UNIVERSIDAD PERUANA DE LAS AMERICAS

INTEGRANTES:
*CASTILLO, Gustavo
*DELGADO, Aaron

MONOGRAFÍA:

“HISTORIA GENERAL DEL DERECHO”

LIMA – PERÚ

2019
DEDICATORIA:
A mi profesor, padres y compañeros; por ser parte de mi inspiración y constante apoyo moral.

AGRADECIMIENTO

Un agradecimiento muy especial a mi institución de formación profesional por acogerme en sus aulas; así
como también a todos los docentes, en especial mi profesor del curso por guiar mis pasos en el
conocimiento científico; y a todos mis compañeros de aula.
 CONTENIDO
DEDICATORIA:

AGRADECIMIENTO

INTRODUCCIÓN

CAPITULO I

ASPECTOS GENERALES

1.1. Una idea de derecho

1.2. ¿Qué es la historia?

CAPITULO II

HISTORIA DEL DERECHO

2.1. Fuentes del derecho

2.1.1. Fuente de creación del derecho

2.1.2. Fuente de conocimiento del derecho

2.2. Aislamiento e integración de la Historia del Derecho

2.3. Ámbito espacial o lo español en la historia del derecho

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

ANEXO
INTRODUCCIÓN

En esta monografía he de precisar el sentido de la investigación sobre la historia del derecho. La historia del
derecho pretende conocer cómo se han establecido y cambiado, cómo se han aplicado, las normas jurídicas
a lo largo de los tiempos. Desde la edad media hasta los inicios del siglo XX. La edad antigua, Roma, cuenta
con sus propios especialistas –esto concerniente al derecho romano-; los visigodos, siglos V a VII, sus
códigos, pertenecen al mundo romano en su etapa de vulgarización o simplificación. Por tanto, parece lógico
prescindir de estos siglos, empezando tras la invasión árabe, con el mundo feudal del medievo.

Ahora, veamos qué es la historia del derecho, a través de este trabajo que analiza conceptos fundamentales
como: derecho, historia e historia del derecho.
CAPITULO I

ASPECTOS GENERALES

1.1. Una idea de derecho

Una breve caracterización de qué es el derecho nos ayuda a entrar en su historia. El derecho, en términos
sencillos y sin excesivas pretensiones, es: el conjunto de normas que quienes dominan una comunidad de
personas intentan imponerles, así como su misma aplicación en la realidad para resolver conflictos y
mantener o cambiar la estructura de esa comunidad.

Conviene al historiador tener una idea amplia y realista de lo que ha sido el derecho, si queremos que se
pueda utilizar en los diversos estadios de la historia. Si partiésemos del derecho actual en que el Estado
debe dividir sus poderes, en que ejerce un monopolio del derecho, no podríamos entender el feudalismo o
las monarquías absolutas.

El derecho expresa una norma que procede de los poderes sociales dominantes -unas personas, unos
grupos y unas clases dominantes- sobre una comunidad, que es aplicada a unas relaciones sociales vivas.
Sólo por excepción surge de los campesinos o de las clases o estratos más débiles, que, no obstante,
suponen fuerzas que pueden contrarrestar las normas existentes, mediante costumbres o resistencias.
Incluso en la época moderna, las costumbres que se generan y prevalecen, la creación de soluciones por
los juristas del derecho común, están orientadas por los poderes del clero, la nobleza o las oligarquías
urbanas.

En el mundo del derecho aparecen diversas fuerzas que, en ocasiones, muestran sus fricciones o diferencias
en el establecimiento de las normas o en su concreta aplicación. Varios poderes o grupos que pugnan por
imponerse. Por ejemplo, cuando el monarca concentra sus poderes y surge potente en los reinos
peninsulares a partir del siglo XIII o XIV, su legislación encuentra limitaciones en el viejo derecho feudal o
nobiliario, como le ocurre a Alfonso X al intentar extender el Fuero Real o la legislación romanizada de
Partidas. Otro ejemplo, cuando el rey Jaime I impone los Furs a Valencia, pretende evitar la introducción y
fuerza del derecho romano y prohíbe su alegación en los tribunales; pero juristas y abogados los alegan y
aplican por su formación en los textos de Justiniano, en el derecho común; también los señores aragoneses
que le han acompañado en la conquista, se niegan a aceptarlos en sus estados o señoríos. La dominación
de determinados poderes o fuerzas intenta imponer un derecho determinado, pero se producen fricciones
con otras fuerzas o dentro de ellas. En otros casos, el poder y el derecho se concentran en unas manos o
instancias, como sucede en las monarquías absolutas de la edad moderna, que dominan a la nobleza, al
clero, a las ciudades.

Las revoluciones de fines del XVIII e inicios del XIX representan un cambio esencial en el derecho, al destruir
viejas normas que suponían privilegios para el clero y la nobleza, estableciendo un orden nuevo más
favorable a la burguesía. En el estado liberal contemporáneo se produce una intensa concentración de
poder, que se procura justificar con una representación elegida y mitigar con la división de poderes.

En resumen, unos poderes sociales, estructurados por las clases dominantes, establecen unas normas
sobre la comunidad, a veces con fricciones más o menos fuertes, en que se lucha por predominar; otras
veces, logran armonía, con transacciones entre los diversos sectores de la comunidad. En ocasiones, se
produce un cambio de los mismos poderes -la revolución- y un nuevo derecho que engendra una estructura
nueva de la comunidad o sociedad.
Conviene que el historiador parta de una idea del derecho amplia, que le permita extraer todos los datos y
posibilidades que la historia proporciona. Ha de evitar limitaciones que reduzcan su campo de estudio, tales
como:

El positivismo jurídico, como tendencia actual, que considera las leyes -las normas escritas generales- como
la esencia única del derecho. El historiador no puede prescindir de otras fuentes, de la vida del derecho en
su aplicación, de los mecanismos y realidades del derecho. Le interesan las sentencias de los tribunales o
las doctrinas de los juristas, la práctica notarial.

Tampoco debe detenerse en la legitimación del derecho. Dejando aparte su particular concepción de lo justo
y lo injusto, debe intentar entender las realidades jurídicas, los mecanismos y soluciones que rigen la
convivencia entre las personas, su vida real... No debe moverse en ámbitos del deber ser, sino del ser de
los acontecimientos de la vida jurídica en el pasado. No puede plantearse en su estudio a quién le
corresponde la justicia o si formas antiguas -el tormento, por ejemplo- deben ser condenables en el siglo
XVI o XVIII. Otra cosa es que en el horizonte actual, a nosotros, nos parezcan absolutamente rechazables.

1.2. ¿Qué es la historia?

La segunda idea que hemos de precisar es la de Historia. La palabra, derivada del griego, significa en su
etimología narración y tuvo dos sentidos:
a) Como narración de hechos de los hombres en el pasado -que es el que nos interesa-, tal como la utilizó
Herodoto.

b) Como saber adquirido por indagación, como la utiliza Aristóteles, para sus investigaciones naturales,
para la historia natural de los animales. Sentido que no nos interesa en este contexto, aunque sigue
vigente en el lenguaje científico actual.

Mayor interés posee deslindar ahora las dos significaciones fundamentales de la palabra, en el lenguaje
actual de las ciencias sociales.

 De una parte, designamos como historia el acontecer real de los hechos humanos en el pasado.

 De otra, la ciencia que estudia —narra y comprende— aquella realidad pretérita. A esta última acepción
podemos llamar historia o también historiografía; pero mientras en alemán u otras lenguas se distingue
ambos significados con dos vocablos, esto no ocurre de forma tan nítida y precisa en nuestro idioma,
en donde la palabra historia se aplica a ambas acepciones, aunque podamos perfilar mejor una
referencia a la segunda con el término historiografía. Usualmente se emplea “historia” en los dos
sentidos: historia es lo que hicieron los griegos, como también los libros en que se nos narra. La historia
transcurrida en el pasado nos ha dejado una serie de restos o fuentes de conocimiento -luego nos
ocuparemos de estos conceptos-, y estas fuentes recogidas y estudiadas por el historiador, dan lugar a
una historiografía, a una bibliografía crítica -también denominada bibliografía secundaria, ya que lo
primordial son las fuentes-.

La historia, en el sentido primario -como acontecer de los hechos- es la realidad del pasado, no en su
totalidad, sino fundamentalmente dirigida a entender al hombre. Los hombres en cuanto seres que crean
una cultura, se mueven desde unos condicionamientos sociales y económicos... Los hechos fisiológicos -se
ha dicho- no son, usualmente objeto de la historia, desaparecen sin que interese el pulso cada instante, la
respiración o los diversos movimientos: interesan los hechos propiamente humanos e irrepetidos; por tanto,
la atención debe dirigirse hacia la historia de las ideas o de la cultura, hacia las grandes individualidades de
la historia, la grandeza de las grandes gestas... Pero, en la actualidad, se está de vuelta de estas ideas,
considerando que es más importante lo estable y duradero en la historia: las clases o grupos sociales o las
estructuras económicas, la geografía y el clima, las enfermedades, el amor las mentalidades.
La historia es el estudio del pasado de los hombres para describirlo, comprenderlo y, en último término,
entender al hombre en el presente.

La complejidad de los fenómenos o hechos, la amplitud del campo -tantos siglos, tantos sectores, tantos
espacios- ha conducido a una especialización. Las especialidades de la historiografía. son tantas que nos
limitaremos a señalar los grandes grupos de ciencias que colaboran en la tarea de describir el pasado.

A. En primer término, aludiremos a una serie de ciencias que son ajenas a la historia -son ciencias del
presente-, pero indispensables al historiador, para interpretar el pasado. Poseen sus propios
especialistas y el historiador habrá de acudir a ellos: son, sobre todo, las ciencias sociales, tales como
sociología, economía, geografía o la estadística... Es difícil señalar donde está el límite de este tipo de
conexiones, porque ¿acaso la medicina no es necesaria para hacer historia de la medicina o la
matemática para la historia de la ciencia? En general, el conocimiento del presente se hace a través de
diferentes ciencias, mientras el del pasado a través de la historiografía, de sus diversas ramas. Por ello,
es preciso acudir a las elaboraciones e investigaciones de las diversas ciencias actuales, de las
correspondientes ciencias paralelas: la historia social necesita de la sociología, la historia económica
de la economía... El conocimiento jurídico es un bagaje necesario para el historiador del derecho.

Pero las ciencias a que he aludido en este primer apartado no son propiamente las ciencias históricas,
que se agrupan en los dos siguientes, como ciencias auxiliares y especialidades de la historia.

B. En un segundo grupo se alinean las ciencias auxiliares de la historia, que son instrumentos o técnicas
específicas para un determinado aspecto o tipo de problema. Son muchas, bastará mencionar algunas.
La numismática es el estudio de las monedas, que —aparte de su interés propio— nos pueden enseñar
mucho sobre precios o incluso datos de cronología de reyes. La paleografía o estudio de letras antiguas,
sirve para poder trasladar o transcribir una letra del siglo X o del XVI -a cortesana castellana, tan difícil-
a moldes actuales; no significa traducirla, ni cambiar la ortografía que usaban, sino simplemente pasar
letra a letra el escrito antiguo al actual. Un lector actual entiende, sin más, la letra del XIX; con alguna
dificultad, la del XVIII, pero le es imposible leer letras más antiguas. La diplomática es el estudio de los
diplomas o documentos en pergamino -o en papel-, en especial los medievales; sus técnicas son
decisivas, pues -como hemos de ver- la historia crítica derivó, en buena parte, del desarrollo de este
conocimiento; el historiador dejó de apoyarse en crónicas y estudió los documentos para elaborar su
relato. Como los documentos no se escriben sino para celebrar determinados actos jurídicos -no poseen
la intencionalidad de las crónicas de manipular o sesgar la verdad histórica- poseen mayor fiabilidad.
Pueden estar falsificados, desde luego, pero este extremo también se detecta a través de los
conocimientos de la diplomática... La sigilografía es el estudio de los sellos que llevan los documentos,
en su final, colgantes de plomo o de cera en los diplomas. Hay otras muchas, pero he creído suficiente
referirme tan sólo a algunas, sobre todo a la paleografía y la diplomática, esenciales en la crítica de las
fuentes.

Pero, además, la historia no es un conocimiento unitario, sino que se divide en muchas especialidades y
materias, que tienen como punto central el estudio del pasado.
La diversificación se realiza:

a) Por su objeto, sea este una materia o sector del conocimiento, un espacio o un tiempo. Y así aparecen
las diversas especialidades, según la materia de que se ocupan: historia económica o historia del arte,
historia de la literatura. O por la delimitación espacial o temporal: historia de España o de Francia,
historia universal o de Europa; historia medieval o historia contemporánea... Estas parcelaciones se
basan en la incapacidad del investigador o el docente para reunir tan amplios conocimientos, así como
en el interés concreto por unas u otras zonas. A nosotros nos interesa más -en principio- la historia de
Europa, la de España y la de Valencia, como juristas la historia del derecho.

b) El método o perspectiva de enfoque, se ha diversificado según la época en que se hizo la narración.

Desde Heródoto -padre de la historia-hasta hoy han transcurrido veinticinco siglos de historiadores, que
narran lo que vieron o lo que investigaron. La historiografía ha recorrido un largo camino y, por tanto, ha
atravesado diversos enfoques o técnicas que -no sé si me atrevería a decir- han ido superándose o
perfeccionándose. De ahí que cada materia conserve -si no se renueva-vestigios de su origen. La
historia del derecho, por haberse gestado en los años primeros del XIX, con la escuela histórica alemana
de Savigny, posee ciertos caracteres o métodos de la vieja historia institucional.

Desde la edad media hasta nuestros días, ha habido numerosas formas y modos de hacer historia. A
grandes rasgos, puede afirmarse que las crónicas e historias medievales y modernas, en el siglo XVII se
superaron por una historia crítica, que manejaba y se servía de documentos, para, con un rigor y unas
técnicas, depurar la verdad de las fuentes. Seguía interesada por los reyes y las batallas, los obispos y los
santos, los grandes personajes... En el XIX, Savigny y la escuela histórica -el romanticismo alemán- se
interesaron por el pueblo, por su espíritu que se expresaba en el derecho e inició un nuevo campo, que, por
lo demás, tenía su correlato liberal en la afirmación que las naciones y los pueblos lograron con la revolución
francesa. Ya no había que limitar la historiografía a los grandes personajes, ni siquiera a la política y las
guerras nacionales; interesaba el derecho, como un apartado más, como también la historia económica -
como también las clases o estamentos, los usos o fiestas, el folclore, la literatura, etc. Eso sí, con una
narración separada de los diversos temas o aspectos... En el siglo XX se quiso una historia total, que, desde
los aspectos geográficos, sociales y económicos pudiera alcanzar una explicación de una época, de un país
-la fundación de Annales en 1929 simboliza este giro-. Luego se terminó con esa pretensión, se amplió el
campo de la historia, de manera que no se limitase a estos sectores, se abrió a nuevas posibilidades.
CAPITULO II

HISTORIA DEL DERECHO

Con unas nociones de derecho y de historia podemos perfilar ahora nuestra

asignatura, la historia del derecho como paso previo a su exposición. Pero no nos
entretendremos con definiciones generales u obvias que nada o apenas nada
significan. El definirla como el estudio del derecho en el pretérito, o de los
fenómenos jurídicos, o cosas por el estilo, ayuda poco a entender qué es.

Más vale señalar sus contenidos, qué estudia y cómo lo estudia. Tradicionalmente
esta disciplina o asignatura se ha ocupado de las fuentes y de las instituciones
jurídicas. Veamos qué significan unas y otras.

2.1. Fuentes del derecho

Puede ser entendida en un doble sentido: como fuente de creación y como fuente de conocimiento.

2.1.1. Fuente de creación del derecho

Es un concepto jurídico, que Federico de Castro define como “fuerzas sociales que producen legítimamente,
dentro de una organización jurídica, los distintos tipos de norma que constituyen su ordenamiento jurídico”.
La verdad es que al historiador la legitimidad de la fuente de creación no le afecta demasiado. En cuanto
una norma se impone es objeto de su interés, aun cuando el poder no esté bien legitimado -incluso una
norma que no llegó a vigor, expresa deseos e intenciones de determinadas personas o grupos-.

Por otro lado, el historiador se siente llamado a saber qué son esas “fuerzas sociales” a que se refiere De
Castro, pues, en otro caso, no calaríamos dónde se encuentran las claves de la historia del derecho. Esas
fuerzas o poderes sociales son las instituciones públicas, tales como el monarca, sus consejos, la
magistratura, los juristas... Detrás de ellos, unos estamentos sociales, unas clases dominantes o elites, unos
hombres poderosos -en las dictaduras indudablemente- capaces de organizar el sistema jurídico, como
expresión de su dominación o como transacción con otras fuerzas en un equilibrio logrado en la norma.

En todo caso, cada fuerza social o poder, procura expresarse a través de una institución pública -el rey o
las cortes-, que, a su vez, posee un determinado vehículo o forma, de manera que es reconocible en el tipo
de norma que otorga: una cosa es la ley del monarca, otra la sentencia del juez o el libro o el comentario del
jurista. Por fin, esta ley concreta, determinada -Partidas o los Furs de Valencia-, o esta otra colección de
sentencias o un libro de Bártolo de Sassoferrato es asimismo una fuente del derecho. Por ello, la idea de
fuente de creación posee un triple sentido en derecho -y no se trata de una complicación añadida por mí,
sino de dar las claves necesarias para entender la terminología de juristas e historiadores del derecho-. Un
esquema servirá de complemento.

A todas tres, puede designarse en derecho con el nombre de fuente de creación del derecho. Un breve
recorrido por las mismas, con algunos ejemplos, servirá de aclaración a estos conceptos.

a) Ley, en un sentido amplio es la norma escrita general: cualquier disposición jurídica que se redacte y
promulgue por escrito, dirigida a la comunidad, a un grupo. Incluso el privilegio que se concede a una
persona.

En un sentido estricto, la ley es la norma más importante del sistema jurídico que se considere, derivada
del poder más elevado. En Roma, en el bajo imperio, se denominan leges a las normas dictadas por el
emperador En la edad media y moderna conserva ese sentido de disposición más importante, aprobada
por el rey y las cortes, aun cuando recibe otros nombres como ordenamiento de cortes en Castilla,
fueros en Aragón, Valencia o Navarra, constitucions en Cataluña... Dado que la palabra leyes se
aplicaba a las romanas, en toda la época del derecho común, las normas escritas propias tuvieron que
adoptar denominaciones que las distinguieran. En el Estado liberal es la ley que se aprueba en cortes.

Incluso en la edad moderna se mantuvo toda una terminología para las disposiciones reales, que daba luz
sobre su sentido y procedencia: pragmática sanción, es dada por el monarca como si fuera en cortes; albalá
real o carta real es el mandato del monarca directamente a través de secretario; mientras los decretos los
da el rey al consejo para que éste los curse y dé forma de reales cédulas; las reales provisiones son normas
de consejo, de las chancillerías y audiencias... En los años liberales la ley fue la que se aprobaba en cortes,
mientras el consejo de ministros promulgaba reales decretos y cada uno de los ministros reales órdenes.
Pero no es este el momento de ocuparnos de los distintos tipos de disposiciones legales, que veremos en
su lugar correspondiente.
b) Costumbre es una norma no escrita que genera un uso repetido, quizá expresando unas relaciones de
fuerzas sociales en un ámbito determinado -como las costumbres feudales-, o los usos de un pueblo,
un grupo como los mercaderes o los escolares universitarios... Pero no debe idealizarse esta fuente
como más benévola o más favorable, como más “consentida tácitamente”.

Hay tiempos, como la alta edad media, de gran predominio de la costumbre, porque se están gestando
nuevas relaciones de dominio y convivencia, pero no hay juristas que las escriban. Se imponen y con el
tiempo serán recogidas por autoridades o particulares, que las coleccionan y arreglan para mayor facilidad
y mayor seguridad en el derecho existente. En todo caso, su importancia perduró en la edad moderna, pues
la costumbre podía establecerse contra la ley o provocar su derogación el desuso.

c) La jurisprudencia es una fuente importante de normas en el sistema medieval y aun en el moderno.

Vincula a las partes, pero también sirve de precedente u orientación. Los jueces poseen un grande
arbitrio en sus soluciones, ya que las leyes se lo conceden en las penas o la variedad de las doctrinas
se lo permiten. Las sentencias no suelen estar motivadas, dando cauce a que impongan su arbitrio.
Mientras la costumbre pierde una parte de su extensión -con la recepción del derecho común y la
abundante legislación real- la jurisprudencia de los jueces se convierte en norma esencial. Sólo en el
xix, se procura someterlos al imperio de la ley y, de poderosos personajes, convertirlos en la boca que
la pronuncia. Aun cuando es verdad que en su interpretación pueden modificar el sentido literal y recto
de la norma —o mejorarla en sus defectos.

d) También la doctrina de los autores -la ciencia o literatura jurídica- ha tenido una importancia central en
el pretérito, que hoy ha perdido. En el presente apenas se cita en los tribunales que argumentan con
leyes y jurisprudencia, aunque puede servir para interpretar; además, quienes redactan la ley o quienes
la enseñan y aplican son juristas. Pero en el pasado -el caso de Roma es máximo en los prudentes-
poseen una importancia decisiva en los tribunales y en las leyes. Se prohíbe, a veces, su alegación,
pero la justicia se imparte sobre argumentaciones en torno a la doctrina común: basta hojear una
alegación forense del siglo XVII o XVIII, para ver las numerosas citas doctrinales que se hacen. Sus
textos son recogidos en las leyes: por ejemplo Partidas tiene, aparte de textos del Corpus, otros de
glosadores y posglosadores. Sin la doctrina no es inteligible el ordenamiento jurídico de la edad
moderna: el derecho regio es limitado, debe completarse con el derecho común, formado no sólo por
los Corpora romano y canónico, sino por la doctrina que se ha escrito para su interpretación y casuismo.
Por tanto, en el antiguo régimen constituye un tipo de norma, siempre que se vincule a lacommunis
opinio, a ña opinión común o de la mayoría.

2.1.2. Fuente de conocimiento del derecho

Es algo distinto, un concepto más histórico que jurídico. Son aquellos restos -predominantemente escritos-
a través de los cuales podemos conocer el pretérito, en nuestro caso, el derecho del pasado. Las fuentes
de creación, si se han conservado hasta nosotros, son también fuentes de conocimiento, por ejemplo
Partidas, que fue una fuente de creación de Alfonso X -aun cuando no se puso en vigor hasta cortes de
Alcalá de Henares de 1348 por Alfonso XI-, es hoy una fuente o medio de conocer su época y el derecho de
su época. Pero hay otras, como por ejemplo los documentos de aplicación -ventas o testamentos- que nos
sirven para conocer el derecho y no lo crean (al menos en igual sentido que las leyes o la doctrina, aun
cuando también existe creación de derecho en esa aplicación). Como tampoco lo son una crónica, en que
se nos hable de tal o cual suceso jurídico, o un instrumento de tortura medieval.

Las fuentes de conocimiento son variadas -dejando aparte las no escritas, una pintura o restos
arqueológicos, por ejemplo-, se pueden clasificar del modo siguiente:

 Fuentes no jurídicas:

o Históricas, como crónicas, anales, memorias.

o Literarias: poesía, novelas, piezas teatrales.

o Científicas, como tratados de medicina o teología.

 Fuentes jurídicas, que son la mayoría en los archivos, producidas por un acto jurídico: la
promulgación de una ley o la celebración de una compraventa. Pueden ser:

o Fuentes de creación, la ley, la costumbre, la jurisprudencia y los autores.

o Fuentes de aplicación, o los variados documentos de la vida del derecho, notariales o registrales, actas
de organismos administrativos o particulares, sus expedientes, cuentas.

El historiador se vale de las fuentes de conocimiento para elaborar su historiografía, sus estudios; los
acontecimientos se recogen de las fuentes coetáneas. A veces, en tiempos de escasez documental, pueden
extraerse datos de escritos bastante posteriores, a falta de otros; pero coetáneo significa de aquellos
momentos o años. La distancia temporal entre el hecho y la fuente en que se refleja no puede fijarse: desde
luego es mayor en la edad media que en el presente siglo, del que abundan documentos.

La obra del historiador constituye la bibliografía crítica, que ayuda a entender el pretérito: parte de las fuentes
en el inicio, después de su descripción e interpretación se alcanza la teoría o construcción histórica. Es decir,
la visión de Bloch o de Ganshof acerca del feudalismo no es una mera recopilación de fuentes sin sentido,
sino una coherente visión de una época y unas instituciones, de la sociedad feudal.

2.2. Aislamiento e integración de la Historia del Derecho

En la exposición de la historia jurídica la separación entre fuentes -aspectos externos de las mismas- e
instituciones -sus contenidos- carece de razón. Proviene de una visión miope del positivismo jurídico, que
establece la primacía de la ley y de las fuentes “legítimas”, para extraer después de las normas la “verdad”
del derecho. Más bien la relación es la contraria, puesto que los poderes que dan las normas son
instituciones que se autorregulan y especifican sus respectivas competencias a través del derecho. Sin
hablar del rey y su burocracia, no podemos entender el sentido de las Partidas; sin considerar las actitudes
y el enfrentamiento con la nobleza o los pueblos no se explicarían su fracaso primero.

Se ha preferido centrarse en la fuente, buscando sus autores y fechas. Persiguiendo influencias textuales
en los distintos cuerpos legales -romanismo, germanismo, derivaciones unos de otros...-. Es algo que puede
tener cierto interés, pero que sustrae a una explicación más profunda del derecho y su historia. Durante
tiempo los historiadores del derecho han creído y cultivado ese estudio de los textos, que más bien sería
una preparación para otros estudios e interpretaciones: la historia de las instituciones jurídicas en un marco
amplio, integrador.

En la investigación histórico jurídica necesitamos conocer las fuentes de un determinado periodo, si hemos
de trabajar sobre él. Fijar las fuentes de creación -también las de aplicación- para acotar el campo de estudio;
pero limitar cada época a una descripción de las fuentes de creación del derecho no es lícito. Ni en la síntesis
pedagógica ni en la investigación... Es lógico y deseable depurar al máximo las fuentes de conocimiento, en
cuanto nos brindan los materiales previos para una investigación y construcción, pero convertirlos en objeto
del estudio, en fin del mismo, no tiene demasiado sentido.

En la realidad histórica las instituciones son primero, si queremos entender las fuentes. Una población con
vecinos vivía en la alta edad media y generaba o importaba una costumbre sobre los retos o desafíos, las
ventas...; un monarca domina unos territorios y concede unos fueros o redacta textos más amplios... Las
cortes o el consejo de Castilla dan normas escritas para regular los testamentos o los contratos, para
resolver esta o aquella cuestión. Por esta razón en estas lecciones intentaremos que las fuentes jurídicas
aparezcan en conexión con las instituciones públicas.

Tampoco la historia de las instituciones por sí misma es suficientemente explicativa. La historia institucional
-tómese un estudio del Anuario de historia del derecho español (Índices en Dialnet)- significa recoger las
normas legales, estructurarlas y exponerlas. Con una buena dosis de positivismo jurídico decimonónico y
una cuidada preparación crítica se expone el matrimonio o la tortura, las cortes o los consejos... Con
frecuencia en una visión de largo recorrido desde los orígenes en Roma hasta el momento actual. Esta ha
sido la historia institucional, característica de la historia del derecho en España, que ha conducido a
numerosos e inútiles trabajos -o, al menos, sólo útiles como preparación de materiales-. Se ha primado,
además, la ley o la norma escrita general, con poca atención a las sentencias, la doctrina o los documentos
de aplicación.

Estos estudios o investigaciones de una institución a lo largo de siglos -aislada de las demás y de la realidad
económica y social en que se aplica el derecho- carecen de sentido, salvo que se consideren recopilación
de materiales para estudios ulteriores. Debe reducirse el período y estudiar las instituciones en conjunto, no
aisladas, pues ello supone una pobreza de resultados, ya que no es conveniente aislarlas: frente a una
historia vertical -desde Roma hasta hoy-, una historia horizontal que conecte las distintas instituciones para
entender los mecanismos y problemas del derecho en una época. Para comprender la vida de un consejo y
su papel en la monarquía hay que conocer los planos esenciales de ésta, la burocracia, la política y las
finanzas del momento; quiénes son sus miembros, cómo actúan en sus decisiones, cómo afectan éstas a la
sociedad... Otra cosa es que se pueda elaborar una parcela concreta para reunir y disponer materiales, pero
será paso hacia una comprensión más amplia de la institución. De no entenderla engarzada en más amplios
espacios, se convierte en una mera descripción de competencias, de requisitos, de formas, sin verla
funcionar en un entramado más amplio. Sólo con su máxima integración es posible que la institución -los
organismos o los concretos mecanismos jurídicos- pueda entenderse.

Por tanto, hay que insertar en la explicación de las fuentes, los poderes e instituciones públicas. No cabe
limitarse a las leyes, sino atender a la jurisprudencia o los autores -sobre todo, en la investigación-. De otro
lado, el derecho requiere una conexión con planteamientos de la historia social y económica, de historia de
las ideas... En suma, hay que buscar la mayor integración en la enseñanza y en la investigación de la historia.

2.3. Ámbito espacial o lo español en la historia del derecho

Nuestra asignatura se centra en el ámbito hispánico, pero ¿desde cuándo y hasta dónde debemos entender
que nos hallamos ante algo que debe considerarse español o no? El problema es arduo y lo mejor es no
complicarse demasiado con él.

CONCLUSIONES

1. El derecho, es el conjunto de normas que quienes dominan una comunidad de personas intentan
imponerles, así como su misma aplicación en la realidad para resolver conflictos y mantener o cambiar
la estructura de esa comunidad.
2. Ley, es la norma escrita general, cualquier disposición jurídica que se redacte y promulgue por escrito,
dirigida a la comunidad, a un grupo. Incluso el privilegio que se concede a una persona.

3. Costumbre es una norma no escrita que genera un uso repetido, quizá expresando unas relaciones de
fuerzas sociales en un ámbito determinado o los usos de un pueblo, un grupo como los mercaderes o
los escolares universitarios.

4. La jurisprudencia es una fuente importante de normas. Vincula a las partes, pero también sirve de
precedente u orientación. Los jueces poseen un grande arbitrio en sus soluciones, ya que las leyes se
lo conceden en las penas o la variedad de las doctrinas se lo permiten.
BIBLIOGRAFIA

1. García-Gallo, Historia, Derecho e Historia del Derecho, ed. AHDE, 1953; obtenido de Homenaje al
profesor Alfonso García-Gallo, obras completas, ed. Complutense S.A., Madrid, 1996, ISBN 84-89365-
67-9.

2. Pérez-Prendes y Muñoz de Arraco, Curso de Historia del Derecho, ed. Universidad Complutense, Madrid,
1983, ISBN 84-600-2982-4.

3. Tomás y Valiente, Manual de historia del derecho español, ed. Tecnos, Madrid, 2005, ISBN 84-309-
1006-9

4. D´Ors, Derecho y sentido común. Siete lecciones de Derecho natural como límite del Derecho positivo,
ed. Civitas, Madrid, 1999, ISBN 84-470-1327-8.

5. José Antonio Escudero López, Curso de Historia del Derecho, Fuentes e Instituciones Político-
administrativas, ed. Solana e Hijos, Madrid, 2003, ISBN 84-398-4903-6

6. Vicente Barretto, Dicionário de Filosofia do Direito, Unisinos ed., São Leopoldo, 2006, ISBN 85-7431-
266-5.
ANEXO

*ROMA

Mapa de la ciudad de Roma durante el Imperio Romano