CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MORÓN, SALA II

Altamirano, Elsa, R. c. Cerámica Martín, S.A. y otros • 05/02/1987

Cita Online: AR/JUR/1701/1987

SUMARIOS
1 - La responsabilidad de las personas de existencia ideal, no excluye la que incumbe a los individuos que obran los
hechos imputables a ellas.

2 - Si la actora, jefa del hogar y madre del menor fallecido, trabaja sin cobertura asistencial y sujeta a las contingencias del
mercado de trabajo -servicio doméstico-, con la sola posibilidad del auxilio de sus hijos menores, el valor de la vida del
hijo debe valorarse con arreglo a esas circunstancias, y encontrándose acreditado el auxilio económico de éste, debe
equipararse la prestación indemnizatoria a la percibida por los padres de hijos muertos, mayores que el suyo. (Del fallo de
primera instancia).
3 - Si las causas sucesivas son el efecto de la primera, es siempre a ésta a la que hay que retornar, y la relación causal, no
obstante la presencia de hechos intermedios, es también directa o inmediata. (Del fallo de primera instancia).
4 - El deber de previsión que debe observar una empresa debe entenderse en su sentido amplio, y no se agota en los
deberes impuestos por el art. 75 de la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207 ; XXXVI-B, 1175), sino que se
extiende también hacia los terceros.

5 - La circunstancia de haber generado la demandada un factor con potencialidad riesgosa, debido a la explotación que
realizaba, le crea una obligación de resultado, debiendo realizar las obras de protección necesarias, para eliminar el riesgo.

6 - En la protección de los intereses difusos no puede soslayarse la garantía de la defensa en juicio, ni puede hacerse a
expensas de la frustración de derechos individuales de raigambre constitucional.
7 - Tanta culpa asiste al menor que entra en una propiedad privada, por los daños que sufre, como al guardián que no
adopta las medidas mínimas de vigilancia que la cosa requiere.
8 - Es equitativo establecer la indemnización del daño moral por la muerte de un hijo, en el mismo importe que el
patrimonial, en virtud de la grave mengua afectiva que ello significa. (Del fallo de primera instancia).
9 - El derecho subjetivo es una prerrogativa reconocida por el orden jurídico al individuo, en tanto persona y miembro de
la comunidad, con la finalidad de desplegar una actividad útil a sí mismo y al bien común.
10 - Las omisiones y acciones ilegítimas deben ser consideradas culpables si se advierte la pasividad generadora de
desprotección ante el riesgo introducido. La culpa "in vigilando" de los padres, debe ser ponderada con el contexto socio-
económico al que pertenecen. (Del fallo de primera instancia).
11 - Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro reconocido por la Constitución Nacional revisten el
carácter de absoluto. Reglamentar un derecho es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad.
12 - La obligación de cercar la propiedad tiene por fundamento la protección de dos intereses: el del propietario, en cuanto
el cerco impide el ingreso de personas en su propiedad, o al menos lo dificulta, y también está ordenada a la protección de
los terceros, respecto de los riesgos que pueden existir dentro de la finca propia. (Del fallo de primera instancia).
13 - La tutela de los intereses difusos puede ser ejercida aun actuando de oficio el órgano judicial, y aun por el Ministerio
Público. (Del fallo de primera instancia revocado).
14 - No haber previsto el estancamiento de las aguas por causa de las excavaciones, y no haber asegurado su drenaje,
configura una omisión ilícita, por la que se debe responder por los daños ocasionados. (Del fallo de primera instancia).

15 - La actividad administrativa no tiene el poder de cumplir ni autorizar actividades susceptibles de producir

insalubridad, sin el empleo de las cautelas para eliminar tal peligro. Esos procedimientos quedan sujetos a verificación por
parte del juez ordinario. (Del fallo de primera instancia revocado).
16 - No es suficiente para excusar la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa (art. 1113, Cód. Civil -Adla,
XXVIII-B, 1799-), que ésta sea de propiedad privada y haya sido utilizada sin autorización y contra su voluntad, si no se
adoptaron las medidas necesarias para evitar que se la usara.
17 - En los deberes de medio el interés que aparece "in obligatione" es aleatorio, contingente, potencial, eventual, razón
por la cual es bastante para actuar el contenido de la obligación con la observancia de la conducta prudente y diligente del
deudor.
18 - En los deberes de resultado, la conducta reveladora del cumplimiento de los recaudos de previsión y evitación no es
suficiente para satisfacer la prestación, pues es menester alcanzar el fin objetivo o efectos perseguidos por el acreedor, que
es precisamente el resultado que califica la obligación
19 - Las decisiones judiciales en materia de daños a las personas, deberá expresar concretamente cómo las variables
tenidas en cuenta (edad, ingresos, expectativas futuras, etc.), conducen a la determinación del resarcimiento. No basta la
mera invocación a la prudencia, arbitrio judicial, equidad o fórmulas análogas (Del fallo de primera instancia).
20 - Los propietarios ribereños de los ríos o arroyos pueden usar el agua de los mismos a discreción, sin control posible
por parte de la autoridad, pero no pueden efectuar obras que tengan por finalidad mudar el curso de las aguas, cavar el
lecho del río o sacarlas de él en cualquier forma y cantidad, o que signifiquen un uso abusivo de su derecho. (Del fallo de
primera instancia).
21 - Si bien toda persona que entre en una propiedad sin autorización parece transgredir el art. 2516 del Cód. Civil, sin
embargo si el propietario no adopta medida alguna idónea para impedirlo, debe entenderse que su obrar es virtualmente
admisivo de la conducta colectiva. (Del fallo de primera instancia).
22 - Si de lo actuado en el proceso judicial se advierten presumibles infracciones a ordenanzas municipales, deberá
notificarse al municipio la sentencia.
23 - El carácter inerte de la cosa, no impide valorarla como viciosa o riesgosa.

24 - Si el accidente se produjo por el incumplimiento de una ordenanza municipal, la legitimación administrativa

corresponde al municipio, y no puede el juez, adoptar medidas al respecto, sin legitimación. Lo contrario implicaría
vulnerar el principio de congruencia y la garantía de la defensa en juicio.
25 - La persona que se beneficia con la actividad que despliega debe extremar las medidas de seguridad necesarias para
evitar perjuicios a terceros, y es responsable por los daños que irroga.
26 - Si se agravian los intereses difusos a raíz de menoscabos introducidos por la actividad minera, la potestad conferida
por el art. 289 del Cód. de Minería (Adla, 1881-1888, 230), al juez, debe ser ejercida puntualmente. (Del fallo de primera
instancia revocado).
27 - Como los padres responden por los daños causados por sus hijos menores (art. 1114, Cód. Civil), con fundamento en
su falta de vigilancia, también deben cargar con la responsabilidad que su falta de custodia provoque.
28 - Quien crea riesgos si bien no asume el deber de garantizar la eficacia absoluta de las prevenciones, debe al menos
disminuir al máximo posible las potencialidades riesgosas.
29 - Los presupuestos de admisibilidad de una pretensión resarcitoria son la antijuridicidad de la conducta del imputado,
la producción de un daño, que resulte consecuencia jurídicamente relevante de su acción u omisión, y la existencia de un
factor de atribución de ese daño al responsable. (Del fallo de primera instancia).
30 - El deber general "neminem laedere" es genérico, se aplica a las relaciones de los sujetos de derecho con
independencia de que se hayan estipulado pautas de su conducta recíproca; es fundamento del orden jurídico y su
violación genera responsabilidad como sanción.
31 - La indemnización por daño moral tiene carácter principalmente resarcitorio, pero ello no impide atender a la conducta
del ofensor puesto cuanto mayor sea el reproche, mayor habrá de ser también el menoscabo a los sentimientos ofendidos y
afectados por el siniestro. (Del fallo de primera instancia).

32 - En caso de muerte de un hijo menor lo que debe resarcirse es el daño futuro cierto, que corresponde a la esperanza
con contenido económico que constituye para una familia modesta la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho
ilícito.
TEXTO COMPLETO:

1ª Instancia. - Morón, julio 8 de 1986.

Considerando: I. Será necesario considerar ante todo la responsabilidad que se atribuyen las partes en la producción del
hecho dañoso que origina el pleito. La peculiar situación planteada impone un cuidadoso examen de la minuciosa prueba
producida, de las extensas argumentaciones de ambas partes y del derecho que rige la cuestión.
Estudiaremos entonces la configuración de los presupuestos de admisibilidad de una pretensión resarcitoria regida por los
principios vigentes de nuestro sistema de responsabilidad civil. Como es sabido ellos son la antijuridicidad de la conducta
del imputado, la producción de un daño, que resulte consecuencia jurídicamente relevante de su acción u omisión, y la
existencia de un factor de atribución de ese daño al responsable.
Como veremos, se ha demostrado cumplidamente que tales extremos se han reunido en el caso, y por ello será procedente
acoger el reclamo.
II. Convendrá examinar en primer lugar si la demandada ha incurrido en acciones u omisiones ilícitas.
Sin perjuicio de considerar detenidamente en otro lugar la eventual responsabilidad personal y directa de Jesús Martín
tendremos especialmente en cuenta su labor como presidente de la firma Cerámica Martín S. A., que ha admitido en toda
ocasión ser la propietaria y explotadora del terreno donde se produjeron los daños que suscitan el reclamo y de las
actividades que en él se realizan.
III. Sin perjuicio de considerar, con Bustamante Alsina, que el principio general de responsabilidad por culpa contenido
en el art. 1109 domina todo el sistema del Código en esta materia y constituye un positivo avance sobre el casuismo
característico del derecho romano (Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", núms. 177 y
183, ps. 89 y 94, 3ª ed.), la configuración manifiesta de omisiones ilícitas por parte de la demandada, hace conveniente su
puntualización. De ese modo se habrá de satisfacer aún a las concepciones más estrictas respecto de lo dispuesto por los
arts. 1066 y 1074 del Cód. Civil.
IV. Tiene establecido la casación provincial que "si las causas sucesivas son el efecto de la primera, es siempre a ésta a la
que hay que retomar, y la relación causal, no obstante la presencia de hechos intermedios, es también aquí directa e
inmediata, porque fue el primer hecho el que habiendo generado los posteriores, de los cuales el perjuicio resulta en
definitiva ocasionado, hizo posible la situación dañosa" (S. C. B. A., 18/XI I/1979, Ac. 27.117, D. J. B. A., núm. 8660,
27/II/1980).
Sentada tal premisa tiene importancia fundamental determinar la causa de la acumulación de agua en los terrenos de la
demandada, y determinar si ella resulta o no de acciones u omisiones ilegítimas que la determinen.
La demandada ha afirmado a fs. 64/65 que "el agua existente no es resultado de que las capas de agua afloren, es sólo
consecuencia de lluvias y de falta de posibilidades de hacerla drenar por tratarse en sí mismo toda la fracción de lo que
comúnmente se denomina 'un bañado natural'".
Ese exclusivo carácter pluvial de las aguas retenidas en el terreno, queda sin sustento según surge de la peritación
practicada en autos. Pero aún de admitirlo no puede aceptarse la invocación del demandado sobre la imposibilidad de su
drenaje, desmentida reiteradamente por sus propios dichos, y se exalta su conducta antijurídica que ha determinado
inmediatamente la retención de las aguas.
En efecto, ya a fs. 88 de los autos caratulados "Carrizo, María I. c. Cerámica Martín S. A. y otros", que tengo a la vista, en
el reconocimiento judicial practicado por el suscripto, Martín indicó "la existencia de un canal de desagüe situado en el
límite del fundo, que corre en dirección Norte-Sur. Se observa una lagunita natural en el fundo vecino del otro lado riel
alambrado que separa ambas fracciones. Explica que realizó tratativas con propietarios de fundos linderos, en particular
las propiedades de una familia, en la que funcionaban las Haras 'El Pelayo', de nombre Martínez Castro, pues por ese
terreno pasa un arroyo que va a cruzar la ruta 3 a la altura del kilómetro 27, las tratativas tenían por objeto construir un
canal de desagüe y aun la compra de esas tierras. Que las gestiones no dieron resultado positivo, pero esperan proseguirlas
pues para este verano si se construyera el desagüe no quedaría agua en el terreno. Indica luego un pequeño arroyito o
canal natural que trae agua de fuera del terreno, en una lagunita que se forma más allá del límite norte del terreno y a
veces lo invade, pues éste es en alguna medida un bañado natural. Este canal natural se corta con el camino interrumpido
que llevaba al homo de ladrillos. Afirma que el agua no está así originada en sus excavaciones".
Al absolver posiciones a fs. 197 insistió en explicar que "el agua se acumula por la lluvia, no es agua que venga del
subsuelo, es pura y exclusivamente lluvia y desagüe de las zonas lindantes". Añadió luego que "estamos tratando de
construir un canal desde un kilómetro y medio de distancia, dicho canal drenaría todas las aguas, como expliqué en el
reconocimiento judicial practicado por V. S., pero cuesta convencer a los propietarios de otros predios".
Es oportuno tener a la vista el croquis obrante a fs. 257, 228, donde consta la interrupción del curso del arroyo, y el desuso
del canal de desagüe. El informe pericial precisa que el origen de las aguas es "pluvial" y "fluvial", teniendo origen estas
últimas en un arroyo que atraviesa la parcela.
V. Establecido el doble origen, "fluvial" y "pluvial" de las aguas acumuladas en el terreno, van quedando en claro las
ilicitudes del obrar del demandado.
Conviene precisar, con Marienhoff, que en nuestro derecho "salvo el caso de las aguas que procedan de vertientes, la
condición legal del río y del arroyo es la misma: ambos pertenecen al dominio público". (Miguel S. Marienhoff, "Régimen
y legislación de las aguas públicas y privadas", p. 214, Biblioteca de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, Buenos Aires, 1971).
Ello sentado ya aparece nítidamente el obrar antijurídico de los accionados. La retención de agua "fluvial" resulta
indudable efecto de haber desobedecido la prohibición del art. 2642 del Cód. Civil, que obsta "a los ribereños sin
concesión especial de la autoridad competente, mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de
cualquier modo y en cualquier volumen para sus terrenos". Ese obrar contrario a derecho es factor fundamental del daño
que origina el reclamo, puesto que la interrupción del curso del arroyo no sólo determina la retención de las aguas que éste
traía, sino que impide su drenaje natural y el del propio fundo.
VI. Párrafo aparte merecen las aguas pluviales. Respecto de ellas y de la no realización de su posible evacuación, la
accionada no puede invocar la falta de autorización de los vecinos. El art. 2635 del Cód. Civil ha establecido que "las
aguas pluviales pertenecen a los dueños de las heredades donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre disponer de ellas,
o desviarlas, sin detrimento de los terrenos inferiores. El dueño del terreno inferior está obligado a recibir el agua pluvial
caída en el terreno superior a tenor de lo dispuesto por los arts. 2647 y 2651 del Cód. Civil. El eventual "agravamiento" de
la situación de los terrenos inferiores sólo podría provenir de la "omisión ilícita" de la demandada, de haber previsto "ex
ante facto" el drenaje de las aguas pluviales retenidas a raíz de sus excavaciones. Marienhoff ha enseñado (op. cit., p. 201,
núm. 255) que "el propietario del fundo superior tiene facultad para consumir todas o parte de las aguas, y también tiene
derecho de no efectuar ese uso, dejando que entonces las aguas corran hacia la heredad inferior, la cual está gravada con
una servidumbre de recibir las aguas". Al respecto conviene recordar la opinión de Luis A. Peña Guzmán, quien también
ha sostenido, respecto del art. 2635, que "da amplias facultades para la utilización de las aguas al dueño del fundo donde
las mismas cayeran, pudiendo almacenarlas o desviarlas para su mayor aprovechamiento, siempre, claro está .... sin
agravar la sujeción a recibir las aguas impuestas a los fundos inferiores (art. 2647, Cód. Civil)" (Luis A. Peña Guzmán,
"Derechos reales", t. II, p. 277, Ed. Tea, Buenos Aires, 1975).
El mismo autor subraya la importancia de la prohibición estatuida por el art. 2642 del Código, pues "los propietarios
ribereños de los ríos o arroyos tienen la ventaja de poder usar el agua de los mismos a discreción; sin control posible por
parte de la autoridad, la que, por otra parte, no lo prohibe, pero de allí a efectuar obras que tengan por finalidad mudar el
curso de las aguas, cavar el lecho del río o sacarlas de él en cualquier forma y cantidad, o que signifiquen un uso abusivo
de su derecho; hay mucha distancia y por ello es que el Código lo prohíbe, salvo que el ribereño para realizarla contara
con la conformidad de la respectiva autoridad y así se ha resuelto, bajo pena de destrucción de las obras y del pago de los
daños y perjuicios" (Peña Guzmán, Luis A., op. cit., pág. 281).
Todo lo expresado deja en claro que la acumulación de agua en las hondonadas producidas por las excavaciones
efectuadas en el terreno tiene un doble origen: pluvial y fluvial. La detención de las aguas en el fundo resulta
exclusivamente de acciones y omisiones ilícitas por parte de la demandada que ha interrumpido el curso natural de las
aguas pluviales, mudando el curso del arroyo natural que atravesaba el terreno y creando obstáculos al libre escurrimiento
de las aguas pluviales.
No puede excusarse ahora por ello aludiendo a la supuesta resistencia de los vecinos a las obras de canalización. Tal
oposición, por otra parte, ni siquiera se intentó probar. Pero es ininvocable por la demandada, ya que los vecinos estaban
obligados a recibir las aguas de lluvia, o aun el desagüe de todas las retenidas, en tanto su evacuación se sujetase a lo
establecido por el art. 2643 del Cód. Civil.
La firma demandada y sus directivos debieron prever "ex ante facto" el estancamiento de las aguas por causa de las
excavaciones que realizaron, y asegurar su drenaje. No hacerlo configura una omisión ilícita que causó la formación de las
lagunas, con los resultados luctuosos conocidos.
Veremos seguidamente que tales transgresiones no sólo quebrantan las disposiciones civiles aludidas, sino también las
que rigen la actividad minera desarrollada en el terreno.
VII. La extracción de arcilla configura una explotación minera de tercera categoría (cf. arts. 2º, inc. 3º y 106, 109 Cód. de
Minería y Catalano, Edmundo F., "Código de Minería comentado", ps. 24/25 y 131/134, Ed. Zavalía, Buenos Aires,
1968).
El autor citado explica que en esta clase de minas, "respecto de la policía y seguridad rigen las disposiciones de los arts.
17 y 282 y sigts. del Cód. de Minería" (op. cit., p. 134). El art. 17 establece claramente que "los trabajos de las minas no
pueden ser impedidos ni suspendidos, sino cuando así lo exija la conservación de la seguridad pública, la conservación de
las pertenencias y la salud o existencia de los trabajadores." Los arts. 283 y 285 del mismo Código establecen precisas
obligaciones de seguridad para la actividad minera, que deben reputarse quebrantadas por conjunción de la falta de
drenaje de las aguas y la formación de montículos susceptibles de derrumbamiento.
Es suficiente por ahora señalar la ilicitud de tal situación. Veremos luego qué virtualidad será menester conferirle a tenor
de lo dispuesto por el art. 289 del Cód. de Minería.
VIII. La demandada ha quebrantado también las normas que rigen su obligación de cercar el inmueble. Aun ha pretendido
sostener que cumplía ritualmente el deber de construir un cerco acorde con la supuesta naturaleza "rural" del terreno
donde se produjeron los lamentables hechos que nos ocupan.
Ni el carácter rústico de la propiedad, ni el alcance del deber de cercar coinciden con las invocaciones de la demandada.
La cuestión debe ser resuelta teniendo en cuenta los informes presentados por el ingeniero Mario A. Carranza en los autos
"Carrizo, M. I., c. Cerámica Martín S. A. y otros", que tengo a la vista. El perito ha informado que la propiedad se
encuentra en un "área complementaria de zona urbana". Impugnada esa categorización por la demandada sus objeciones al
informe han sido puntualmente refutadas por el perito.
Ha quedado demostrado en autos que esa clasificación responde a lo dispuesto por la ley provincial de ordenamiento
territorial y uso del suelo núm. 8912, art. 5º, y a lo estatuido por la Municipalidad de La Matanza en su ordenanza núm.
7354 del 27 de agosto de 1980.
En lo que aquí nos importa la aludida peritación y sus sucesivas ampliaciones han demostrado que el fundo debía poseer
un cerco "de alambre tejido de 1,60 m. de altura como mínimo", a partir de un muro bajo perimetral de 0,40 m. de alto,
sea el cerco de albañilería o de alambre tejido, deberá contar con una puerta de acceso a la vía pública. (Ordenanza
municipal 7354, anexo II, fs. 450).
El reconocimiento practicado por el suscripto a fs. 87/8 del aludido expediente núm. 23.207, y las afirmaciones de la
contestación de demanda y de la absolución de posiciones revelan puntualmente el incumplimiento de las aludidas
disposiciones.
El demandado ha explicado a fs. 87 la reiterada colocación de alambrado de cinco hilos, que era sustraído. A fs. 197 del
juicio "Carrizo..., al absolver la 27 posición, explicó detalladamente respecto del alambrado que cuando se compró se
dispuso el cerramiento total, inclusive con anterioridad a la fecha de escritura, se procedió en el área de casa quinta con
alambre tejido, y en el resto con alambre de púa, términos normales para un sector rural. El alambre de púa dura una
semana. A la fecha del accidente subsistía casi nada, las máquinas que alisaron los bordes no tuvieron necesidad de
desenredar el alambre porque no existía".
A fs. 67 invoca la conducta "diligente" de su parte, configurada en la colocación del alambrado de púa, luego robado por
los merodeadores.
La pretendida asimilación del terreno al área rural y la colocación ritual de un cerco apto para la explotación agropecuaria
comprueban una peculiar actitud antijurídica. En efecto, no se trata sólo de transgredir las disposiciones vigentes, aún
anteriores a la adquisición de la propiedad, sino que se pretende invocar una supuesta sujeción al derecho, a través de
actos ajenos al interés tutelado por las normas en cuestión.
En efecto, la obligación de cercar tiene por obvio e inmediato fundamento la protección de dos intereses: el del
propietario, en cuanto al cerco evita el ingreso de personas en su propiedad, o al menos lo dificulta, y preserva los bienes
que el mismo conserva, y también está ordenada a la protección de los terceros, respecto de los riesgos que puedan existir
dentro de la finca propia.
El accionado ha reconocido siempre, y expresamente a fs. 64, el carácter "industrial" de sus actividades. El mismo no se
compadece con el quebrantamiento de su deber de cercar la sede del mismo. Tampoco con la invocación inexacta del
supuesto carácter rural de la sede de sus actividades. Menos aún si, con ese sustento se pretende encerrar ese ámbito con
un alambrado idóneo para evitar la fuga o el ingreso de animales, o la preservación de sembrados, pero inapto para
proteger una actividad como la desarrollada.
Las disposiciones precitadas establecen precisamente las características del alambrado que debe circundar el bien. Su
incumplimiento no se subsana con un alambrado rural. Tampoco con el hábito de sustitución quincenal de los alambres
robados, alegado a fs. 198 vta. Se trata simplemente de colocar "ab initio" un alambrado idóneo, de acuerdo con lo exigido
por las disposiciones municipales y por la naturaleza de las actividades que se desarrollan en el terreno.
Ha quedado precisamente revelada la ilegitimidad de actos y omisiones de la demandada, que ha desoído precisas
disposiciones del Código Civil, del Código de Minería y del régimen provincial y municipal que regulaba el empleo de su
propiedad.
Será menester, a continuación, establecer la existencia de factores de atribución del daño al autor de tales omisiones, y la
relación de causalidad entre sus omisiones y el objeto del reclamo.
IX. El análisis de los factores de atribución del daño sugiere en el caso algunas reflexiones previas. El examen debe
efectuarse descartando la axiomatización de los principios del derecho de daños que campea entre nosotros. Ella inspira
muchas posturas y también refutaciones, en las que respectivamente se atrincheran los corifeos de una u otra, con escaso
resultado para el ajustado debate, que podría iluminar generosamente estas cuestiones en tanto se supere el enfoque
criticado.
En nuestro país llega a haber "partidarios" de los factores subjetivos u objetivos de atribución del daño. Tal situación se
origina en la comprensión absoluta de unos y otros, y, en el fondo, por una deficiente inteligencia del papel que esos
principios cumplen en el derecho de daños contemporáneo.
Ese papel no autoriza a edificar un sistema axiomatizado sobre la culpa o el riesgo. "Cada uno de esos principios tiene la
utópica pretensión de traspasar el círculo de su competencia y aspirar al monopolio. Para impedirlo, es menester
unificarlos mediante un juego conjunto", que conduzcan a la responsabilidad. Es evidente que tales soportes del derecho
de daños habrán de ser falta, culpa, riesgo y equidad. (Ver Viehweg, Th., "Tópica y jurisprudencia", p. 140, Madrid,
Taurus, 1964). Explica el autor citado, siguiendo a Walter Wilburg que "el enjuiciamiento de cada caso concreto se hace
por la concurrencia y la intensidad de cada uno de los elementos expresados" (op. cit., p. 141).
En ese marco se impone dejar de ver a la teoría del riesgo como factor "objetivo" de atribución. Bien ha explicado López
Olaciregui que "esas circunstancias subjetivas no se limitan a ser exclusivamente el dolo o la culpa del autor. También son
circunstancias subjetivas las relativas a ser dueño o guardián de la cosa peligrosa de la cual el daño emanó, o ser titular de
los beneficios producidos por la actividad del dependiente dañador, o estar en mejor condición económica para soportar el
daño que fortuitamente se produjo, o el haberse enriquecido con el daño ajeno" (López Olaciregui, J. M., "Esencia y
fundamento de la responsabilidad civil", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, p. 962, núm. 107).
Esa "articulación mediante un juego conjunto" de los principios relevantes para elucidar el caso, que proponen Viehweg y
Wilburg, conduce sin duda a fundamentar sólidamente la responsabilidad de la demandada.
No se trata de acudir a una somera referencia a la culpa (art. 1109, Cód. Civil) o al riesgo (art. 1113, Cód. Civil),
comprendidos como principios autónomos y absolutos. Se impone profundizar el examen y efectuar esa articulación entre
los diversos criterios atributivos de responsabilidad.
El examen propuesto obliga necesariamente a admitir que las omisiones y acciones ilegítimas de la demandada, merecen
ser calificadas como culpables, en particular si se advierte la pasividad generadora de desprotección ante el riesgo
introducido con la formación de lagunas.
El resultado dañoso de los accidentes que me toca juzgar revela "ex ipsa natura rei" el peligro constituido por la ilegítima
acumulación de agua. Si a ello unimos el incumplimiento de las obligaciones de cercar, queda claramente configurada la
culpa de Cerámica Martín S. A. y sus directivos.
Ante la ponderación de la culpabilidad de la demandada es inevitable acudir al cartabón establecido por el art. 512 del
Cód. Civil: es menester exigir a la demandada la diligencia que corresponde, atendiendo a las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar.
Tal precisión conduce necesariamente a ponderar la experiencia internacional de Martín en la materia, que fue
expresamente alegada ante el suscripto desde el mismo reconocimiento judicial practicado a fs. 87/88 del pleito
promovido por María I. Carrizo y que ilustró exponiendo sobre las formas de explotación en San Pablo, Caracas, Madrid,
Alemania, etcétera.
Advertida la idoneidad técnica del presidente de la demandada se hace inadmisible la conducta asumida al respecto. A
mayor aptitud profesional y envergadura empresaria, mayor es el deber de obrar con cuidado y previsión. Esta no puede
consistir en la alegada reparación de un alambrado inidóneo y antirreglamentario, a la que aluden en detalle los testigos de
la demandada. Ante ellas se alza el buen sentido del testigo Martínez, de profesión botellero, quien dijo a fs. 204 del
expediente promovido por Carrizo "que el alambre falta porque lo roban, pero no es alambre para poner allí". Hubiera
sido menester sujetarse a las exigencias municipales respecto del cerco, "y aun superarlas si la seguridad de la explotación
encarada lo hacía necesario". La demandada sin embargo omitió cumplir con esas disposiciones, a pesar de la formación
de las peligrosas depresiones, también causada por su conducta ilegítima.
Hemos sostenido que es justo atribuir al obrar de la accionada el carácter de culpable. Ello se ratifica si advertimos la
errada estimación de los bienes en juego que dio sustento a sus criterios de explotación y cerramiento del predio. En
efecto, quien a fs. 88 de los autos "Carrizo, M. I. c. Cerámica Martín S. A." hasta admitía la posibilidad de comprar más
tierras para las supuestas tareas de drenaje, afirma mantener un alambrado de cinco hilos y resiste el cerramiento adecuado
de su actividad, concorde con las normas municipales y la seguridad de la explotación.
Tales criterios vienen a confirmar la observación de Guido Calabresi: "Nuestra sociedad no desea preservar la vida
humana a cualquier precio. En su sentido más amplio, la idea desagradable de que estamos dispuestos a destruir la vida
nos ha de resultar evidente". (Cuido Calabresi, "El coste de los accidentes", cap. 2, p. 35, Ed. Ariel, Barcelona, 1984).
En ese marco puede sugerirse que, junto a la culpa, se configura otro de los factores atributivos de responsabilidad
sugeridos por López Olaciregui: "el haberse enriquecido con el daño ajeno". En efecto, es inevitable observar que la falta
de drenaje del terreno y de instalación de un cerco adecuado han significado una reducción de los costos de explotación de
la cantera que, de admitirse la postura exonerativa de la demandada, sería soportado por las víctimas producidas por tal
situación. En igual medida crecerían sus ganancias.
X. Antes de ponderar los argumentos de la actora para declinar su responsabilidad debe insistirse en la gravedad de ésta en
un aspecto que no hemos mencionado aún.
Todas las invocaciones de Jesús Martín se extienden en explicar con todo detalle la permanente presencia de público en su
heredad. No deja de haber en ello cierta contradicción respecto de su reiterada negativa de que por el terreno se transite.
Tal negativa ha sido desmentida, por otra parte, por la testimonial traída por la accionante.
Lo cierto es que Martín sabía antes de la promoción del pleito, y también luego de los reiterados accidentes mortales que
se produjeron en las lagunas, que allí concurría gente: escolares, vecinos, y personas de toda edad. También sabía que iba
a bañarse.
A pesar de ello nula ha sido su actividad preventiva, y en mi primera intervención en esta causa encontré la propiedad sin
portón de entrada, con largos trechos sin alambrar, y ostentando apariencia de baldío. Tales extremos llevan a desdibujar
la eventual culpabilidad de las víctimas, y aún la "culpa in vigilando" de sus padres, que debe ser ponderada en el contexto
socio-económico al que pertenecen.
Nadie mejor calificado que el propio Martín para conocer los graves riesgos que significa introducirse a los pantanos
existentes en el terreno. No obstante no adoptó medida alguna de prevención. Las que invoca haber realizado son
"antirreglamentarias e inútiles".
Mantiene una curiosa concepción respecto de sus enfrentamientos con la gente del lugar. En las adyacencias del terreno
deben vivir varios miles de personas. Invoca sin embargo haber avisado a quienes concurrían que no lo hagan. ¿Supone
que eran siempre los mismos? ¿Aspiraba a que se transmitiese verbalmente su consigna? En tanto incumplía la obligación
de cercar. También se pretendía que la gente respetase su propiedad, y la reconociera como un recinto inaccesible a raíz de
la subsistencia de postes y de restos de alambrado. Ello a pesar de que se transitaba colectivamente por el terreno, como el
propio Martín luego de negar admite, con su propia descripción de la asistencia al lugar, que es corroborada
generosamente por todas las probanzas traídas al juicio.
Es que Martín parece haber adoptado respecto a sus vecinos la actitud que Vallet de Goytisolo atribuye a algunos
funcionarios y urbanistas, para quienes "el habitante acaba por ser un inoportuno, casi un adversario" (Juan Vallet de
Goytisolo, "Sociedad de masas y derecho", cap. X, "La gran ciudad como problema", núm. 142, "El urbanismo y la
planificación territorial", p. 583, Ed. Taurus, Madrid, 1968.
Es cierto que todo quien haya entrado parece transgredir el artículo 2516 del Código Civil. Pero si el propietario no adopta
medida alguna idónea, ni para cercar su propiedad, ni para indicar el peligro por él introducido en el ambiente, ni para
conferir a sus labores la mínima seguridad, debe entenderse que su obrar es virtualmente admisivo de la conducta
colectiva que lo agravia.
En ese contexto, y aun admitido que la víctima entró en el recinto a bañarse, debo atribuir la mayor proporción de
responsabilidad a la demandada. Coincido en este aspecto con el juicio formulado por la titular del Juzgado Nº 1 de este
Fuero y Departamento Judicial, doctora María C. Scarpati de Sosa, quien estimó en un caso análogo, acaecido en el
mismo lugar que debía atribuirse el 80 % de la responsabilidad a la demandada, y el 20 % deducirse en virtud de la
conjunción entre la culpa de la víctima y la culpa in vigilando de los progenitores. (Causa, "Gómez, Julio R. c. Cerámica
Martín y otro s/ daños y perjuicios", expediente núm. 22.719/84, J. Civ. y Com. Nº 1, registro 1098/85).
XI. Es que, igual que en este caso, se ahogó un joven en las lagunas de la demandada. En esta oportunidad que nos ocupa
el muerto fue un niño de 10 años, que ya desarrollaba actividades laborales, en un contexto socio-económico de indudable
modestia, pues juntaba chatarra. Mi distinguida colega evocó oportunamente el pensamiento de Jorge Mosset Iturraspe,
respecto de la crisis de los deberes de vigilancia y educación de los padres, hoy disminuidos o carentes en la eficacia de
antaño. ("Responsabilidad de los padres y la evolución del derecho de familia", Rev. LA LEY, t. 1979-B, p. 520).
Observó luego con razón la doctora Scarpati que la proletarización de la familia obliga al joven a salir a trabajar afuera.
En tanto la democratización de la autoridad paterna hace poco menos que imposible una vigilancia estrecha y celosa. En
ese contexto -agrega- "no se trata de desobligar a los padres, sino de adecuar a través de esta evidente transformación
familiar la dosis de responsabilidad que es imputable".
Debe añadirse en el mismo sentido la naturaleza del ambiente. "Zona urbana carenciada y marginal, coinciden en el lugar
las primeras casas de barrios modestos, realidad que a pesar de las objeciones de la demandada debe ser atendida. Se
carece de ámbitos de recreación propios de la ciudad, de las zonas urbanizadas. Aún se conservan hábitos de juego
semirrurales: pescar mojarritas, cazar pajaritos. También la necesidad de bañarse.
En ese medio la firma produce una profunda alteración, de cuyos efectos no se ocupa. Es la propia demandada la que
puede ponderar como nadie la peligrosidad de las lagunas. Sin embargo, nada idóneo hace para preservar a la población
del peligro que ella ha introducido. Ni siquiera respetar las exigencias de cercar adecuadamente el bien. Y ello subsiste ya
producidos varios hechos fatales, como subsistió al menos hasta la realización del reconocimiento judicial por el
suscripto.
XII. En ese marco debe juzgarse la conducta de las partes.
Como resulta de lo hasta aquí expuesto tengo por acreditada la muerte de Ricardo W. Altamirano, de 10 años de edad,
hijo de la reclamante, acaecida el 17 de febrero de 1984 y producida a raíz de asfixia por inmersión, cuando el niño se
bañaba en las lagunas existentes en el terreno de la demandada. Descarto la posibilidad de que la víctima estuviera
haciendo otra cosa en el terreno, pues opto por estar a lo declarado en el primer momento, a fs. 9, de la causa núm. 1394
del Tribunal de Menores Nº 3, Departamental, donde se precisó que el infortunio se produjo cuando el niño Altamirano se
había ido a bañar al lugar.
Ello resulta consecuencia inmediata de la conducta antijurídica y culpable de la demandada, que omitió drenar
debidamente el terreno, interrumpió el cauce del arroyo que atravesaba su propiedad, y omitió sus obligaciones de cercar
atendiendo a las prescripciones vigentes.
La demandada ha invocado expresamente que la cosa se utilizó contra su voluntad presunta, intentando introducir en su
favor el principio limitativo establecido por el art. 1113, último párr. del Cód. Civil.
Según expusimos, cabe considerar acreditada, la culpa de la demandada y en tal hipótesis se excluye este factor de
exoneración, limitado el régimen de atribución del daño instaurado por el art. 1113 del Cód. Civil.
No obstante corresponde subrayar que, como precisa Aída Kemelmajer de Carlucci, su procedencia requiere la oposición
al uso por parte del dueño o guardián. "No basta, dice, que el agente lo haya usado sin autorización o en ausencia del
responsable, sino que debe haber oposición, expresa o tácita. Mientras tal oposición no exista, subsiste la
responsabilidad". (La autora citada, Belluscio-Zannoni, "Código Civil ...", t. V, p. 571, nota del art. 1113).
Queda entonces claro la improcedencia de esa invocación. Hemos caracterizado a la culpa de la víctima a partir de la
carencia de cerco adecuado que impida el ingreso al bien. Hemos sostenido que es inadmisible aceptar que sea la
expresión válida de tal resistencia al ingreso a la cantera, la confrontación mantenida con algunos grupos invasores. La
demandada ha admitido, en el escrito de responde "haber fracasado en la prohibición del ingreso al campo de su
propiedad". Las amenazas que invoca para excusarse no autorizan ese fracaso, que proviene de la falta de empleo de los
recursos que estaba obligado a emplear, y que además hubieran evitado todo conflicto: cerramiento y desagüe del fundo.
La situación se mantuvo a pesar del conocimiento de los graves hechos sucedidos, por parte de Martín (ver fs. 197 pos. 34
causa, "Carrizo c. Cerámicas/ daños y perjuicios") quien -a tenor de sus propias expresiones- conocía el ingreso de público
y en especial de niños a resfrescarse en el pantano que había conformado en su propiedad. De tal modo, la absoluta
carencia de obras de desagüe, de cercos reglamentarios y adecuados, siquiera de carteles indicadores del peligro, parecen
configurar más bien que la supuesta oposición de Martín, no ha sido correctamente expresada, ni puede inferirse
tácitamente de su obrar, que revela más bien su transigencia con el ingreso al fundo.
Por todo lo expuesto, no encontramos válida la invocación que examinamos.
XIII. Nadie ha objetado la acción enderezada contra Cerámica Martín, S. A. quien ha reconocido ser propietaria y
poseedora del fundo donde acaecieron los sucesos que nos ocupan.
Se ha pretendido exonerar en cambio, a Jesús Martín, quien a fs. 44 expresó que "he tenido intervención como
consecuencia de su cargo de presidente de la referida sociedad y principal accionista, no habiendo tenido ninguna
intervención, ni siendo a título personal, guardador de la fracción y/ o cuidador de ella, soy un tercero patrimonialmente
extraño a los efectos del juicio".
La pretensión de Martín no puede acogerse. En efecto, su gestión personal al frente de la firma, de la que es, como admite,
principal accionista, es suficiente para responsabilizarlo por los graves hechos ocurridos bajo su inmediata dirección.
Se pretende disolver en la entidad que preside la responsabilidad por hechos y omisiones que le son directamente
imputables. También acudiremos aquí a la precisa síntesis de Aída Kemelmajer de Carlucci, distinguida jurista Guyana:
"La responsabilidad de las personas de existencia ideal, no excluye la que incumbe a los individuos que obran los hechos
imputables a ellas". (CNCiv., sala A, 30/XI/64, Rev. LA LEY, 118, p. 202). Añade que "la responsabilidad de los
directores, gerentes o representantes de las asociaciones o personas jurídicas, no debe considerarse supletoria sino
coexistente o complementaria de la de ellas "(CNFed., sala Contenciosoadministrativa 19/9/65, Rev. LA LEY, t. 121, p.
128). Idéntico ha sido el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sentencia del 20 de abril de 1945, Rev.
LA LEY, t. 40, P. 454; "La sanción impuesta a la sociedad como tal no excluye la imposición de las que corresponden a
los miembros de su personal por su responsabilidad". (Ver Belluscio Zannoni, "Código Civil...", t. I, p. 227).
XIV. También se ha dirigido la acción contra Cevic. S. A. Al respecto Martín ha admitido ser también presidente y
accionista de esta sociedad.
Se ha demostrado asimismo que en algunas oportunidades camiones de la demandada entraban en la planta de Cevic S.
A., que por otra parte se encuentra edificada en terrenos de Cerámica Martín S. A..
No obstante, ello no autoriza a responsabilizar a esa firma, de manera directa. Para operar lo que la doctrina anglosajona
denomina "disregard of legal entity", es necesario que "exista" abuso cuando con la ayuda de la persona jurídica se trata:
a) de burlar la ley, b) de quebrantar obligaciones contractuales o c) de perjudicar a terceros", "Realidad y apariencia en las
sociedades mercantiles"; ps. 241 y 242, Barcelona, 1958.
Tales impuestos no se configuran en el caso, pues se trata de sociedades diferentes, y no parece que su estructura se deba
otra cosa que a asegurar precisamente su objeto. En modo alguno puede entenderse que se trate de un empleo abusivo de
la forma societaria, ordenada a los fines rechazados por el ordenamiento.
Ello sin perjuicio de la eventual integración de un conjunto económico, que no ha sido objeto ni de invocación ni de
prueba, y que resulta ajeno a estos autos.
No obstante, a su hora corresponderá imponer las costas en el orden causado pues la apariencia suscitada por la vecindad,
por el tránsito de camiones e inclusive por el hecho de que Cevic, S. A. sea el vehículo de comunicación con la
demandada Cerámica Martín, S. A., que mantiene dependientes trabajando en la sede de la firma Cevic, S. A., a través de
la que se comunica con un aparato de radio, tal como ocurriera en oportunidad de realizarse la inspección ocular de fs.
87/88 de los autos, "Carrizo c. Cerámica s/ daños y perjuicios", cuando Martín fue informado de mi presencia en el lugar
desde la sede de Cevic, S. A., autorizaba demandar a esa firma.
XV. Determinada la responsabilidad de la demandada, será menester establecer la cuantía de la reparación. Nos
ocuparemos de determinar en primer lugar el reclamo en concepto de "valor vida".
He sostenido reiteradamente que en estos casos es menester exponer de manera explícita los criterios que han de conducir
a fijar la indemnización (ver al respecto nuestras sentencias dadas en las causas "Mastrángelo, M. L. c. Kaiser Aluminio,
S. A.", Rev. La Ley, t. 1982-C, 96, con nota de Jorge Guillermo Portela; "Fernández, Jorge E. y otras c. Municipalidad de
Morón", E. D., t. 108, p. 389, con nota de Roque Fortunato Garrido; y "Gómez, Ramona G. y otros c. Cardozo, L. A.", E.
D., diario del 7/XII/1984 y J. A. diario del 21/XI/84, con nota de Eduardo A. Zannoni).
También en las Primeras Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín, Provincia de Buenos
Aires en setiembre de 1984, se sostuvo, con amplia adhesión, la necesidad de "superar la situación revelada por la
ausencia de criterios regulares idóneos para fijar prestaciones semejantes en casos análogos. Tal situación suscita
perplejidad en litigantes y abogados y engendra una clara sensación de injusticia".
En dichas Jornadas se acordó que "las decisiones judiciales en materia de daños a las personas (muerte, lesiones,
incapacidades), deberán expresar concretamente como las variables relevantes tenidas en cuenta (edad, ingresos,
expectativas futuras, etc.), conducen a la determinación del resarcimiento. No basta la mera invocación a la prudencia,
arbitrio judicial, equidad o fórmulas análogas, que se acompañan con enunciados concretos en el sentido propuesto. Ello
porque toda sentencia debe constituir derivación razonada del derecho vigente, con arreglo a las circunstancias
comprobadas de la causa y en atención a que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya ha descalificado como
arbitrarias las sentencias que sólo enuncian genéricamente las pautas que afirman tener en cuenta, sin decir de qué modo
ellas conducen al resultado a que se arriba (ver J. A., diario del día 9/I/85).
Es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido reiteradamente en ese sentido: ver
Fallos, t. 301, p.472; t.302, p.195 (Rev. La Ley, t. 1979-C, p. 432; t. 1980-D, p. 29); t. 304, p. 578 y t. 305, p. 593.
En criterio análogo la Suprema Corte de Justicia Provincial ha dictado recientemente sentencia en la causa L. 34.885 el
día 17 de diciembre de 1985 en la que ordenó fijar una indemnización por accidente laboral "con arreglo a los elementos
objetivos que resulten de la causa y proporcionando los datos necesarios para que puedan reconstruirse las operaciones de
cálculos que se lleven a cabo". (Voto del doctor Salas en la aludida causa, "Díaz, Ramón R. c. Clarfix, S. A. s/ daños y
perjuicios").
Corresponderá dejar sentado que tal objetivación de criterios, no es estrictamente compatible con posturas anteriores de la
propia Suprema Corte, en anteriores composiciones, según las cuales se sostenía que la vida humana tiene valor en sí
mismo, que debe ser indemnizado al margen de toda prueba (ver causa, "Brandan, Horacio c. Bonifacio Hnos. ", Ac.
21.962; voto del doctor Ibarlucía -h.-, E.D., t. 72, p. 133; -Rev. La Ley, t. 1977-D, p. 435- y también los precedentes
publicados en A. y S. en 1965-III; p. 112; 1965-I1, p. 85 y 1962-II, p. 998).
La idea de "valor de la vida humana" fue introducida en la jurisprudencia, como ha explicado prolijamente Orgaz, para no
privar de resarcimiento a reclamantes que, en rigor de verdad, sólo habían padecido daño moral (ver Orgaz Alfredo, "El
daño resarcible", núm. 26, ps. 79/81, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967).
En el mismo sentido ha sostenido recientemente Borda que "después de la reforma de la ley 17.711, no se justifica ya que
la jurisprudencia que considera la vida humana un valor indemnizable en sí mismo. Lo que se indemniza, repito, es el
daño moral" (ver Borda, Guillermo A., "La vida ¿tiene por sí sola un valor económico resarcible?", E.D., t. 113, p. 1).
Por ello, entendemos que la noción en cuestión debe ser urgentemente superada, ya que tiene aptitud para justificar, sólo
en apariencia, soluciones en las que no se ha ponderado con el debido rigor el modo de indemnización de la muerte de
alguien. También distorsiona el punto de mira que no es el eventual valor de la vida del difunto, sino el daño que su
muerte ha causado al reclamante, cuestión por completo distinta.
Establecido el marco de juzgamiento del punto propuesto, a nuestra decisión se impone examinar el método sugerido por
la actora para establecer la indemnización.
Adelanto desde ya, que el mismo no es admisible. En primer lugar, fue desechado por el propio Vélez Sársfield, quien en
sus manuscritos había empleado la fórmula de Freitas, que había adoptado ese criterio en el art. 3643 del proyecto. Así fue
explicado por Orgaz en "La acción de indemnización en los casos de homicidio", J. A., 1944, IV, sec. doct., p. 10,
recogido luego en "Estudios de derecho civil", p. 78, Ed. Tea, Buenos Aires, 1948.
En el mismo sentido y manteniendo el criterio del codificador, recordó esa modificación, en favor de la fórmula de Voet y
Vinnius, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reciente fallo dado en la causa B. 439.XX., "Badiali, María R. c.
Gobierno nacional s/ daños y perjuicios", del 6 de mayo de 1986, consid. 44 (Rev. La Ley, t. 1987-A, p. 93).
El método indicado resulta insuficiente y rudimentario desde el punto de vista matemático, y efectúa una proyección
elemental, que por un lado, perjudica ostensiblemente al deudor, sobre todo si la expectativa de vida del reclamante o de
la víctima es prolongada, pues desdeña el valor de la capitalización anticipada de ingresos futuros, y por otro lado, no
pondera el eventual progreso del fallecido.
Interesa recordar que, según doctrina legal establecida por la Suprema Corte Provincial, se sostuvo que la sentencia que
niega todo valor a la vida humana o sea, a la pérdida sufrida -daño primario- y únicamente atiende a las consecuencias
derivadas de carácter material y de índole afectiva, quebranta los arts. 1078, 1075, 1084 y 1085 del Cód. Civil y la
doctrina legal del tribunal, correspondiendo su casación. Es menester señalar mi desacuerdo con esa doctrina en cuanto
admite el llamado "valor vida", ya que en ese tipo de casos no se indemniza el estricto valor económico que "per se",
podía corresponder o no al difunto, como sujeto de capacidad productiva o aptitudes o cualidades mensurables en dinero,
sino el daño de naturaleza económica que su desaparición ocasionó a los reclamantes, indudablemente distinto, del valor
intrínseco del occiso. Corresponde en cambio que me atenga a lo sostenido por la Corte en ese fallo cuando expresó que
"en caso de muerte de un hijo menor lo que debe resarcirse es el daño sufrido cierto, que corresponde a la esperanza, con
contenido económico que constituye, para una familia modesta, la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho
ilícito; ese resarcimiento cabe, sino a título de lucro cesante, por lo menos como la pérdida de una chance u oportunidad
de que en el futuro, de vivir el menor se hubiera concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico para sus
padres, esa pérdida de la chance o posibilidad, es un bien que puede calificarse de cierto y no de eventual" (ver "Brandan,
Horacio J. c. Bonifacio Hnos.", 20/10/76. E.D., t. 72, p. 129 -Rev. La Ley, t. 1979-D, p. 435-).
En la hipótesis que nos ocupa, la idea de chance queda superada en los hechos por la certeza de una ayuda actual brindada
por la víctima a los suyos (cf. declaraciones testimoniales de fs. 205/206 y 209 del juicio "Carrizo c. Cerámica s/ daños y
perjuicios").
De ella surge que Ricardo W. Altamirano tenía 10 años a la época del hecho, realizando las tareas que más adelante se
reseñarán.
Ello hará procedente el reclamo por daño patrimonial. No obstante luego fijaré el monto de la prestación resarcitoria.
XVI. También es procedente el reclamo en concepto de daño moral. He sostenido reiteradamente que tal prestación en ese
concepto tiene un carácter principalmente resarcitorio, ello no impide atender a la conducta del ofensor pues parece
evidente que cuanto mayor sea el reproche, mayor habrá de ser también el menoscabo a los sentimientos ofendidos y
afectados por el siniestro. Una desgracia casual, tiene menor aptitud perturbadora que un acto gravemente imprudente o
culpable.
Es necesario además mensurar en lo posible la objetiva virtualidad aflictiva del acto dañoso. No cabe duda que la pérdida
de un hijo configura una pérdida irreparable y una de las más graves penurias que pueden afectar a un ser humano. Esa
magnitud ha sido muy sagazmente ponderado por la doctora Scarpati de Sosa al dictar la sentencia ya aludida. Sostuvo allí
que "el desconsuelo insuperable que habilita la muerte de un hijo, no tiene equiparación alguna con otras menguas
afectivas. Sin dudarlo, tal vez estemos 'dispuestos' a la asunción de otras alternativas luctuosas, pero seguramente no lo
estamos para enfrentar el desgarramiento emocional que significa un hijo muerto. Así de alguna manera, la vida nos
prepara para asumir nuestra propia desaparición, la de nuestros amigos y nuestros padres, pero no está en el orden natural
del desenvolvimiento de los hechos, la muerte de nuestra descendencia". (Consid. 3º, apart. c de la sentencia dada el 26 de
diciembre de 1985 en la causa "Gómez, Julio R. c. Cerámica Martín y otros s/ daños y perjuicios", J. Civ. y Comercial Nº
1 del Dto. Jud. de Morón, reg. ing. 1098/85).
Si a la materialidad del hecho, gravemente aflictiva, para el reclamante, unimos la desaprensiva conducta de la demandada
especialmente reprochable en virtud de su ostensible disfuncionalidad y como exteriorización de una actitud
desconsiderada para la vida del prójimo y la conservación adecuada del medio ambiente, encontramos materia para una
rigurosa ponderación de tales extremos a la hora de fijar la condena.
XVII. Exteriorizados los criterios que conducen a fijar la condena, debo señalar algo más. Existe una arraigada anarquía
en el tratamiento del problema de fijación de indemnizaciones que sufraguen daños a la persona, compartido por los
países de derecho continental (ver nuestro trabajo "Juicio prudencial y razonamiento jurídico en las indemnizaciones por
daños a la persona". Prudencia Juris X, p. 54, notas 1/5).
En nuestro derecho adquiere peculiar gravedad, según se ha reconocido en las jornadas citadas en el consid. XIV.
Es que, como bien ha enseñado Max Weber "al juez que en una ocasión ha logrado aplicar en forma consciente y pública
como norma de decisión tal o cual máxima, le resulta difícil y a menudo casi imposible, si quiere escapar a toda sospecha
de parcialidad, negar la garantía de la coacción en otro caso de la misma índole". (Weber, Max, "Economía y sociedad", p.
517, 2ª ed., 4ª reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 1979).
Asimismo, Benjamín Cardozo subrayó la importancia de este aspecto: "Sería una gran injusticia decidir casos semejantes
según principios opuestos. Si un caso se decidió en mi contra ayer, cuando yo era demandado, buscaré la misma sentencia
hoy, que soy el demandante. Decidir en forma diferente haría surgir en mí un sentimiento de resentimiento y agravio en
mi pecho, sería una infracción material y moral de mis derechos. Todo el mundo siente la fuerza de este sentimiento
cuando dos casos son iguales" (Cardozo Benjamín, "La naturaleza de la función judicial", p. 21, Ed. Arayú, Buenos Aires,
1955).
No se tratará entonces de invocar someramente los arts. 1078, 1084, 1085 del Cód. Civil, sino de atender también a la
determinación que de ellos se haya hecho en asuntos semejantes.
Y en el caso, no puede omitirse el prudente juzgamiento de la cuestión por parte de la doctora Scarpati de Sosa que ha
establecido en la causa "Gómez, Julio R. c. Cerámica San Martín, S. A. s/ daños y perjuicios", ya citada, cifras plausibles.
En efecto, existe virtual identidad de circunstancias relevantes entre los reclamos deducidos por Julio R. Gómez y por
María I. Carrizo. Ambos fallecidos tenían la misma edad -16 años- y los dos trabajaban contribuyendo al sustento del
hogar, en las tareas propias de su edad y con expectativas similares.
Cabría alguna diferencia, en razón de la menor edad del niño Ricardo W. Altamirano, de sólo 10 años. En igualdad de las
restantes condiciones, una criatura de esa edad se encuentra más alejado del comienzo de sus actividades laborales, y por
ende es más remota en el tiempo la eventual asistencia económica que preste a los suyos.
Sin embargo en el caso, ya había comenzado a trabajar. A ello debe añadirse la peculiar situación de su madre. De acuerdo
con el interrogatorio efectuado por el suscripto en la audiencia de fs. 167 y vta. de los autos "Altamirano c. Cerámica s/
daños y perjuicios", se ha podido precisar que "todos los hijos de la actora, salvo el accidentado, están vivos. El fallecido
tenía 10 años. Estudiaba el tercer grado. Trabajaba con el carrito desde los 7 años. El hijo mayor tiene 21 años. Está en
Córdoba. No recibe ayuda económica de él. El menor tiene 4 años. Conviven con la dicente 5 hijos, que tienen 13, 11, 4 y
5 años. Aclara que el otro es el nenito que falleció. El que falleció habría cumplido 12 años el 7 de marzo. Hay dos hijas
casadas, mayores. Hay uno de 17 años en Moreno, con una tía, estudiando. La dicente es sola. trabaja en servicio
doméstico. Está sola desde que los chicos eran chiquitos. Trabajan los dos chicos más grandes que conviven con la
dicente, uno trabaja en construcción y el otro en una fábrica de vidrios. El difunto le daba todo el dinero que juntaba y no
se guardaba ni para un caramelo. No puedo precisar cuánto recaudaba por mes. No recibe auxilio económico de otros
familiares. Vive en terreno fiscal. Los chicos de 13 y 11 años van a la escuela y el de cinco también".
La descripción de la situación permite considerar que nos encontramos ante la hipótesis de la "mujer jefa del hogar". "En
los hogares urbanos la mujer jefa es el resultado de elevadas tasas de separación, divorcios y viudez y del patrón de
relaciones consensuales inestables. Diversos autores concuerdan en destacar el crecimiento del porcentaje de hogares
urbanos que caen bajo esta categoría durante las últimas décadas, aunque no se dispone de datos longitudinales que
incluyen los perfiles sociodemográficos de los hogares involucrados". Así explica el concepto Elizabeth Jelin en "La
mujer y el mercado de trabajo urbano", ps. 29/30, 2ª ed., Estudios Cede, Buenos Aires, 1978).
Añade luego la misma autora, que, "de la creciente, importancia numérica, los hogares encabezados por mujeres merecen
también atención debiendo a su asociación con la pobreza. Ello se explica pues, "resultan relevantes algunos aspectos
claves del potencial empleo de estas mujeres: ésta es una población femenina para la cual la necesidad de percibir un
ingreso es de vital importancia" (op.cit., ps. 30/32). En ese contexto se potencia el valor de la vida del hijo, y de su
prematuro auxilio. Como revela la relación del trabajo invocada, la actora en esos autos, labora en el sector informal de la
economía, sin cobertura asistencial y sujeta a las contingencias de ese mercado de trabajo, con la sola posibilidad de
auxilio de sus hijos menores. Ello permite equiparar la prestación indemnizatoria con la percibida por los padres de los
hijos muertos mayores que el suyo, en homenaje a sus mayores necesidades.
No descarto la confirmación de la hipótesis abonada por la testimonial, prestada a fs. 150 vta. y fs. 152 vta., respuestas a
la pregunta 15 del interrogatorio, a pesar de lo expresado a fs. 13 de la causa núm. 1394 del tribunal de Menores Nº 3,
pues una unión de hecho transitoria no excluye la configuración del caso descripto. Tampoco puede considerarse que la
persona allí aludida sea el padre del fallecido que solo tenía filiación materna.
Es redundante señalar que el examen prudencial que la ley exige como método para la determinación del "quantum"
resarcitorio impone atender tanto a las condiciones personales del occiso como a las necesidades del reclamante.
XVIII. La jueza a cargo del Juzgado Nº 1 fijó en la causa tramitada según expediente 22.719 de ese tribunal ya citada, la
suma de A 21.000 como monto indemnizatorio del daño patrimonial e igual importe en concepto de daño moral. Tales
sumas fueron establecidas en el mes de diciembre de 1985. Por tanto para su actualización es necesario efectuar la
siguiente operación.
Indec consumidor mayo 1986 131.398.425,3 / Indec consumidor dic. 1985 110.000.056,3 = 1,19
Según ese coeficiente el importe referido actualizado al 31 de mayo de 1986, asciende a A 25.085,14. Hemos dicho que
esa cifra configura un criterio indemnizatorio razonable para sufragar los daños causados. Es que en estos casos la
indemnización no tiene por objeto asegurar la inmutabilidad de la pobreza o la situación existente al momento del
accidente. Esa cifra es idónea para proporcionar un respaldo patrimonial a los demandantes, equitativo en el caso, pues
aun permitirá preservar al resto de sus hijos a los graves riesgos a los que están sometidos, en virtud a la vulnerabilidad
que resulta de la pobreza que los aqueja.
Baste señalar además, que toda proyección sobre la inversión de esa suma en condiciones que no conduzcan a su
aguamiento, arroja resultados sensiblemente inferiores al costo de la canasta familiar y a todo valor razonable que pueda
atribuirse a los trabajados que hacía el niño Altamirano para contribuir a las necesidades del hogar. Debe tenerse presente
que a fs. 151, se ha declarado que en valores de abril de 1985 Ricardo W. Altamirano, percibía de A 2 a A 3,50 y el
almuerzo. Ello actualizado al 31 de mayo de 1986, según Indec consumidor y empleando el coeficiente 2,34 fluctúa entre
4,70 y 8,20, lo que indica el enorme valor de su aporte económico. A ello hay que añadir la expectativa de crecimiento
futuro de sus ingresos. Todo ello, hace razonable el "quantum" indemnizatorio aludido, atendiendo como ya se anunció a
las necesidades de la reclamante y del núcleo familiar.
Establecer el daño moral en el mismo importe resulta equitativo, si atendemos a la grave mengua afectiva que significa la
muerte de un hijo, ya descripta más arriba y también al ponderar la ostensible desaprensión de la demandada.
Deben indemnizarse además los gastos de sepelio. A falta de prueba reputo razonable el monto reclamado, en Virtud de la
potestad que me confiere el art. 165 "in fine" del Cód. Procesal. Esos gastos fueron analizados en el mes de febrero de
1984 y ascendían a A 12. Acudimos por ello al siguiente cálculo:
Indec consumidor mayo 1986 131.398.425, 3 / Indec consumidor febrero 84 3.785.497 34,71 = 34,71
El importe originario de A 12, arroja un importe actualizado al 31 de mayo de 1986 de A 416,53. Admito la demanda por
este rubro hasta dicha suma.
XIX. En atención a lo enunciado la condena debería ascender a A 50.586,81. Corresponde efectuar la deducción que
resulta de la proporción de responsabilidad atribuida a la demandada, que sólo deberá entonces pagar el 80 % de la
liquidación que en definitiva resulte.
Por ello la condena ascenderá a la suma de A 40.469,45.
Ese importe deberá ajustarse desde el día 1 de junio de 1986 y hasta el último día del mes anterior al pago o depósito
disponible en autos, según Indec consumidor y devengará desde el hecho hasta el pago un interés del 6% anual.
XX. Cerámica Martín, S. A. y Jesús Martín deberán soportar "in solidum" la condena. También las costas del juicio toda
vez que han resultado vencidos. En cambio respecto de la acción intentada contra Cevic, S. A., las costas como se anunció
más arriba, se imponen en el orden causado.
XXI. En razón de lo expresado en el consid. VII, será menester adoptar las medidas de seguridad que la situación impone
en el marco de las facultades que me confiere el art. 289 del Cód. de Minería.
El mismo autoriza al juez "en caso de sobrevenir algún accidente que ocasione muerte, heridas o lesiones u otros daños" a
"adoptar las medidas necesarias para hacer desaparecer el peligro; Valiéndose al efecto del ingeniero o perito que exista
en el asiento minero. Sin perjuicio de ello, procederá a levantar información sumarias de los hechos y sus causas".
XXII. La competencia minera, en la Provincia de Buenos Aires, debe considerarse atribuida al juez civil y comercial.
Debe estarse a lo dispuesto por el art. 50 de la ley 5827 según el cual la justicia civil y comercial debe entender en todo
asunto de esa naturaleza, cuyo conocimiento no está expresamente atribuido a la justicia de paz.
Sin perjuicio de su autonomía dogmática el derecho minero, debe ser conceptuado como "legislación especial que ha
introducido modificaciones a los principios consagrados por el derecho civil" (Aftalión-García Olano y Vilanova,
"Introducción al derecho", p. 654,12 ed., Ed. A. Perrot, Buenos Aires, 1984).
Las cuestiones mineras han sido atendidas por juzgado en lo civil y comercial, según revelan los pocos precedentes que
existen en esta materia, en esta provincia. Por ejemplo en el fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires publicado en A. y
S., 1958-IV, p. 497 (Rev. La Ley, t. 96, p. 461), había intervenido en 1ª instancia el Juzgado Civil y Comercial de
Dolores. En cambio la Suprema Corte intervino originariamente cuando se trata de cuestiones contenciosoadministrativas,
contra resoluciones de la autoridad minera (A. y S., 1958-IV, p. 497).
Por tanto compete al suscripto adoptar las medidas que impone la situación que se ha comprobado en autos.
XXIII. Se ha demostrado que en las lagunas existentes a raíz de la actividad minera de la demandada se han producido, al
menos, 3 casos de asfixia por inmersión, siempre de menores de edad: Américo F. Vega, de 16 años y Ricardo W.
Altamirano de 10 años, en las causas resueltas en el día de la fecha por ante este juzgado a mi cargo, y Julio V. Gómez en
la causa núm. 22.719 del Juzgado Nº 1 ya citada. Las demás declaraciones prestadas en autos aluden de modo impreciso a
otros casos (Ver testimoniales de fs. 203 vta. y 205 vta. de la causa "Carrizo... " resuta. a la pregunta 21, fs. 229 y vta.,
pregunta 13, de la misma causa, y fs. 22(, pregunta 27, también de esos autos. En la causa "Altamirano ...... fs. 158).
También se ha demostrado que el demandado ha modificado el cauce del arroyo que atraviesa el fundo e interrumpido el
descenso natural de las aguas de lluvia sin asegurar, su drenaje. También aun ha omitido sus obligaciones de cercar el
inmueble en concordancia con las disposiciones municipales para la zona, y de acuerdo con las exigencias de la actividad
riesgosa realizadas en él.
XXIV. La situación descripta genera peligro para toda la comunidad, en particular para los menores domiciliados en la
zona adyacente al fundo del demandado, que tiene por causa y origen la actividad ilícita descripta, y que por ello repugna
a los principios estatuidos por los arts. 2513 y 2514 del Cód. Civil.
Se agravian así los "intereses difusos", que entre otras especies comprenden a los "intereses relacionados con la defensa de
la ecología o del medio ambiente, que buscan la preservación del equilibrio ecológico con múltiples manifestaciones:
combatir la polución, tutelar el paisaje, la flora, la fauna, el medio ambiente, el "desarrollo urbanístico", la utilización
ordenada del suelo, etc." (Augusto M. Morello, "La defensa de los intereses difusos", en "La justicia entre (los épocas", p.
213, Ed. Platense, La Plata, 1983).
En orden a la preservación de tales intereses, a raíz de menoscabos introducidos por la actividad minera, el art. 289 del
Cód. de Minería establece positivamente una instancia de preservación jurisdiccional oficiosa a cargo del "juez del
mineral o del más inmediato".
Esa potestad debe ser ejercida puntualmente dada la gravedad de los hechos comprobados en esta causa.
Ha explicado entre nosotros Gabriel Stiglitz que "se ha sostenido criteriosamente que la defensa a ultranza contra toda
forma de hostilidad sobre intereses colectivos o difusos, legitima la intervención jurisdiccional, incluso contra la actuación
de la Administración Pública. Específicamente, la preservación de la sanidad ambiental queda asegurarla al hombre
(individualmente como partícipe de formaciones sociales), aún frente a la actividad gubernamental, porque ésta no tiene el
poder de cumplir ni autorizar actividades susceptibles de llevar insalubridad al entorno natural, sin el empleo de las
cautelas aptas para eliminar tal peligro. Tales comportamientos quedan sujetos a verificación por parte del juez ordinario,
ya que la barrera que protege a la Administración en términos de 'defecto de jurisdicción', cede frente a hipótesis de un
obrar alejado de los propios poderes y fines de la actividad pública, que a la postre genera daños a la comunidad".
"Claro está que la exigencia de equilibrio institucional entre los roles de los diversos Poderes del Estado, lleva a resaltar el
ya aludido carácter supletorio de la intervención del juez, en materia sujetas a decisión administrativa".
"La actividad judicial no sustituye las elecciones políticas, sino cine promueve dinámicamente, tanto la implementación
de una disciplina legislativa, cuanto al desarrollo de una real atención por parte de la Administración Pública, respecto a
las situaciones que cobijan las más vitales expectativas del público". (Gabriel A. Stiglitz, "La responsabilidad civil, nuevas
formas y perspectivas", ps. 84, 85, Ed La Ley, 1984).
XXV. La tutela oficiosa de tales intereses está a cargo del suscripto por imperio del ya citado art. 289 del Cód. de Minería.
Así lo señala Morello "que mientras no se reconozca una especial e idónea actitud representativa aquellas entidades de
bien o interés público, a crearse para tutela de estos intereses los mismos pueden ser amparados, aun actuando de oficio el
órgano judicial, e inclusive el Ministerio Público" (Augusto M. Morello, "La defensa de los intereses difusos y el derecho
procesal", J. A., 1978-III, p. 321).
Es oportuno recordar que "el principio" "iura novit curia", no sólo autoriza sino obliga a los jueces a aplicar las normas de
orden público. Por tanto "el interés público ambiental puede y debe ser defendido por los agentes fiscales, y aun de oficio
por los jueces" ("El orden público ambiental" por Guillermo J. Cano, Rev. La Ley, t. 1979-A, p. 224). Entre tales normas
debe incluirse sin duda al art. 289 del Cód. de Minería.
En atención a lo que acaba de exponerse, deberá darse intervención al agente Fiscal y al Ministerio Pupilar a fin de que
tomen debida intervención en autos. En particular debe insistirse en el interés de los menores, que han resultado hasta
ahora prevalentemente afectados por los riesgos de la explotación minera del demandado.
La actuación oficiosa del juez, concebida por los autores citados en toda hipótesis, debe ser ejercida con más razón y sin
duda alguna, cuando al hacerlo los jueces cumplen con un deber impuesto por una norma positiva como el citado artículo
del Cód. de Minería.
XXVI. Es necesario insistir en señalar que las disposiones aquí adoptadas, pudieron aún ser impuestas inaudita parte, y
antes de la información sumaria que prevé el art. 289 aludido, en su último párrafo.
Ya sustanciada esta causa, ha existido una amplia controversia previa a la adopción de recaudos de seguridad, en las que
el demandado ha argüido y probado, los elementos que configuran la situación en examen, integrando las probanzas de la
actora, que vienen a demostrar una situación de grave peligro. Por ello se encuentra plenamente asegurado, su derecho de
defensa (art. 18, Constitución Nacional y arts. 9, 13, 14, 15 y concs, Constitución Provincial). Ver asimismo, voto del
doctor Alberto L. Sosa, en la causa "Celulosa Argentina, S. A. c. Municipalidad de Quilmes", consid. 8º.
XXVII. Tampoco podrá atribuirse arbitrariedad a esta decisión, en inoportuna invocación del principio de congruencia,
pues está claro que se trata de una facultad nacida de la ley, que el suscripto debe ejercer de oficio más allá de toda
petición de parte.
La misma, compromete el genuino derecho a la tutela jurisdiccional de los ciudadanos afectados, que incluye el puntual
ejercicio de las facultades oficiosas conferidas a los jueces. Bien ha dicho Jesús González Pérez que "para mantener la
justa paz comunal no basta con proclamar la exclusividad de la jurisdicción. No basta con prohibir y hasta castigar
penalmente el ejercicio de la autodefensa. La justa paz de la comunidad únicamente es posible en la "medida que el
Estado es capaz de crear instrumentos adecuados para satisfacer las pretensiones que ante el mismo se formulen. Pues si
los anhelos de justicia que lleva en lo más íntimo de su ser todo hombre, no encuentran satisfacción por los cauces
pacíficos instaurados por el Estado, por fuerte y brutal que sea la maquinaria represiva, será desbordada por aquella
búsqueda desesperada de la justicia" (Jesús González Pérez, "El derecho a la tutela jurisdiccional", ps. 21, 22; Ed. Civita,
Madrid, 1984).
Abdicar de potestades como las que aquí nos toca ejercer, importaría autorizar omisivamente el manifiesto
incumplimiento de expresas disposiciones legales, y mantener una situación de grave riesgo, que por otra parte, ha
generado en su contexto, graves conflictos que la propia demandada aduce, de insuficiente control por parte de la
autoridad policial.
XXVIII. El carácter subsidiario de la intervención jurisdiccional que tutela intereses difusos, no rige en el caso, pues
existe una potestad inmediatamente atribuida al suscripto por la disposición citada. No obstante corresponde subrayar la
pasividad de la autoridad minera y del Municipio de La Matanza, que no han ejercido su poder de policía, sobre la
actividad industrial del demandado, ni tampoco la preservación del curso de agua interrumpido por éste, ni exigido el
cumplimiento de las disposiciones sobre el cerramiento del fundo. Todo ello, a pesar de la trascendencia pública de este
tipo de problemas, que resulta de los recortes del diario Clarín traídos por la actora.
Sin perjuicio de las medidas que se ordenan será menester informarle sobre lo acaecido, a tenor de lo exigido por el art.
289, párr. 1º del Cód. de Minería reiteradamente citado.
XXIX. En cuanto a las medidas a adoptar ellas surgen de los dichos del propio demandado, quien ha asegurado desde el
mismo reconocimiento judicial practicado por el suscripto, a fs. 87/88 de la causa promovida por María L. Carrizo, que de
ese modo, es posible evacuar el agua del fundo en su totalidad, aludiendo al drenaje del terreno. Esas tareas resultan
obligatorias en virtud de lo dispuesto por los arts. 2635, 2642 y 2647 y 2644 del Cód. Civil o incluyen la restauración del
cauce del arroyo interrumpido por las labores realizadas.
A ello debe unirse, el cerramiento del terreno, con cerco y portón adecuados a las exigencias de la ordenanza 7354 de la
Municipalidad de La Matanza, y a las actividades realizadas en el inmueble, como indica el perito ingeniero Carranza a fs.
397 de su informe obrante en el expte. 23.205. Las tareas se realizarán dentro de los 90 días, bajo apercibimiento de
ordenar al municipio respectivo y al Ministerio de Obras Públicas que las realicen a costa de los accionados (arts. 629 y
630, Cód. Civil) y de clausura (art. 17, Cód. de Minería).
XXX. A los fines de la implementación inmediata de las medidas dispuestas en el marco del art. 289 del Cód. de Minería
se formará incidente por cuerda separada en el que se glosarán las sentencias de ambos juicios y las fotocopias de las
pericias efectuadas en autos por el agrimensor Abete y el ingeniero Carranza. Los oficios respectivos serán librados por
secretaría.
Por todo lo expuesto, fallo: 1) Haciendo lugar a la demanda y en consecuencia, condenando a Cerámica Martín, S. A. y a
Jesús Martín a pagar, "in solidum", la suma de A 40.469,45, con más el ajuste e intereses establecidos en el consid. 18,
con costas; 2) Rechazando la demanda interpuesta contra Cevic, S. A. e imponiendo al respecto las costas en el orden
causado; 3) los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados una vez practicada la liquidación (art. 51,
ley 8904); 4) intimando a Cerámica Martín, S. A. y a Jesús Martín a fin de que dentro de los 90 días de notificada la
presente restaure el cauce del arroyo que atravesaba el fundo y asegura el descenso de las aguas pluviales, y el drenaje de
las ya acumuladas, con sujeción a lo dispuesto a los arts. 2635, 2642, 2644 y 2647 del Cód. Civil, asimismo deberán
cercar la propiedad de acuerdo con las exigencias de la ordenanza municipal 7354 de la Municipalidad de La Matanza,
bajo apercibimiento de ordenar que el municipio respectivo y el Ministerio de Obras Públicas realicen esas tareas a su
costa; 5) deberán remitirse copias de esta sentencia a la Municipalidad de La Matanza y al Ministerio de Economía a fin
de que confieran intervención a la autoridad administrativa con competencia minera; 6) a fines de ejecutar las medidas
adoptadas en el marco del art. 289 del Cód. de Minería, deberá formarse incidente por cuerda separada, en el que se dará
intervención al asesor de incapaces y al Ministerio Fiscal. - Héctor P. Iribarne. (Sec.: Patricia R. Ayale).
2ª Instancia. - Morón, febrero 5 de 1987.
1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión. - El doctor Rodríguez dijo:
I. El decisorio de fs. 251/271 acogió favorablemente la demanda por daños y perjuicios contra Cerámica Martín S. A. y su
director Jesús Martín, condenándolos por la suma que indica y accesorias en concepto de daños y perjuicios
extracontractuales; impone costas, difiere regulación de honorarios y ordena medidas tutelares en función de los intereses
difusos de los cuales forma incidencia por separado la que, por disposición de esta Cámara es acollarada al principal.
Desestima la demanda, en cambio, contra la demanda Cevic, S. A.
II. Contra dicho pronunciamiento interpone recurso de apelación la parte demandada a fs. 279, recurso que es concedido
libremente a fs. 279 vta., sustentado con la expresión de agravios de fs. 287/319 y que es contestada por la contraria a fs.
322/338.
Consentido el auto de fs. 341 quedan estos actuados en condiciones de dictar sentencia definitiva de segunda instancia
(arts. 133 y 263, Cód. Procesal) y a ello me avoco.
III. El problema de la culpa. Es suficiente la queja (arts. 260 y 261, Cód. Procesal), por lo que me expido sobre el fondo.
En el aspecto sustancial el juez de grado estima, en lo principal, la demanda por daños y perjuicios extracontractuales con
fundamento en el art. 1113 del Cód. Civil.
Desde ya adelanto mi opinión en el sentido de que ha existido "concurrencia de culpas" en el presente caso, en una
proporción exactamente igual para cada uno de los protagonistas del hecho. Tanta culpa le asiste al menor que entra en
una propiedad privada e intenta jugar a la pelota, cazar pajaritos o bañarse, como al guardián que no adopta las medidas
mínimas de vigilancia que la cosa misma requiere.
Es de señalar, en forma liminar, que deviene indiscutible el carácter riesgoso de la cosa en los términos del art. 1113, párr.
2º apart. 2º del Cód. Civil. El carácter inerte de la cosa, como lo he sostenido en otras oportunidades, no impide rotular a
la cosa como viciosa o riesgosa ya que no existen "ab initio" cosas con riesgo patente o latente, o que puedan establecerse
como riesgosas "per se". Muchas veces la cosa aun la inerte, demuestra su peligrosidad por el "indebido uso que se hace
de la misma, por potenciación de los riesgos" que se derivan de una inadecuada vigilancia o elección de los medios para
evitar la utilización de la cosa aun contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián de la misma. En este sentido
y aunque luego deba volver sobre este tema no es suficiente señalar que la cosa es de propiedad privada y que fue
utilizada sin autorización y contra voluntad "si no se adoptan las medidas para que el uso no pueda realizarse", para evitar
los accidentes derivados del propio azar o incluso el descuido y la inadvertencia de quienes puedan accidentalmente
transitar los lugares que pueden generar riesgo, máxime si se trata de menores.
La demandada Cerámica Martín, S. A. se dedica a la explotación minera y para ello realiza ingente extracción de tierra
arcillosa en una típica explotación a "ciclo abierto". En los agujeros, depresiones, y hondonadas formadas por la
explotación se acumula el agua pluvial formando "lagunas artificiales" por falta de un adecuado drenaje. Estas lagunas
pueden llegar a tener una profundidad cercana a los 5 metros, lo que sumado a la naturaleza cenagosa del terreno
inundado, hace que sea muy factible la producción de accidentes fatales. Tan es así que a fs. 123, de esta causa, la policía
informa cinco hechos, a saber:
1) 22/11/82, víctima menor Julio V. Gómez, argentino, 16 años, sumario intervención doctor Trezza, Morón, elevado el
23/11/82, nota 573.
2) 25/12/82, víctima menor Francisco Vera, argentino, 16 años, sumario intervención doctor Trezza, Morón, elevado
30/12/82, nota 388.
3) 1/1/84, víctima menor Rodolfo E. Ferreyra, argentino, 16 años, sumario intervención doctora Madariaga, Morón,
elevado el 14/1/84, nota núm. 16.
4) 17/2/84, víctima menor Ricardo W. Altamirano, argentino 10 años, sumario intervención doctor Raffo, Morón, elevado
con fecha 26/2/84 mediante nota 149.
5) José Silva, víctima, argentino, 61 años, ocurrido el 10/7/84, intervención doctor Radaelli, Morón, elevado con fecha
18/7/84 mediante nota 149.
En la causa: "Carrizo, María I. y otro c. Cerámica Martín, S. A., Cevic, S. A. y Jesús Martín s/ daños y perjuicios" que
tengo a la vista obra pericia de agrimensor, de la cual surgen los siguientes hechos técnicos:
a) El predio "no se encuentra en zona calificada como rural", sino que se trata de zona de área complementaria de las
zonas urbanas (A. C.) según ordenanzas Municipales.
b) El cercado perimetral debe estar realizado conforme ordenanza 7354/80 y su norma reglamentaria anexo II que
establece para toda el área del municipio un cerramiento sobre línea municipal (calle de tierra) de "0,40 metros de
mampostería con más 1,60 mts. de alambre tejido con los tensores correspondientes".
c) El cercado del campo, donde se produjeron los sucesos, "no cumple con los recaudos municipales".
d) La cota del terreno donde ocurrió el accidente es de "4,61 metros" por debajo de la cota de la calle Estanislao del
Campo.
e) El lugar donde ocurrió el accidente "no es un bañado natural" sino que son depresiones formadas por la tarea de
excavación que se realiza en el predio.
f) En el tramo perimetral "hay diversos lugares sin alambradas".
g) La fotografía aérea de fs. 274 hace que se verifiquen, a simple vista, "caminos donde circulan los transeúntes por el
campo en cuestión".
Esta pericia no fue impugnada por la demandada y no encuentro motivo alguno para apartarme de sus conclusiones (art.
474, Cód. Procesal), con la aclaración de que se refiere a la misma cosa que se ocasionara los diversos accidentes.
También en la citada causa, que tengo a la vista, hay pericia de ingeniero civil a fs. 396/397 de la que surge el carácter A
C del inmueble y su "no clasificación en la zona rural". Esta pericia es muy clara en el sentido de indicar la falta absoluta
de medidas de seguridad por parte del dueño o guardián de la cosa. Dice el experto: "Con respecto a las medidas que ha
tomado el propietario para impedir la entrada de intrusos en este predio de 18 hectáreas, se informa que 'se consideran
precarias e insuficientes', con respecto a los cercados y advertencias. Es así que en el frente entre la calle Estanislao del
Campo, donde se encuentra concentrada la mayor cantidad de viviendas del Barrio Central, cuenta con un cercado
formado por cinco hileras de alambre de púas, 'estando cortadas en algunos sectores', sostenidos por postes de 1,40 metros
de altura, con escuadría de 12 cm. por 12 cm., separados cada 6 metros. 'Este cercado no impide el paso de personas
separando los alambres'. La misma situación presentan los alambrados de las otras costas del terreno, siendo común en
todos la falta de tensores y la existencia de separadores en forma espaciada ...".
Al contestar la impugnación de pericia a fs. 402/403 y fs. 452/453 reitera el experto su dictamen acerca de la insuficiencia
de las medidas de seguridad, la falta de vigilancia y la zonificación AC del predio, con argumentos de los cuales no puedo
apartarme sin violentar las reglas de la lógica y las máximas de experiencia que informan el sistema de la sana crítica (art.
474, Cód. Procesal). A fs. 312 y ante una nueva impugnación el perito ratifica su dictamen.
El reconocimiento judicial de fs. 87 vta./ 88 con participación del codemandado Jesús Martín, en causa que tengo a la
vista, es una admisión expresa acerca de la falta de medidas de seguridad y un catálogo de todo lo que se podría hacer
para mejorar y prevenir los accidentes pero que no se hace.
En ese reconocimiento se establece: 1) "que el acceso se encuentra libre y que en algún momento hubo una tranquera"; 2)
"que se colocaron postes con alambres de púas que "sólo subsisten en parte"; 3) "que hubo carteles" con la sigla
"prohibido pasar" "pero que fueron sustraídos o destruidos", 4) que se podría placer un canal de desagüe "pero que no esta
trecho"; 5) que trató que no se metieran intrusos "pero no pudo hacerlo".
A fs. 124 se establece la autorización de Cerámica Martín S. A. y CEVIC para proceder a la explotación minera. A fs. 142
obra la autorización municipal según informe que se anexa.
A fs. 150 el testigo Pérez corrobora la falta de alambradas. La testigo Franco, a fs. 152, indica la existencia de caminos
dentro del predio.
Muy tibia resulta en cambio la declaración de los testigos de la demandada para soslayar responsabilidades. Así Musante
indica que mientras estaba corla topadora lo corrieron con "gomeras" hasta que le rompieron el vidrio de la máquina (poco
creíble si se tiene en cuenta lo que es una topadora). Luego se refiere a una "jineteada" para vigilar y a medidas de
prevención poco precisas, las que justamente y dada su imprecisión provocaron accidentes como el que se ventila ante
estos estrados.
Son también poco precisas las declaraciones de Cichelli quien relata que se tomaron una serie de medidas de seguridad,
pero que no impidieron que la gente se bañe, cacen pajaritos, etcétera.
Norberto Portela, a fs. 273/274 es impreciso y habla de que se dio parte a la policía para evitar la entrada de intrusos.
El detallado análisis de la restante prueba no resulta relevante, pues de la merituada surge sin hesitar que ha habido culpa
del dueño o guardián de la cosa, aun excediendo los límites del art. 1113 del Cód. Civil y pasando a una imputación de
responsabilidad subjetiva.
Dispone el art. 2311 del Cód. Civil que se llaman cosas los objetos materiales susceptibles de tener valor. Dentro de este
concepto entra la cosa inmueble que ocasionó el accidente de autos. El art. 1113 del Cód. Civil resulta aplicable en virtud
de que se ha demostrado el riesgo o vicio de la cosa. Las cosas inertes, como dije, pueden ser riesgosas cuando por la falta
de medidas de prevención o de vigilancia se acentúen los factores de peligro.
La codemandada recurrente se beneficia con la actividad que despliega, en dicha actividad realiza excavaciones y
movimientos de suelos para extracción de la arcilla que son de su utilidad y conveniencia. por tanto debe extremar las
medidas para evitar perjuicios a terceros, debiendo ser responsable por los daños que irroga.
Justamente fue la revolución industrial una de las causas de la crisis del derecho privado. El uso de la maquina de vapor
llevó al ferrocarril y al progreso material (ver mi "Acción civil en accidentes de trabajo", t. I, p. 30, núm. 3). Pero ese uso
de la máquina que llevó a la explotación desenfrenada del siglo XIX, que trajo evolución social, también significa "asumir
los riesgos de la explotación".
Debió la demandada adoptar las medidas de seguridad que le eran inherentes para evitar la utilización de las "lagunas
artificiales", profundas y riesgosas; no debió contentarse con una mera actitud retórica de indicar que se vigilaba o se
colocaban alambradas. Había medidas concretas que estaba obligado a tomar conforme las ordenanzas municipales y su
omisión la torna responsable.
Pero, también es responsable la víctima, pues ha habido clara culpa en la misma en los términos de la eximente del art.
1113, aparta 2º, párr. 2º del Cód. Civil. En efecto, en la demanda se dice que el menor Altamirano estaba jugando a la
pelota en el campo en cuestión y al escapársele la misma y tratar de conseguirla cae la víctima a la laguna.
Tal versión no se compadece con la realidad, algunos testigos dicen que el menor fue a cazar pajaritos pero lo cierto y
concreto es que se estaba bañando en la propiedad de la codemandada. La declaración de Ruiz de fs. 9 de la causa incoada
por el tribunal de Menores, que luce por cuerda, en fotocopia, es decisiva en el sentido de acreditar que el menor se fue a
bañar. Los menores se hacían los "ahogaditos" hasta que se ahogaron en serio.
Mientras tanto la progenitora ni siquiera sabía donde estaba su hijo. Si es imprudente quien explota una tosquera, sin cerco
perimetral y sin cuidado, tan imprudente es quien deja bañar a su hijo en una laguna artificial (teniendo el menor 10 años),
ya que no se pueden ignorar los riesgos e imprudencia enormes que trasuntan tal actitud.
El ejercicio de la patria potestad importa el cumplimiento de una serie de obligaciones que no han sido ejercidas
adecuadamente por quien detentaba el ejercicio de la misma (arts. 264 y sigtes., Cód. Civil). Si los padres responden por
los daños causados por su hijos menores (art. 1114, Cód. Civil), con fundamento en su falta de vigilancia también deben
cargar con la responsabilidad que su falta de custodia provoque.
En consecuencia hay una culpa compartida que meritúo en un 50 % para cada uno de los intervinientes en el suceso. A
este respecto dice Kemelmajer de Carlucci que "Cabe señalar que las víctimas más frecuentes son niños de escasa edad,
por lo que generalmente concurre una culpa de los padres, que en algunos casos exluye la del propietario del natatorio que
acredita haber asumido todas las diligencias debidas" ("Código Civil", dirigido por Belluscio, t. 5, p. 533; ver fallo en
J.A., t. 1977-II, p. 294, connota de Jorge Mosset de Iturraspe).
Por supuesto que en la presente "litis" no se puede argüir la exención de responsabilidad con fundamento en haber usado
la cosa contra la voluntad expresa del dueño o guardián, ya que quien tenía la guarda no adoptó las medidas mínimas
como para manifestar esa voluntad ni rodeó a la cosa de las elementales medidas de seguridad que hubieran prevenido el
evento.
En consecuencia, 50 % a la codemandada y 50 % a la progenitora, en este sentido se revoca el fallo apelado.
En cuanto al hecho de que un tercero extraño pueda invadir la propiedad privada, esgrimido por el apelante, debo acotar
que esa invasión fue tolerada o consentida a pesar de "los esfuerzos" en probar lo contrario. Asimismo, el derecho de
propiedad no tiene el alcance de absoluto que revestía para la concepción del siglo XIX, es un concepto relativo que tiene
en mira el interés social. Si la cosa está descuidada, si permito la invasión, si los mecanismos de seguridad son fácilmente
obviables, si el inmueble riesgoso y potencio los riesgos con mi explotación, que por otra parte me beneficia, sería una
conducta antifuncional (art. 1071, Cód. Civil) ampararse en ese derecho de propiedad para convertir la misma en una
trampa y causa de peligros y muertes para la comunidad toda. Sería como permitir la electrificación de muros para
impedir los robos con olvido del individuo que puede apoyarse accidentalmente en la pared o del menor que está jugando
contra ella.
Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución Nacional revisten
el carácter de absoluto, un derecho ilimitado sería irme concepción antisocial, reglamentar un derecho es limitarlo es
hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última. No
siendo posible prever ni establecer todas las limitaciones a que sería menester subordinarlos para hacerlos adaptables a la
vida de relación ha confiarlo al Poder Legislativo la misión de reglamentar su ejercicio poniendo al mismo tiempo un
límite a esa facultad reguladora (CSN, Fallos, t. 136, p. 170). Si allá por 1923 la Corte Suprema validaba las primeras
leyes de excepción en materia de locaciones, a las que seguirían después muchas otras hasta culminar en las leyes de
normalización y la actual ley de alquileres, no vemos cómo pueda darse al derecho de propiedad un alcance tan absoluto
"que impida un control sobre su ejercicio abusivo".
El derecho subjetivo -según Nouaros- es un prerrogativa reconocida por el orden jurídico al individuo, en tanto persona y
miembro de la comunidad, con la finalidad de desplegar una actividad útil a sí mismo y al bien común. Ya no es un poder
atribuido a una voluntad ni un interés jurídicamente protegido, es una prerrogativa que tiene: en mira al individuo y a la
sociedad.
IV. El monto de los daños. Desde luego resulta lógico que todas las sumas por las que prospera la demanda deben
reducirse al 50 % establecido, con fundamento en la concurrencia de culpas.
Sin perjuicio de ello, la recurrente cuestiona el monto que se asigna para las diversas reparaciones. Entiendo que respecto
de los montos que fija el sentenciante y a pesar de la extensión de la expresión de agravios la misma no constituye la
crítica concreta y razonada de la sentencia que exige la ley ritual por lo que "no resulta suficiente el recurso" (arts. 260 y
261, Cód. Procesal).
El Superior Tribunal de este Estado tiene bien dicho que no es posible dar argumentos que expliquen la determinación de
la deserción, porque ello sería demostrar la suficiencia del recurso. Sin embargo, aprecio que debo indicar, tal y cual lo
recepta la ley 22.434, las razones por las que no considero suficiente el recurso y en qué no se ha criticado el
pronunciamiento del a quo.
Como bien dice Jorge W. Peyrano conviene sacar a la luz (porque a veces permanecen en la sombra como si fueran un
secreto propio de pontífices romanos...) algunas otras reglas que se. tienen en cuenta en esta materia ("Del sentido común
y de la suficiencia del escrito de expresión de agravios", diario de Rev. LA LEY, t. 1936-E, p. 341.
El hoy quejoso se introduce en discrepancias subjetivas con el criterio del juzgador, no concreta el porqué de las pautas y
su equivocación. Es decir, no establece "la medida de la equivocación" contra una sentencia que indica "concretamente las
pautas" que ha tenido en cuenta para fijar las sumas y que "explica los procedimientos matemáticos para la indexación",
de tal suerte el recurso es insuficiente.
V. Responsabilidad del codemandado Jesús Martín. Tampoco resulta suficiente la crítica con relación a la responsabilidad
personal dictada contra el codemandado Jesús Martín, con fundamento en el art. 43 del Cód. Civil y arts. 59 y 274 del
Cód. de Comercio.
Se ha limitado la expresión de agravios a manifestar una mera discrepancia subjetiva con el criterio del juzgador. Cabe
pues desestimar por insuficiente este agravio (arts. 260 y 261, Cód. Procesal).
VI. El problema de los intereses difusos. En los capítulos XX a XXIX el sentenciante asume la protección de los intereses
difusos, en un fallo ponderable donde hace gala de la versación a que me tiene acostumbrado.
Pero es indudable que esta defensa de los intereses difusos no puede desembocar en el olvido de ciertos principios
procesales que derivarían en una confusión de conceptos.
Enrolado, como estoy, en la moderna ola del derecho procesal participo por supuesto de la teoría de los intereses difusos
tan brillantemente explicitada en nuestro derecho por el profesor Augusto M. Morello y otros destacadísimos integrantes
de su escuela.
Los intereses de una comunidad toda, de una Nación, de varias naciones, la lucha contra los desastres ecológicos con
sucesos tan lamentables como el de Chernobil son un sentir constante de las nuevas Escuelas del Derecho Procesal.
Como las teorías de Anzilotti en materia de ejecución de sentencia extranjera han sucumbido en manos de la tercera
escuela, con exponentes como Mauro Cappelletti, también el viejo concepto de parte del maestro Chiovenda ha sufrido el
desbaste de los nuevos vientos del derecho procesal.
Parte, en el sentir chioventiano, es el que pretende en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuación de una
norma legal y aquel frente a quien dicha actuación es exigida. Hoy se habla de la legitimación de comunidades grupos, de
los representantes del pueblo, donde la legitimación no es de uno ni de ninguno, sino de todos.
Fundamenta el juez de grado su decisión en el art. 289 del Cód. de Minería que expresa: "En caso de sobrevenir algún
accidente que ocasione muertos, heridas o lesiones y otros daños, los dueños, directores o encargados de las minas darán
aviso al juez del mineral o al más inmediato, quien lo transmitirá sin dilación a la autoridad minera. Desde el momento en
que el juez adquiera conocimiento del suceso, adoptará las medidas necesarias para hacer desaparecer todo peligro;
valiéndose al efecto del ingeniero o perito que exista en el asiento minero. Sin perjuicio de esas medidas, procederá a
levantar información sumaria de los hechos y de sus causas".
Es de toda evidencia que el artículo mencionado se refiere a accidentes motivados en la explotación de la mina, como ser
una explosión de gas "grisú", donde no se puede dejar librado al concesionario la forma de explotación cuando ella es
nociva para quienes trabajan.
En esta causa el accidente no se produce a propósito de la explotación minera sino como consecuencia de faltas de
previsiones en los cercados perimetrales y de donde la legitimación administrativa corresponde al municipio, en ejercicio
de su poder de policía que es indelegable.
Las medidas adoptadas por el juez, sin legitimación al respecto, vulnerarán el principio de congruencia (art. 163, inc. 6º,
Cód. Procesal) y la garantía de la defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional). Esa garantía que tiene su nacimiento
en el art. 29 de la Carta Magna de 1215 cuando expresa: "Ningún hombre libre será detenido, preso, desterrado o
desposeído de sus bienes de cualquier manera que sea sino en virtud de sentencia de sus iguales según las leyes del
Reino". Y que se siguió en la extensa reglamentación de los Fueros Aragoneses.
La misión de los jueces, la más importante, es la de garantizar el "due process of law" y aun cuando se considere justo el
actuar de oficio y loables los propósitos no se puede mellar el derecho de defensa pues con ello se condenaría a la
sociedad a las oscuras sombras de la opresión, a la pérdida de su libertad, a perder su alma sin contrapartida necesaria.
Si nadie ha pedido las medidas la sentencia deviene "ultra petitia" y corresponde anular parcialmente todas las partes del
fallo que se refieran al tema, es decir los puntos 4º, 5º y 6º del decisorio al igual que los números XX a XXIX de los
considerandos (art. 253, Cód. Procesal).
He dicho en varias oportunidades que es posible la nulidad parcial del fallo cuando no se afectan otras partes del decisorio
que resultan separables. Asimismo, esta nulidad parcial es posible dada la plenitud de los poderes de la alzada.
VII. Notificación a la Municipalidad de la sentencia. Sin embargo y una vez ejecutoriado este pronunciamiento deberá
notificarse a la municipalidad correspondiente de la sentencia firmo a los fines que estime menester para el ejercicio
adecuado de su indelegable Poder de Policía y acabado cumplimiento de las ordenanzas dictadas a ese efecto. Ello en base
a que se advierten presumibles infracciones que pueden tornar indispensable la actividad administrativa y la prevención de
futuros accidentes con la tutela que el municipio debe realizar en cuanto a quienes habitan en el mismo y son afectados
por la negligencia en las medidas relacionadas con los inmuebles.
VIII. Testado de frases o palabras. Al replicar la expresión de agravios la actora pretende el testado de palabras utilizadas
por el recurrente por considerarlas injuriosas.
Ante todo debo aclarar que "la expresión está dirigida a la Cámara y no a las partes" o al juez de primera instancia. Luego,
no surge que las palabras utilizadas hayan excedido los lógicos términos de una crítica.
Por ello cabe desestimar este pedido de la parte actora.
IX. Reserva del caso federal. Debe tenerse presente la reserva del caso federal y planteo de la cuestión federal establecido
en la expresión de agravios a fs. 319/319 vuelta.
Por lo expuesto, voto por la negativa.
El doctor Venini dijo:
I. La actora en su postulación inicial, describió el predio, indicando la falta de cercos, de elementos indicadores, de
vigilancia, pese a que las firmas Cevic, S. A. y Cerámica Martín, S. A., desarrollan tareas que toman a aquella extensión
de terreno sumamente peligrosa. Consigna que debido a los trabajos aludidos, en los pozos y depresiones que quedan, de
resultas de las excavaciones, se originan lagunas de gran extensión y profundidad, todo lo cual revela la negligencia de los
responsables máximo ante la "seguidilla" de accidentes luctuosos ocurridos, muchos de ellos mortales. Relata también que
el menor se encontraba jugando a la pelota con otros niños de su edad cuando de repente aquélla cayó dentro de la laguna,
introduciéndose el niño, perdiendo pie cayendo en el lugar más profundo, muriendo por asfixia. Precisa que Jesús Martín
conoce perfectamente los gravísimos riesgos y/o vicios creados en el predio como consecuencia de una explotación
irracional sin embargo, y a pesar de conocer los luctuosos hechos y de tener a su alcance los medios para solucionar la
situación, nada ha hecho al respecto evidenciando una gravísima negligencia, en cuanto a sus funciones directivas en
ambas empresas.
A su turno Cerámica Martín S. A., alude al ingreso ilegal del menor, advirtiendo que la fracción no tiene vías obligatorias
ni alternativas para el paso de personas, estando debidamente alambrado con alambre de púas de cinco hilos, habiendo
colocado postes de cemento, encontrándose dentro del predio una casa quinta en la que en la actualidad vive un cuidador
encargado de la vigilancia y de evitar su desmantelamiento por los predadores y cirujas de la zona.
Existen carteles señalando la prohibición de ingresar, debiendo reponer constantemente los alambrados por ser robados
durante las horas de la noche. En días sábados y domingos, muchas personas con su familia invaden el lugar, en verano,
sin respetar las prohibiciones y límites alambrados, que indican que se trata de un inmueble privado. Durante los días
hábiles, muchos menores y mayores desocupados invaden el lugar con los más diversos fines, apareciendo en el lugar
cadáveres de cirujas, de personas asesinadas en otros lugares y luego arrojadas al interior de alguna hondonada, no
habiendo alcanzado resultados positivos las peticiones a la policía.
Expresa que no ha tenido éxito en la prohibición de ingreso al campo de su propiedad, por haber sido amenazadas y
amedrentadas todas las personas que puso para vigilancia, tanto el encargado de ello que vive en el interior de la casa
quinta, como el maquinista que opera con la máquina excavadora para la extracción de arcilla, como los camioneros que
en forma continua retiran arcilla, procuran impedir el ingreso de los intrusos, más, han debido en muchas ocasiones que
desistir de esa actitud por haber recibido reiteradas amenazas de patotas.
Dice que en largos sectores está el alambre de púas y donde falta ha sido robado, lo que surge de la inspección ocular
realizada en el juicio "carrizo, María I. c. Cerámica Martín s/ daños y perjuicios".
II. En definitiva entiendo que el caso podría perfectamente dilucidarse a través de los escritos de la demanda y responde,
ya que han quedado reconocidos en ellos los hechos que han conformado el marco de situación en cuyo contexto acaeció
el accidente.
En realidad ni en la demanda, ni tampoco en la contestación a que estoy aludiendo, se alude a la existencia de un río, tan
solo se menciona en el mentado escrito de responde de Cerámica Martín, S. A. que: "se ha verificado la existencia de un
arroyito o canal natural que trae agua fuera del terreno".
De manera entonces que sujetándome a los términos de "litis", tal como han sido expuestos en los escritos que estoy
precisando, deben analizarse los hechos integrativos del continente litigioso, sin poder introducirme en otros no
computados ni tenidos en cuenta por los integrantes de la relación procesal.
"La causa pretendi es el hecho constitutivo de la acción pues ésta se individualiza por el hecho y no por la norma
abstracta... debiendo el escrito de demanda, en virtud del principio de sustanciación tal como lo dispone el art. 330, inc. 4º
del Cód. Procesal, contener 'los hechos en que se funde, explicados claramente' exigencia que reviste fundamental
importancia por cuanto incumbe al demandado la carga de reconocerlos o negarlos categóricamente, ello y los articulados
en la contestación, determinan la pertinencia de la prueba a producirse en el proceso y la sentencia sólo debe considerar
los hechos alegados por las partes..." (Jurisprudencia citada. por Morello: "Códigos...", t. IV, p. 233).
He afirmado, que la solución, viene dada del análisis de las propias versiones de las partes, puesto que mientras la actora,
ha denunciado las negligencias en que ha incurrido la empresa y Martín, estos consideran que han agotado de su parte
todos los deberes impuestos para dotar de seguridad al inmueble, alambrándolo y colocando carteles, como así
vigilándolo, aunque expresan que debido, a la acción de merodeadores, de noche los alambrados son cortados y los
carteles son arrancados, quedando algunos trechos privados de éstos, también enfatizan que los cuidadores no pueden
cumplir con sus tareas por el hostigamiento de las "patotas".
En definitiva, podría decirse, que sus argumentos quedan compendiados en los siguientes párrafos: "No ha existido ni el
desparajo ni la indiferencia que la actora pretende atribuir a la accionada, en relación a las personas ahogadas en el lugar,
la demandada sólo tuvo conocimiento de dos casos efectivos, pero con los postes de cemento, el alambre de púas, los
carteles indicadores, la vigilancia del tractorista y de los camioneros, tenía mi representante una conducta diligente, el
descampado y la calidad de muchos de los merodeadores impidió que los alambres subsistieran siempre en su totalidad,
luego de cada renovación del alambrado de púas; pero los numerosos postes de cemento, la existencia de extensos metros
protegidos también con alambrados de púas y en otras la existencia total del alambrado de púas eran claros límites
indicadores de la propiedad privada a los que los terceros no debían ingresar y la actitud del menor al ingresara una
propiedad privada que es una unidad de trabajo de la empresa no hace responsable a la demandada".
III. No comparto, tan especial apreciación de los deberes de prudencia y diligencia, no considero que ellos se agoten
mediante las medidas adoptadas, por el contrario, como titular de una empresa dedicada a la explotación minera, la firma
accionada, debió tomar todos los recaudos que menester fueran, para dotar de seguridad a la actividad que desplegaba,
disminuyendo al máximo la peligrosidad que significaba el tener dentro del predio, invadido permanentemente por
familias los días feriados y por menores y mayores desocupados, los días laborables; extensas lagunas de gran
profundidad, formadas en las excavaciones realizadas para la extracción de arcilla.
Sostiene Bueres -refiriéndose a las obligaciones de medio y de resultado-: "Anteriormente nosotros hemos sostenido en
reiteradas ocasiones que esta división de las obligaciones tiene fundada vigencia y que es válida para su aplicación en los
ámbitos contractual y extracontractual" (autor citado: "Responsabilidad civil del escribano", p. 50).
En otra valiosa obra, precisa: "En realidad ocurre que en los deberes de medios ese interés que aparece 'in obligatione' es
aleatorio, contingente, potencial, eventual, razón por la cual es bastante para actuar el contenido de la obligación -'in
solutione'- con la observancia de la conducta prudente y diligente del deudor, con su mera actividad o esfuerzo (algo
similar ocurre en los contratos aleatorios). Contrariamente en los deberes de resultado la conducta reveladora del
cumplimiento de los recaudos de previsión y evitación (o evitabilidad) no deviene suficiente para satisfacer la prestación,
se torna vacua -a nuestro juicio- pues es menester alcanzar el fin objetivo o efectos perseguidos por el acreedor, que es
precisamente el resultado que califica la obligación" (Bueres, "El objeto del negocio jurídico", p. 156).
Interpreto que en el caso media una obligación de resultado de parte de la firma "demandada Cerámica Martín", ella,
evidentemente por la circunstancia de haber generado un factor con potencialidad riesgos a, debido a la explotación que
efectuaba, debió, realizar obras de, protección, fundamentalmente alambrados, que hubo de mantener intactos, para lo cual
además, no era suficiente con que el casero, y los empleados que tenían a su cargo el manejo del tractor, como así de los
camiones que retiraban arcilla, se hubieren ocupado de tratar de contener a los intrusos, provenientes de humildes barrios
donde se hallaba insertado el predio. Se imponía el contar con cuidadores permanentes durante las veinticuatro horas del
día, se tratase de feriados o laborables.
De este modo, con tales obras y tales cuidadores, se iba a alcanzar un resultado, eliminar el riesgo que ha significado y
significa, la presencia de extensas lagunas en el campo.
Ello no implica en última instancia haber asumido el deber de garantizar la "eficacia absoluta" de tales prevenciones, pero
al menos disminuir al máximo posible, las potencialidades riesgosas obrantes en su predio, creando una organización
destinada a ello, organización que no se concretó.
Considero entonces que de los propios términos del escrito de contestación de demanda de "Cerámica Martín" se
encuentran admitidos los hechos de donde emerge su responsabilidad.
En efecto, reconoce que todo el perímetro no se encontraba alambrado, por los robos de los cirujas, admite también que
carecía de personal, totalmente dedicado a la custodia, durante todas las horas del día, afirmando que el cuidado, lo hacía
el casero y el personal que trabaja en el tractor como así los camioneros, lo que demuestra falta de diligencia ya que
sabedor, de que la gente del barrio, utilizaba el lugar para bañarse, o hacer "pic-nics" los días feriados, su deber de control,
y prevención, debió efectivizarse permanentemente. No bastaba la presencia de postes de cemento y carteles indicadores,
que bueno es destacar, según se admite, no señalaban la presencia de peligros, sino que además se trataba de una
propiedad privada. Tampoco agotaba las obligaciones a su cargo el hecho de estar alambrado el perímetro en su mayor
parte, como tampoco era suficiente con que el casero, y los empleados, se ocuparan de alejar a los intrusos.
Entiendo que mediaba de parte de la aludida firma un deber de seguridad, para con la comunidad, y ese deber sólo se
habría agotado, de haber mantenido permanentemente y en buen estado cercos de alambres y cuidadores permanentes,
como así carteles indicadores del peligro que importaban las lagunas existentes.
Se dice en la constitución "Gaudin et Spes": "La misma propiedad privada tiene también por misma naturaleza una índole
social, cuyo fundamento reside en el destino común de los bienes. Cuando esta índole social es descuidada, la propiedad
muchas veces se convierte en ocasión de ambiciones y graves desórdenes hasta el punto de que se da pretexto a sus
impugnadores para negar el derecho mismo".
La empresa implica un grupo organizado hacia la consecución de fines específicos, debe mediar entre sus componentes
profundos lazos de solidaridad, la que justifica el deber de previsión en sentido amplio, que no se agota en los deberes
impuesto por el art. 75 de la ley de contrato de trabajo, sino que esos deberes de seguridad se extienden también hacia los
terceros a quienes se debe precaver de las contaminaciones, de los peligros, de las soluciones, de los riesgos en fin, que la
actividad empresaria puede traer aparejados.
Adviértase además, ingresando a la prueba, no obstante el exhaustivo tratamiento que de ella ha efectuado el señor juez
que ha votado en primer término, que Martín reconoce al absolver posiciones que: "el personal de vigilancia prestaba
servicios hasta las 17 horas", quiere decir que obra una expresa admisión de no contar con cuidadores permanentes en la
forma indicada en párrafos precedentes.
En la causa, "Carrizo, María c. Cerámica Martín", también al absolver posiciones precisa: "Si existe, el personal que
trabaja ejerce vigilancia pero debió abandonarla por haber sido amenazado y no poder contener la invasión de la gente".
Admite la falta de vigilancia, no siendo obstáculo a su continuidad entiendo los posibles hostigamientos, que de ninguna
forma han adquirido ribetes de fuerza mayor. Adviértase que el testigo Alberto Musante da cuenta que: "...que el propio
Martín salió a correr a la gente a caballo, y fue amenazado por la gente. Que hasta entran a veces con armas chicas. Que lo
sabe porque en verano el testigo ha podido ver cine los chicos entran con matagatos, ese tipo de armas chicas". No creo
que de haber contado la empresa con personal idóneo y especializado en custodia iba a resultar un obstáculo para sus
tareas, que se detectaron chicos con matagatos.
Lo mismo cabe para los hechos que describe Miriam A. Cichelli: "...Que la gente los agreden... Que van con armas desde
revólver hasta cuchillos, gomeras, con respecto a las armas de fuego la testigo ha escuchado los tiros...". No considero
insisto que la entrada al predio, no pudiera ser impedida, porque gente humilde del bario tentara penetrar a él con
matagatos y gomeras, con una buena vigilancia ese pequeño obstáculo fácilmente se supera.
Repárese también siempre sobre el tema de la escasa peligrosidad de la gente o al menos de una peligrosidad fácilmente
controlable que el testigo Norberto Portela expone: "...que cree que los impulsaba la curiosidad de saber cómo era el
campo, la forma que tiene, que hay gente, muchachos grandes que vana tirar tiros allí adentro, otros borrachos van a
dormir allí adentro, Hay parejas que van allí también, Que van menores a cazar, van con las honderas...".
Queda con ello evidenciada la cuota de responsabilidad de la empresa demandada, no habiendo merecido crítica idónea,
los argumentos del sentenciante en punto a que la responsabilidad de los directores, gerentes o representantes de las
asociaciones, o personas jurídicas no deben considerarse supletoria sino coexistente o complementarias de ellas (arts. 260,
261, Cód. Procesal).
En un precedente, se ha dicho: "En suma por el factor objetivo de atribución valorado, la falta de culpa que también se
alega no comporta eximente para el dueño o guardián. En esas condiciones, la referencia de la sentencia a la culpa
consistente en no haber cuidado como correspondía el estado de mantenimiento del sumidero no es sino un argumento
corroborante que no resulta incompatible con una responsabilidad ajena a la idea de culpa... si por su organización interna
Obras Sanitarias de la Nación no puede controlar el estado de todos los sumideros y necesita quo alguien le avise que
alguno presenta una anormalidad, lo justo es que no pueda ampararse en su propias ineficacia y afronte las consecuencias
que de ella se. derivan..."(CNCiv., sala G, en E, D., t. III, p. 542).
Algo similar ocurre en el sub júdice, no ha contado la empresa con una organización tal que le permitiere disminuir al
máximo las contingencias riesgosas derivadas de las extensas zonas inundadas de una profundidad de un metro noventa,
con prescindencia entonces de su responsabilidad es objetiva, el tema ha sido tratado a propósito de los accidentes
ocurridos en piletas de natación (Goldschmit, considera correcto considerar la piscina como una cosa riesgosa y el daño
como causado por ese riesgo; en E, D., t. 72, p. 355), lo cierto es que en definitiva en el caso ha mediado comportamiento
reprochable de parte de la firma demandada un defecto de conducta, al no cumplir con las obligaciones de seguridad que
lo correspondían frente a la comunidad en donde prácticamente había insertado su explotación, explotación que ya había
dado lugar a gran número de accidentes, por el riesgo representado por las extensas cavidades inundadas.
Por otra parte, como bien lo dice el juez preopinante hay culpa de parte de l a madre de la víctima ya que sabedora de todo
ello debió adoptar precauciones para que aquélla no se introdujera al campo. De manera y para no abundar en un tema
extensamente tratado ya presto mi adhesión, al voto precedente en cuanto concluye que hay culpa concurrente en un
cincuenta por ciento para cada parte (arts. 1109, 1113, 1114, Cód. Civil).
IV. Respecto a los montos por el detrimento económico experimentado por la madre y los padecimientos morales
sufridos, el juez de primera instancia ha computado debidamente las particularidades del caso, la situación de la madre, el
número de hijos, la edad de la víctima, estudios que cursaba, tareas que realizaba, la connotación de jefa del hogar aquélla,
el hecho de trabajar en un sector informal de la economía sin cobertura asistencial y sujeta a las contingencias de ese
mercado de trabajo (de la sentencia de primera instancia), es decir que realiza una indagación profunda de la realidad vital
que el caso exhibe y base ello determina en definitiva los montos.
No encuentro mérito para apartarme de los mismo, habida cuenta que como lo ha dicho esta sala: "En caso de muerte de
un hijo menor lo que debe resarcirse es el daño futuro cierto que correspondo a la esperanza con contenido económico que
constituye para una familia modesta la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilícito, ese resarcimiento cabe
sino a título de lucro cesante por lo menos, como la pérdida de una chance u oportunidad de que en el futuro, de vivir el
menor se hubiere concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico para sus padres" (esta sala en causa 17.322).
De manera entonces que en el caso, debe confirmarse el justiprecio del daño material y del perjuicio moral experimentado
por la actora, rubro este último que tanto más se percibe como transcendente en el caso, en que se trata de una mujer sola
con muchos hijos, que subsiste precariamente, de manera que, las sensaciones de desamparo, angustia y desesperación
deben ser tanto atenaceantes y agarrotantes (art. 1078, Cód. Civil).
V. Tratamiento especial, habida cuenta, la seriedad e idoneidad de los agravios merece la cuestión de los intereses difusos.
El problema de la tutela de los mismo hizo su presentación en sede judicial, en el caso que le tocó resolver a la Cámara 2ª
Civil y Comercial de La Plata; se trataba de una acción meramente declarativa, mediante la cual la actora pretendía la
obtención de un pronunciamiento que declarase que las tasas por desagüe de líquidos residuales establecidos en
ordenanzas impositivas no le resultaban aplicables por cuanto el agua es devuelta al Río de la Plata por medio de una
zanja abierta en terreno de la sociedad accionante. El doctor Sosa consideró que la invocación de tales hechos importan
poner de manifiesto una causa ilícita que no merece tutela de la justicia. De declararse el derecho que pretende el
accionante -dijo el magistrado-, se llegaría a la situación absurda de que el órgano jurisdiccional estaría convalidando la
causa y que como queda ya expuesto, consiste en tolerar que el desagote de los residuos se vuelquen en el Río de la Plata
con el tremendo resultado de la contaminación ambiental, terminado el voto que una vez que el pronunciamiento se
encuentre en firme se libren los pertinentes oficios a la autoridad de aplicación con el objeto de que la actora cese de
enviar afluentes residuales sólidos o líquidos sin previo tratamiento de depuración o neutralización en las fuentes, cursos o
cuerpos de aguas (J. A., 1978-III, ps. 318/319 -Rev. LA LEY, t. 1976-A, p. 225-).
Vale decir que de acuerdo a este voto, que quedó en minoría, habiendo tomado el órgano jurisdiccional conocimiento de
un obrar que implica un detrimento del medio ambiente dispone, fuera de "litis", la medida precedentemente consignada.
Es decir entonces que el continente donde se debatían intereses particulares, continente que ha sido precisamente
estructurado para ello, el magistrado toma conocimiento de la lesión a un interés difuso y propicia el libramiento de
oficios a la autoridad de aplicación.
El fallo fue comentado por Morello quien consignó entre otras medulosas razones que: "El magistrado se ve sitiado ante
una legitimación individual esto es, persona, propia y estrecha quizás impracticable para a su través habilitar una denuncia
vinculada al problema básico que venimos describiendo. Tampoco tiene a mano verdaderas acciones sociales o
equiparables a la acción popular ni quien (¿El fiscal de primera instancia?) asuma en este proceso una legitimación de
grupo o colectiva aduciendo que los intereses premencionados no se radican en los centros singulares que se enlazan en
este proceso judicial determinado, toda vez que menoscaban o comprometen el del grupo o de la colectividad. En función
de servirlo ¿puede actuar el juez de oficio o sea al margen del régimen normal de la legitimación individual y de un
cerrado principio de congruencia pensado para aquellos clásicos conflictos entre Gayo y Ticio...?" (autor citado: "La
defensa de los intereses difusos y el derecho procesal", en J. A., 1978, t. III, ps. 321 y sigts.).
En la ponencia argentina al XI Congreso Internacional de Derecho Procesal los doctores Morello, Hitters y Belrisonce,
luego de hacer un planteo preliminar y encuadre del tema y de mencionar también el antecedente ya citado de la Cámara
Civil y Comercial de La Plata, consideran que el verdadero talón de Aquiles en esta problemática es la cuestión de la
legitimación y con referencia al Ministerio Público señala que en nuestro país se divide en diversas ramas diferenciadas,
puntualizando que la intervención del Ministerio Público Fiscal, en los asuntos civiles ha sido objeto de severas críticas no
obstante lo cual entienden que debe mantenerse la institución y reorganizarla bajo nuevas bases para que pueda servir a la
defensa de los intereses Comunitarios, asumiendo nuevos y más dinámicos roles precisamente en punto a la protección de
los derechos difusos (autores citados: "La defensa de los intereses difusos", J. A., 1982, t. IV, p. 13).
El XI Congreso Nacional de Derecho Procesal trató el tema de los derechos y se concluyó que "debe reconocerse
legitimación procesal a las asociaciones que dentro de parámetros prefigurados en forma regular tengan por objeto
asegurar la defensa y preservación de los aludidos intereses" (J.A., 1981, t. IV, ps. 768 a 775). El tema se abordó también
en su vinculación con la defensa de los derechos personalísimos ("La defensa procesal de los derechos personalísimos",
A. Morello, E. D., t. 113, p. 752).
A su vez Carlos M. Grecco tratando el tema, dice: "En la dinámica constitucional es claro que el juez no representa al
pueblo y tampoco cabe asignarle el papel de mediador autónomo de los conflictos sociales, lo cual al margen de los óbices
jurídicos e inconvenientes técnicos que presenta podría conducir además a la sustitución de la arbitrariedad administrativa
por la arbitrariedad judicial... Obviamente no me refiero, aquí a las posibilidades que el propio sistema ofrece en las
hipótesis de respuesta inespecífica (en las cuales las facultades integradoras del juez no parecen discutibles), sino que
estrictamente apunto a aquellos casos en los que si bien promedia un interés difusamente protegido no existen en cambio
un régimen vertebrado que permita la accionabilidad en justicia (Carlos M. Greceo, "Ensayo preliminar sobre los
denominados intereses "difusos" o "colectivos" y su protección judicial" (Rev. LA LEY, 1984-B, ps. 865 y siguientes).
A su vez Jorge Vázquez Rossi alude a que la intervención del Ministerio Público como en el caso de la defensa de los
intereses difusos no aparece hasta el momento definida (Jorge Vázquez Rossi, "Apuntes para el encuadre de la
problemática jurídica de los intereses difusos").
Guillermo Peirano tratando el tema de la legitimación piensa del ombudsman (autor citado, "Daño ecológico, protección
del medio ambiente e intereses difusos", J. A., 1983-III, p. 835). (Confrontar también Barbosa Moreira, "La legitimación
para la defensa de los derechos difusos en el derecho brasileño", en Jus., t. 34.
Todas estas ideas ya están plasmando en el terreno legislativo y la nueva Constitución de la Provincia a de San Juan que
rige desde el 1 de mayo de 1986 alude a la protección de los intereses difusos y le reconoce a toda persona el derecho de
pedir amparo para la protección del medio ambiente, valores culturales, artísticos e históricos.
La Constitución de Salta también aborda el tema y autoriza a cualquier persona a dirigirse a la autoridad administrativa
competente requiriendo su intervención en caso de que los mismos fueren vulnerados (Augusto M. Morello; Stiglitz, "Las
nuevas constituciones do San Juan y Salta y los intereses difusos", en J. A., del 24/9/1986).
En realidad como se advierte todo ello todavía, puede decirse, que está en estado de presentación, y si bien ya hay
plasmación de defensa de intereses difusos en algunos cuerpos constitucionales provinciales, en lo que hace al quehacer
del juez en nuestro estado no se dan todavía normas que de una u otra manera oriente su accionar.
Cierto es que no puede desconocerse ya la presencia de estos intereses que afectan a un grupo humano determinado y
recién en forma indirecta a una persona en particular más, ante la falta de regulación legal la magistratura se encuentra en
una grave disyuntiva, ¿debe observar impávida como se vulneran estos derechos o por el contrario desde un ángulo
diametralmente opuesto, deberá actuar de oficio disponiendo por sí las medidas que juzgue conducente para la cesación de
las presuntas agresiones a tales intereses difusos?
Entiendo que ni una ni otra posición es la correcta, particularmente la última la juzgo que sin querer puede llegar a un
obrar no conciliable con la Constitución Nacional. Es que no debemos olvidar que por rasas que se imponga la necesidad
de proteger los intereses do grupos, no por ello podrá violarse las reglas del debido proceso. Ya tenemos la experiencia del
amparo cuando se diagramó jurisprudencialmente este instituto se omitió de entrada observar la necesidad de bilateralizar
la cuestión de dar audiencia al presunto autor del acto lesivo. Lo mismo puede ocurrir ir ahora con los intereses difusos, el
afán por su protección a ultranza es proclive a desenfocar el lente, de un punto que no puede soslayarse (esto es), la
garantía de la defensa enjuicio. Es lo que ha ocurrido en el caso, se ira demandado por daños y perjuicios, se ha aludido a
la negligencia de los accionados, al hecho de haber sido trabajado el terreno para la extracción de arcilla donde se han
formado numerosas lagunas encontrándose deteriorados los alambrados, estos hechos fueron los que fundamentaron la
pretensión y en base a ellos se ensayaron defensas, sin embargo el magistrado de oficio decide que la parte demandada
perdidosa deberá realizar las tareas de desagüe del fondo incluyendo la restauración del cauce del arroyo interrumpido por
las labores realizadas, con más el cerramiento del terreno con cerco y pontón.
La defensa que ha asumido el juzgador de los pretensos intereses difusos de la comunidad lo ha llevado a disponer por sí
de medidas sin dar lugar a la sustanciación de un proceso y por ende sin posibilitar la adecuada defensa de los accionados.
A punto tal que todo lo atinente a la restauración del cauce del arroyo versa sobre un hecho no expuesto por las partes y
que sigue ante las medidas precedentemente aludidas.
Con esto estoy significando que la protección de los intereses comunitarios no puede hacerse a expensas de la frustración
de derechos individuales de raigambre constitucional. Dice Calamandrei: sin embargo, para evitar que esta llamada al
principio de autoridad en el proceso se convierta en un lugar común, falto de significado preciso, es necesario tratar de
salir de lo genérico y tratar de aclarar dentro de qué límites concretos este principio haya sido prácticamente afectado por
la reforma. Ya se ha advertido que, si los poderes del órgano judicial no encontrasen un límite en la iniciativa de las
partes, el proceso mismo vendría a disolverse en el ilimitado arbitrio del juez, y todo derecho de los ciudadanos
desaparecería en una mera sujeción de la autoridad (49). La afirmación del principio de autoridad en el proceso no puede,
por consiguiente, querer decir, si ha de tener un sentido jurídico, omnipotencia del juez concebido como absolutamente
desvinculado de toda iniciativa de las partes, sino que puede significar solamente, haciendo la comparación con el viejo
proceso, fijación de un nuevo orden de límites y de relaciones entre la iniciativa de las partes y la iniciativa del juez; no
negación de libertad, sino nueva regulación de la libertad de las partes. (Autor citado, "Derecho procesal civil", t.1, p.
394).
De ahí que por estas razones y las ya dadas por el doctor Rodríguez, atendiendo a que el Código de Minería sólo potencia
las posibilidades del magistrado para actuar oficiosamente en los casos de peligro a los trabajadores y no a terceros, es que
considero que el fallo debe revocarse en este aspecto.
En realidad cabría la posibilidad de remitir los autos al agente fiscal por si entiende que el plexo normativo vigente le
permite actuar en defensa de los intereses difusos. Sin embargo en el caso, dicho funcionario ya se ha expedido en sentido
negativo.
De tal modo que la mejor solución que preserva en las medidas de las posibilidades del órgano judicial la defensa de
aquellos intereses, es la intervención que en el voto precedente la propicia dar el ente municipal. Por lo expuesto a esta
cuestión, también voto por la negativa.
El doctor Conde dijo:
Los temas que arriban a la decisión de este tribunal han sido tratados en forma enjundiosa por mis colegas, de manera tal
que poco queda para agregar. Me interesa resaltar el tan bien tratado por el doctor Venini, relativo a la obligación de
resultado que pesaba sobre la empresa demandada.
No hay dudas que el predio donde acaeció el lamentable suceso, por la acción de la misma explotación a la que se
encuentra afectado, con las extracciones de tierra y consecuente formación de lagunas en las depresiones así originadas
volvióse una cosa riesgosa en los términos del art. 1113 del Cód. Civil.
Su propietaria no adoptó las medidas que las circunstancias imponían para neutralizar el riesgo así generado, lo que surge
palmariamente a través de la absolución de posiciones de su representante legal.
Claro, que a este factor de imputabilidad sumóse otro con incidencia causal también apta para generar el accidente, que
mis colegas han delineado con especial precisión, concluyendo en una concurrencia de responsabilidad en igual grado,
solución que comparto.
Solamente debo agregar, siguiendo la autorizada opinión de Alterini (cfr. "Responsabilidad civil", ps. 28 y sigtes.) que la
sola circunstancia que el hombre viva en sociedad determina que esté sometido a un deber general: el "neminen ladere" de
los romanos, que puede infringirse por acción u omisión. Este deber es genérico, se aplica a las relaciones de los sujetos
de derecho con independencia de que se haya estipulado pautas de su conducta recíproca; es fundamento del orden
jurídico y su violación genera responsabilidad como sanción.
Este principio jurídico, que a la vez es ético, resulta de aplicación con relación a los terceros, al cuidado y vigilancia que
los padres deben observar respecto de sus propios hijos menores dependientes en razón de su edad y a la propia víctima de
un suceso dañoso, ya para dar nacimiento a la responsabilidad civil, ya para atenuarla o extinguirla (arts. 1113, 1109,
1111, Cód. Civil), y su configuración en la especie determinó aquella concurrencia de responsabilidad, a la que adhiere
como ya la expresara.
En lo que se refiere al aspecto indemnizatorio, no existiendo coincidencia en los votos precedentes, adhiero al vertido en
segundo término (apart. IV), por los fundamentos que allí se expresan; en lo demás, en un todo manifiesto mi voto en la
forma sostenida por los señores jueces preopinantes. Por ello, a esta primera cuestión, voto por la negativa.
2ª cuestión. - El doctor Rodríguez dijo:
Conforme ha quedado resuelta la precedente cuestión corresponde acoger parcialmente el recurso de apelación de fs. 279
y por ende, modificar la sentencia de grado de fs. 251/271 de la siguiente forma: 1) establecer, en la producción del
evento, "la concurrencia de culpas" atribuyendo el 50 % a la víctima (parte actora) y el restante 50 % a la codemandada
Cerámica Martín, S. A. y su director Jesús Martín; 2) "mantener los montos de la condena" por lo que la responsabilidad
de los codemandados apelantes se reduce al 50 % de la suma estimada por el juez de primera instancia; 3) mantener las
demás pautas de indexación e intereses establecidas en el decisorio de grado; 4) mantener la condena solidaria de Jesús
Martín; 5) revocar los puntos 4º, 5º y 6º del decisorio de primera instancia como consecuencia de la nulidad parcial de la
sentencia, con relación estrictamente a los núms. XX a XXIX de los considerandos; 6) firme el presente pronunciamiento
se deberá notificar a la Municipalidad de La Matanza conforme los términos del punto VII los que se transcribirán en la
cédula; 7) desestimar el pedido del estado de frases; 8) tener presente la reserva del caso federal efectuada por la parte
demandada; 9) habiéndose modificado la sentencia aprecio que las costas, de ambas instancias, deben ser soportadas en la
misma proporción de la atribución de culpas, es decir un 50 % a cada una de las partes (arts. 68, 71 y 274, Cód. Procesal).
Los doctores Venini y Conde, por iguales consideraciones, votaron en el mismo sentido.
Conforme el resultado obtenido en la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se acoge parcialmente el recurso
de apelación y por ende, se modifica la sentencia de grado de la siguiente forma: 1) se establece en la producción del
evento, la concurrencia de culpas atribuyendo el 50% a la víctima (parte actora) y el restante 50 % a la codemandada
Cerámica Martín, S. A. y su director Jesús Martín; 2) se mantienen los montos de la condena por lo que la responsabilidad
de los codemandados apelantes se reduce al 50 % de la suma estimada por el juez de primera instancia; 3) se mantienen
las demás pautas de indexación e intereses establecidos en el decisorio de grado; 4) se mantiene la condena solidaria de
Jesús Martín; 5) se revocan, dejándose sin efecto los puntos 4º, 5º y 6º del decisorio de primera instancia, como
consecuencia de la nulidad parcial de la sentencia, con relación estrictamente a los núms. XX a XXIX de los
considerandos; 6) firme el presente pronunciamiento se notificará a la Municipalidad de La Matanza, conforme los
términos del punto VII los que se transcribirán en la cédula; 7) se desestima el pedido del testado de frases; 8) se tiene
presente la reserva del caso federal efectuada por la parte demandador; 9) costas de ambas instancias, se imponen en el
mismo porcentaje de atribución de culpa. - Luis A. Rodríguez. - Héctor N. Conde. - Juan C. Venini. (Sec.: César A.
Barragán).