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Dos crimes omissivos


Dos crimes omissivos

Ayrton Figueiredo Martins Júnior| Lívia Limas

Publicado em 05/2014. Elaborado em 06/2013.

A omissão penalmente relevante em qualquer uma de suas


modalidades (omissão própria ou imprópria) está sempre
fulcrada numa norma mandamental, que ordena um
determinado tipo de comportamento. Nos delitos de omissão,
encontra-se presente sempre o dever de agir, seja ele geral
(próprio) ou especial (impróprio)

Sumário: 1. Introdução. 2. Da natureza dos crimes omissivos. 3. Dos critérios de


diferenciação dos crimes omissivos. 4. Da posição de garantidor. 5.Crimes
Omissivos Próprios. 6. Crimes Omissivos Próprios e Ofensividade. 7. Crimes
Omissivos Impróprios. 8. Tipos Omissivos Dolosos e Culposos 9. Concurso de
Pessoas e Delitos Omissivos. 10. Da tentativa em delitos omissivos 11. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Valorar a omissão sempre foi tarefa difícil ao legislador. Dar sentido ao nada, à
não ação, gerou dúvidas e requereu uma reestrutura da dimensão ontológico-
normativa do conceito de ação, para então identificar a natureza da omissão.

Nas palavras de Fábio Roberto D´Ávila:

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No entanto, conferir concretude ao abstrato, ao irreal, por certo não


configuraria tarefa simples para um sistema jurídico-penal voltado
para uma concepção de ilícito, fundada nomeadamente na alteração
do real verdadeiro. Os elementos da ação, resultado e nexo causal –
absolutamente estranhos à omissão – passaram, em consonância
com o pensamento científico da época, a comungar com seus
conceitos primários, utilizando-se, para tanto, de construções
artificiais. Buscavam responder, afinal, como um nihili poderia ser
sancionado penalmente. Onde estaria o conteúdo de desvalor?
Sobre qual aspecto da vida deveria recair a apreciação jurídico
penal? E, para tanto, justificada estaria a buscar de um substrato
natural sobre o qual o juízo de desvalor pudesse estabelecer-se e
1
com o qual fosse possível vincular elementos objetivos .

Assim, buscava-se uma concepção de omissão capaz de servir aos anseios do


sistema jurídico-penal vigente, uma vez que todo ele era estruturado a partir do
conceito de ação como uma valoração positiva.

Dessa forma, o não fazer se tornou omissão quando contrário ao ordenamento


jurídico, quando contrário à norma mandamental.

Conforme doutrinador supramencionado:

Assinala corretamente Gallas, que, em termos jurídicos, o não fazer


converte-se em omissão quando se opõe à ação ordenada pela
ordem jurídica. E se é assim, pode-se dizer, inclusive, que o “ato de
valoração jurídica precede logicamente ao da qualificação como
conduta, e não o inverso” (...) A omissão, enfim, surge para assumir
o seu papel de fenômeno jurídico-penalmente relevante, diante do
descumprimento de um mandamento que, recepcionado
2
em âmbito jurídico-penal, obrigava o sujeito a atuar . (grifo
nosso).

Agora, com a consolidação normativa axiológica do conceito de omissão, é possível


analisar todo o campo hermenêutico dos tipos penais nos quais são possíveis esse
ilícito penal.

2. DA NATUREZA DOS CRIMES OMISSIVOS

O delito, conforme o conhecemos, somente existe quando da realização de uma


ação humana (direito penal do fato). O simples querer ou pensar, sem qualquer
exteriorização, sequer pode ser objeto de consideração no campo penal:

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cogitationes poenam nemo patitur ou nullum crimen sine actione. É dizer – vigora
o princípio da materialidade, segundo o qual o delito sempre exige um fato
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humano – uma ação ou omissão .

Preleciona Luiz Régis Prado:

Todavia, salienta-se, em profundo estudo sobre a teoria da omissão,


a existência de um ponto em comum entre a ação e a omissão: a
capacidade da ação final. Isso vale dizer: pode-se omitir tão
somente o que se pode realizar. Exige ela os elementos seguintes:
capacidade física de agir; possibilidade da direção final da ação;
conhecimento da situação típica (o fim, que o objeto do efeito da
ação seja conhecido) e das formas e meios empregados. Se
inexistente qualquer desses elementos, não há que se falar em
4
omissão .

Portanto, no tipo de injusto comissivo, essa capacidade de ação é desenvolvida,


5
enquanto no tipo de injusto omissivo, não o é, embora devesse ter sido .

Ainda, em sede jurídico-penal, a omissão se apresenta como propriedade do


conceito existencial-jurídico ou onto-axiológico ou real-normativo, uma vez que a
omissão, enquanto conceito penal, vincula-se a um tipo legal de delito. O conceito
de omissão penal exige uma relação externa com a ordem normativa. É justamente
a norma penal incriminadora que impõe um mandamento, um comando, uma
6
ordem de agir e ser cumprida .

Na lição de Figueiredo Dias:

O crime de omissão reside na violação de uma imposição legal de


atuar, pelo que, em qualquer caso, só pode ser cometido por pessoa
sobre a qual recaia um dever jurídico de levar a cabo uma ação
imposta e esperada. Por isso, ganha a questão de determinar o
círculo dos autores possíveis de um crime de omissão uma enorme
importância, não só teórica mas prático normativa. Tanto mais
quanto a lei, só numa minoria de casos descreve, de forma integral,
os pressupostos fáticos de onde resulta o dever jurídico de atuar,
7
enquanto na generalidade deles se basta com uma cláusula geral .

A omissão penalmente relevante em qualquer uma de suas modalidades (omissão


própria ou imprópria) está sempre fulcrada numa norma mandamental, que
ordena um determinado tipo de comportamento. Nos delitos de omissão,
encontra-se presente sempre o dever de agir, seja ele geral (próprio) ou especial
(impróprio), como explicado em capítulo posterior.

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3. DOS CRITÉRIOS DE DIFERENCIAÇÃO DOS DELITOS


OMISSIVOS

Importa asseverar que, tratando-se do gênero omissivo, há duas vertentes


doutrinárias que peticionam por classificações díspares: a bipartida ou a
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tripartida. Na lição de Tavares , em virtude da complexidade do tema, alguns
autores concluíram que seria mais fácil o estudo dos delitos omissivos
diferenciando-os como “de mera omissão” ou “próprios”, “de omissão e resultado”
e “omissivos impróprios”. Já a doutrina bipartida, preferida pelo referido mestre,
consistiria na bifurcação entre delitos omissivos próprios e impróprios.

Ainda segundo o doutrinador, há critérios para a diferenciação entre os delitos


omissivos próprios e os delitos omissivos impróprios, tais quais: quanto ao sujeito
e quanto à previsão legal.

Quanto ao sujeito, os crimes omissivos próprios seriam aqueles que se


caracterizam por não individualizar o sujeito, podendo assim ser praticados por
qualquer pessoa. Seu sujeito ativo não careceria de uma especial qualidade, pois se
considera que o dever de agir intrínseco a tais delitos seria extensivo à
coletividade. Assim sendo, os omissivos impróprios seriam aqueles cujos sujeitos
necessitariam de uma qualificação especial, ou seja, autores delimitados.

De acordo com a previsão legal, o crime omissivo próprio seria aquele cuja lei já
declara a modalidade de omissão, por exemplo, que o delito de omissão de socorro
(art. 135 do CP).

No entanto, tal diferenciação seria falha, pois não resolveria casos como delitos de
facilitação de contrabando ou descaminho (art. 318 do CP), pois os critérios
poderiam levar a classificá-los tanto como omissivos próprios quanto impróprios.

Observa-se que, mesmo a denominação “omissivos impróprios” não seria aceita


pacificamente na doutrina, que por vezes também os rotularia de “crimes
comissivos por omissão”.
9
Para Tavares :

Modernamente, tem-se questionado, inclusive essa denominação,


de crimes omissivos impróprios afirmando-se que ela não é
adequada, sendo mais inadequada ainda a denominação crimes
comissivos por omissão, pois não se trata de crime comissivo.
Igualmente será incorreta a denominação de omissão imprópria. De
onde vem o próprio e o impróprio? Nosso mestre, JESCHECK,
sugere que se denominem os crimes omissivos impróprios de
crimes de omissão qualificada, e os crimes omissivos próprios de
crimes de omissão simples, tendo em vista a particularidade dos
sujeitos de ambas as figuras.

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Na obra de Fábio Roberto D’Ávila , haveria outros critérios para a diferenciação
entre delitos omissivos próprios e impróprios, dentre os quais o normológico; de
Hertzberg; do dever de garante; lógico-objetivo de Schünemann. No entanto,
como o intuito do presente trabalho reside em apenas abordar breves noções a
respeito do tema, referimos ao mestre, explicando que os dois principais critérios
seriam o do resultado (tradicional) e o do tipo penal.

O primeiro consistiria em considerar o crime omissivo próprio como um ilícito


caracterizado pela simples violação do dever, ou seja, o crime omissivo próprio
seria a mera desobediência de um mandamento legal, independente da ocorrência
de um resultado normativamente vinculado. Já os crimes omissivos impróprios
seriam aqueles cuja existência é vinculada a ocorrência de um resultado típico,
cujo sujeito se encontra na posição de garante, possuindo o dever de evitar aquele.

O segundo critério, do tipo penal ou formal, informa que delitos omissivos


próprios são aqueles cujos tipos possuem expressa previsão legal de qual omissão
é vedada, enquanto os omissivos impróprios não possuiriam um tipo específico,
sendo resultado da combinação de uma cláusula geral com um tipo penal de delito
comissivo.

4. DA POSIÇÃO DE GARANTIDOR

De acordo como o Código Penal Brasileiro, em seu art. 13, §2º: “A omissão é
penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado,
proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir
o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado”.
11
Quando o legislador de 1984 , na reforma da Parte Geral do Código Penal
estabeleceu a redação acima referida, estabeleceu a figura do chamado
“garantidor” no nosso sistema. Antes, pela redação original de 1940, a previsão de
tal figura era apenas doutrinária, sem qualquer respaldo normativo, em franco
ferimento ao princípio da legalidade. Com tais mudanças, deixou-se de lado a
chamada teoria das funções, em prol de um critério normativo, tornando possível
que delitos previstos tão somente na modalidade ativa também fossem imputados
aos seus autores, por meio de uma adequação típica, quando o resultado dos
mesmos fosse também alcançado por meio de uma omissão.

Na lição de Greco:

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(...) Já nos crimes omissivos impróprios, considerados tipos


abertos, não existe essa prévia definição típica. É preciso que o
julgador elabore um trabalho de adequação, situando a posição do
garantidor do agente aos fatos ocorridos, considerando, ainda, a sua
real possibilidade de agir. Não há, portanto, definição prévia
12
alguma de condutas que se quer impor ao agente.

Retornando à análise da norma de tipicidade extensiva, no §2º, dispôs o legislador


de três modalidades básicas de função de garantia. A primeira, também
caracterizada como oriunda de dever legal, basicamente exemplificada pelas
relações familiares e expressa previsão da Constituição Republicana (art. 227) e do
Código Civil, a segunda, que residiria nas relações contratuais e empregatícias; e a
terceira, mais complexa, que envolveria casos nos quais o agente se
comprometeria por sua conduta anterior ao fato delituoso.
13
Na chamada “conduta precedente do sujeito” , a posição de garante adviria para
aqueles que, com sua conduta anterior criaram perigo para com os resultados
lesivos que dela se originaram. Neste caso, diz-se que há ingerência, pois o sujeito
estaria obrigado a agir de forma a evitar o resultado, de modo a que a situação de
risco ou perigo não se convertesse em dano.

Sendo omisso, o garantidor deve responder pelo resultado típico como se tivesse
realmente causado o prejuízo com uma conduta comissiva.

Para Tavares:

A solução mais coerente com a exigência do princípio da legalidade,


embora não exaustiva nem perfeita seria a previsão, na Parte
Especial do Código Penal, dos delitos que comportassem a punição
penal omissão. (...) Como um empreendimento dessa ordem,
porém, só pode ser admitido de lege ferenda, pois implicaria na
criação de nova tipificação de condutas, devemos por ora combinar
o conteúdo desses fundamentos que sustentam a posição de
garantidor com as exigências formais inseridas no art. 13, §2º, no
sentido de que só terão validade, se encontrarem amparados na lei,
na assunção fática ou jurídica da responsabilidade de impedir o
resultado ou na ingerência. Na combinação desses dois critérios,
porém, deve-se ter presente que não basta, para caracterizar a
posição de garantidor, a mera referência a um dos elementos
daquela relação formal. Mais do que isso, será necessário
demonstrar que o sujeito se encontrava em situação real de
possibilidade de atender o dever, ou ainda, quando a ingerência,
que a conduta anterior, geradora do perigo para o bem jurídico,
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tenha ela mesma violado o dever de cuidado.

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5. CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS

Os crimes omissivos próprios, também chamados de crimes omissivos puros, são


crimes em que o legislador descreve um não-fazer e, com independência, se
produz ou não, um resultado. Requerem somente a não realização de uma conduta
devida – mediante pura inatividade ou, quase sempre, mediante outras atividades
15 16
distintas da devida – como a omissão de socorro ( ).

Conforme André Callegari:

Ressalte-se que o não-fazer não se traduz necessariamente em


inércia corporal, devendo ser pensado como um não fazer o que a
lei exige, podendo tal “não-ação” ser a prática da conduta diversa da
exigida (como a fuga na omissão de socorro, por exemplo). São
descritos como uma conduta negativa, de não fazer o que a lei
determina, consistindo a omissão na transgressão da norma
jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. O
exemplo clássico é o da omissão de socorro, que se consuma com a
simples abstenção de prestar socorro, independentemente se outra
17
pessoa auxilia a vítima e nada acontece a ela .

Figueiredo Dias ainda ressalta que os crimes de omissão puros são aqueles
descritos na parte especial do código expressamente, sendo a omissão forma de
integração típica, descrevendo os pressupostos fáticos de onde deriva o dever
jurídico de atuar, em todo o caso, referindo aquele dever e tornando o agente
18 19
garante do seu cumprimento .

As omissões puras, próprias, são aquelas omissões típicas, que não guardam
correspondência com um delito de ação, ou seja, são aquelas em que o delito
correspondente de ação não existe.

O autor ainda descreve exemplos de crimes omissivos próprios (condutas


tipificadas conforme o código penal português):

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O exemplo que sempre se aponta dos crimes puros ou próprios de


omissão (ou de mera inatividade) é o da omissão de auxílio: punível
é quem, em certas situações de necessidade, que ponham em perigo
bens jurídicos fundamentais de outra pessoa, “deixar de lhe prestar
auxílio necessário ao afastamento do perigo" (art. 200º -1). Não é
neste caso tipicamente relevante saber se alguém acabou ou não por
sofrer danos; razão por que a pena cominada (prisão de 1 ano ou
multa de até 120 dias) é notoriamente inferior à que caberia às
ações correspondentes (matar, ferir, privar outrem de liberdade).
Em suma, não existe aqui nenhuma “correspondência” entre a
omissão (também por esta razão “pura” ou “própria”) e a ação. O
mesmo se passa, de resto, com o crime omissivo de recusa do
médico, pelo qual será punido “o médico que recusar o auxílio da
sua profissão, em caso de perigo grave para a integridade física de
outra pessoa” (art. 284º). E também na violação de domicílio,
quando alguém permanece na habitação de outra pessoa depois de
20
intimado a retirar-se (art. 190º- 1) .

O doutrinador Luiz Régis Prado descreve os delitos omissivos como aqueles que se
consumam com a simples infração da ordem ou do comando de agir,
independentemente do resultado. Transgride-se a mera obrigação de atuar. É
delito comum e de mera atividade, visto que não exige um resultado como
elemento do tipo de injusto (ex.: art. 135 – omissão de socorro; art. 168-A-
21 22
apropriação indébita previdenciária ; art. 244 – abandono material ; art. 246 –
23 24
abandono intelectual ; art. 269 – omissão de notificação de doença ; art. 359-F –
25 26
não cancelamento de restos a pagar ; todos do CP) .

Ainda, na lição do autor:

Perfaz-se diretamente, pois o próprio modelo legal de forma


implícita ordena o atuar, independentemente do resultado. Pune-se
então, a não realização de uma ação que o autor podia realizar na
situação concreta em que se encontrava. Em outras palavras:
exaure-se “na infração a uma norma mandamental e na simples
omissão de uma atividade exigida pela lei”.

Entre seus requisitos, cabe mencionar: situação típica; não realização de uma ação
cumpridora de mandato; capacidade concreta de ação, que, por sua vez, exige
conhecimento da situação típica e dos meios ou formas de realização da conduta
27
devida .

6. CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS E OFENSIVIDADE

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O direito penal atual é delineado pela teoria da proteção aos bens jurídicos, ou
seja, dentro do Estado Democrático de Direito em que vivemos, não há como se
pensar no direito penal que não estabelecido na ofensividade, no desvalor de
resultado que esta ofensa exprime na concepção material de crime como ofensa a
bens jurídicos.

Dessa forma, conforme preleciona Fábio Roberto D´Ávila, é neste contexto


jurídico- penal que nos defrontamos com a problemática figura do ilícito-típico de
omissão própria, historicamente vinculado ao totalitarismo penal, ao formalismo
exacerbado, a uma concepção de ilícito estabelecida na mera desobediência da
28
norma .

E nesse sentido, o crime omissivo se torna um crime sem ofensa ao bem


juridicamente tutelado.

O autor acima mencionado, ainda ressalta em seus estudos, a lição de Zaffaroni


sobre os crimes omissivos próprios e a ofensa ao bem jurídico:

(...) Conforme aduz, os crimes de omissão própria referem-se não a


deveres especiais, mas a deveres de solidariedade social e, por isso
– embora conte com a existência de deveres fundamentais cuja
violação realmente afeta bens jurídicos -, são crimes de menor
gravidade. Ademais, ressalta que a omissão própria é, muitas vezes,
desvirtuada, colocando todos os cidadãos na condição de garantes
de determinados bens que, não raramente, coincidem com a
estrutura de poder de Estado, quase como se impusesse o exercício
de uma função pública. Situação esta verdadeiramente “aberrante”,
quando, deve-se reconhecer, as pessoas não possuem o dever de
29
garantir a manutenção da estrutura estatal .

A solução para o problema é trazida nas considerações do Professor Doutor Fábio


D´Ávila que afirma que, embora não possamos afirmar uma preocupação com o
desenvolvimento da noção de ofensividade em âmbito omissivo, as elaborações
atuais demonstram uma significativa mudança de perspectiva em relação à
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compreensão formalista até então dispensada aos crimes omissivos próprios .

Nestes termos:

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(...) Podemos perceber uma aproximação ainda maior do ilícito de


omissão própria com a ofensa a bens jurídicos, nomeadamente,
através de uma reformulação do conteúdo do dever de agir. Não
mais um dever de mera atividade ou um simples dever de auxílio,
encontrar-se-ia, por trás do crime de omissão de auxílio, o dever de
evitar o resultado jurídico ou, mais precisamente, de evitar uma
lesão ou perigo a bens jurídicos. A ofensa passa a ser considerada,
nesta medida, não só como elemento presente na formulação do
dever de agir, e sim, como índice agregador do próprio objetivo da
31
norma .

Dessa forma, extraímos a lição de que o dever de agir, delineado dentro do tipo
penal dos crimes omissivos próprios denota mais que um simples dever de auxílio
e solidariedade e sim um dever de evitar o resultado que levaria a uma lesão ou
um perigo aos bens jurídicos. A ofensa ou a potencial ofensa ao bem jurídico torna
a omissão mais que um dever de mera atividade e sim um dever absoluto de evitar
o resultado danoso ao bem juridicamente tutelado.

7. CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS

Quando abordamos especificamente os delitos omissivos impróprios, é necessário


dizer que tais crimes possuem uma tipificação especial, onde a inação deve
corresponder a uma norma de comando. No exemplo doutrinário do homicídio de
criança por omissão da mãe, não a alimentando dolosamente, diz-se que a
consumação do delito somente se dá com o resultado morte.
32
Porém, integra o tipo de tais delitos a real possibilidade de atuar pelo agente,
pois não se pode obrigar a alguém que não tenha condições pessoais de agir para
evitar o resultado. Exemplifica-se como no caso de um determinado agente que,
vislumbrando terceiro em uma lagoa erma, afogando-se, nada faz, pois aquele não
saberia nadar.
33
Neste diapasão, outro não é o entendimento de Bitencourt , pois para tal autor, os
delitos omissivos impróprios ou comissivos por omissão possuem intrinsecamente
o dever de evitação do resultado concreto para seus agentes. Mais, na esteira do
art. 13, §2º, do Código Penal Brasileiro, tais delitos impõe a abstenção da atividade
que a norma típica impõe; a superveniência do resultado típico em decorrência da
omissão do agente; e a existência de uma situação geradora do dever jurídico de
agir (figura do garantidor).

Revela-se que os tipos dos delitos omissivos englobam todos os elementos ou


supostos que estão associados à inação, determinando o dever de agir e o
34
conteúdo de injusto do fato, com o fito de “justificar sua punibilidade ”. Tais
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delitos refeririam a normas mandamentais dirigidas a grupo restrito de sujeitos,

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que impõe um dever de agir, para impedir que processos alheios ao sujeito
venham a ocasionar um resultado lesivo, enquanto que a norma proibitiva dirigir-
se-ia a todos aquele que porventura pudessem ser sujeitos do crime.

Ainda, resta observar que o poder de agir seria correlato ao dever imposto ao
agente, pois somente ser-lhe-ia imputada responsabilidade se o mesmo sujeito,
devendo agir, pudesse faticamente, fisicamente fazê-lo, ainda que com risco
pessoal. Exemplifica-se com a coação física irresistível, onde não existe conduta
punível, pois o agente não podia agir, não sendo considerado omitente. A
evitabilidade do resultado traria para o contexto a relação de causalidade ou
36
relação de não impedimento , sob a qual não se pode imputar ao sujeito omissão
que, realizado juízo hipotético de eliminação, não evitaria o resultado. Já o dever
de impedir o resultado refere-se à terceira condição do delito omissivo impróprio,
na qual o agente é o garantidor da não ocorrência do resultado, sendo imputado
pela sua ocorrência quando se omitir.

Na lição de Zaffaroni e Pierangeli:

No aspecto cognoscitivo, dentro da estrutura típica omissiva do


dolo requer o efetivo conhecimento da situação típica e a previsão
da causalidade. Quando se trata de uma omissão imprópria, requer
ainda que o sujeito conheça a qualidade ou condição que o coloca
na posição de garante (pai, enfermeira, guia, etc.), mas não o
conhecimento dos deveres que lhe incumbem, como consequência
dessa posição. Do mesmo modo, o sujeito deve ter conhecimento de
que lhe é possível impedir a produção do resultado, isto é, do
“poder de fato” (WELZEL) que tem para interromper a causalidade
37
que desembocará no resultado.

Por fim, observa-se que a doutrina atual afirma que a criação ou incremento da
utilização de delitos omissivos, especificamente os impróprios, vem a ser uma das
38
consequências da nossa sociedade de risco . O número de omissões jurídico-
penalmente relevantes terá tendência para aumentar, em número e em
significado, diante das mudanças cíclicas e de grande celeridade, que acabam por
criar novos deveres aos cidadãos. Todavia, na mesma proporção, há autores que
defendem que nos delitos omissivos impróprios, necessariamente, deveriam ser
computadas atenuantes, pois segundo tal doutrina, o apenamento de um delito
omissivo não poderia ser idêntico ao de um crime comissivo.

Em que pese não ser pacífico, no âmbito do direito brasileiro poder-se-ia imaginar
atenuante genérica para pena de delito omissivo, conforme o Código Penal: “Art.
66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.

Segundo Figueiredo Dias:

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Apesar da equiparação da omissão à ação nos termos que vimos de


assinalar, a verdade é que, segundo as representações sociais
prevalentes, sempre que se trata de obstar a verificação de um
resultado típico à violação de deveres de ação não se apresenta,
em regra, tão grave como a violação das proibições
correspondentes. (...)Dito de outra forma, o delito impróprio de
omissão, apesar da equiparação típica, surge em regra como dotado
de uma menor dignidade punitiva que o delito de ação
correspondente, resultante de um conteúdo menos grave de
39
ilicitude e (sobretudo) de culpa.

8. TIPOS OMISSIVOS DOLOSOS E CULPOSOS

Analisando-se condutas dolosas omissivas, há que se pressupor que existem


correntes que pregam pela existência de um “equivalente” ao dolo e há outros que
aplicam os mesmos pressupostos dos delitos comissivos para os delitos omissivos.

Para aqueles que creem que não poderia fazer a mesma assimilação dos delitos
mediante ação do sujeito, sustenta-se que na conduta omissiva, a omissão não
causa o resultado, ou seja, a finalidade do agente não dirigiria a causalidade,
porém, para a doutrina pela qual nos norteamos, poder-se-ia falar em verdadeira
finalidade nos delitos omissivos, sendo o dolo fundado na previsão da causalidade.

Zaffaroni e Pierangeli explicam que:

A princípio, tenhamos em conta que o resultado (“criança morta”,


para o exemplo da mãe não se produz por acaso, mas sobrevém
dentro de um processo causal. Se tomamos o esquema da conduta
antes esboçado, notaremos que, no caso da tipicidade omissiva, a
mãe se propõe o resultado como finalidade. Logo, a partir da
representação do resultado (imagina a criança morta) seleciona
mentalmente os meios com que alcança-lo e, apercebe-se de que,
para que produza esse resultado, não necessita por em marcha um
curso causal que nele desemboque, e sim deixar que continue
avançando o curso causal que já está em funcionamento (o bebê
está com fome e sede). Para que o curso causal avance, é óbvio que
deve realizar qualquer conduta, menos a devida (alimentar a
criança). Por isso deve propor a si mesma outra finalidade
qualquer, como a de tricotar meias, mas a realização da conduta
proibida (tricotar meias nessa circunstância) vai claramente
incorporada a finalidade de deixar que a criança morra (tricotam-se
meias para evitar alimentar a criança), e existe aí um verdadeiro
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domínio causal, porque há efetiva previsão da causalidade.

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Quanto à culpa, também segundo a doutrina acima referida, seu conceito geral
deve ser aplicado aos delitos omissivos, pois seu elemento principal residirá na
violação de um dever de cuidado.

Tal violação de dever de cuidado poderá ser observada na apreciação de uma


situação típica (viola dever de cuidado quem ouve gritos de ajuda e sequer se
digna a averiguar o fato); na execução de uma conduta devida (tentar apagar
incêndio jogando mais combustível, ao invés de água); na apreciação da
possibilidade física de execução (pessoa que acredita sinceramente que não poderá
salvar afogado, pois crê que as águas sejam demasiadamente profundas); e no
desconhecimento de sua condição de garante (por erro vencível, médico ignora
que seja plantonista do turno, respondendo por fato ocorrido no mesmo).

Ademais, classifica-se a culpa como inconsciente, em delitos omissivos, tais quais


os chamados “delito de esquecimento”. São condutas típicas omissivas culposas
41
sem representação (ou omissão culposa inconsciente) . Por exemplo: fato no qual
pai de criança de tenra idade esquece a mesma no interior de seu veículo,
estacionado ao ar livre, vindo a descobrir horas depois que sua filha ou filho veio a
óbito por desidratação.

Esclarece Figueiredo Dias:

No que se refere ao tipo de culpa negligente, também ele deve ser


definido da mesma forma por que o é nos crimes de acção: como
atitude interna do omitente, documentada no facto, de descuido
ou leviandade perante o dever-ser jurídico-penal. Ainda aqui,
pois, a materialidade do tipo de culpa negligente omissivo
acrescentada ao conteúdo do tipo de ilícito respectivo reside na
atitude interna descuidada ou leviana revelada pelo omitente que
fundamenta o facto e, por essa via, nas qualidades desvaliosas da
pessoa que no facto se exprimem. (...) o elemento material
específico do tipo de culpa negligente traduz-se em que o omitente,
para que seja punível por negligência, tem não apenas de violar o
cuidado objectivamente imposto, mas ainda não evitar o resultado
apesar de aquele se apresentar como pessoalmente cognoscível
e este como pessoalmente evitável: só nesta medida se pode
afirmar que ele documentou no facto qualidades pessoais de
42
descuido ou leviandade pelas quais tem de responder.

9. CONCURSO DE PESSOAS E DELITOS OMISSIVOS

Os delitos omissivos também seriam passíveis de concurso de pessoas, segundo a


43
doutrina, mas tal questão não é pacífica. Segundo Tavares , tais delitos seriam
chamados de delitos de dever, pela denominação de Roxin, pois há uma

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especialização de seus sujeitos, eis que concretamente estariam diante de uma


situação de perigo e, neste passo, estariam obrigados a atuar em face de um dever
legal de assistência; ou porque apresentam uma especial vinculação para com a
proteção do bem jurídico protegido pela norma.

No entanto, o referido dever não é apontado para toda e qualquer pessoa, mas
somente àqueles que estejam aptos a agir e se situam diante de uma situação
típica. Depois, infere-se que aqueles que tenham condições concretas de impedir a
concretização de um resultado, tenham vinculação especial com a vítima ou para
com a fonte produtora do perigo, estejam assim em situação de garantidores da
não ocorrência do resultado.

Diante disso, conclui Tavares:

Consoante esse dado, podemos afirmar que nos crimes omissivos


não há concurso de pessoas, isto é, não há coautoria nem
participação. Cada qual responde pela omissão individualmente,
com base no dever que lhe é imposto, diante da situação típica de
perigo ou diante de sua posição de garantidor. (...) Alguém está na
companhia de outra pessoa e vê terceiro se afogar. Quem está se
afogando é filho de uma das pessoas que observam o afogamento.
Os dois não só o observam, mas comentam entre si quem irá salvá-
lo, ressaltando as incertezas de tal procedimento. Afinal decidem
em conjunto que não irão proceder ao salvamento. Embora um
tenha aconselhado o outro acerca do que devesse fazer, inexiste no
caso participação, porque um deles responderá por crime de
omissão de socorro e o outro responderá por crime de homicídio
por omissão. Cada um, portanto, responde individualmente pela
omissão e seus efeitos, na medida de sua posição em face da
proteção do bem jurídico. O pai viola o dever de impedir o
resultado, porque era garantidor da vida do filho. O outro viola o
dever geral de assistência, porque, como cidadão presente na
44
situação de perigo, tinha que lhe prestar socorro.

Neste entendimento cada agente e omitente responde pelo seu delito, pois para
que haja concurso de pessoas, é imprescindível que os agentes partícipes estejam
subordinados aos mesmos critérios de imputação.
45
Entretanto, a doutrina de Figueiredo Dias vai mais além, estabelecendo
diferenças quanto ao concurso de agentes. Primeiramente, quando se trata de
participação ou coautoria por ação em um crime omissivo, segundo o autor, seria
possível em razão de serem válidas também para os delitos omissivos as mesmas
regras dos delitos comissivos. Em segundo ponto, para tal doutrina seria

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impossível participação ou coautoria por omissão em um delito de ação ou de


omissão. Diz-se que a possibilidade de intervenção do garante no sentido de
afastar-se o resultado típico seria o bastante para caracterizar a autoria.

Assim, reza o doutrinador:

Autor é por isso aqui – só pode ser – aquele que detinha a


possibilidade fática de intervenção no (e de domínio do)
acontecimento e, apesar de sobre ele recair um dever
jurídico de acção (dever de garante), não fez uso de tal
possibilidade. Nem as coisas são em princípio diferentes – no que
toca à definição da autoria do omitente – quando são vários os
coparticipantes no acontecimento, quer todos realizem o tipo por
omissão (v.g., o pai e a mãe não chamam o médico ou não acorrem
ao hospital para tratamento do seu filho gravemente doente), quer
uns por omissão, outros por acção (v.g., quando os pais de uma
criança assistem sem intervir aos maus tratos a ela infligidos por
outrem). De excluir dessa regra serão apenas, tal como nos delitos
de acção, os casos daqueles tipos cuja realização pressupõe, mais
que a ausência de uma acção determinada, elementos adicionais
relativos ao ilícito típico, por exemplo, uma posição, uma
quantidade ou um dever especial. Em casos tais não pode ser autor
quem não preenche as exigências adicionais, ainda mesmo que
estejam verificados o dever de acção e a possibilidade de
intervenção. Tudo o que pode entrar aqui em consideração é uma
responsabilização por cumplicidade por omissão, na medida
em que se verifiquem os seus pressupostos.

10. DA TENTATIVA EM DELITOS OMISSIVOS

A existência de tentativa em delitos omissivos é concebida como possível tão


somente para os delitos comissivos por omissão ou omissivos impróprios.
Acredita-se impossível a tentativa em delitos omissivos próprios, eis que a
tentativa somente existiria quando o agente iniciasse atos de execução, algo
inconcebível para um delito omissivo, uma aplicação direta do princípio da
legalidade (nullum crimen sine lege).
46
Segundo Tavares , a doutrina brasileira adotou a teoria formal-objetiva, segundo
a qual há tentativa toda vez que se inicia a ação típica, porém, o delito não se
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Segundo o Código Penal
Brasileiro, art. 14, inciso II: “tentado, quando iniciada a execução, não se consuma
por circunstâncias alheias à vontade do agente.” Exemplifica-se: no crime de
homicídio, segundo esta teoria, a execução inicia-se com a ação de matar.

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Logo, pela doutrina expressamente adotada no Brasil, somente delitos de


expressão material seriam passíveis de tentativa, como no caso, os delitos
omissivos impróprios.

Contudo, existe outra teoria, chamada material-objetiva ou subjetiva-objetiva,


pela qual a tentativa residiria no critério do perigo para o bem jurídico protegido.

Para exemplificar tais teorias, vejamos a lição de Tavares:

Dois ladrões pretendem arrombar uma casa, que é guardada por


ferozes cães, além de possuir grades e alarmes em portas e janelas.
Para realizarem o furto, necessitam, previamente, contornar esses
obstáculos. Primeiramente, matam os cachorros; depois colocam
ácido nas grades e fechaduras e, finalmente, provocam um curto-
circuito para desativar o sistema de alarme. Pela teoria formal-
objetiva, esses atos, que não podem ser identificados com a ação de
subtrair, constituem meros atos preparatórios, impuníveis. Pela
teoria material-objetiva, constituiriam já início da execução do
delito de furto, porque estariam integrados em plano natural à
própria ação típica de subtrair, como seus sucedâneos, e teriam
colocado em perigo o bem jurídico. A mesma solução seria dada
47
pela teoria subjetivo-objetiva, com base no plano dos agentes.

Quanto às chamadas tentativa acabada e tentativa inacabada, é importante


asseverar que, na primeira, a sequencia do fato estaria à mercê da sorte, eis que a
execução do delito se inicia no momento em que o sujeito não se vale da primeira
chance de interromper a causalidade, que segue seu curso, havendo o resultado
delituoso. Exemplo: a mãe que deixa de alimentar seu filho responderá pelos
danos que causar no exato momento em que a falta de alimentação lesionar a
criança, sendo seu dever alimentar a criança imediatamente, mas deixa passar
essa chance. Já a segunda, tentativa inacabada, o desdobramento do fato posterior
depende da omissão do próprio sujeito.
48
Por fim, analisando-se a desistência voluntária, temos, segundo Figueiredo Dias ,
que o delito omissivo impróprio seria passível de tal fenômeno, bastando que o
garante intervenha ativamente no sentido de impedir a consumação ou o
resultado típico, ou pelo menos se esforce para evitá-los.

11. REFERÊNCIAS

Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. São Paulo.
Editora Saraiva.

Callegari, André Luís. Teoria geral do delito e da imputação objetiva. Porto Alegre.
Editora Livraria do Advogado. 2009.

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D´Ávila, Fábio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Próprios (Contributo à


compreensão do crime como ofensa ao bem jurídico). Boletim da Faculdade de
Direito de Coimbra. Coimbra. Coimbra Editora. 2005.

Dias, Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra Editora/
Revista dos Tribunais. 2007.

Greco, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro. Editora
Impetus, 2002.

Prado. Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo. Revista dos
Tribunais. 2013.

Tavares, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Instituto


Latino-Americano de Cooperação Penal. Rio de Janeiro. 1996.

Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal –


Parte Geral. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2004.

NOTAS

1D´Ávila. Fábio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Próprios (Contributo à


compreensão do crime como ofensa ao bem jurídico). Boletim da Faculdade de
Direito de Coimbra. Coimbra Editora. Coimbra. 2005.p. 184.

2 Ibid. p. 188/189.

3 Prado. Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo. Revista dos
Tribunais. 2013. p. 326.

4 Ibid. p. 328.

5 Ibid. p. 329.

6 Ibid. p. 354.

7 Dias. Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra


Editora/ Revista dos Tribunais. 2007. p. 913.

8 Tavares, Juares. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Rio de


Janeiro. 1996. Instituto Latino-Americano de Cooperação Penal. p 63/65.

9 Tavares, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Instituto


Latino-Americano de Cooperação Penal. Rio de Janeiro. 1996, p.64.

10 D’Ávila. Fábio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Próprios. Portugal.


Coimbra. 2005. Coimbra Editora. p. 217.

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11 Greco, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro. Editora
Impetus, 2002, p.251.

12 Greco, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro. Editora
Impetus, 2002, p. 252.

13 Os mestres Zaffaroni e Pierangeli lecionam que: “As duas primeiras situações


estabelecidas no art. 13, §2º, do CP não apresentam grande dificuldade, mas a
terceira mostra-se bastante complexa, recebendo da doutrina a denominação
“conduta precedente do sujeito”. Situações bem claras se apresentam, como
aquela de quem induz a outro a um empreendimento perigoso, assegurando-lhe
sua assistência para evitação do resultado. Mas, muito mais duvidosa apresenta-se
o caso de quem, num acidente de circulação, cria situação de perigo para a vida de
uma pessoa, muito especialmente sob uma angulação da tentativa: é autor de
tentativa de homicídio doloso aquele que foge do lugar do acidente, sem prestar
assistência à pessoa em perigo em razão do acidente causado, muito embora outra
assista e o evento morte não venha a ocorrer? Poder-se-ia responder
negativamente, porque em tais pressupostos não há dolo de homicídio, mas essa
resposta se complica na situação do dolo eventual.” (Zaffaroni, Eugenio Raul.
Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 5ª
edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 516).

14 Tavares, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Instituto


Latino-Americano de Cooperação Penal. Rio de Janeiro. 1996, p.70.

15 Omissão de socorro – art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível


fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa
inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir,
nesses casos, o socorro da autoridade pública.

16 Callegari. André Luís. Teoria geral do delito e da imputação objetiva. Porto


Alegre. Editora Livraria do Advogado. 2009. p. 37.

17 Ibid. p. 37.

18 Não confundir a garantia que decorre dos crimes omissivos próprios em que o
agente se torna garante devido a sua conduta de não fazer o que é devido conforme
a lei com o dever de garantia e função de garante dos crimes omissivos
impróprios.

19 Dias. Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra


Editora/ Revista dos Tribunais. 2007. p. 913.

20 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra


Editora/ Revista dos Tribunais. 2007, p. 917.

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21 Apropriação indébita previdenciária - art. 168-A. Deixar de repassar à


previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma
legal ou convencional.

22 Abandono material - art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência
do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou
de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando
os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia
judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer
descendente ou ascendente, gravemente enfermo.

23 Abandono intelectual - art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução
primária de filho em idade escolar.

24 Omissão de notificação de doença - Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à


autoridade pública doença cuja notificação é compulsória.

25 Não cancelamento de restos a pagar - art. 359-F. Deixar de ordenar, de


autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito
em valor superior ao permitido em lei.

26 Prado. Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo. Revista dos
Tribunais. 2013. p. 357.

27Dias, Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra


Editora/ Revista dos Tribunais. 2007, p. 358.

28 D´Ávila. Fábio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Próprios (Contributo


à compreensão do crime como ofensa ao bem jurídico). Boletim da Faculdade de
Direito de Coimbra. Coimbra Editora. Coimbra. 2005.p. 237.

29 Ibid. p. 242/243.

30 Ibid. p. 276.

31 Ibid. p. 277.

32Tavares, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Instituto


Latino-Americano de Cooperação Penal. Rio de Janeiro. 1996, p 75.

33 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. São Paulo.
Editora Saraiva, p. 251.

34 Tavares, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Instituto


Latino-Americano de Cooperação Penal. Rio de Janeiro. 1996, p.77.

35 BITENCOURT, Cezar. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 14ª. Edição. Porto
Alegre: Editora Saraiva, 2009, p. 250.

36 Ibid., p. 250.

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37Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal –


Parte Geral. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2004, p. 519.

38 Para a doutrina portuguesa: “No direito penal atual, continua a ser, tanto na lei
como na vida, muito maior o número de ações do que de omissões jurídico-
penalmente relevantes. Mas, como bem se compreende, o número de omissões
jurídico-penalmente relevantes terá tendência para aumentar, em número e em
significado, no seio da “sociedade do risco”. Sem dever, todavia, esquecer-se que
uma punição generalizada ou demasiado alargada da omissão conduzirá
seguramente a uma sistemática, inadmissível e insuportável intromissão – tanto
mais insuportável quanto maior for, precisamente, a complexidade social – de
cada um na esfera jurídica dos outros, para assim não incorrerem na possibilidade
de serem jurídico-penalmente responsabilizados por omissões.” Dias, Jorge de
Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. 2ª edição. Portugal. Coimbra.
2012. Coimbra Editora. p. 908.

39 Dias. Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra


Editora/ Revista dos Tribunais. 2007, p. 908.

40 Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal –


Parte Geral. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2004, p. 518.

41 Ibid., p. 519.

42 Dias. Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra


Editora/ Revista dos Tribunais. 2007, p. 965.

43 Tavares, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Instituto


Latino-Americano de Cooperação Penal. Rio de Janeiro. 1996, p. 85.

44 Ibid, p. 86.

45 Dias. Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra


Editora/ Revista dos Tribunais. 2007, p. 971.

46Tavares, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Instituto


Latino-Americano de Cooperação Penal. Rio de Janeiro. 1996, p.89

47Ibid., p. 91.

48Dias. Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra


Editora/ Revista dos Tribunais. 2007, pp. 966-971.

Autores
Ayrton Figueiredo Martins Júnior

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Ayrton Delegado de polícia do RS. Multiplicador Força


Figueiredo Nacional/PEFRON 9ª. INC
Martins
Júnior
Lívia Limas Lívia Limas

Advogada. Mestranda em Ciências Criminais pela PUCRS. Bacharel em


Ciências Jurídicas pela PUCRS.

Informações sobre o texto


Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MARTINS JÚNIOR, Ayrton Figueiredo; LIMAS, Lívia. Dos crimes omissivos.


Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3981, 26 maio
2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/28886>. Acesso em: 4 mar.
2019.

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