidades para
fundamentar a decisão, mas no momento em que o ele parte para a decisão, ou seja, no
momento em que ele escolhe a norma, ele está agindo como um intérprete autêntico.

É importante dizer que para Kelsen o juiz não é alguém axiologicamente neutro.
Ele fala de um juiz imparcial, mas não neutro. A neutralidade é a ausência de qualquer
valoração, enquanto que a imparcialidade é, diante de possibilidades valorativas, se
manter distante e decidir de acordo com o caso concreto. Nesse sentido, é autorizada uma
valoração (na medida em que não há uma ausência de valoração), porque o sistema dá
essa competência ao juiz para decidir e, dentro dessa margem, ele poderá valorar.

Exemplo: Um sujeito assalta alguém e este ato resulta em morte. O juiz, nesse
caso, poderá valorar se isto é um homicídio ou um latrocínio, de acordo com o caso
concreto. Ou seja, ele terá que exercer um juízo de valor a partir dos elementos que estarão
nos autos, levando-o a uma convicção.

Qualquer agente que tenha poder de decisão é um intérprete autêntico. Exemplo:

Chefe do Executivo, Magistrados, Reitor de Universidade, etc. Assim, o mesmo sujeito
poderá ocupar a posição de intérprete autêntico ou inautêntico, a depender do caso.

Outro conceito é a ideia de moldura normativa.

Moldura normativa: Kelsen vai sugerir que a norma é uma espécie de moldura,
dentro da qual a gente constrói a interpretação. Ou seja, há uma margem de
discricionariedade do julgador que estará limitado pela moldura da norma. É diferente da
Exegese. Lá, o intérprete tem, praticamente, apenas a opção de acompanhar a literalidade
da norma. Kelsen, por outro lado, parte da premissa de que a norma deixa uma margem
de discricionariedade, ou seja, admite-se mais de uma interpretação possível, dentro dos
limites da norma jurídica.

Portanto, Kelsen admite a analogia, mas não admite uma interpretação contra
legem, pois isso seria uma decisão fora dos limites da moldura estabelecidos pela norma.

Então Kelsen avança na teoria da interpretação, em relação aos demais

positivistas, mas deixa de responder algumas questões que vão aparecer, que são,
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

principalmente, a possibilidade de uma decisão contra legem e a possibilidade do uso de

princípios como meio de decisão.

Interpretação x Decisão (sentença)

Kelsen distingue o momento da interpretação do momento da decisão. Aquela é o

levantamento das possiblidades do sentido da norma, ou seja, quais possibilidades estão
dentro dessa moldura normativa. A decisão, ou seja, a sentença, é escolher uma dessas
possibilidades e aplicar no caso concreto.

Com isso, Kelsen se coloca contrário à tese da única resposta correta. Já que ele
diz que essa moldura normativa nos traz mais de uma possibilidade de interpretação, não
é possível dizer que ele só admite uma única resposta correta.

Pós positivismo

O próprio termo pós positivismo representa um estado de coisas do direito ainda

não muito bem definido. É uma constatação que há um novo tempo no direito que não
aquele positivista, mas uma ideia de direito ainda em construção, em virtude das
condições que estão relacionadas à existência desse direito. Então o próprio termo pós
positivismo não é um termo unânime. Há autores que questionam o uso dessa expressão,
alegando que ao falar disso, estamos apenas demarcando algo que vem depois do
positivismo, mas não é uma nomenclatura capaz de explicar o que que seria essa
concepção pós positivista. Isto é, nem mesmo o termo “pós positivismo” é um termo
consagrado pela doutrina.

Há dois momentos distintos que marcam essa passagem: os fatores históricos e os

fatores jurídicos.

Em termos históricos, o principal marco para uma reflexão em relação à

concepção positivista será o final da Segunda Guerra Mundial, pois ao fim dela,
questionou-se a concepção do direito como estrita legalidade. Se você pega os regimes
nazista e fascista, ambos fizeram seus atos pautados na lei. Então eles justificaram, em
parte, aquilo que cometeram, baseado na lei. Assim, ao afastar o direito da moral, como
Kelsen fez, deu espeço para acontecer esses regimes.

Como consequência direta desse fator histórico, no direito, o que representa um

ponto mais forte é a recolocação do homem como preocupação central do direito. Não
podia se ter mais um direito que protege mais a norma do que a pessoa humana. Daí vem
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

a questão da dignidade da pessoa humana como um princípio constitucional. Isto é, a

partir de 1945, tem-se uma série de mudanças no direito, fazendo com que repensassem
as suas bases, colocando a proteção do homem acima da preocupação estrita da
legalidade.

Em termos jurídicos, o principal fator foi a insuficiência das soluções positivistas

para o direito. Se de um lado teve uma sociedade que passou por uma crise, de outro tem
uma mesma sociedade assumindo um grau de complexidade que não permitia mais ao
direito se prender a um modelo de subsunção, que era um modelo tradicionalmente do
positivista. Isto é, aquela ideia de que o ordenamento é completo. Assim, à medida que a
sociedade foi avançando, esse modelo já não respondia mais. E o próprio direito se viu
obrigado a pensar outras bases para a solução dos seus problemas.

Existe agora os hardcases, aqueles que não conseguem mais ser respondidos a
partir do positivismo. Precisaria de outros parâmetros para resolvê-los, e esse parâmetro
foi a utilização de princípios. O grande debate que se estabelecerá entre positivista vs.
Pós positivistas, que é entre Hart e Dworkin, respectivamente, girará em torno disso. Ou
seja, o primeiro afirma que o princípio não estaria abarcado pelo modelo positivista do
direito, e Dworkin mostrando a necessidade de estar.

O que lá atrás, na década de 70, Dworkin chamou de hardcases, hoje já estão

dominados pela técnica do pós positivismo. Contudo, hoje já estão surgindo novas
demandas complexas diferentes daquelas da década de 70, como, por exemplo, a questão
da existência da vida, o que gera o debate acerca do aborto.

Herbert Hart

É positivista, mas não é possível entender Dworkin, sem entender Hart.

Ele está no final do positivismo, início do pós positivismo, mas a teoria dele é
considerada positivista. Como qualquer positivista, no início da teoria dele, ele tenta
desenhar o ordenamento jurídico. Nesse cenário, Hart desenha os limites do ordenamento
jurídico concebido por ele. Para ele, o ordenamento que é jurídico não obriga pela
coerção, diferentemente de uma ordem moral, religiosa, etc. Para ele, a pessoa cumpre a
ordem jurídica não pela ameaça, mas sim pois o sujeito está vinculado. Assim, ele
diferença a obrigação da vinculação.
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

Ele diz um ordenamento jurídico composto por regras. E o que seriam essas
regras? Ele divide em regras primárias e secundárias. As primárias seriam regras
prescritivas, aquelas que prescrevem condutas (Ex: não mate). As secundárias, por sua
vez, são as que sustentam as regras primárias. Assim, somente aquele ordenamento
jurídico composto por regras que vinculam. Essa ideia de vinculação é a descaracterização
daquilo que Kelsen tinha posto, como um direito meramente coercitivo. Ele está tentando
mostrar que o que conecta o sujeito ao direito não é a ameaça, mas sim o sentimento de
vinculação.

Quando um juiz, por exemplo, faz uma decisão, a sentença que está condenando
ou absolvendo é uma regra primária. Mas a regra do Código de Processo Civil que fala
que o juiz é competente para fazer isso, é uma regra secundária. Então a regra secundária
é o principal fator para a vinculação. Hart identifica dentro desse grupo de regras
secundárias, a regra de reconhecimento, a mais importante delas. Ele fala que se olhar a
regra de reconhecimento como um ponto interno, dá para fazer um paralelo com a norma
hipotética fundamental de Kelsen. A diferença entre elas é que na regra de
reconhecimento o que se está em jogo é a legitimidade e não a legalidade, como na teoria
kelseniana. Isso é justamente o que vincula e não obriga. Ou seja, o sujeito reconhece que
é importante cumprir essa norma, para a composição harmônica do sistema, e não por
medo da sanção.

Portanto, para Hart o que valida o ordenamento jurídico é o fato de nós

legitimarmos o ordenamento; o nosso reconhecimento de que o ordenamento é apto para
regrar a nossa vida.

Hart diz que quando se está compondo o ordenamento, as regras têm que ser as
mais genéricas possíveis, pois precisam contemplar o máximo de situações possíveis. Ele
fala que as regras têm uma textura aberta, que ele chama de zona de penumbra. Essa zona
deixa um ar de dúvida ao juiz, se é essa regra que ele vai usar no caso concreto, ou não.
Assim, permite uma maior discricionariedade do juiz para a solução dos hardcases. Isto
é, o juiz tem uma margem de interpretação, porque o próprio direito deixa essa
possibilidade de criatividade do julgador na decisão do caso. Então, na visão de Hart, é a
partir dessa zona de penumbra, dessa textura aberta da norma, que nasce a
discricionariedade do juiz. Essa textura aberta é necessária para que o direito possa regrar
a sociedade.
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

Para Hart, o juiz age discricionariamente baseado em critérios meta jurídicos. Por
exemplo: usar estatísticas para decidir esses casos. É justamente isso que Dworkin vem
criticar, pois ele fala que a decisão não deveria ser baseada em critérios meta jurídicos,
mas sim em princípios, que está dentro do direito. Hart não admite o princípio, pois o
princípio, enquanto entendido como norma, é a afirmação de um valor jurídico. E os
positivistas entendem que o direito é uma coisa e moral é outra, isto é, afirmam que o
debate valorativo não é um debate do direito, mas sim de outro ramo.

Portanto, a vinculação dos critérios meta jurídicos é justamente baseada nas regras
secundárias, ou seja, naquela regra de reconhecimento que vincula, que legitima, que
imuniza tal decisão do juiz, pois lhe atribui competência para tanto.

Críticas de Dworkin

A crítica de Dworkin consiste no entendimento da discricionariedade do juiz e do

uso de critérios meta jurídicos. Para ele, o juiz não decide discricionariamente. Ele faz
um esforço para, com base no ordenamento – ou seja, critérios dentro do direito – achar
critérios para aplicar uma norma. Então Dworkin bate nos dois principais pontos de Hart,
negando a discricionariedade do juiz. Assim, quando o caso está diante da possibilidade
de uso de duas ou mais normas, o juiz escolherá a que vai usar, mas essas normas estão,
necessariamente, dentro do direito. Dworkin chama isso de “juiz Hércules”.

O critério que Dworkin usa dentro do direito são os princípios. Então Dworkin
enxerga o implícito e o explícito dentro do ordenamento, diferentemente de Hart, que só
enxerga o explícito, e os princípios podem justificar a regra. Ele diz que esses princípios
têm força cogente e são capazes de decidir. Assim, a escolha entre uma regra ou outra
não pode ser discricionária, ou baseada em critérios meta jurídicos, mas sim levando em
conta os princípios que regem aquele caso concreto.

Ronald Dworkin

Há três principais fatores que separam Dworkin do positivismo:

Ele não resume o direito ao que está escrito em lei, ou seja, fatores explícitos no
ordenamento. Para Dworkin, o direito transcende aquilo que está escrito em lei, e leva em
consideração, inclusive, a moralidade pública. Nesse sentido, ele entende que no entorno
desse direito escrito, existe um direito não escrito que justifica a própria existência do
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

direito positivado, que é, justamente, a moralidade pública, que é extraída dos valores
sociais.

Em segundo lugar, Dworkin fala que nem na norma hipotética fundamental de

Kelsen e nem na regra de Hart encontra-se espaço para os princípios. E, naquele contexto,
não havia mais como se pensar o ordenamento jurídico excluindo os princípios. É preciso
um modelo de ordenamento que pudesse abarcar os princípios.

Por fim, define o direito como integridade, isto é, o papel principal do direito é
produzir a integralidade da sociedade através desses princípios de moralidade pública que
são relevantes à comunidade.

Dworkin diz que ao decidir casos concretos, sejam simples ou os hardcases, os

operadores do direito, principalmente os juízes, podem recorrer a outros tipos de normas,
que não só as regras. Nesse diapasão, traz os princípios, que são regras de conteúdo
valorativo, e as políticas, que define como aquele tipo de norma que afirma um objetivo
a ser alcançado pelo Estado. Isto é, dentro de uma Constituição Federal há regras,
princípios e normas políticas. O positivismo, obviamente, não abarca esses fatores.

Assim, ele vê como essencial a consideração de outras possibilidades para que o

direito esteja apto a dar uma resposta correta às demandas que surgem. Isso será um dos
pontos essenciais da teoria de Dworkin. Ele entende que há sim uma obrigatoriedade do
estado, através do juiz, de dar ao cidadão uma resposta correta. Ou seja, o cidadão, no
momento que propõe uma ação, o Estado é obrigado a dar uma resposta correta, e não
uma mera discricionariedade. Por isso ele vai trazer o conceito do juiz Hércules. É aquele
juiz que, diante de todas as dificuldades, consegue superar esses obstáculos e dar ao
cidadão uma resposta correta. Isso representa um dissenso em relação ao Hart e à Kelsen,
pois este diz que a norma tem uma moldura e que dentro dessa moldura, dentro destes
limites, há uma discricionariedade para que o juiz decida.

Regras x princípios x políticas

Ele vai dizer que as regras funcionam aos moldes do tudo ou nada. Ou seja, ou ela
é aplicada ou não é aplicada. Assim, se a regra contém uma exceção, ela deverá estar
prevista na regra, pois uma vez que a regra tem um caráter prescritivo e tem uma exceção,
é necessário que diga expressamente qual é essa exceção.
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

Os princípios, Dworkin diz que eles têm uma dimensão de peso ou importância e
que devem ser observados, pois é uma exigência de justiça ou equidade. Isto é, o princípio
carrega o conteúdo valorativo do ordenamento jurídico. É um conjunto de valores do
ordenamento jurídico.

Esses princípios vão ter conteúdos aparentemente contraditórios. Nesse sentido,

apenas um desses princípios irá prevalecer diante do caso concreto, por isso a dimensão
de peso ou importância. Então abstratamente eles convivem de maneira harmônica no
ordenamento jurídico, mas as vezes há colisão entre eles no caso concreto e, por isso, terá
que haver uma decisão que dê uma importância maior a um princípio em detrimento do
outro.

Por fim, ele caracteriza as normas políticas. Dworkin diz que nesse conjunto de
normas, existem as normas que servem para afirmar objetivos ou metas a serem atingidas
pelo Estado.

Com relação a Kelsen, a principal discordância de Dworkin é sobre a ideia da

moldura normativa atrelada à discricionariedade. Ele diz que, mesmo com os limites da
moldura normativa, é difícil definir uma resposta correta, que, em sua visão, é um direito
de todo cidadão. Isto é, não é possível haver discricionariedade, mesmo dentro desses
limites impostos, pois uma resposta correta consiste naquela que vem de toda uma
fundamentação.

Com relação a Hart, ele discorda da ideia da textura aberta das normas no sentido
de que isso seja motivo para a afirmação de uma discricionariedade total do juiz. Ou seja,
ele não nega a existência dessa textura aberta, mas discorda da fundamentação de Hart
quanto a esse fator.

Então, em suma, Dworkin critica a discricionariedade do julgador, pois ao

afirmarem uma margem de discricionariedade, coloca-se nas mãos de um juiz todo o
espaço de que, a partir de suas convicções, ele decide o que ele quiser. E é isso que
Dworkin quer contestar. Com isso, ele traz o conceito da resposta correta como direito de
todo o cidadão, na medida em que a resposta correta vem de uma fundamentação que
deve convencer de que aquela decisão é a mais coerente para o caso concreto, afastando
qualquer discricionariedade.
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

OBS: Dworkin não é contra a discricionariedade, mas sim do sentido forte da

discricionariedade. Isto é, onde o juiz decide de forma discricionária, onde não há
qualquer limite, restrição ou exigência.

Ele diz que além do sentido forte da discricionariedade, existem dois sentidos
fracos dela:

➢ O primeiro é em relação aos hardcases, que traz a exigência da capacidade

de julgar do juiz quando está diante do caso difícil, onde ele não irá apenas
aplicar uma norma ao caso concreto e dar uma solução como normalmente
é no positivismo. Isto é, os casos difíceis vão exigir a fundamentação da
escolha de uma decisão;
➢ O segundo sentido fraco é o fato de haver uma previsão de uma última
instância irrecorrível. Ou seja, a discricionariedade tem limites, pois ela,
em algum momento, terá que ser findada, isto é, em algum momento essa
decisão tem que se tornar definitiva.

Então o que ele traz com esses três conceitos é estabelecer que ele não é contrário
à discricionariedade, mas sim contrário a ela em seu sentido forte. Assim, entende que a
discricionariedade perde força por duas razões: primeiro pela exigência da capacidade de
julgar do juiz e, segundo, porque em algum momento essa decisão se tornará definitiva.

Dworkin não é nem a favor do judiciário passivo, nem deseja um juiz “boca da
lei” e nem se coloca favorável a um ativismo judicial sem limites, porque entende ele que
o judiciário é um dos poderes do Estado e precisa conviver em harmonia com os demais.
Entende, também, que uma comunidade deve ser governada por representantes eleitos e
os juízes não são eleitos.

Segundo ponto é de que, ao atuar de maneira ativista, o juiz acaba criando, para o
caso concreto, uma norma que quem vai responder não violou aquela norma. Ou seja, a
pessoa responderá por uma coisa que, talvez, se ela tivesse conhecimento da norma, ela
não teria realizado a conduta.

Por fim, Dworkin diz que esse ativismo tem que estar limitado pela presença de
princípios e pela própria convicção de moralidade pública da comunidade.
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

Isso deriva na tese da resposta correta de Dworkin. Então ele defende essa ideia
de que há uma resposta correta a ser dada pelo juiz e de que ele não age de maneira
discricionária absoluta, pois ele deve se basear em uma regra ou princípio.

Dworkin não fala da ponderação. Quem vai falar disso é Alexy. Mas Dworkin,
embora não fale de ponderação, ele fala da necessidade do juiz, diante de duas respostas
possíveis, escolher aquela que melhor se adeque à comunidade e ao caso concreto.

Críticas à Dworkin

A primeira é a que se fala do solipsismo do juiz Hércules. Isto é, a imagem criada

por Dworkin é de um juiz só, ou seja, é ele por ele mesmo, de que esse juiz não vai
precisar de ninguém e isso é incompatível com a realidade, pois nenhum juiz seria capaz
de superar todos esses obstáculos sem um apoio. Então imaginar um juiz Hércules como
um juiz que transcende todos esses obstáculos, é um equívoco, pois nenhum juiz realizaria
essa tarefa isoladamente.

Em segundo ponto, o fato de que Dworkin fica entre uma hermenêutica cientifica
e filosófica. Tudo levaria a crer que ele é um hermeneuta filosófico. Só que, ao trazer a
figura do juiz Hércules e descrever etapas que devem ser cumpridas por esse juiz, ele dá
a entender que traz uma hermenêutica metodológica.

Depois, a ideia de moralidade pública defendida por Dworkin tem um problema

significativo que é o fato de ela tratar a moralidade pública como algo universal. A crítica
que se faz é que o mundo é muito diverso e, por isso, impossível extrair uma única
moralidade pública.

Por fim, uma crítica ao excesso de dualismo, onde a teoria dele seria
excessivamente ideal e não teria uma realização prática.

Robert Alexy

Desenvolveu, juntamente com Dworkin, a chamada Teoria dos Princípios.

A base da teoria alexyniana não se distingue muito do que Dworkin traz. Então a
grande questão é como preservar elementos do positivismo normativista agregando ao
direito elementos valorativos, dentro daquela ideia de uma constatação de que não era
mais possível o direito simplesmente ignorar a dimensão valorativa, justamente porque o
que se percebeu é que o fato de se distinguir direito e moral e criar um “muro” entre eles,
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

foi o caminho para justificar o próprio regime nazista. A proposta que vem é uma teoria
que permita manter elementos do positivismo jurídico, porque o direito não vai se deixar
de valer de normas, mas agregando a dimensão axiológica, a preocupação da realização
da justiça.

Alexy vai muito pelo caminho de realizar isso a partir do discurso jurídico. Sua
visão é de que o modo para essa associação entre critérios de validade formal e critérios
de correção moral de justiça é a partir do discurso jurídico, pois é uma espécie do discurso
prático geral. Em outras palavras, nós nos comunicamos através da fala. O homem é um
ser discursivo e, entre os vários discursos produzidos pelos seres humanos, está o discurso
jurídico, que é um caso especial desse discurso geral.

A justificativa dele é que quando o discurso jurídico não está pronto para resolver
determinadas demandas, ele precisa ir buscar argumentos no discurso geral. Ele precisa
se abrir para o discurso prático geral. Então a racionalidade do discurso jurídico precisa
de seu complemento no discurso prático geral, justamente para encontrar esses
fundamentos axiológicos.

O outro ponto de sua teoria é a influência do procedimentalismo de Habermas.

Alexy vai se valer disso para fundamentar a sua teoria. A grande diferença entre Dworkin
é justamente essa, na medida em que Dworkin é substancialista, ou seja, para ele o que
importa é o conteúdo da decisão jurídica, por isso ele concentra a questão pós positivista
no princípio. Ele centra na questão de uma decisão fundamentada em princípios. Alexy é
procedimentalista, isto é, o que legitima a decisão é o procedimento que foi utilizado para
se chegar a essa decisão. Portanto, o cumprimento de determinadas etapas para a decisão
do processo é o que assegura a legitimidade da decisão (devido processo legal).

Em relação a Kelsen, Alexy segue na linha de questionar a discricionariedade do

julgador, aquela discricionariedade que seja decorrência dos limites da moldura
normativa. Enquanto Dworkin fala da resposta correta, Alexy fala da resposta racional.
Então todos os dois vão ter um caminho para discutir essa questão da discricionariedade
do julgador.

Em relação a Dworkin, o que há em comum é que Alexy também usa a

diferenciação de princípios e regras. Alexy dá a sua visão própria, mas concorda que o
princípio é um tipo normativo.
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

Em relação a Hart, ele também vai discutir a questão da discricionariedade, mas

ele vai usar muito da diferenciação de justificação interna e externa. A primeira fala sobre
a logicidade da decisão (normatividade). A segunda, fala sobre a legitimação da decisão
(exigência dos princípios). Alexy vê aí o espaço para compreender o porquê da valoração
axiológica do direito, na medida em que o direito tem também um compromisso com a
sociedade como um todo.

Gustav Radbruch traz a ideia das injustiças extremas. Nesse sentido, ele fala que
é muito difícil fixar uma ideia de justiça. Mas a ideia de injustiça é mais fácil de ser
identificada, mais ainda quando se fala em injustiças extremas, usando o exemplo do
Nazismo. Nesse sentido, é muito mais fácil conseguir a unanimidade. Então Radbruch
vem em um caminho inverso, no sentido de que é preciso que o Direito evite as injustiças
extremas. Isto é, já que não podemos evitar a injustiça, nem fixar uma ideia universal de
justiça, vamos trabalhar então o sentido de injustiça extrema para evitar que o Direito
permita isso. Daí Alexy vai dizer que no âmbito da justificação interna mantém-se os
elementos de um direito positivista (normativista), e para a justificação externa, vem a
questão pós-positivista, que é a exigência dos princípios.

Alexy vai dizer qual é o dilema do pós-positivismo. Diz que a grande questão é
como manter as conquistas do positivismo, estabelecendo, ao mesmo tempo, relação com
os princípios morais e éticos que são importantes para a garantia do ideal de justiça na
prática das decisões jurídicas. A dificuldade de manter a tradição normativista, com a
integralização dos princípios, sem cair no jusnaturalismo.

Alexy traz o conceito de razão prática para a sua teoria. Isso é importante, pois
esse termo sempre aparece na filosofia do direito e na hermenêutica. Aristóteles falava de
uma razão prática e Kant falava de razão prática. Isso reaparece em Alexy, após um
desaparecimento. A importância disso é que um dos pontos do pós-positivismo é priorizar
a solução das situações concretas. Então não adianta nada ficar se prendendo na ideia de
que direito é norma e não conseguir responder a determinadas demandas. É preciso
construir uma razão voltada para a prática, voltada para a solução de situações que estão
surgindo. Portanto, é preciso de um Direito que se prenda à razão prática.

Princípios x Regras

Alexy não usa o termo “política” de Dworkin. Concorda com Dworkin que o
princípio é um tipo normativo, mas diz que a diferença entre uma regra e um princípio
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

não é uma diferença de importância, mas sim de qualidade. Isso porque Dworkin dizia
que o princípio tinha uma dimensão de peso e importância. Alexy fala que há qualidade
distintas entre regras e princípios e não uma diferença de importância. Triando isso, a
definição deles para regras e princípios é muito semelhante.

Ele fala que regras são comandos de definição, pois elas contêm determinações,
ou seja, uma conduta a ser realizada, podendo ser satisfeitas ou não. Em caso de conflito
entre elas, o critério de solução é sempre a invalidação de uma das regras.

No caso dos princípios, eles são mandamentos de otimização, ou seja, são normas
que dizem que algo deve ser realizado na maior medida possível dentro das possibilidades
fáticas e jurídicas existentes. Em outras palavras, a proposta do princípio é otimizar o
valor dentro do caso concreto. Ou seja, só há como saber se o princípio está sendo melhor
otimizado diante do caso concreto. Ademais, traz a técnica da ponderação. Não é algo
criada por ele, pois a jurisprudência dos interesses já falava disso, mas ele trabalha isso
junto com a ideia de proporcionalidade. Ou seja, ele utiliza a proporcionalidade como
uma regra para a ponderação.

Por que Alexy é procedimentalista?

Ele é procedimentalista, pois entende que a exigência de regra procedimentais e o

cumprimento delas é o que legitima a decisão. Já que está se abrindo o Direito para a
possibilidade de um número grande de argumentos, inclusive não jurídicos, de que
maneira se controla esses argumentos? Através de fases procedimentais que asseguram,
aparentemente, as partes desse procedimento. É o devido processo legal. Isso porque, no
momento em que trouxer esses argumentos, a parte contrária terá o direito de se
manifestar contra eles. Então não será um elemento estranho ao direito sendo introduzido
ao processo sem qualquer critério. Assim, a concepção procedimentalista, em sua visão,
é a que melhor se adequa ao Estado Democrático de Direito.

Ele fala que se estamos vivendo o tempo dos Estados Constitucionais, é preciso
se observar que essas Constituições demandam decisões legitimas, isto é, que tenham o
respaldo da sociedade, e isso só é possível a partir do momento em que haja espaço para
a construção plural de argumentos.

Por fim, Alexy discorda de Dworkin, pois não entende que haja uma resposta
correta, acha que é um erro falar disso, porque é muito difícil para o direito controlar a
 Leonardo David – Hermenêutica – Cláudia Albagli – 2019.1

própria ideia de correção. Ele fala que a decisão racional é que seria a decisão correta. A
questão não é a correção da decisão, mas sim a racionalidade da decisão. Ou seja, não há
uma única decisão correta, mas sim uma decisão mais racional diante daquele caso
concreto, das circunstâncias e argumentos. E o que é uma decisão racional? É uma decisão
que é decorrência do cumprimento de regras procedimentais.

No caso da colisão entre princípios, é necessário observar, no caso concreto,

diante das condições argumentativas, qual o princípio de maior peso ou importância e
justificar a decisão da escolha deste ou daquele princípio.

Críticas à teoria de Alexy

A primeira crítica é acerca do uso da proporcionalidade como uma regra, como

um instrumento da ponderação. Humberto Ávila escreve dialogando com Dworkin e
Alexy e, para este último, diz que a proporcionalidade é um postulado normativo. Então
existem regras, princípios e uma terceira categoria que são as metanormas, que seriam os
postulados normativos. Então a proporcionalidade e a razoabilidade não são nem regras,
nem princípios, são postulados normativos, pois esses elementos são coisas que não se
encontram no ordenamento jurídico; são normas que estão a serviço da aplicação de
outras normas. Isto é, elas só servem para justificar a aplicação de uma regra ou princípio
desta ou daquela maneira.

A segunda crítica é de que a técnica da ponderação amplia muito o poder do juiz

e retira uma possibilidade de racionalidade da decisão. Nessa linha, essa técnica acaba
sendo um caminho para o ativismo judicial, pois ela não traz um limite ao juiz. Então
pode se ponderar, por exemplo, o princípio de proteção à vida com o princípio de proteção
ao meio ambiente. Nesse cenário, Alexy não estabeleceu nenhum critério para a
ponderação e, dentro disso, há qualquer possibilidade para a ponderação.

Por fim, a terceira crítica, é o fato de essa teoria de Alexy ser aplicada no
ordenamento brasileiro sem a consideração das peculiaridades locais quando comparado
com a Alemanha. Temos aqui no Brasil o hábito de importar teorias, esquecendo que elas
são pensadas para uma aplicação do Direito em uma sociedade totalmente diferente da
nossa. O que se vê é a teoria de Alexy sendo usada em larga escala pelo judiciário
brasileiro, muitas vezes sem relativizar aspectos sociais e econômicos que são muito
diferentes da realidade alemã.