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I. Derechos Reales. Concepto.

§ 1. Aproximación. Contenido.

Derecho Civil IV se ocupa del tratado de los Derechos Reales, también llamados
Derecho de Cosas tal como lo hace el derecho alemán e incluso el brasileño. Su campo
abarca algunos de los más valiosos bienes patrimoniales. Asimismo tradicionalmente
se incluye también en el estudio de la asignatura a los Derechos Intelectuales.

Los Derechos Reales constituyen el soporte jurídico, de situaciones políticas y


económicas vitales para toda organización de la sociedad. Los alcances, los límites y la
forma del ejercicio, del derecho de propiedad sobre las cosas, encuentra su regulación
en esta materia, tanto cuando se asigna una "plena" propiedad sobre las mismas,
como cuando se atribuyen derechos más acotados. Asimismo se ocupa de varios de los
derechos de garantía más importantes que, al permitir actuar directamente sobre la
cosa de diversos modos según el derecho de que se trate, posibilitan una más segura
satisfacción del interés del acreedor.

Obviamente los derechos reales son de la máxima importancia porque regulan


algunos de los derechos más importante que el hombre necesita para poder
desenvolverse en una esfera de libertad: (por ej. los derechos de propiedad sobre las
cosas). Nótese la necesidad de poder contar con ciertos derechos que puedan utilizarse
sin la mediación de otras personas. Profundizaremos esto al hablar del Derecho Real
de Dominio.

Los Derechos Reales tienen una fuerte e íntima conexión con el Derecho
Urbanístico, y con el Derecho Ambiental.

En definitiva los Derechos Reales son los que conceden al titular un señorío
inmediato sobre la cosa (jus in re), el cual es pleno o completo en el dominio (plena in
re potestas), y menos pleno en las desmembraciones del dominio (usufructo,
servidumbres, etc.) y en los derechos sobre cosa ajena (jura in re aliena)[1]

§ 2. Derechos Subjetivos: Breves conceptos.

Siguiendo a Lorenzo Gardella podemos decir que el Derecho Subjetivo es la


facultad de exigir “lo suyo”. Esta potestad, ante todo mora, para “exigir lo suyo” se
corresponde con un deber de Justicia de otro sujeto.

El Derecho Subjetivo tiene:

a) Un aspecto interno: “el poder”. Por ejemplo: Yo puedo gozar de mi inmueble.

b) Un aspecto externo: “la exigencia”. Ante quien trate de impedirlo puedo


oponerme y requerir que no se me obstaculice.

Conforme al iusnaturalismo el fundamento del derecho subjetivo intrínsecamente


se encuentra en la justicia del deber impuesto y extrínsecamente en la circunstancia
que fue impuesto por la autoridad. El punto óptimo es que la autoridad lo mande y que
lo mandado sea bueno. Puede bastar lo extrínseco: Cuando la materia es indiferente o

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colisiona con el Derecho natural, pero sin llegar a una grave injusticia que justifique el
derecho de desobediencia.

§ 3. Clasificación de los derechos subjetivos.

Puede verse en el siguiente cuadro la misma y cuál es la parte del Código Civil
que se ocupa de ellos:

§ 4. Definición de los Derechos Reales. Elementos que de ella se derivan.

2
Puede decirse que los Derechos Reales son los derechos subjetivos de
naturaleza patrimonial cuyo objeto normal son las cosas sobre las que acuerdan al
titular un señorío oponible "erga omnes” en cuya virtud éste puede obtener, por si y
sin la necesidad de la intervención de otro sujeto de derecho, las ventajas propias del
instituto.

Explicación de la definición:

* Son derechos subjetivos (confieren a su titular una facultad)

* De naturaleza patrimonial (es decir susceptibles de apreciación pecuniaria)

* Su Objeto normal son las cosas (Objetos materiales susceptibles de tener un


valor – art. 2311 ) -sin embargo pueden darse derechos reales sobre bienes que no
sean cosas -usufructo de un crédito- aunque la "predialidad" (en palabras de Messineo)
está siempre asegurada, según afirma la teoría clásica- (el objeto de las obligaciones
es siempre la conducta humana).

* Otorgan un "señorío" sobre la cosa: un poder de gobierno - puede ser más o


menos intenso (dominio-usufructo)

* Oponible "erga omnes". Lo que hace recordar la teoría que más tarde se
enunciará del sujeto pasivo universal.

* La obtención de las ventajas se da sin la intermediación de otro sujeto.

§ 5. La clasificación bipartita de los derechos subjetivos patrimoniales

Si bien como ya vimos los Derechos subjetivos patrimoniales presentan tres


vertientes, la doctrina profundizó tradicionalemente en los Derechos reales y los
Derechos de Crédito (u Obligaciones) considerando que forman las dos grandes ramas
de los derechos patrimoniales. Unos y otros representan dos maneras básicas de poder
dar satisfacción a un interés patrimonial jurídicamente protegido.[2]

En el derecho de crédito, el interés jurídicamente protegido sólo puede


satisfacerse por la mediación de actos ajenos, es decir, a través de la prestación de un
sujeto obligado de manera directa y personal a proporcionar al titular el valor
protegido por el derecho.[3]

A) Tesis dualista.

Es la concepción tradicional:

Para ella lo característico de los derechos reales reside en la relación inmediata


del titular y la cosa sometida a su derecho. Consiguientemente el titular tiene un poder
directo sobre la cosa que puede hacer valer erga omnes.

Velez recepta esta teoría en la nota al Título IV del Libro III del Código donde
transcribe las enseñanzas de Demolombe y remitimos a la lectura de la misma.

3
Demolombe ha sido criticado por como usa la terminolgía dado que habla de
sujeto activo, cuando debió haber hablado simplemente de sujeto o titular, porque si
hay sujeto activo puede haber también pasivo.[4]

B) Tesis Monistas

a) Personalista.

Sustentada entre otros por Planiol y Widscheid se le ha dado el nombre de "teoría


de la obligación pasivamente universal" (denominación que proviene de una tesis de
Michas).

Para estos autores no puede hablarse de relación entre personas y cosas, en el


derecho siempre la relación es entre hombres. En los derechos reales habría una
relación entre hombres, pero en tanto en el derecho personal se establece entre un
sujeto activo y un sujeto pasivo determinado, aquí se da entre un sujeto activo
determinado y un sujeto pasivo indeterminado "todo el mundo" al decir de Planiol.

Quienquiera se ponga en contacto con el titular debe respetar su derecho.

Se critica la teoría porque señala como característico de los derechos reales un


aspecto que es común a todos los derechos, el deber a cargo de cualquier persona de
respetar los derechos ajenos y no interferir con la gestión del titular.

Lo realmente típico del derecho real es ese señorío inmediato del titular sobre la
cosa, ese poder de goce y disposición que le corresponde sobre ella del que habla la
tesis dualista.

b) Objetivista:

Sustentada entre otros por Saleilles.[5]

Todos serían derechos reales, pues en realidad los derechos personales recaen no
sobre la persona del deudor sino sobre su patrimonio.

El derecho personal sería una relación entre patrimonios. Parte de la idea de que
el patrimonio es la prenda común de los acreedores.

Fue duramente criticada.

C) Concepción Moderna.

Es generalmente aceptada la teoría clásica, pero subrayando los autores que


pueden combinarse las teorías clásica y la personalista: porque cada una subraya uno
de los rasgos esenciales del ius in re.[6] Los aspectos interno y externo:

Por el aspecto interno el derecho recae de manera directa e inmediata sobre la


cosa que constituye su objeto, en el sentido que el titular podrá obtener satisfacción de
su interés sin necesidad de la prestación de un sujeto pasivo personalmente obligado.

4
Por lo que hace al especto externo el titular puede oponerlo erga omnes contra
todos los no titulares.

§ 6. Esquema del paralelo entre derechos reales y personales.

Objeto inmediato: prestación vs. cosa .

Número de elementos: 3 o 4 vs. 2

Mediatez o inmediatez: a través del deudor vs. directamente sobre la cosa

Inherencia: Los derechos reales gozan de ius persequendi; ius preferendi

Régimen legal: autonomía de la voluntad vs. orden público

Número: infinitos vs. tipicidad

Nacimiento: personales (título) vs. reales (título) y para los actos derivativos
entre vivos es necesario también el modo

Oponibilidad: relativa vs. Erga omnes

Prescripción: extintiva vs. adquisitiva. El caso del no uso

Duración: en general esencialmente temporales vs. perpetuidad o temporalidad

Ley aplicable: loci celebrationis vs. Inmuebles lex citae y muebles lex domicilio.

§ 7. Vinculaciones entre los Derechos Reales y los Derechos de Crédito.[7]

El derecho personal desempeña muchas veces un papel de medio para llegar al


derecho real. Por ejemplo en los casos de obligaciones de dar cosas para transferir o
constituir sobre ellas derechos reales. En estos casos el acto jurídico que sirve de título
(fuente) del derecho personal es también el título suficiente, que deberá ser
acompañado según los casos del modo suficiente (tradición) para que el derecho real
sea constituido.

- Otras veces el derecho real es un accesorio del derecho personal. (Por ej. La
Hipoteca)

- En otros casos el derecho personal es accesorio del real (por ejemplo el caso
del art. 3023 donde se puede estipular que los gastos para la conservación de la
servidumbre estén a cargo de la heredad sirviente).

- Otra vinculación es la categoría de cosas muebles por su carácter


representativo (art. 2319, in fine, C.C.) que hace posible el usufructo de créditos y la
prenda sobre créditos.

5
- Por último a la titularidad de los derechos reales va unida una serie de derechos
y obligaciones que nacen, se transmiten y extinguen con el nacimiento, la transmisión
y la extinción de la titularidad: son las llamadas obligaciones reales.

§ 8. Algunos casos controvertidos.

A) Hipoteca:

No hay posesión. Pero la “inherencia del derecho con la cosa con las
consiguientes notas esenciales de la realidad, se da en la hipoteca y se traduce en el
hecho de que las facultades conservatorias, restitutorias y ejecutorias de la garantía
pueden ser ejercidas por el acreedor hipotecario, cualquiera sen las mutaciones que
sufran la titularidad dominial del inmueble gravado”[8]

B) Derecho del locatario.

La duda se plantea en virtud de lo dispuesto en el art. 1498 del C. Civ.

En el Derecho Romano, y las Partidas así como en el Brasil de tiempos de Freytas


regía la máxima: “la venta rompe la locación”.

Pero a partir de los glosadores comenzaron excepciones que culminaron en el


Código Francés donde el adquirente de la cosa alquilada no puede expulsar al
arrendatario que tiene una locación auténtica o de fecha cierta. En Francia, salvo
Troplong, los autores opinaron que el derecho del locatario seguía siendo personal.

Vélez en la nota del 1498 refuta a Troplong y dice que es un derecho personal y
la fuente de la obligación del adquirente sería la ley.

C) Los privilegios.

Remitimos al Tratado de las Obligaciones. Son solo calidades de accesorias del


derecho al que acceden, ni derechos personales, ni reales.

D) Derechos sobre el cuerpo humano.

a) En cuanto a la persona viva.

Es inadmisible que la persona misma pueda ser objeto de derechos reales sería
contrario a la dignidad de la persona humana. También es contrario al derecho natural
y al más elemental sentido de justicia que en los hechos se lo trate como una cosa,
cualquiera sea el estado de su desarrollo, como por ejemplo congelando embriones
para que estén disponibles para cuando los padres lo requieran o como material
genético para experimentación.

b) Sobre el cadáver.

Ocurre algo parecido con la persona viva, por razones de respeto, religiosas e
incluso higiénicas.

c) Sobre partes separadas de la persona.

6
Clásicamente se ha dicho que sería distinto respecto ciertas partes del cadáver, o
partes de la persona viva una vez separada de ella.

Sin embargo y por razones del valor intrínseco de la persona humana, deben
tener un régimen ajeno al derecho patrimonial. Ello es más notorio cuanto más
avanzan los conocimiento científicos y la posible manipulación genética de los mismos.

Por ello en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil que trataron el objeto de
los Derechos Reales, sugerimos a la Comisión la inconveniencia de tratar en forma
aislada y desde sólo ese sesgado ángulo.

Ello se consideró en la Conclusión IV que: “Se entiende que la problemática


relativa a las cuestiones planteadas en la ponencia titulada: `Los órganos y el material
anatómico como objeto de los derechos reales', merece un tratamiento
interdisciplinario”.
Andorno comparte tal conclusión toda vez, afirma, que el tema propuesto excede
evidentemente el estrecho marco del "Objeto de los derechos reales", mereciendo en
consecuencia un tratamiento interdisciplinario.[9]

E) Ius sepulcri

Esto lo veremos más adelante en más detalle. Aquí nos basta decir que en el
caso de los cementerios públicos la naturaleza jurídica del cementerio pertenece a la
órbita del derecho administrativo. Es una concesión, aunque pueda ser constituida a la
manera de un derecho real.

II Clasificación de los derechos reales.

Remitimos a las transparencias sobre Parte General y a la bibliografía general de la


materia.

III. Teoría general en el Código Civil.

§ 1. Número clausus

En el Título IV del Libro III del Código Velez hace en cuatro artículos una breve
teoría general de los derechos reales.

El art. 2.502 establece el principio respecto del cual:

“los derechos reales solo pueden crearse por ley”

Nuestro codificador adoptó así el sistema de numerus clausus de derechos reales


por oposición al de numerus apertus siguiendo en esto a Demolombe y Freytas y en
contra de lo sostenido por la mayoría de la doctrina francesa de la época encabezada
por Toullier.

La nota al 2.502, cuya lectura es sumamente conveniente, explica este criterio.

El sistema de numerus clausus tiene una amplia justificación económica.

7
§ 2. Sistemas comparados.

Debe tenerse en cuenta, sin embargo que no es el único sistema posible. Así, por
ejemplo, los españoles tienen un sistema de número apertus.

Un panorama de la manera en que puede funcionar este sistema y su


comparación con el argentino puede verse en Puig Brutau, Fundamentos de Derecho
Civil, T I pg. 32 y siguientes.

§ 3. Tipicidad.

No sólo establece la ley establece el principio legalidad sino que la misma crea los
tipos de derechos reales que pueden existir y cuyo contenido esta determinado
también por la ley.

Rige pues la tipicidad de los derechos reales, el contenido substancial de los


mismos no puede alterarse siendo el margen de la autonomía de la libertad para su
regulación entre los particulares muy escaso. Son figuras donde existe en
consecuencia una preponderancia, una principalidad del orden público.

§ 4. La supuesta atipicidad de las servidumbres.

Se suele hablar de una cierta atipicidad en materia de servidumbres dado que


conforme el art. 3000 C.C. pueden las partes crear nuevas servidumbres no
establecidas en el código.

En realidad existe una tipicidad genérica y una específica, la ley crea tipos de
servidumbre que así son típicas (al estilo de los contratos típicos porque estan regladas
en la ley), sin embargo las partes pueden crear otra no típicas en ese sentido siempre
que respeten la tipicidad establecida en el art. 3.000.

§ 5. El art. 2614 sus interpretaciones.

Vélez en art. 2503 establece el listado de derechos reales en el código.

Luego vuelve sobre el particular en los arts. 2614 y 2617 prohibiendo


expresamente, lo que no era necesario, algunos derechos reales. Y de paso
autorizando otro.

El 2617 CC prohibía la Propiedad Horizontal y debe considerarse inaplicable al


régimen de la ley 13.512.

¿Cómo se interpreta este artículo el artículo 2.614? ¿Qué derecho real queda
autorizado aunque no por más de cinco años?

La interpretación que se sigue es la se Segovia solo se pueden constituir censos y


rentas pero por no más de cinco años.

El censo (o renta real) es un derecho real sobre un inmueble ajeno, que


permanece en poder de su dueño y que faculta a su titular a exigir periódicamente
toda o parte de su renta en dinero o en especie.

8
Pero en realidad y dado que los censos y las rentas no están regulados en el
código son figuras muertas, siendo que aquí campea el orden público la voluntad de las
partes no podría llenar el vacío. Es por ello que después de la promulgación del código
no existen noticias de la constitución de tales derechos en nuestro país.

§ 6. Dispersión legislativa.

Actualmente existen derechos reales en leyes especiales y en otras leyes. Así la


ley de Propiedad Horizontal y Superficie Forestal incorporados al Código Civil, o la ley
de Prenda con Registro, incorporada al Código de Comercio, o la Hipoteca naval o la
aeronáutica prevista en la Ley de Navegación y en el Código Aeronáutico.

§ 7. Derechos reales no autorizados, efectos de su constitución.

El art. 2502 segunda parte afirma que:

“Todo contrato o disposición de última voluntad que constituye otros derechos


reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como
constitución de derechos personales si como tal pudieran valer”

Vélez ejemplifica al final de la nota al 2.503 con la enfiteusis y dice que valdría
como arrendamiento por el tiempo que pudiera durar la locación.

El ejemplo de Vélez es equivocado dice Gatti[10] puede convertirse en derecho


personal sin tener que ser precisamente el típico de la locación de cosas. Sin perjuicio
de ello considera más justo de lege ferenda en convertirlo en un derecho real permitido
que en contenido decreciente siga al inválido. Así convertir una enfiteusis en un
usufructo vitalicio.

§ 8. Supresión legislativa de derechos reales: efectos. La experiencia


nacional.

Cuál fue la suerte de los derechos reales existentes que fueron suprimidos por el
código a su vigencia (1º de enero de 1.871).

La opinión dominante y que se impuso en la jurisprudencia es que subsistieron.


Esta solución que fue abonada por la ley de redención de capellanías.

En suma pueden dejarse por una nueva ley sin efecto derechos reales anteriores,
pero siempre que exista una justa y previa indemnización.

§ 9. Transferencia de derechos reales. Convalidación.

El Código Civil, al tratar la transmisión de los derechos en general, enuncia en el


art. 3270 C.C. el principio del “nemo plus iuris”.

Esa consecuencia perjudicial, que el recordado principio acarrea a los


adquirentes, resulta paliado en materia de derechos reales por el llamado principio de
convalidación, que esta enunciado el art. 2504 del C.Civil.

9
La excepción está dada por el derecho real de hipoteca dado que el art. 3270
dispone que:

“La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la


adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel
a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal”

§ 10. Objeto de los Derechos Reales.

Remitimos al pertinente link bajo ese título.

IV. Adquisición y Extinción de derechos reales.

§ 1. Ausencia de normas en la parte general.

Nuestro Código en el art. 2505 (derogado) establecía que:

“Los derechos reales se adquieren y se pierden según la disposiciones de este


Código, relativas a los hechos o a los actos, por medio de los cuales se hace la
adquisición, o se causa la pérdida de ellos”

De este precepto tan simple pueden deducirse dice Gatti[11] los siguientes
extremos:

Todo derecho real reconoce una causa, es decir un medio que produce su
adquisición o pérdida, y que esta causa consiste siempre en un hecho jurídico o en un
acto jurídico.

Además, en poco feliz redacción, advierte que no se establecen reglas generales


sino reglas particulares en cada derecho real. Lo dice Vélez en la nota

Pese a ello algunos autores se empeñan en establecer listas generales.

A. Pretendidos modos generales de adquisición.

Entre los modos generales de adquisición de los derechos reales Gatti (pg. 268)
señala:

- La tradición.

- La sucesión

- La usucapión

Para nosotros tal generalización es criticable porque estos medios no pueden ser
aplicados a todos los derechos. Así la tradición y la usucapión no se aplican a la
Hipoteca, y la sucesión mortis causa extingue el usufructo no haciéndolo pasar a los
sucesores mortis causa.

B. Modos de extinción.

10
Entre los modos de extinción se menciona que los modos de extinción del
dominio son extendibles al resto de los derechos reales.

Nos interesa más destacar algunos modos peculiares que concurren con
frecuencia en los derechos reales:

a) La renuncia unilateral:

Es un modo típico de extinción de los derechos reales que cuando se refiere a


aquellos derechos reales que se ejercen por la posesión, se suele llamar abandono de
la cosa.

b) La consolidación o confusión:

Todos los derechos reales sobre cosa ajena se extinguen por confusión o
consolidación. (usufructo- hipoteca)

c) El no uso:

Todos los derechos reales de disfrute sobre la cosa ajena se extinguen por el no
uso.

§ 2. La teoría del título y el modo.

Con la causa de los derechos reales con sus modos de adquisición se encuentra
relacionada la “teoría del título y modo”

La misma tiene su origen en el derecho romano. Para la transmisión del dominio


por actos entre vivos, no era suficiente el acto jurídico que tuviese por finalidad esa
transmisión (venta, donación, etc.), sino que además era necesaria la “tradición”.

La teoría del título y modo (o de doble causa: causa remota y causa próxima)
sólo puede funcionar en la adquisición o constitución de derechos reales, por actos
entre vivos, que se ejercen por la posesión y solo juega cuando el modo de adquisición
es la tradición.

La tradición, afirma Gatti, es el único modo suficiente. Esta opinión de Gatti, no


es del todo exacta pensemos en la inscripción constitutiva –por ejemplo en materia de
automotores- donde la misma jugará como modo suficiente además de cumplir
funciones de publicidad.

V. Principio de Publicidad Registral (inmobiliaria)

§1 Generalidades: Remisión

La publicidad cobra importancia fundamental en los derechos reales y en efecto,


dedicaremos toda una unidad a su estudio.

La publicidad en materia de derechos reales es la exteriorización de situaciones


jurídicas reales, a los efectos, que posibilitando su cognosibilidad por los terceros
interesados, puedan serles oponibles.

11
Su razón de ser estriba en el carácter absoluto de estos derechos, como expresa
Velez siguiendo a Freytas en la nota al art. 577 “no se concibe que una sociedad esté
obligada a respetar un derecho que no conoce”.

Los derechos reales que se ejercen por la posesión, o mediante actos posesorios
(servidumbres positivas), son públicos por naturaleza pues estos actos posesorios y
aquella posesión, no solo son la exteriorización del derecho real sino también su propio
contenido.

La publicidad no es necesaria respecto a los terceros en general es decir aquellos


que estarían dentro de la obligación pasiva universal; es en cambio necesaria la
publicidad para oponer el derecho contra los terceros interesados , entendiéndose por
tales a:

Aquellos terceros que de no cumplirse con la publicidad, pueden invocar un


interés legítimo en desconocer, en cuanto a ellos respecta, la transmisión, o
constitución del derecho real de que se trate.

§ 2. Publicidad y modo suficiente.

Ambos conceptos son distintos y se separan netamente cuando por ejemplo se


exige la tradición como requisito para la constitución del derecho real (modo) y la
publicidad registral para su oponibilidad a terceros interesados (publicidad).

Pero se vinculan cuando la inscripción del acto se requiere para que medie efecto
entre las partes (modo suficiente) y al, mismo tiempo, esa inscripción funciona como
publicidad. [12]

Dichos estos conceptos básicos aquí nos interesa destacar en materia de


inmuebles el nuevo art. 2505 impone la publicidad como requisito para la oponibilidad
a terceros del derecho real.

RELACIONES REALES.- CONCEPTO.- ALCANCES.-


YUXTAPOSICIÓN LOCAL, SERVIDORES DE LA POSESIÓN,
TENENCIA, POSESIÓN.

§ 1. Noción de Posesión.

Si bien la posesión tiene la mayor importancia en materia de los derechos reales


regulados en el Código Civil, trasciende el marco del Cod Civ., ya que en el Derecho
Comercial también puede hablarse de posesión como por ejemplo en la Prenda Comercial,
y en el Derecho Penal especialmente en algunos delitos como en la usurpación.

Los autores coinciden que el tema de la posesión es uno de los más complicados y
difíciles del derecho civil.

12
Hay si algunos puntos de coincidencia en la noción fundamental de la posesión
como un estado de hecho por el cual alguien tiene una cosa en su poder, y que es apariencia
o imagen de normal y natural del derecho de propiedad[1].

Así el art. 2351 dice que:

Habrá posesión de las cosas cuando una persona por si o por otro tenga una cosa
bajo su poder con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

En principio, dice Diez Picazo, [2] el titular de un derecho que recae sobre una cosa
realiza determinados actos, observa cierto comportamiento sobre ella. Estos actos
constituyen la puesta en ejercicio de su derecho.... el tal sentido la posesión no sería más
que la emanación del derecho que se tiene sobre una cosa. Pero la posesión adquiere
relevancia jurídica propia precisamente porque el ordenamiento jurídico contempla aquel
señorío o posesión de hecho sobre la cosa desvinculado del derecho.

La posesión sería la cara visible de esa moneda cuya otra caa estaría representada
por el derecho de donde emana aquella posesión.

El ordenamiento jurídico, al contemplar la posesión, centra su atenciómn en la cara


visible, sin averiguar si la moneda tiene efectivamente otra cara (el derecho) o se halla en
blanco (se posee sin derecho alguno de donde provenga nuestra posesión)

§ 2. Relaciones reales

La posesión es una relación real. Es decir, una relación de una persona con una cosa.
Es una relación fáctica de señorío.

Esta relación real puede coincidir o no con la titularidad jurídica. Si coincide es


una posesión legítima (la posesión queda subsumida en las restantes facultades de mayor
grado según el derecho real de que se trate) y el titular tendrá defensas reales y posesorias.

Si no coincide la posesión con la titularidad jurídica, será ilegítima (es aquí donde la
posesión adquiere mayor magnitud y es el personaje principal). Este poseedor tendrá sólo
defensas posesorias contra todos salvo, en principio, contra el titular del derecho real (por
ello se habla de su precariedad). Decimos en principio porque incluso el poseedor ilegítimo
que fue desposeído por vía de hecho por el titular del derecho real de que se trate puede
recuperarla, y el titular tendrá que usar la vía procesal pertinente.

Por ello se dice, que la posesión siempre nace de un hecho, pero sus consecuencias
jurídicas son tan amplias y prolongadas (ya que se extienden aun cuando se pierda la
relación de hecho sobre la cosa) que termina convirtiéndose en un derecho. Otro motivo por
el cual no sería un hecho es que estos no se transmiten a los herederos y la posesión sí. Es
un derecho real sui generis.

§ 3. Enunciación de las otras relaciones reales.

13
Son relaciones de hecho, que exteriorizan el ejercicio de un derecho que puede
existir o no. Si analizamos el sustento jurídico existente o la falta de él, podemos llegar a la
calificación de las diferentes especies de relaciones reales.-

A. Yuxtaposición local:

Es una relación de mero contacto físico con la cosa, sin voluntad jurídicamente
relevante de tener ese contacto físico

Ejemplo: Si estando yo dormida me colocan un objeto en la mano: mi relación con ese


objeto es de una yuxtaposicoón local. O el caso de un demente o un menor de 10 años, que
tiene una relación física con la cosa, pero carece de voluntad jurídicamente apta para
jerarquizar esa relación, de conformidad al art. 2392 CC

B. Relaciones basadas en vinculos de dependencia, hospedaje u


hospitalidad.

Se trata de los llamados servidores de la posesión.

- Vínculo de dependencia: aparece en el Código Civil alemán y en el Cod Civ.


Italiano de 1942. Por ejemplo: el encargado de la casa de renta respecto del departamento
que se le entrega para vivienda, como prestación accesoria de su contrato de trabajo, o el
obrero con las herramientas de su trabajo

- Vínculo de hospedaje: Por ejemplo la relación que existe entre el pasajero del
hotel, los muebles y la habitación que ocupa.

- Vínculo de hospitalidad: ejemplo la relación de un huesped con el inmueble y los


muebles y la habitación que ocupa.

Nuestro Código Civil las menciona en el artículo 2490 luego de la reforma de la ley
17.711, para negarles a estos legitimación activa en la acción policial posesoria de despojo.

C. Tenencia

Art. 2352: “El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la
propiedad, es simple tenedor de la cosa..”

El tenedor tiene el corpus, es decir ejerce un poder físico efectivo sobre la cosa, pero
carece de animus domini, pues “reconoce la propiedad en otro”. Tiene animus de titular de
derecho personal y reconoce el animus de un derecho real en otro.

La tenencia puede ser:

a. Tenencia Absoluta o Pura:

14
Se da cuando no existe poseedor cuya posesión el tenedor represente, porque la cosa
no admite ser objeto de posesión, son cosas fuera del comercio. Ej: las cosas del dominio
público del Estado:

1. De uso común:

Es el que puede realizar cualquier hombre de la comunidad. Ej. Transitar en la vía


pública.-.

2. Uso Especial:

Es aquel que puede realizarlo solo personas que adquirieron la facultad conforma el
ordenamiento. Lo puede adquirir mediante:

- Permiso de uso. No crea derecho subjetivo a favor del titular. Es de carácter


precario y no es considerado propiedad. Si el ataque proviene de terceros, es viable la vía
administrativa., también puede reclamar daños y perjuicios e incluso mediante acciones
posesorias, pues contra terceros no rige la precariedad de sus facultades-

- Concesión de uso: por ella se otorga un derecho de uso especial y exclusivo sobre
dependencias del dominio público del Estado. Engendra un derecho público subjetivo para
su titular. Si el ataque proviene del Estado y consiste en vías de hecho se defiende por
acciones posesorias. Y si el ataque proviene de terceros, son pertinentes las acciones
posesorias, reales y de daños.-

- Prescripción de uso: cuando una norma expresa autoriza a adquirir por


prescripción un derecho de uso particular una dependencia del dominio público. Ej: en
Catamarca la ley de aguas permite adquirir por prescripción de 20 años el uso especial del
agua. Los efectos son similares a la concesión.

b. Tenencia Relativa:

Cuando existe un poseedor cuya posesión el tenedor representa. De esta tenencia se


ocupa nuestro código, en el art. 2461.

1. Tenencia interesada:

Cuando el tenedor tiene interés personal en conservar la cosa para él Ej: el locatario,
el comodatario.

2. Tenencia desinteresada:

Cuando el tenedor careciendo del derecho de usar y gozar de la cosa, no tiene interés en la
tenencia. Ej: depositario, mandatario.

§ 4. Clasificación de la Posesión:

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A. Posesión Legítima:

a. Posesión legítima.

Prevista en el Art. 2355 del C.C.

La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en


conformidad a las disposiciones de este código.

Es decir se trata la posesión con derecho de poseer (con ius possidendi). [3]

Posesión legítima es igual a posesión con derecho de poseer.

La posesión legítima no admite sub clasificaciones

La posesión se presume legítima

Esto es lo que surge del art. 2363 según el cual el poseedor no tiene obligación de
producir su título a la posesión.

Quien pretenda desplazarlo de su posesión debe probar su mejor título. El poseedor


posee porque posee.

Sin embargo debe exhibir el título como obligación inherente a la posesión. ¿Cómo
se entiende?

Si alguien le cuestiona su posesión acompañando un título él deberá exhibir el suyo


para defenderse. Pero también le bastaría con demostrar que el título invocado por el otro es
nulo o falso. Pero si es un título legítimo debe exhibir el suyo.[4]

Si por posesión legítima se entiende ejercicio de un derecho real, constituido en


conformidad a las disposiciones de este código, para llegar a el se requiere “título
suficiente” (acto jurídico idóneo, forma legal, titularidad o legitimación del trasmitente,
capacidad de las partes) es decir aquel que sea eficaz para producir la transmisión o
constitución del derecho real + modo suficiente. (No basta el título también se requiere el
modo— tradición).

Aquí debemos recordar que en materia de derechos reales encontramos tres tipos de
títulos. Conocer a que se refiere cada uno es de suma importancia:

1. Título suficiente:

Es el título idóneo para transmitir el derecho real de que se trata. Es decir[5] implica
un título jurídico que tiene por finalidad transmitir sobre la misma el derecho de que se
trate, revestido de las formalidades establecidas por la ley (escritura por ej.) otorgado por

16
un disponente capaz legitimado al efecto (si faltara este segundo requisito es sólo justo
título útil para usucapir, mediante usucapión corta, pero no título suficiente)

2. Justo título:

Sirve para dar base a la usucapión breve. Y es conforme el art. 4010 del C.C. “todo
título que tiene por objeto transmitir un derecho de la propiedad estando revestido de las
solemnidades exigidas para su validez, sin consideración de la persona de quien emana”

Es decir tiene todas las formalidades de un título legítimo pero el transmitente es un


“no dueño” o es incapaz.

Debemos aquí recordar que la jurisprudencia y la casi totalidad de la doctrina


considera que el boleto de compraventa no es justo título.

3. Título putativo:

Su concepto está contenido en el art. 4011:

“El título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído. El título
putativo no es suficiente cualquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que
tenía un título suficiente”

El título entonces es putativo cuando:

3.1 No existe título pero el poseedor está convencido por ignorancia o error de
hecho excusable, que existe. Así, un heredero instituido en un testamento, que posee los
bienes de la herencia, ignorando la existencia de un testamento posterior, que revoca el
primero.

3.2 El título existe, pero no se aplica a la cosa poseída. Es típico el ejemplo


siguiente: A compra un terreno en un loteo, toma posesión, se le otorga la escritura; luego
se plantea un litigio en el cual, después de estudios y mensuras se llega la conclusión de
que la escritura y el acto jurídico que representa no se refieren en verdad al lote poseído
sino a otro.

El art. 2357 dice:

El título putativo equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor tiene


razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor, o para extender el
título a la cosa poseída.

En el contexto de esta norma la misma significa que el título putativo no hace


presumir la buena fe, pero tampoco la excluye. Para que quien posee por título putativo sea
considerado poseedor de buena fe debe acreditar que tiene razones suficientes para creer la
existencia de un título a su favor o para extenderlo a la cosa poseída.

17
b. La posesión legítima y el boleto de compraventa.

Dice el art. 2355 in fine “Se considera legítima la adquisición de la posesión de


inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”

Para una corriente (Andorno, Spota, Morello, Laquis) es una nueva forma de
posesión legítima, y Borda llega a decir que se trata de un dominio imperfecto.

Para Mariani de Vidal, ya incluso antes de la ley 17.711 el que transmitía la


posesión por boleto, haciendo tradición de la cosa, transmitía una posesión legítima porque
transmitía su propia posesión.

Para otros si “posesión legítima” es posesión con derecho a poseer el poseedor por
boleto es ilegítimo. Para estos autores lo legítimo sería la adquisición de la posesión y no la
posesión en si misma. Habría dos planos la adquisición es legítima, la posesión no.

Requisitos

- Que la posesión se adquiera por boleto de compraventa emanado del titular del
inmueble.

- Que sea de buena fe. ¿dónde?

Borda: En el acto jurídico mismo.

Alterini: Al momento de adquirir la posesión, buena fe que luego se traslada a la


posesión misma.

- Mediando boleto de compraventa:

¿Cuándo se adquiere la posesión?. No con el boleto (no es “mediante”) el boleto no


hace adquirir la posesión “per se”. La posesión se puede dar simultáneamente, antes o
después.

B. Posesión ilegítima.

Según el art 2355 es ilegítima en algunos de estos casos:

• cuando se tenga sin título,

• por un título nulo

• fuere adquirida por un modo insuficiente

• cuando se adquiera del que no tenia derecho a


poseer la cosa

18
• no lo tenía para transmitirla

Se clasifica en:

a. Posesión ilegítima de buena fe o de mala fe.

La posesión ilegítima puede ser de buena o de mala fe.

art. 2356: La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de
hecho, se persuadiere de su legitimidad.

Coordinando estas normas con otras del código como los arts. 4006 y 4007 y 929, la
doctrina precisa[6]:

-Esta excluido el error de derecho (art. 4006, 20 y 923)

-El error de hecho debe ser excusable (art. 4007) es decir tiene que ser inculpable
por haber existido razón para errar (art. 929)

-La persuasión debe ser “sin duda alguna” (art. 4006) ¿“sin duda alguna” sobre
que?: existencia, calidad y validez del título, al modo de adquirir y al derecho del
transmitente.

Cuando falta alguno de estos requisitos la posesión es de mala fe.

¿Cuándo se califica la buena fe?

art: 2358:

La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión.....

Es decir se califica en el origen de la posesión. Si después se entera de los vicios de


su título no cambia la cosa.

... y en cada hecho de la percepción cuando se trate de frutos percibidos.

Es decir cuando se trata de los frutos la buena fe se juzga en cada hecho de


percepción de los mismos... y se juzga la buena fe del poseedor sólo con relación a él y no
por la buena o mala fe del antecesor, sea la sucesión universal o singular (art. 2361).

1. Presunción de buena fe.

La buena fe se presume:

Esto es lo que dice el art. 2362:

19
“Todo poseedor tiene para si la presunción de la buena fe de su posesión hasta que
se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma”

Es decir se trata de una presunción iuris tantum, por ejemplo se neutraliza[7] al


acreditarse que la creencia errónea del poseedor obedece a un error de derecho, o a un error
no excusable, o que no estaba persuadido plenamente.

2. Presunciones de mala fe.

Hay casos dispersos en el código de presunción de mala fe:

- 2770: poseedor de cosas robadas o perdidas que las adquiere conociendo los
anuncios

2771: al que adquiere una cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no
acostumbra vender esas cosas, o no tiene medios para adquirirlas.

- 4009: Presupone la mala fe en el poseedor ante un “vicio de forma en el título de


la adquisición”

La clasificación tiene mucha importancia por los efectos la posesión ilegítima de


buena fe, por ejemplo con respecto a la percepción de frutos.

b. Posesión ilegítima de mala fe simple y posesión de mala fe


viciosa.

La posesión de mala fe se califica en:

1. Simple mala fe o no viciosa

2. Viciosa

1. Simple mala fe o no viciosa

Esta es[8]: “cuando el poseedor en la época de la adquisición haya debido conocer la


ilegitimidad de su posesión o haya tenido razones para dudar de ella”

Ej. Alguien compra una cosa mueble de una persona que no acostumbra vender
cosas semejantes (art. 2771)

o el comprador es negligente en el estudio de títulos al comprar un inmueble.

2. La posesión viciosa:

Es cuando[9] en su adquisición ostenta vicios que el código diferencia según se trate


de inmuebles o muebles (art. 2364)

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2.1. Vicios en posesión de bienes muebles:

- hurto

Apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena. Comprende al robo.

- estelionato

Aparece cuando el poseedor sabe que la cosa no era de quien la transmitió, o que era
litigiosa, o que estaba pignorada o gravada.

- abuso de confianza

Art. 2372: La posesión es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con
obligación de restituirla. El vicio de entonces cuando se es tenedor y debiendo restituir la
cosa no se lo hace y se conduce como si fuera exclusivo señor de la cosa.

Ej: el depositario ofrece a embargo la cosa depositada, como si fuera propia.

2.2. Vicios de posesión en inmuebles:

- violencia

(art. 2365/66/67)

2365: La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho,


acompañadas de violencias materiales o morales (por amenazas de fuerza.). Posesión:
adquirida o tenida. No sólo genera la posesión viciosa una posesión adquirida con
violencia, sino también una que originariamente no era violenta, se la conserva con
violencia. Ej: alguien entra a la casa de otro en su ausencia, en forma pacífica pero este se
abstiene de reingresar por miedo a las consecuencias.

Sujeto pasivo de la violencia: El art. 2367 dice que existe violencia:

“sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la
tenía a su nombre”

Alterini precisa que no es necesario ser dueño basta ser poseedor aun cuando fuera
ilegítimo

Sujeto activo: usurpador, su mandatario o un tercero; siempre y cuando el primero


ratifique (expresa o tácitamente) la actuación de estos últimos.

- clandestinidad

La posesión es clandestina cuando (art. 2369):

21
Los actos por los cuales se tomó o continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia
del poseedor, o con precauciones para sustraerla del conocimiento de los que tenían
derecho de oponerse.

Es decir, no es pública para quien detentaba con anterioridad la posesión

art. 2370: La posesión pública en su origen es reputada clandestina cuando el


poseedor a tomado precauciones para ocultar su continuación.

No es necesario que el poseedor desposeído no tome conocimiento efectivo de la


desposesión, para que se constituya la clandestinidad, basta que haya podido conocerlo.

- siendo precaria, cuando se tuviere por abuso de confianza

2.3. Relatividad de los vicios:

Los vicios de la posesión son relativos, es decir solo lo pueden alegar el que lo
sufrió (art. 2368 y 71) En forma expresa, son vicios relativos violencia y clandestinidad,
pero la doctrina lo extendió a todos los vicios.

2.4. Purga de vicios:

El art. 2354 dice:

Tampoco puede el poseedor cambiar por su propia voluntad ni por el transcurso del
tiempo las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó continúa siempre,
mientras no se cree un nuevo título de adquisición.

Pero por otro lado está el art. 3959 cuya fuente es un proyecto de Código español
(García Goyena) que dice: “La prescripción de cosas poseídas por fuerza o violencia, no
comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión”

Es decir una posesión viciosa en su origen continúa tal mientras no se purguen sus
vicios.

¿Cuándo se purgan?

Dos teorías:

- Los vicios se purgarían al cesar de hecho el vicio

- La purga se produce al año de cesar de hecho el vicio, porque al año el anterior


poseedor pierde las acciones posesoria y el poseedor nuevo las gana.

22
II.- POSESIÓN.- DISTINTAS TEORÍAS: SAVIGNY.- IHERING.-
SALEILLES.- LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL.- LOS ACTOS
POSESORIOS.- CUASIPOSESIÓN.- COPOSESIÓN.-

§ 1. Posesión y dominio: ¿Es posible equiparar la posesión al


dominio?

La posesión es normalmente imagen y apariencia del dominio. Si la apariencia


coincide con la realidad la posesión es solamente un elemento del derecho de dominio, o
sea su ejercitación. Se trata de la posesión legítima (2355 1ª parte) pues existe el ius
possidendi. Pero el domino implica algo más que la ejercitación posesoria, ya que el dueño
tiene la facultad dispositiva de su derecho, incluyendo su abdicación o renuncia. Además
cuanta con un dispositivo especial de defensa, las acciones reales, llamada vía petitoria que
complementa la vía posesoria.

Si la apariencia no coincide con la realidad, es decir la posesión publica una imagen


falsa, la posesión es ilegítima (2355 2ªparte), pues no existe el ius possidendi inherente al
dominio. Aquí la posesión está separada del dominio, cuanta con existencia autónoma, está
defendida con amplitud genera consecuencias jurídicas importantes (particularmente si es
de buena fe) y puede conducir a la adquisición del derecho de domino.

Ferrara[10] dice que:

“La posesion se contrapone a todos los demás derechos reales, en cuanto tiene a su
favor una tutela jurídica, prescindiendo de un derecho en el poseedor. Su especialidad no
radica en el contenido del disfrute, sino en ser el disfrute independiente de un título
jurídico. Por esto la posesión se mantiene como un instituto no coordinado, sino paralelo a
los demás derechos reales, en el sentido de ser un derecho precario respecto de aquellos
otros que son definitivos o perfectos. LA POSESION ES UN DERECHO QUE PUEDE
HACERSE VALER CONTRA TODOS, EXCEPTO CONTRA EL TITULAR DEL
DERCHO, EL CUAL PUEDE HACERLE CESAR. LA POSESION ES POR TANTO UN
DERECHO REAL MAS DEBIL, DE ENERGIA LIMITADA, UN DERECHO
PROVISORIO OBLIGADO A SUCUMBIR CUANDO ESTÁ EN COLISIÓN CON EL
DERECHO DE QUIEN TIENE LA POTESTAD JURÍDICA.”.

§ 2. Etimología, notas y funciones de la posesión

A. Etimología.

Etimológicamente se coincide que POSESIÓN proviene del verbo “sedere” que


significa estar sentado y del prefijo “pos” que lo refuerza significando estar establecido. A
su vez “pos” vendría de “pot “que da una idea de poder[11].

B. Notas

La posesión dice Castan Tobeñas [12] tiene tres notas:

23
La posesión implica una relación del hombre con las cosas.

Esta relación es de poder o dominación.

Esta dominación es de hecho efectiva sin prejuzgar la cuestión de si lleva consigo


también la titularidad de dominio, o agregamos, de otro derecho real que se ejerza por la
posesión.

C. Funciones:

a) Es elemento de un derecho real (ius possidendi) Ej: Art.2513 y correlativos de


los demás derechos reales- Consecuencia: vía posesoria además de la petitoria. Sus
relaciones (art. 2482 y concord.).-

b) Es medio para la adquisición de un derecho real:

1. Tradición (art.577 y 2601/03).-

2. Apropiación (art. 2525 y sgts.).-

3. Prescripción adquisitiva (arts. 3999, 4015, 4016 bis),

4. Cosas muebles adquiridas con buena fe y a título oneroso, si no son robadas o


perdidas (2412).-

5. En materia inmobiliaria, caso del art. 1051.-

c) Causa de un derecho (ius posessionis). En caso de turbación o despojo surge la


tutela por acciones posesorias y la defensa privada. (arts. 2466 y concordantes y art. 2470).-

d) Función de publicidad (publicidad natural) complementada o no con la


publicidad registral..-

e) Tiene una función de legitimación en virtud de la cual una persona que realiza
determinados comportamientos posesorios sea considerada titular de otro derecho sobre ella
y pueda ejercitar en el tráfico jurídico las facultades derivadas de aquel, así como los
terceros puedan confiar en esa apariencia.

Así quien compra de buena fe una cosa mueble no robada ni perdida sin saber que no
le pertenece al vendedor, igualmente adquiere la propiedad, porque ejercer la posesión
sobre la cosa le permitió la legitimación de su derecho de dominio.

§ 3. Naturaleza Jurídica de la posesión

A. ¿Es un hecho o un derecho?

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Los textos romanos son contradictorios. Podemos encontrar tres opiniones:

a. Un simple hecho

Pothier y los romanistas anteriores a Savigny la consideraban un simple hecho.

La posesión se basa en circunstancias materiales y se protege sin consideración a


que exista o no el derecho de que esta es apariencia y aun cuando sea injusta.

b. La posesión como derecho

Ihering, dice que es un derecho basándose en que se trata de un interés


jurídicamente tutelado. La posesión se encuentra tutelada por el ordenamiento jurídico aun
contra el propietario de la cosa.

c. Teoría del doble carácter de la posesión.

Savigny –a partir de la 6º edición de su Tratado- entiende que si bien la posesión


considerada en si misma no es más que un hecho, es a la vez un derecho por las
consecuencias legales derivadas de ella.

Esta teoría ha tenido predicamento en el derecho moderno:

Messineo por ejemplo expresa que:

La posesión nace como relación de hecho; más apenas nacida se convierte en


relación de derecho (de tendencia meramente temporal), en cuanto es simplemente
productora de efectos jurídicos, toda vez que el poseedor es admitido a seguir poseyendo y
es tutelado aun cuando no esté asistido de un título de adquisición de la posesión.

B. Es un derecho: ¿personal o real?

Para Savigny se trata de un derecho obligacional.

Pero la opinión más generalizada –afirma Castan Tobeñas- es que la posesión es un


derecho real, por cuanto implica la relación directa e inmediata entre la persona y la
cosa;pero un derecho real de naturaleza particular, en cuanto es objeto de una protección
meramente provisoria.

C. La posesión en nuestro derecho ¿es un hecho o un derecho?

Mariani de Vidal[13] dice acertadamente que la cuestión podría llamarse “los


artículos vs. sus notas”, pues mientras que de las normas parece desprenderse que la
posesión es un hecho de las notas surge categóricamente lo contrario.

25
En los artículos jamás se habla del derecho real de posesión, si se menciona el hecho
de la posesión (art. 2470).

Pero en las notas (por ej. el 2351 in fine) afirman que es un derecho; igual en la nota
al 2470 (el que habla de hecho de la posesión)

Por su parte en la nota al Libro III, dice siguiendo a Mackeldey que la posesión y las
cosas son elementos de los derechos reales.

§ 4. El ius possidendi y el ius possesionis.

Expresa Messineo[14] que una terminología antigua, pero siempre actual, distingue entre
derecho de posesión (ius possesionis), esto es, posesión considerada en si misma, en cuanto
ejercicio efectivo, independiente de la circunstancia de que, como base de la posesión, esté
un fundamento o título; y el derecho a la posesión (ius possidendi), esto es la potestad de
tener la posesión, a la cual puede corresponder en acto la posesión efectiva, pero puede
también no corresponder, y que, de todos modos se funda sobre un título.

§ 5. Elementos de la posesión

A. El corpus. Su caracterización teórica. El Código Civil.

B. El animus. Su caracterización teórica. El Código Civil.

Velez distingue dos elementos de la posesión[15] :corpus / animus domini

A. Corpus:

Es la posibilidad de disponer físicamente de la cosa en cualquier momento,


independientemente del poder de disponer por actos jurídicos de ella.

No requiere necesariamente que se esté en permanente contacto con la cosa, tampoco


cuando ceso en el contacto físico por propia voluntad.

B. Animus

Animus domini: Velez se refiere a él en el art. 2351:

“intención de someterla (a la cosa) al ejercicio de un derecho de propiedad”.

y se comprende mejor en el art. 2352 por contraposición:

“Cuando el que tiene efectivamente la cosa en su poder (corpus), no reconoce en


otra persona fuera de si mismo un señorío superior (animus domini)”

26
Así hablar de intención, parecería un elemento totalmente subjetivo pero se
convertiría en objetivo y de relativa facilidad de prueba, pues bastaría demostrar los actos
exteriores de los cuales resulte la manifestación del señorío exclusivo, independientemente
de otra voluntad que no sea la propia, de no reconocimiento en otro de un derecho superior.
Tiene que haber actos exteriores no basta la mera intención.

Ejemplo de Highton, un ladrón que despoja de una cartera, ejerce sobre esta el
corpus con animus domini pues en los hechos ha desconocido otro señorío superior a su
respecto; y esto a pesar de que, desde el punto de vista jurídico, sepa y admita no ser su
propietario. Se ha comportado en los hechos como un propietario (el propietario no
reconoce en otro un señorío superior, aun cuando no sea titular de ese derecho real). Si en
lugar de robar la cartera la hubiera pedido prestada tal actitud habría descartado el animus
domini ha habida cuenta de que ese pedido habría implicado el reconocimiento de un
señorío superior relativo a la cosa.

En la tenencia en cambio se reconoce un poder superior de ello es que:

Posesión = corpus + animus domini Tenencia = corpus

Ej: El locatario tiene la cosa bajo su poder pero ese poder no es independiente, sino
que en sus relaciones con la cosa, está limitado por la voluntad del locador, en quien
reconoce una potestad superior.

Otros Códigos como el alemán, Suizo, etc...eliminan el animus dominis y la


distinción entre tenencia y posesión. Son todos poseedores los que tienen un poder de
hecho sobre la cosa. Pero reaparece el animus para poder usucapir.

C. Doctrinas de Savigny – Ihering

a. Savigny:

Se necesita Corpus + Animus dómini.

El corpus savigniano es la posibilidad física de actuar sobre la cosa, de diponer


físicamente de ella y de defenderla de cualquier acción extraña.

Esa posibilidad física tiene que ser querida, debe haber un elemento volitivo para
diferenciarlo de la mera yuxtaposición local. Ej: Si estoy dormida y me colocan una
lapicera en la mano. Tengo contacto físico con ella pero no es conscientemente querida,
puesto que estoy dormida. Hay una yuxtaposición local, contacto físico meramente. Lo
mismo sucedería si el que tiene la relación física con la cosa es un menor de 10 años, su
voluntad no es jurídicamente apta para jerarquizar la relación física y convertirla en corpus.

A ello Savigny le añade la necesidad del animus domini: el no reconocer en otra


persona un señorío de mayor envergadura. Basta con el comportamiento de no reconocerlo,

27
aunque sepa que no es el propietario, se conduce como propietario y le niega el carácter a
otra persona. Ej: el ladrón, el usurpador.

b. Ihering

Critica a Savigny dice que su concepción es subjetiva. Que exige una prueba
diabólica como es el animus, y por eso los sistemas que la adoptaron como el código
francés, tuvieron que elaborar catálogos de actos posesorios.

Si depende solo de la voluntad de los particulares ser o no ser poseedor ellos


podrían estar cambiando constantemente.

Para él la posesión está compuesta por :

- corpus: que más que el poder de disponer materialmente de la cosa, en un concepto


más bién económico, el corpus es:

“la relación exterior que normalmente vincula al propietario con la cosa, según el
destino económico de ella, incluido un mínimo de voluntad para que no sea una simple
yuxtaposición local”

Así no es lo mismo que un dueño deje en un campo bolsas de trigo, que un anillo.

- El animus domini Ihering no lo exige y lo reemplaza por la voluntad abstracta e


invariable de la ley.

Para que haya posesión basta demostrar que existe Corpus (elemento objetivo) si la
otra parte afirma que existe tenencia, deberá demostrar que una disposición legal priva a
ese corpus de protección posesoria, en virtud de la causa en la cual se originó.

Ej: alego ser poseedor y pruebo que he cultivado un campo, que lo he cercado,
edificado en él, etc. Es decir que me he comportado exteriormente como normalmente lo
haría un propietario. Seré considerado poseedor a menos que la contraria pruebe que existe
un contrato de locación, ya que a los locatarios la ley les niega acciones posesorias.

Son famosas las fórmulas matemáticas de Ihering:

x = posesión

y = tenencia

c = yuxtaposición local

a = mínimo de voluntad para que exista corpus

A= animus domini

28
-n= disposición legal que niega las acciones posesorias.

De acuerdo a esto:

Savigny:

x = c+a +A

y= c+a

Ihering:

x = c+a

y = c+a-n

c. Saleilles

Es más cercano a Ihering. Pone el acento sobre el factor económico.

- El corpus: es una serie de hechos capaces de revelar una relación permanente de


apropiación económica, entre el sujeto y la cosa.

Estos hechos del poseedor pueden confundirse con los del tenedor; para poder
distinguirlos es menester observar los hechos no en un momento determinado, sino a través
de su nacimiento y desarrollo, pues la posesión es una relación continuada. Existiría corpus,
para aquel que se beneficia económicamente con la cosa, para quien tiene el
aprovechamiento efectivo de ella.

- Animus domini: El propósito de realizar esa apropiación económica de la cosa en


beneficio propio. Así, el obrero no es poseedor respecto de las máquinas de la fábrica,
porque el vínculo económico con la cosa no es autónomo, desde que él explota la cosa en
interés del principal y no en beneficio propio.

d. Velez y el Código:

Como se dijo siguió a Savigny, y su concepción no es tan complicada. del corpus


puedo inferir el animus, y el que lo controvierte podrá probar que no puede existir el mismo
conforme a la causa por la que adquirió el corpus o por otro motivo.

Ej: si edifico, cerco, cultivo, etc un campo tengo el corpus pero también el animus
domini, porque con ello evidencio que no reconozco en otro un mejor derecho, Si alguien
alega que soy en verdad, tenedor, tendrá que probar que mediante algún acto he reconocido

29
en otra persona un derecho superior al que pretendo ejercer. Así, podría probar que he
pedido autorización a otro para poder edificar, que he abonado el alquiler, etc.

§ 4. Cuasiposesión:

Es cuando el animus del poseedor no es dominis, sino que tiene la intención de


someter la cosa al señorío de un derecho real distinto al dominio. Por ejemplo: ánimo del
usufructuario, o de habitador o de prendario.

§ 5. Coposesión

Coposesión[16]

A. Exclusividad

Art 2401: “Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir


sobre la misma cosa.”

No puede haber dos personas que posean en el todo a título de propietario toda la
cosa. Si pueden ser dos posesiones de distinta naturaleza o jerarquía. Así el usufructuario es
un poseedor legítimo en relación a su derecho de usufructo pero es a la vez representante de
la posesión del nudo propietario, que es poseedor a través de aquel

El texto sienta el principio de la exclusividad de la posesión. Aquí la palabra


posesión está tomada como en la fuente (Troplong) con significado amplio (tenencia,
posesión, mera yuxtaposición)

B. Coposesión

Ahora bien, esto no impide que exista coposesión, o sea la posesión de dos o más
personas de la totalidad de la misma cosa. Así hay coposesión en el condominio. Es que
una coposesión no rechaza a la otra porque no son excluyentes entre si.

Por ejemplo el art. 2409 dice que:

“Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y
cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa”

En realidad dos personas pueden tomar en común una cosa sea divisible o
indivisible, por una parte ideal, una cuota parte. Se trata de las cosas indivisas, que veremos
en detalle al referirlas al condominio.

Distinción:

a. En la relación con terceros:

30
Rige el art. 2409 y cada poseedor se considera poseedor del todo. Por eso es que
cualquier poseedor puede intentar acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los
otros coposeedores, como lo dispone el 2489.

b. En las relaciones de los coposeedores entre sí

Rige le principio del 2407 y 2410, es decir que cada coposeedor es poseedor
exclusivo de su parte, que si no se encuentra determinada, se considera que es equivalente a
la de los otros, por aplicación analógica del 1708

III.- OBJETO DE LA POSESIÓN.- REGLA GENERAL.-


ESPECIFICACIONES.-

§ 1. Relacion Posesoria

A. Sujeto:

- Persona física: (art. 2392, que es excepción del 921)

- Persona jurídica: (art. 2393 confr. Art. 2360)

- Sujeto Singular (exclusividad art. 2401)

- Sujeto plural (coposesión art. 2409)

En todos los casos la posesión puede ser hecha por sí o por otro (representación
voluntaria o necesaria, arts.2394/5/6/7/8)

B. Objeto:

Exclusivamente las cosas (art. 2400) Tienen que ser cosas actuales (no futuras),
determinadas (art. 2402 y 2410), en el comercio (art. 2400, y confr. arts 2337/8) Solo
bienes del domino público 2340. Además debe tenerse presente las cualidades de
principalidad (2403), singularidad (2404) e integridad (2405)

IV.- ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN.- REGLA SUSTANCIAL.-


MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN.- MODOS
UNILATERALES Y BILATERALES.- TRADICIÓN.- NATURALEZA.-
FUNCIONES.- SUSTITUTOS DE LA TRADICIÓN.- CAPACIDAD
PARA ADQUIRIR LA POSESIÓN.-

§ 1. Adquisición de la posesión. Clasificación. La tradición. Sus sustitutos: Tradito brevii


manu. Constituto possessorio.

Podríamos llamar a estos tópicos la dinámica de la posesión.

31
§ 1. Adquisición de la posesión.

La adquisición de la posesión requiere la existencia de corpus y animus.

El art. 2373 dice esto al consignar que:

“La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla


como suya”

Aquí la palabra aprehensión se refiere al “corpus”.

Este corpus se da tanto por el contacto personal con la cosa; como con la posibilidad
física de tomarla (art. 2374)

A fin de evitar los problemas de la prueba de animus el código suele tener


presunciones que ante la existencia del corpus. Así el art. 2384:

Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su


deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de
cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes.

§ 2. Clasificación

Primeramente debemos establecer que Velez deja aparte el tema de la posesión


sucesoria al decir en el art. 2373 in fine:

“Salvo lo dispuesto por la adquisición de las cosas por sucesión”

En materia sucesoria el heredero “continúa la persona del difunto” lo “sucede


también en la posesión”, que adquiere “con todas sus ventajas y vicios” (art. 3418), pues la
posesión se juzgará siempre unida a la del autor de la sucesión” (art. 2475).

Nos quedamos pues con los actos entre vivos que los podemos dividir en:

a) Modos unilaterales

b) Modos bilaterales

A. Modos unilaterales.

Los unilaterales son aquellos en que la posesión se realiza con la sola intervención
de quien la adquiere. Los bilaterales necesitan también la intervención de quien la entrega.

Los modos unilaterales se pueden subdividir en:

a. Cuando nadie posee (ocupación)

32
b. Cuando hay desposesión (usurpación)

a. Ocupación:

Consiste en la aprehensión material de una cosa sin dueño (art. 2375).

Tiene que ser alguna cosa que sea de aquellas cuyo dominio puede adquirirse por
ocupación (arts. 2343 y 2527) por ej: animales de caza.

¿Inmuebles? No porque el dominio pasa al Estado.

b. Usurpación:

Es cuando se toma la posesión con algunos de los vicios que vimos (cosas muebles
– cosas inmuebles). (art. 2382) Pero también cuando simplemente se toma sin
consentimiento del actual poseedor (una ocupación sin clandestinidad ni violencia de un
inmueble)[17]

Hay que distinguir sin embargo que si la posesión fue violenta, esta nace en el
mismo momento; pero si fue clandestina la antigua perdura un año y la nueva comienza
recién cumplido el año si el anterior poseedor no realiza ningún acto para reestablecerse
(art. 2454 y 2456)[18]

B. Modos bilaterales: La tradición.

a. Concepto:

Es el traspaso voluntario del poder sobre la cosa por parte de quien lo tiene al
muevo poseedor (Elena Highton)

La tradición en un acto jurídico bilateral.

No es contrato, es el medio para llevar a cabo lo que las partes han contratado.

Habrá tradición “cuando una de las partes entregue voluntariamente una cosa, y la
otra voluntariamente la recibiere” (art. 2377)

b. Funciones:

Es un medio de adquirir la posesión, los derechos reales y la tenencia (en los


contratos reales como el depósito y el comodato no se perfecciona sino con la entrega de la
cosa.) Es medio de publicidad de los derechos reales.

c. Requisitos genéricos de la posesión:

- Que se trate de un acto material efectivo

33
- Que se haya efectuado con consentimiento de las partícipes

- Que la tradición traslativa sea efectuada por el propietario.

En la posesión otorgada judicialmente o en la subasta pública, los dos últimos


requisitos se cumplen por la propia actividad del tribunal que sustituye la voluntad del
ejecutado. (Cod. Comentado Highton, pág 133)

Es un acto formal (art. 2378) debe realizarse conforme las formas autorizadas por el
código. Las forma legal se traduce en la necesidad de la realización de actos materiales de
por lo menos una de las partes (por ej. art. 2379/80)

No es necesario dice Borda[19], que los actos materiales sean realizados en presencia
de la cosa misma. El sólo hecho de entregar las llaves al adquirente, basta para dejar
realizada la tradición, aun –según Borda- en caso de inmuebles.

No basta la sola declaración de darse por desposeído o de entregar la posesión, no


puede reemplazar a la entrega de la cosa (debe colocar al menos a la persona en presencia
de la cosa con la posibilidad física de tomarla.)- (art. 2378)

Sin embargo dice Salvat (seguido por la jurisprudencia) que dicha declaración es
válida entre partes, y el interesado podría tomar la posesión por mano propia, prevaliéndose
de la declaración a su favor, como si fuera una confesión.

Respecto de los terceros la doctrina y la jurisprudencia es conteste en afirmar que


tales cláusulas no tienen eficacia alguna. Losa terceros pueden demostrar lo contrario a lo
que en ella se exprese mediante la simple prueba de la inexactitud y sin recurrir a la
querella o redargución de falsedad.

d. Formas de tradición en materia de inmuebles:

Se requieren:

- actos materiales del que entrega con asentimiento del que recibe, ejemplo: que el
tradente ponga las llaves de la casa en la residencia del adquirente, o en otro lugar en
cumplimiento de una orden del adquirente

- o actos materiales del que recibe con asentimiento del que entrega , por ejemplo:
realizando actos posesorios con la conformidad expresa del tradente

-o actos materiales de ambas partes, ejemplo: entrega de las llaves del inmueble por
el tradens al adquirente, con la única condición de que la posesión se encuentre vacua.

Son actos posesorios sobre inmueble conforme el art. 2384 del Cód. Civ. su cultura,
percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en

34
general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus
partes. (enumeración enunciativa)

La prueba de estos actos materiales sobre la cosa puede significar la prueba de la


posesión, normalmente estos actos son realizados por los poseedores, y quien pretenda
demostrar que quien los realizó es en verdad tenedor, debe probar tal circunstancia.

e. En materia de muebles

En materia de muebles es también tradición la entrega de las llaves donde se


encuentra la cosa (art. 2385), la remisión de la misma a un tercero designado por el
adquirente o si la pone en un lugar a exclusiva disposición de éste (art. 2386),la entrega de
los conocimientos o facturas si las cosas no están presentes (art. 2388), El art. 2390 se
refiere a los títulos y acciones, y el 2391 a los instrumentos de crédito.

f. Necesidad de posesión vacua

La posesión debe encontrarse vacua es decir vacía.

Esto significa que para que suceda la tradición en necesario que el inmueble (para
Alterini también muebles[20]) se encuentre libre de toda otra posesión y sin contradictor que
se oponga a que el adquirente lo tome (art. 2383) Para que la posesión pueda realizarse
pacíficamente.

Se entiende que el contradictor debe ser el ocupante (poseedor o tenedor) y no


cualquier tercero[21] que tenga una mera pretensión sobre ella.

C. Sustitutos de la tradición:

a. Tradito brevi manu.

La traditio brevi manu puede reemplazar a la tradición porque, es innecesaria


cuando la relación real puede establecerse sin desplazamientos. Implica que en estos casos
no hay tradición.

Aquí quien era tenedor “asciende” a poseedor; o el tenedor a nombre de uno pasa a
ser tenedor a nombre de otro[22].

Es decir, que el derecho real se adquiere en estos casos a pesar de lo dispuesto en el


art. 577, porque la ley crea una ficción según la cual se reputa que la verdadera tradición ha
tenido lugar, para evitar un doble desplazamiento innecesario.

Se encuentra regulada en el art. 2387: No es necesaria la tradición de la cosa, sea


mueble o inmueble para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del
propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre

35
(tenedor), o cuando el que la poseía a nombre del propietario (tenedor), principia a poseerla
a nombre de otro.

En este último caso sería necesaria la notificación al tenedor y allí se produciría el


desplazo de la posesión[23].

b. Constituto posesorio:

Este ocurre cuando quien era poseedor transmite a otro la posesión y queda como
tenedor de la cosa.

El poseedor desciende de rango y se convierte en tenedor sin necesidad de ningún


tipo de actos materiales[24]

Esta figura, ha sido resistida (porque puede dar lugar a simulación o fraude por la
falta de publiciadad del cambio), pese a su indudable conveniencia económica por su
carácter oculto[25]

En nuestro código surgen de los arts. 2462 inc 3º (y para algunos autores también el
6º que parecería en realidad un supuesto más amplio[26]) La diferencia entre ambos
incisos radica en que el último no es necesario que medie transmisión del dominio
de la cosa.

El 2462 inc 3º dice que es tenedor:“El que transmitió la posesión de la cosa y se


constituyó poseedor a nombre del adquirente”,

el inc. 6º “El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión
o el derecho de posesión pertenece a otro”

Importante: A pesar de la opinión contraria de Lafaille y Spota, que sigue en general


Borda, tiende a prevalecer en doctrina y jurisprudencia la tesis de Salvat de que es menester
que con el acto jurídico bilateral referente al “titulo” de transmisión de la posesión concurra
también el acto jurídico bilateral del “constituto posesorio”, o sea que debe haber un nuevo
acto jurídico que se sume[27]. Por ejemplo que en la misma escritura de transmisión de la
posesión o en acto aparte, formalizado en instrumento público o privado con fecha cierta, se
concretara un contrato de locación, con todos los requisitos y cláusulas pertinentes.

§ 3. Capacidad para adquirir la posesión:

Una parte de la doctrina concluye que: como la posesión es un acto consecuencia de


otro acto jurídico previo que le dio origen, el 2392 se refiere únicamente a la capacidad
para adquirir originariamente la posesión.

Es decir, para adquirir por ocupación o aprensión son incapaces los dementes, los
idiotas, y los menores de 10 años, y para adquirir por la tradición, en este caso la capacidad

36
requerida sería la necesaria para celebrar actos jurídicos(incapaces: dementes declarado,
sordomudos y menores de 21 años).

Otro sector de la doctrina, en cambio, hace otra distinción. Consideran que debe
distinguirse la capacidad para celebrar el acto jurídico, en virtud del cual se ha hecho la
tradición y la tradición misma. El primero requiere capacidad plena, y la adquisición por
tradición solo discernimiento(art 2392). Con lo cual el menor de 21 y mayor de 10 años, no
adquiere la posesión por tradición pero puede empezar a usucapir, porque es “válido el
hecho de la posesión misma” (Cód. Comentado Highton, pág153). Según la mayoría de la
doctrina es una excepción el 2392 al 921. con lo cual el mayor de 10 años y menor de 14
puede adquirir la posesión no solo por actos ilícitos sino también lícitos.

Los dementes aun declarados en juicio podrían adquirir la posesión unilateralmente,


porque en los intervalos lúcidos tiene discernimiento, en cambio por carecer de capacidad
no podrán por sí adquirir por tradición. Si no media declaración de demencia, al igual que
drogadictos o ebrios, la validéz de la adquisición unilateral dependerá de que tengan
discernimiento en ese momento.

§ 4. Accesión de posesiones.

Ya nos hemos referido a la transferencia de la posesión, solo nos quedaría aquí


hablar de la accesión de posesiones.

Es la unión o suma de dos posesiones[28].

Su interés puede estar en:

- alcanzar la anualidad para ejercer las acciones posesorias propiamente dichas

- Alcanzar el número de años necesarios para usucapir

Distinguimos dos supuestos:

A. Sucesión a título universal

Como según el 3417 el heredero continúa la persona del causante nos encontramos
aquí no con dos posesiones sino con una sola: La posesión del difunto que se continúa en el
heredero con sus mismos cualidades o vicios.

El heredero no puede separar su posesión de la de su causante (art. 2475 1º parte)

La única excepción se da respecto a la percepción de frutos, donde se juzga la buena


o mala fe según la buena o mala fe del heredero en cada acto de percepción.

B. Título singular

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Aquí las posesiones están separadas ab initio:

El art. 2475 segunda parte dice:

“La posesión del poseedor por título singular puede separarse de la de su antecesor”

En ciertas ocasiones pueden sumarse:

“Sólo podrán unirse ambas posesiones si no fuesen viciosas” (dice el art. 2475)

y el 2476:

“Para que las dos posesiones puedan unirse, es necesario que ellas no hayan sido
interrumpidas por una posesión viciosa, y que procedan la una de la otra”

Requisitos:[29]

- No hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa.

- Ninguna de las posesiones deben ser viciosas

- Para que “procedan la una de la otra” deben estar ligadas por un acto jurídico
aunque sea defectuoso (por ejemplo un contrato nulo)

- La accesión es facultativa (art. 2474)

Para la usucapión corta ambas posesiones deben ser de buena fe (art. 4005) que
habla de “legales”, dado que la mala fe tiñe a ambas de mala fe.

Una vez que se accede, salvo en el caso anterior, la posesión tiene el carácter de la
del causante. Si este era de mala fe toda la posesión es de mala fe.

V.- CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.- DISTINTOS


SUPUESTOS.-

§ 1. Conservación de la posesión:

Para adquirir la posesión se necesitaba corpus y animus. Para conservarla basta el


animus.

Esto está en el art. 2445 CC

“La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella,


aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión
se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria”

38
Esto es así mientras otro no haya adquirido la posesión. También no sería suficiente
el animus si la cosa objeto hubiera dejado de existir (art. 2451) o si la cosa se perdió sin
esperanza probable de encontrarla (art. 2457); pero no se pierde mientras la cosa no haya
sido sacada del lugar donde el poseedor la guardó, aunque él no recuerde donde la puso, sea
esta en heredad ajena o propia (art. 2457 segunda parte)

El resto este tema puede verse por la bibliografía general

§2. Perdida de la posesión

¿Cuáles son los supuestos?

- Cosas extinguidas (art. 2451) (vide Borda n º 130)

- Cosas Fuera del Comercio (art. 2459) (vide Borda nº 131)

- Tradición (art. 2453) (vide Borda nº 132)

- Imposibilidad de ejercer actos posesorios (vide Borda nº 133)

- Abandono

- Hecho de un tercero (art. 2455) (vide Borda nº 135)

- Interversión de título (art. 2458)

Destacamos aquí dos modos remitiendo en lo que hace a los restantes a la


bibliografía general

A. Abandono

Art. 2454: Se pierde también la posesión cuando el poseedor siendo persona capaz,
haga abandono voluntario con intención de no poseerla en adelante.

El ejemplo más común es una cosa mueble dejada por inservible (para mi) en la vía
pública.

Pero puede aplicarse tanto a muebles como inmuebles[30].

- persona capaz: La capacidad es la necesaria para los actos jurídicos

- voluntario: debe ser espontánea no lo es si se produce por coacción, tanto por


personas (lo que sería el vicio de violencia), como por situaciones de hecho insostenibles
(por ej. cosas arrojadas al mar para salvar a las embarcaciones en peligro de naufragio)

- intención de no poseerla en adelante

39
B. Interversión de título (art. 2458)

El art. 2353 y 2454 sientan el principio de la inmutabilidad de la causa de la


“relación real” según el primero:

“Nadie puede cambiar por si mismo ni por el transcurso del tiempo la causa de su
posesión. El que comenzó a poseer por sí como propietario de la cosa, continúa poseyendo
como tal, mientras no se pruebe, que ha comenzado a poseer por otro.

El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el
mismo título, mientras no se pruebe lo contrario”.

Este se complementa con el art. 2354:

Tampoco puede el poseedor cambiar por su propia voluntad ni por el transcurso del
tiempo las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó continúa siempre,
mientras no se cree un nuevo título de adquisición.

Esto ya lo vimos en el tema de purga de la posesión así que me interesa referirme al


primer artículo

Quien comenzó como poseedor sigue como tal mientras no se pruebe que se
convirtió en tenedor. Quien comenzó como tenedor sigue como tal mientras no se pruebe
que comenzó como poseedor es el principio de “inmutabilidad de la causa”.

La interversión puede ocurrir[31], por ejemplo de la convención entre poseedor y


tenedor (traditio brevi manu y constituto posesorio).

Pero también, y es el caso realmente interesante, de actos materiales efectuados por


el sujeto de la relación real, eso está en el art. 2458:

Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta
por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus
actos producen ese efecto.

Dice Alterini[32] que quien provoca la mutación del título es el tenedor.

Es cierto que el que posee a nombre de otro es tenedor pero la intervención puede
ocurrir por otros sujetos (servidores de la posesión, condómino, usufructuario)

No es suficiente la mera voluntad es necesaria también actos exteriores que denoten


esa voluntad.

40
VI.- CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN.- POSESIÓN LEGÍTIMA E
ILEGÍTIMA.- POSESIÓN DE BUENA Y MALA FE.- POSESIÓN
VICIOSA Y NO VICIOSA.- DISTINCIÓN.- CASO ESPECIAL DEL
BOLETO DE COMPRAVENTA.-

Remitimos al punto I § 4.

VII.- EFECTOS DE LA POSESIÓN

§ 1. Efectos de la posesión.

Discuten los autores

¿Cuáles son los efectos de la posesión?

Salvat recuerda que algunos autores hablan de sesenta o setenta.

Para Savigny eran sólo:

- las acciones posesorias

- la posibilidad de usucapir. (inmuebles: art. 4015 y 3999)

(muebles: art. 4016 bis)

En general podrían añadirse:

- Trae añejos derechos y obligaciones inherentes a la posesión.

(ver Borda nº 139 y 140)

- En materia de muebles la posesión de buena fe de una cosa mueble hace presumir


la propiedad de ella (art. 2412)

- La posesión –según su calificación- (buena o mala fe, viciosa o no) produce


distintos efectos respecto:

• precio pagado por la cosa

• frutos

• gastos y mejoras necesarias

• gastos u mejoras utiles

41
• gastos ordinarios

• destrucción y deterioro

• venta de materiales

• productos

Remitimos al cuadro específico que se encuentra en la página web por separado.

§ 2. Efectos de la posesión de cosas muebles:

En materia de cosas muebles rige la máxima –que viene del derecho germánico y
nos llega a nosotros a través del derecho francés[33]- que se sintetiza como “posesión vale
título”

Dice el art. 2412:

La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la


presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de
reivindicación, si la cosa no está robada o perdida.

El fundamento de esta norma[34] está dado por la necesidad de facilitar la rápida


comercialización de las cosas muebles. La posesión es aquí prueba suficiente del dominio
dado que muchas veces no existen recibos, facturas, etc.

Es una presunción que sobre la base de dos presunciones iuris tantum (posesión y
buena fe) presume iuris et de iure la propiedad[35].

Requisitos del 2412

- posesión en sentido propio (no tenencia)

- buena fe (se presume salvo pueba en contrario (prueba por cualquier medio)
respecto de la legitimidad de su posesión basta que exista al inicio.

- cosa mueble

- que no sea robada, ni perdida. Es decir que no hayan sido obtenidas contra la
voluntad o sin la voluntad de su dueño. Se trata de cosas de la que el dueño se desprendió
voluntariamente.

- Que no sea cosa mueble registrable. Estas tienen su régimen propio (automotores,
buques, ganados, aeronaves, equinos pura sangre)

- Que no sea cosas muebles del dominio público del estado.

42
- Título oneroso. No se desprende del 2412. Pero si del 2778 de donde surge que
ante el título gratuito progresaría la reivindicación. Más especificaciones las veremos al
tratar las acciones reales.

- Ser sub adquirente. No puede ser invocada por quien adquirió la cosa del que era
el verdadero propietario aunque el acto sea nulo o tampoco en los casos del art. 2414.

I. Dominio: Noción

§ 1. Noción: Justificación

Los seres humanos han de cortar con los medios necesarios para vivir con
independencia de toda voluntad ajena y poder salvaguardar su personalidad.

Si la libertad es el concepto más fundamental para llevar una vida


verdaderamente humana, el primer paso para darle contenido consiste en completarla
con el derecho de propiedad. Sin duda aqui radica la justificación moral y política del
derecho de propiedad[1]. La propiedad es una condicion para la existencia de la
libertad.

§ 2. Concepto.

El derecho de dominio es el derecho real por excelencia. Es el modelo perfecto


respecto del cual todos los otros derechos reales se califican como limitados.[2]

El dominio, dice Wolff, es el mas amplio derecho de señorio que puede tenerse
sobre una cosa. In plena res potestas.

Nuestro código C.C. lo define en el art. 2506:

“El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida
a la voluntad y acción de una persona.”

§ 3. Derecho y Propiedad.

Entre propiedad y dominio hay una relación de género a especie.

El dominio es la especie pues se trata de un derecho de propiedad que recae


sobre cosas.

La propiedad tiene un sentido amplio que comprende todo derecho patrimonial,


es decir, todos los derechos reales y personales.

El código civil muchas veces utiliza los términos dominio y propiedad, dueño y
propietario como sinónimos (art. 2510/23/43 etc.). Pero cuando se refiere al derecho
real en sentido técnico prefiere la palabra dominio. Así en el art. 2506.

43
También a veces utiliza propiedad como sinónimo de derecho real (art. 2351).

En suma hay una relación de género especie. Dice Highton, que dado que la
propiedad es el género y el dominio la especie, no está del todo mal, decir propiedad y
propietario en cambio por dominio y dueño. Todo dueño es a su vez propietario del
objeto sobre el que recae su derecho.

La Corte Suprema interpreta los términos propiedad contenidos en los arts. 14 y


17 de la C.N. en un sentido amplísimo comprensivo de todo derecho patrimonial.

Así se pronunció en el sentido que el art. 17 protege a todo aquello que forma el
patrimonio del habitante, trátese de derechos reales o de derechos personales, de
bienes materiales o inmateriales.[3]

También ha dicho que la palabra propiedad comprende todos los intereses


apreciables que un hombre puede poseer fuera de si mismo, fuera de su vida y de su
libertad. [4]

II. Evolución Histórica

Se remite a la bibliografía indicada.

III. Enseñanzas Sociales de la Iglesia.

§ 1. Las razones de la existencia de las Enseñanzas Sociales de la


Iglesia.

Dice la Constitución Apostólica Gaudium et Spes que:

Los gozos y las esperanzas, las tristezas y las angustias de los hombres de
nuestro tiempo, sobre todo de los pobres y de cuantos sufren, son a la vez gozos y
esperanzas, tristezas y angustias de los discípulos de Cristo. Nada hay verdaderamente
humano que no encuentre eco en su corazon (nº 1)

Ello motiva “la preocupación social de la Iglesia, orientada al desarrollo auténtico


del hombre y de la sociedad que respete y promueva en toda su dimensión a la
persona humana.[5]”

Esta preocupación expresada desde siempre de modos diversos, se ha


manifestado en los últimos tiempos mediante el magisterio de los Papas. En esto el
punto de inicio moderno es la Encíclica Rerum Novarum de Leon XIII del 15 de mayo
de 1.891.

A partir de ella múltiples intervenciones han ido conformando un corpus


doctrinal, siempre constante y a la vez siempre renovado de perenne validez.

a) Constante:

Porque se mantiene idéntico en sus principios de reflexión y en sus


fundamentales directrices de acción y sobre todo en su unión vital con el Evangelio.[6]

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b) Renovado:

Dad que está sometido a las necesarias y oportunas adaptaciones sugeridas


por la variación de las condiciones históricas y el flujo de los acontecimientos.[7]

Todo ello se va articulando a medida que la Iglesia en la plenitud de la Palabra


revelada por Jesús y mediante la asistencia del Espíritu Santo, lee los hechos según se
desenvuelven en el curso de la historia.[8]

§ 2. ¿Cuál fue la situación histórica en que se gesta la Rerum


Novarum?

Puede leerse en Rerum Novarum la situación social en esa época:

“…los adelantos de la industria y de las artes, que caminan por nuevos


derroteros; el cambio operado en las relaciones mutuas entre patronos y obreros; la
acumulación de las riquezas en manos de unos pocos y la pobreza de la inmensa
mayoría; la mayor confianza de los obreros en sí mismos y la más estrecha cohesión
entre ellos, juntamente con la relajación de la moral, han determinado el
planteamíento de la contienda… es urgente proveer de la manera oportuna al bien de
las gentes de condición humilde, pues es mayoría la que se debate indecorosamente
en una situación miserable y calamitosa, ya que, disueltos en el pasado siglo los
antiguos gremios de artesanos, sin ningún apoyo que viniera a llenar su vacío,
desentendiéndose las instituciones públicas y las leyes de la religión de nuestros
antepasados, el tiempo fue insensiblemente entregando a los obreros, aislados e
indefensos, a la inhumanidad de los empresarios y a la desenfrenada codicia de los
competidores. Hizo aumentar el mal la voraz usura, que, reiteradamente condenada
por la autoridad de la Iglesia, es practicada, no obstante, por hombres condiciosos y
avaros bajo una apariencia distinta. Añádase a esto que no sólo la contratación del
trabajo, sino también las relaciones comerciales de toda índole, se hallan sometidas al
poder de unos pocos, hasta el punto de que un número sumamente reducido de
opulentos y adinerados ha impuesto poco menos que el yugo de la esclavitud a una
muchedumbre infinita de proletarios.”[9]

A esta situación de tensión entre pobres y ricos, más modernamente se la añade


la cuestión a escala planetaria. Paulo VI en su encíclica Populorum Progressio, plantea
la cuestión Norte- Sur. Con un Norte cada vez más desarrollado y un Sur cada vez más
pobre.

§ 3. ¿Qué dice la Iglesia sobre el derecho de propiedad?

Estas situaciones hacen dudar a algunas concepciones políticas de la legitimidad


del derecho de propiedad ante ello la Iglesia reafirma que:

A. El derecho de propiedad es legítimo y conveniente.

Poseer bienes en privado la propiedad privada es un derecho natural del


hombre.[10] No solo es lícito sino incluso necesario en absoluto. Es necesario para la
vida humana. Es lógico que el hombre trabaje, haga producir a la tierra y por medio de
su trabajo haga suyo los bienes. Es justo que el fruto del trabajo sea de aquellos que
pusieron el trabajo.[11]

45
Y la solidaridad de la familia hace justo y necesario que el padre de familia
provea al sustento se sus hijos e igualmente se deduce que quiera adquirir y disponer
para sus hijos,....algo con que puedan defenderse honestamente, en el curso de la
vida.[12]

Por otra parte de no existir propiedad privada “quitado el estímulo al ingenio y la


habilidad de los individuos, necesariamente vendrían a secarse las mismas fuentes de
las riquezas, y esa igualdad no sería ciertamente otra cosa que una general situación,
por igual miserable y abyecta, de todos los hombres sin excepción.”[13]

La propiedad privada asegura a cada uno una zona de autonomía absolutamente


necesaria para la autonomía personal y familiar y deben ser considerados como una
ampliación de la libertad humana.[14]

B. La propiedad no es un derecho absoluto ni el más alto.

Los papas siguiendo las enseñanzas de los Padres de la Iglesia han hablado
siempre de el destino común de los bienes.

Así dice Pablo VI partiendo de la frase bíblica Llenad la tierra y sometedla que
“desde sus primeras páginas la Biblia nos enseña que la creación entera es para el
hombre, al que se le exige que aplique todo su esfuerzo inteligente para valorizarla y,
mediante su trabajo, perfeccionarla, por decirlo así, poniéndola a su servicio.

Mas si la tierra está así hecha para que a cada uno le proporcione medios de
subsistencia e instrumentos para su progreso, todo hombre tiene derecho a encontrar
en ella cuanto necesita. Lo ha recordado el reciente Concilio: ‘Dios ha destinado la
tierra y todo cuanto ella contiene, para uso de todos los hombres y de todos los
pueblos, de modo que los bienes creados, en forma equitativa, deben alcanzar a todos
bajo la dirección de la justicia acompañada por la caridad’. Y todos los demás
derechos, cualesquiera sean, aun comprendidos en ellos los de propiedad y libre
comercio, a ello están subordinados: no deben estorbar, antes al contrario, deben
facilitar su realización y es un deber social grave y urgente hacerlos volver a su
finalidad primaria. ‘Si alguno tiene bienes de este mundo y viendo a su hermano en
necesidad le cierra las entrañas, ¿cómo es posible que en él resida el amor de Dios?’.

Bien conocida es la firmeza con que los Padres de la Iglesia precisaban cuál debe
ser la actitud de los que poseen con relación a los que en necesidad se encontraren:
‘No te pertenece —dice San Ambrosio— la parte de bienes que das al pobre; le
pertenece lo que tú le das. Porque lo que para uso de los demás ha sido dado, tú te lo
apropias. La tierra ha sido dada para todo el mundo, no tan sólo para los ricos’. Lo cual
es tanto como decir que la propiedad privada para nadie constituye un derecho
incondicional y absoluto.

Nadie puede reservarse para uso exclusivo suyo lo que de la propia necesidad le
sobra, en tanto que a los demás falta lo necesario.

En una palabra: el derecho de propiedad no debe ejercerse con detrimento de la


utilidad pública, según la doctrina tradicional de los Padres de la Iglesia y de los
grandes teólogos. Si se llegase al conflicto entre derechos privados adquiridos y
exigencias comunitarias primordiales, corresponde a los poderes públicos aplicarse a
resolverlos con la activa participación de las personas y de los grupos sociales.”[15]

46
Es decir que la propiedad privada no constituye para nadie un derecho
incondicional y absoluto.

La expropiación también es admitida si la misma es necesaria para remediar los


males de los más necesitados.

Dice el Concilio que: “En muchas regiones económicamente menos desarrolladas


existen posesiones rurales extensas y aun extensísimas mediocremente cultivadas o
reservadas sin cultivo para especular con ellas, mientras la mayor parte de la
población carece de tierras o posee sólo parcelas irrisorias y el desarrollo de la
producción agrícola presenta caracteres de urgencia. No raras veces los braceros o los
arrendatarios de alguna parte de esas posesiones reciben un salario o beneficio indigno
del hombre, carecen de alojamiento decente y son explotados por los intermediarios.
Viven en la más total inseguridad y en tal situación de inferioridad personal, que
apenas tienen ocasión de actuar libre y responsablemente, de promover su nivel de
vida y de participar en la vida social y política…Siempre que el bien común exija una
expropiación, debe valorarse la indemnización según equidad, teniendo en cuanta todo
el conjunto de las circunstancias.”[16]

IV. Concepto en el Derecho Argentino: Remisión.

Remitimos en cuanto a la concepción de la reforma a lo que expondremos infra


al hablar de la absolutez del dominio.

V. Clasificación del dominio.

§ 1. Perfecto e imperfecto.

El dominio se clasifica conforme lo dispuesto en el artículo 2507 del Código Civil,


en:

A. Pleno o perfecto.

Se llama así cuando es perpetuo, y la cosa no está gravada con ningún derecho
real hacia otras personas.

Puede decirse que el dominio perfecto es el derecho real perpetuo, de una sola
persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, con todos los derechos sobre su
sustancia y utilidad.

B. Menos pleno o imperfecto.

Son los supuestos en que el dominio:

a. Debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición.

b. Si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros


con un derecho real como servidumbre, usufructo, etc.

47
Por su parte el artículo 2661 agrega que dominio imperfecto es el derecho real
revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia o el reservado por el
dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil.

En suma existen tres casos de dominio menos pleno o imperfecto:

1. Dominio revocable.

El que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del que lo


ha transmitido; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por
una causa proveniente de su título (plazo, condición).

2. Dominio fiduciario.

Es el que se adquiere en un fideicomiso singular, que durará al cumplimiento de


una condición resolutoria, o hasta el vencimiento de un plazo resolutorio, para el
efecto de restituir la cosa a un tercero.

3. Dominio desmembrado.

Es el dominio cuyo objeto está gravado respecto de terceros con un derecho


real.

§ 2. La nota del artículo 2.507

En la mencionada nota Vélez se refiere a tres tipos de dominio que no tienen


interés en cuanto al sistema del Código y del derecho privado.

A. Dominio eminente.

Es una manifestación de la soberanía del estado, es una potestad legislativa,


jurisdicciónal, expropiatoria e impositiva que el estado posee sobre todas las
propiedades existentes dentro del ámbito espacial.

Es distinto del dominio público del Estado que recae sobre las cosas enumeradas
en el art. 2340.

B. Dominio internacional.

Es el derecho que tiene el estado sobre su territorio, en virtud del cual pueden
excluir las acciones de cualquier otro Estado de su territorio. Es también manifestación
de la soberanía.

C. Dominio natural.

Caso totalmente diverso a los dos anteriores que Vélez explica suficientemente
en el texto de la nota.

48
VI. Caracteres del dominio: Doctrina Moderna.

La doctrina moderna habla de los caracteres de abstracción, indeterminación y


elasticidad.

§ 1. Abstracción

El dominio no aparece como un conjunto de facultades, sino como una variedad


infinita de estas que asumen un aspecto unitario.

Es una cosa diversa de la suma de los poderes de goce y disposición,


yuxtapuestos: es una síntesis o unidad de poderes que queda fusionados y
comprendidos en un derecho unitario .

§ 2. Elasticidad

El derecho de dominio se contrae ante los límites públicos o privados. Pero si los
mismos se le retiran, el mismo es elástico y recupera su plenitud.

Aun comprimido -por otros derechos en general- conserva virtualmente todas


sus facultades y las readquiere instantáneamente al cesar la limitación.[17] Esto se debe
a su plenitud.

§ 3. Indeterminación

Precisamente por su generalidad el contenido del dominio no puede delimitarse


en sentido afirmativo sino que sólo puede determinarse negativamente enumerando lo
que el dueño no podría hacer. Lo que incluso sólo puede hacerse apelando a principios
generales, pues tampoco es posible detallar minuciosamente todo lo que el dueño no
puede hacer.

§ 4. Plenitud y generalidad.

Bianca explica muy bien los caracteres de elasticidad e indeterminación a la luz


de la plenitud del dominio y su generalidad. Expresa que dado la plenitud del dominio
este comprende la generalidad de los poderes de goce y disposición del bien.

§ 5. Presunción de plenitud y de perfección.

En nuestro derecho el dominio tiene para si la presunción de ser exclusivo e


ilimitado. Es decir de ser pleno. Tal presunción surge del artículo 2523 del Código Civil:

“Cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su


pretensión, y hasta que no se dé esa prueba, el propietario tiene la presunción de que
su derecho es exclusivo e ilimitado.”

Tal presunción tiene numerosas aplicaciones. Así quien pretende tener un


derecho real sobre una cosa ajena, o que el mismo no es pleno y por ende –por
ejemplo- no sirve para justificar solvencia ante una excepción de arraigo, debe
probarlo. Al dueño le basta con justificar su dominio sobre la cosa.

49
VII. Caracteres del dominio: Doctrina clásica.

Conforme lo que surge del Código Civil podemos hablar de exclusividad,


perpetuidad y absolutez.

§ 1. Exclusividad

Tiene una triple connotación:

A. Exclusividad en cuanto al sujeto

Artículo 2508: “El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una
en el todo el dominio de una cosa; más pueden ser propietarios en común de la misma
cosa, por la parte que cada una pueda tener”

Dice la nota del codificador que es imposible que lo que me pertenece en el todo
pertenezca al mismo tiempo a otro.

Borda, afirma expresivamente que esto más que un carácter es una


perogrullada. Sin embargo suministra una explicación al corolario de que surgido el
dominio de un nuevo titular sobre una cosa mediante la usucapión se extingue el
anterior dominio sobre la misma, dado que no puede tener dos titulares que lo sean
por entero.

B. Exclusividad en cuanto al título

Artículo 2509 “El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un
título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que le faltase al título
por el cual la había adquirido”.

Siendo la propiedad la reunión de todos los derechos posibles sobre una cosa,
dice la nota, ninguna causa de adquisición nueva puede agregársele.

De esto se deriva el principio tradicional y clásico de derecho romano que nadie


puede tener un derecho real sobre la cosa propia, más que el dominio. El dominio
excluye que el titular pueda tener otros derechos reales.

Si el propietario constituye un usufructo y el usufructuario muere, el usufructo


revierte al dueño pero el no se constituye en nudo propietario más usufructuario.

La última parte del artículo se refiere a alguien que haya comprado por un título
defectuoso (un justo título) y adquiere del propietario lo que le falta.

C. Exclusividad en cuanto a terceros:

Surge de los arts. 2516 y 2517

Establece el art. 2516 que: “El propietario tiene la facultad de excluir a terceros
del uso y goce o disposición de la cosa y de tomar a este respecto todas las medidas
que encuentre conveniente. Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier

50
cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes,
fosos o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales”

El art. 2517 completa la idea agregando que:

“Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueno de éste tiene


derecho para removerla, sin previo aviso, si no hubiese prestado consentimiento.

§ 2. La perpetuidad

A. La no limitación temporal

El art. 2510 dispone que “el dominio es perpetuo”.

En este sentido el dominio es ilimitado en el tiempo y dura indefinidamente en


tanto dure la cosa; el límite está dado por la duración de su objeto. En tal sentido
Highton propone que se distinga entre la extinción del derecho de dominio porque
desaparece la cosa (perpetuidad objetiva), de la perpetuidad subjetiva (se extingue el
derecho de dominio para el titular).

No debe confundirse perpetuo con vitalicio. El usufructo puede ser vitalicio (en el
caso de personas físicas) y se extingue al fallecer su titular. El dominio al ser perpetuo
pasa a los sucesores del titular que fallece.

Excepciones a la no limitación temporal

1. Expropiación (art. 2511) y Requisición (art. 2512)

2. Otra excepción estaría dada por los casos de dominio memos pleno o
imperfecto que es “cuando el derecho del titular está subordinado a durar hasta el
advenimiento de una condición o cumplimiento de un plazo resolutorio, es decir los
casos de dominio revocable y fiduciario”

3. Salvat menciona la propiedad intelectual, y en efecto ésta se encuentra sujeta


a un plazo de duración, pero se trata de un tema ajeno al dominio.

B. La no extinción por el no uso.

El art. 2510 dice en su segunda parte que el dominio “... subsiste independiente
del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no
ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque
un tercero lo ejerza con su voluntad o contra ella”

Ni el desuso hace extinguir el dominio ni la falta de uso de algunas de las


facultades producen merma en el derecho de dominio.

En cambio en los derechos de disfrute sobre cosa ajena es común la extinción


por el no uso. Así el usufructo se extingue a los diez años.

Afirma Castán Tobeñas que el dominio no se extingue porque la acción de


reivindicación es imprescriptible.

51
La excepción la constituye la usucapión:

“el propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad... a


no ser que deje de poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que este
pueda adquirir la propiedad por prescripción” (art. 2510)

§ 3. Absolutez.

En el caso del dominio la palabra absoluto se refiere a la amplitud de este


derecho real.

El carácter no aparece así enunciado ni en la definición de dominio que


suministra el código ni en el resto de su articulado.

En la nota al art. 2513, sin embargo dice el codificador que “es preciso
reconocer, que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa” y
la concepción de este carácter fluye de la definición legal afirmada en la idea del
sometimiento de la cosa “a la voluntad y a la acción” de una persona.

El dominio es absoluto porque otorga, uso, goce y disposición, y porque el


propietario es el único árbitro del destino de la cosa; es decir que el dominio es
absoluto porque da derecho a la sustancia de la cosa.

La absolutez puede correlacionarse:

a) Con el contenido del dominio

La extensión del dominio está delimitada positiva y negativamente en cada


derecho positivo.

La determinación positiva está dada por las facultades que otorga este derecho
real, pudiéndose distinguir a su vez dos núcleos, uno positivo y otro negativo: el
primero está referido a lo que puede hacer el titular del dominio y el segundo a la
faculta de excluir.

La determinación negativa está dado por las limitaciones o confines fijados al


derecho de dominio. Por absoluto que sea siempre está rodeado por limitaciones, por
restricciones que fajan los límites de su ejercicio legal.

b) Con la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad.

La garantía constitucional no es absoluta. Puede expropiarse mediando justa


indemnización previa.

VIII. Contenido del derecho.

§ 1. Facultades materiales

El art. 2513 dice que

52
“Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de
la cosa, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular.”

Diez Picazo recuerda que los derechos modernos siguen hablando del derecho
de usar gozar y disponer de la cosa en sus definiciones.

El texto del art. 2513 es el dado por la reforma de la ley 17.711. En cambio el
texto de Vélez indicaba que el propietario “puede desnaturalizarla, degradarla, o
destruirla”

¿Han desaparecido estas facultades?

Highton sostiene que no.

Alterini entiende que solo en casos excepciónales puede obstar a la disposición


material de la cosa.

Nosotros pensamos que obviamente subsiste el derecho de disponer


materialmente de la cosa, sin este derecho no habría verdadera propiedad. Sin
embargo la supresión en el texto legal es importante, como así la referencia al uso
regular de la propiedad.

La nueva redacción está poniendo un límite a un actuar irrazonable del dueño.


Evidentemente no va a obstar a actos materiales de consumo, a actos que impliquen
un cambio de destino, pero si a actos, sin justificación, que impliquen un actuar
arbitrario del dueño lesivo de intereses particulares o generales. Piénsese, por
ejemplo, en la destrucción irrazonable de una obra de arte.

La reforma esta así dándole un tinte social a la propiedad individual, más propio
de la Populorum Progressio, como sostuvo Borda al presentar la reforma, consecuente
de alguna manera con el destino universal de los bienes.

La propiedad en el derecho moderno ya no tiene un carácter sólo individualista,


el poder del propietario –por el contrario- está templado, coloreado por la
consideración de exigencias de carácter social.[18] Hoy no se podría admitir la
destrucción de un bien valioso por razones baladíes o espureas.

Y es que como bien expresa el artículo 2514 CC “El ejercicio de estas facultades
no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de
ventajas o comodidades”, lo que es mucho más amplio que el texto anterior que sólo
admitía límite cuando atacare el ejercicio de las facultades atacare el derecho de
propiedad de un tercero.

§ 2. Enumeración de las facultades materiales.

Tiene derecho entonces a:

Poseer la cosa ius possidendi

Usar la cosa ius utendi es decir derecho de servirse de la cosa, de emplearla.

53
Ius fruendi, derecho de percibir todos los frutos que produzca la cosa.

Ius abutendi, derecho a disponer materialmente de la cosa.

La palabra abuti de los romanos se refiere a la disposición, más no la


destrucción. No es nuestro abuso.

§ 3. Facultades juridicas.

Las mismas están enumeradas en el artículo 2515. En resumen:

 Constituir derechos reales o personales sobre la cosa

 Enajenar la cosa

 Abandonar la cosa

§ 4. Facultad de exclusión

Ya nos ocupamos de esta y que vimos que está prevista en los arts.2516 y
2517.

Hay algunas excepciones por ejemplo el 2627 (andamios) el 3077 (obreros


que para reparar mi casa que deben pasar por casa ajena).

En derecho comparado, por ej. en el español, se menciona el ius usus inocui


concretado en la máxima “cualquiera puede utilizar a su discreción la posesión ajena
con tal que no lo haga en daño del poseedor”

Una manifestación del mismo lo encontramos en el Código Suizo “Cualquiera


tiene libre acceso a los bosques y pastizales de otro, y puede apropiarse bayas, setas y
otros frutos menudos silvestres, conforme al uso local, al menos que la autoridad
competente lo haya prohibido, en interés de las cercas o defensas especiales con
relación a ciertos fundos. La legislación cantonal puede determinar la medida en la cual
está permitido penetrar en el fundo de otro para la caza o la pesca”.

IX. Extensión del dominio.

§ 1. Extensión vertical

Respecto a las cosas inmuebles adquiere importancia este tema. La propiedad de


un terreno, no comprende solo a éste sino que se extiende en sentido vertical a toda la
profundidad y la altura.

Nuestro derecho así lo dispone en el artículo 2518:

“La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo


sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se

54
encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones
dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. El propietario es dueño
exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al
vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de
las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio.”

Es la vieja expresión atribuida a Cino de Pistoia: La propiedad sobre un inmueble


se extiende de los cielos hasta el infierno....

En realidad con respecto al subsuelo las minas tienen un tratamiento especial


dado en el código de minería

En cuanto al espacio aéreo se extiende hasta donde es materialmente posible


utilizarlo. Por encima de este aprovechamiento que es circunstancial y contingente
aparece el dominio publico del estado y luego el espacio.

En consecuencia se entiende que el derecho del propietario llega respecto a las


alturas y profundidades sólo hasta donde efectivamente puede aprovecharlo, sin
perjuicio de las limitaciones de leyes específicas,

§ 2. Construcciones.

El dominio se extiende a las construcciónes, plantaciones y obras existentes en


la superficie o en el interior de un terreno que se presumen hechas por el
propietario del terreno y que a el le .pertenecen si no se probare lo contrario (art.
2519).

En realidad lo único que admite prueba en contrario es que fueron hechas por el
dominus.

Siempre le van a pertenecer, en propiedad, al dueño del terreno sino tendríamos


superficie.

Esta interpretación se encontraba ratificada por el artículo 2.614 que prohibía el


derecho de superficie. Dado que la ley 25.509, de superficie forestal, también modifica
el artículo 2.614 ya citado, eliminando la alusión a la prohibición de la superficie, cabe
preguntarse si es posible vía interpretativa admitir todo derecho de superficie, incluso
el urbano, sobre todo ante lo previsto en el artículo 2.519.[19] La doctrina, como
dijimos, había entendido que la presunción de propiedad establecida en ese artículo,
en el sentido que el dueño del suelo es también propietario de lo plantado o
construido, es iure et de iure, dado que si no estaríamos ante un derecho de superficie
prohibido por el mencionado artículo 2.614.[20] Pero algún autor insinuó que, sin la
señalada prohibición, podría haber quedado un resquicio que llevaría como ocurrió en
Italia y Francia a soluciones más progresistas.[21] Ahora esa grieta se encuentra
abierta, pero igualmente debemos manifestarnos contrarios a la posibilidad de acoger
la superficie en nuestro derecho vía interpretativa y al margen de la ley 25.509. Y es
que el principio de tipicidad emanado del numerus clausus impide recurrir a la analogía
para llenar la falta de regulación del pretendido derecho.[22]

Si se prueba que las mejoras las hizo un tercero éste tendrá a lo sumo un
crédito contra el propietario.

55
A la inversa la propiedad de obras sobre el espacio aéreo, o de obras bajo el
suelo, no causa una presunción de la propiedad del suelo (art. 2521)

§ 3. Accesorios.

La propiedad se extiende a los accesorios estén, natural o artificialmente unidos.


(2520 Cód. Civ.)

§ 4. Frutos

La propiedad comprende virtualmente los objetos que es susceptible de producir


sea espontáneamente (frutos naturales) sea con la ayuda del trabajo del hombre, sea
los emolumentos pecuniarios que puedan obtenerse de ellas (frutos civiles).

El artículo 2522 así lo establece:

“La propiedad de una cosa comprende virtualmente la de los objetos que es


susceptible de producir, sea espontáneamente, sea con la ayuda del trabajo del
hombre; como también de los emolumentos pecuniarios que pueden obtenerse de ella,
salvo el caso que un tercero tenga el derecho de gozar de la cosa y la excepción
relativa del poseedor de buena fe.”

Dominio: Restricciones y límites

§ 1. Límites en general.

Modernamente se habla de límites al dominio y no de restricciones y límites. En


tal sentido el Proyecto de 1.998 titula el capítulo correspondiente (Capítulo IV, del
título III, del libro V), como límites al dominio.

Los Fundamentos del proyecto expresan que “se habla directamente de límites
del dominio y no de restricciones y límites, pues la primera de las nociones obscurece
su recto sentido, pues se trata de expresar el contenido normal del dominio, que
supone esos límites, anticipados por la definición de este derecho real, que reconoce
las facultades propias del dueño ‘dentro de los límites previstos por la ley’”.

Y ciertamente el dominio, como todo derecho, está sometido a las leyes que
reglamentan su ejercicio.

§ 2. Límites y Servidumbres.

En la nota al artículo 2.611 del Código Civil, el codificador expresa que “En casi
todos los códigos y libros de derecho, esas restricciones se cuentan en el número de
las servidumbres lo que es equivocar los antecedentes indispensables y todas las
condiciones de las servidumbres”

Muy esquemáticamente pueden plantearse estas diferencias entre límites y


servidumbres:

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a) Alcances:

- Límites: son normales (todo dominio los tiene)


- Servidumbres: excepcionales

b) Fuente:

- Los límites: la ley

- Servidumbres: también la voluntad

c) Contenido:

- Límites: soportar (ej. 2620, 2627), no hacer (ej. 2615, 2628) incluso
hacer (art. 2616 ej.)

- Servidumbres: soportar, no hacer.

d) Reciprocidad:

-Límites: recíprocos

- Servidumbres: no

e) Indemnizabilidad:

- Límites: no se indemnizan

- Servidumbres: se indemnizan

II. Límites en interés privado y límites en interés público.

§ 1. El Código de Vélez.

Vélez había establecido en el art. 2611 del código civil vigente que:

“Las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son


regidas por el derecho administrativo”.

En la nota explica el porqué de este criterio. La clásica crítica a esta norma


estriba en que es poco clara en su aplicación práctica y que en definitiva Vélez no
siguió el criterio que anunció. Sin embargo como observa sagazmente Highton, con
cita de Gatti, el codificador dijo que no va a tratar las restricciones impuestas
solamente en interés público y no las trata.[1]

Y es que como expresa Mariani de Vidal si bien es cierto que las restricciones
establecidas teniendo en mira el interés público tienen su fuente más fecunda no es
exclusiva, citando al respecto como ejemplo de ello numerosas disposiciones del
interés de la sociedad: arts. 2511 y 2512, relativos a la expropiación; arts. 2612 y art.

57
2613 relativos a cláusulas de inalienabilidad; art. 2614 referente al número clausus, e
incluso lo atinente al camino de sirga.[2]

§ 2. Proyecto de 1.998.

El proyecto de 1.998[3] establecía la siguiente norma en el artículo 1.910, que


por lo que diremos a continuación nos parece claramente equivocada. Dice la
mencionada disposición:

“Normas administrativas Los límites impuestos al dominio en este Capítulo


rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.”

Ni el proyecto de 1987, ni el de 1993 contemplan una norma análoga, se


mantenía pues el art. 2611 del Código Civil.

La norma proyectada es acertada en referencia sólo a algunas disposiciones del


título, en especial a los arts. 1918, 1919 que por otra parte remiten, ellos mismos, a
las jurisdicciones locales con la fórmula “salvo lo dispuesto por la ley local”.

Pero respecto a otras disposiciones: ¿podría la autoridad administrativa


establecer un camino de mayor extensión que el previsto en el art. 1914 o cambiar el
régimen sobre aguas de los arts. 1915 y 1916?. Creemos que se impone la respuesta
negativa.

Y decididamente esta norma es inaplicable al caso del art. 1912 dado que
resultaría totalmente inadmisible que la autoridad administrativa pretendiera legislar
sobre cláusulas de indisponibilidad.

Sobre todo nos parece preocupante que este artículo pueda esgrimirse para
enervar, so pretexto de la existencia de normas administrativas en contrario, lo
dispuesto por el art. 1913 en materia de inmisiones como veremos más adelante.

Por otra parte aunque todas las limitaciones legales obedecen, en último
término, al interés social –dice Castán Tobeñas- hay que distinguir entre aquellas que
directamente se establecen en interés público y entran en la esfera del derecho
administrativo, y aquellas otras que se imponen en interés de los particulares y
pertenecen propiamente al derecho civil.[4]

Es entonces difícil desentrañar cuanto hay de público y cuanto de privado en


cada límite al dominio, pero lo que nos parece claro es que en realidad las principales
limitaciones corresponde imponerlas al derecho civil que reglamentando el derecho de
propiedad consagrado en la Constitución Nacional, es el que delimita los contornos
propios del derecho de dominio. Y en un país de naturaleza federal como el nuestro es
obvio que tales límites son materia de la legislación de fondo y no de las locales que
rijan en cada jurisdicción administrativa.

Si lo que se trataba era, como expresan los fundamentos del proyecto,


desembarazarse de “del llamativo casuismo que revela el ordenamiento vigente...
entre ellas las urbanísticas”, debió el articulo remitirse exclusivamente a estas
cuestiones u otras análogas de evidente competencia de las jurisdicciones

58
administrativas locales, pero no en una norma genérica que permita suponer que todos
los límites del capítulo IV, lo son en subsidio de las normas administrativas.

Aun con la reforma a la que sometió el mencionado artículo la Comisión de


legislación general de la Cámara de Diputados, limitando la subsidiaridad sólo a las
relaciones de vecindad, nos sigue pareciendo equivocada como norma general,
máxime teniendo en cuenta el tema de inmisiones clásicamente ubicado dentro de las
relaciones de vecindad.

III. Restricciones a la disposición jurídica y límites materiales (estos


en relaciones de vecindad):

Remitimos a las transparencias 3 y 4 del cuadro de restricciones y límites al


dominio y a las explicaciones de clase. Tener presente los artículos de ejemplo.

IV. Restricciones fundadas en las relaciones de vecindad

§ 1. Concepto de relaciones de vecindad.

Entendemos por ellas los límites que la ley impone a las facultades de los
propietarios de manera recíproca y permanente en atención a la situación de ellas.[5]

Se ha dicho que la regulación de la relaciones de vecindad representan la más


antigua manifestación del carácter limitado de la propiedad, constituyendo un límite
privado, impuesto en interés particular, que se integra en el régimen normal del
derecho de propiedad, y que se funda en la necesidad de compatibilizar el derecho de
propiedad limitado con el derecho de propiedad igual o paralelo que ostentan los
titulares de fundos próximos o colindantes.[6]

Las normas que regulan las relaciones de vecindad a veces autorizan


determinadas conductas y otras veces las prohíben.[7] Gran parte de ellas son
disposiciones menores, de detalle, que regulan cuestiones menudas. Otras, como la
contenida en el artículo 2.618 del Código Civil, tienen la máxima importancia y rozan
facultades esenciales del derecho de dominio. Las normas que regulan las inmisiones
indirectas, en efecto, si bien tienen su lugar tradicional dentro de este tipo de
relaciones, lo exceden entrando en directa relación con los artículos 2.513 y 2.514 del
Código Civil.

Mientras algunos ven en las normas reguladoras de las relaciones de vecindad


una serie de disposiciones, que presentan cuadros de marcado color, a las que se han
aferrado “las gentes con indomable tenacidad,”[8] un jurista de la talla de Jhering
afirma, que los límites impuestos a los propietarios de los fundos, en interés de la
vecindad, es una de las cuestiones más difíciles de la práctica y de las más
importantes de la legislación.[9] El genial autor entrevé que esas reglas, del derecho
de vecindad, contienen la solución de problemas que hacen a temas fundamentales del
bienestar humano.

No se trata sólo, ni principalmente, de conflictos menudos entre vecinos. Ante


las nuevas realidades, primero de la incipiente industria, y hoy de la era tecnológica
donde el mundo se ha transformado en una aldea global y todos de alguna forma
somos vecinos, las antiguas reglas se proyectan hacia nuevas cuestiones con un

59
arsenal de soluciones acumuladas a lo largo de los siglos, aun aceptables, pero que a
la vez deben remozarse.

La manera de resolver estos conflictos permite vislumbrar también el paradigma


de sociedad que se desea,[10] y cuáles son los valores que prevalecen en una
sociedad dada en el campo propio de esta materia.

§ 2. Actos en perjuicio de los vecinos en las relaciones de vecindad: La


teoría de los actos emulativos.

El derecho ante los actos que un vecino realizaba en perjuicio de otro aplicó
como uno de los primeros límites la teoría de los actos emulativos:

Esta teoría de desarrolló en la Edad Media para solucionar los conflictos entre
fundos vecinos. La aemulatio comprendía actos en el supuesto ejercicio del derecho de
propiedad ejecutados con la intención de dañar a otro[11].

Es clásico el caso resuelto por la jurisprudencia francesa en que declaró ilegítimo


el acto de un propietario que, para perjudicar al vecino, perforó un pozo para cortar la
corriente subterránea y la echó con bombas a un arroyo cercano, impidiendo que
pasara al terreno lindero[12].

Siguiendo a Bianca[13] pueden enumerarse cuatro elementos constitutivos del


acto emulativo:

a) Debe tratarse de un acto de ejercicio del derecho de propiedad, de la facultad


de goce o disposición de la cosa.

b) Tiene una finalidad perjudicial. Un animus nocendi como intención dolosa de


producir daño o molestia.

c) La inutilidad del acto, entendido como la falta de un interés o ventaja que el


acto le reporte al propietario.

d) Que el acto cause daño o molestia al vecino.

La teoría de la aemulatio es quizás la concepción más primitiva de regulación de


los límites de la propiedad fundiaria en materia de relaciones de vecindad[14].

Y también es una aplicación concreta, aunque insuficiente y rudimentaria, del


principio del abuso de derecho en el cual encuentra su fundamento[15].

La necesidad de que concurra la intención de dañar, y sobre todo el requisito


que el acto sea inútil dejaba afuera de esta teoría a un sin número de supuestos que
podían ocurrir.

El propietario puede actuar sin animus nocendi, y sin embargo, causar perjuicio
al vecino. Tampoco es usual realizar actos que perjudiquen a terceros sin pretender
expresa o implícitamente conseguir un beneficio.

60
Por tanto es una teoría que sólo puede aplicarse en determinados y contados
casos[16].

Como se verá en los siguientes apartados esta teoría fue fundamentalmente


reemplazada, con gran ventaja, por la teoría del abuso de derecho.

Teniendo presente el cuadro de la diapositiva 7 de la presentación de


restricciones y límites al dominio expliquemos las distintas formas que pueden tomar
los actos en perjuicio de los vecinos.

§ 3. Injerencias negativas.

También puede hablarse de inmisiones negativas.

Se trata del caso en que alguien utiliza su propiedad de modo que priva a otra
de ciertas ventajas que antes tenía.

No existe aquí inmisión directa, ni indirecta, pero el inmueble vecino sufre un


perjuicio efectivo.[17]

Tal es el caso de quien levanta una construcción en su propiedad, y como


consecuencia de ello provoca una mayor sombra o humedad en un inmueble cercano.

El supuesto se encuentra, en principio, regulado en el artículo 2.620 del Código


Civil. El mismo dispone que:

“Los trabajos o las obras que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo, o un
ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por resultado privarles de
ventajas que gozaban hasta entonces, no les dan derecho para una indemnización de
daños y perjuicios.”

Sin embargo la norma transcripta debe ser completada con los artículos 1.071 y
2.514 del Código Civil.[18] Como se sabe la propiedad debe ser ejercitada en forma
regular y las facultades del propietario no pueden ser restringidas, pero solo en tanto
no fueran ejecutadas en forma abusiva.

Es decir que en, nuestro ordenamiento, la forma de conducirse del propietario


debe ser juzgada teniendo como piedra de toque el principio del ejercicio regular y no
abusivo del derecho de propiedad.

Son las normas que vedan el abuso de derecho las que deben aplicarse para
evitar las injerencias negativas provenientes de quien, ejerciendo en forma
antifuncional el derecho de propiedad, ocasiona un perjuicio al vecino.

Así pueden impedirse conductas como la de aquel vecino que, para obtener una
ventaja pecuniaria, levantó altas torres en su terreno para obstaculizar el amarre de
dirigibles en el predio lindante[19] o a aquel propietario que erigió sobre su edificio una
falsa chimenea para quitar vistas al predio lindero[20] o a quien construyó un tabique
de madera innecesario a corta distancia del límite entre las propiedades contiguas[21]
y lo pintó de negro para oscurecer la casa vecina.[22]

61
§ 4. Injerencias ideales.

La doctrina también se ha ocupado de las llamadas inmisiones ideales,


consistentes en la exposición a la vista de cosas terroríficas, actividades repugnantes,
u otras que resulten insoportablemente desagradables,[23] o bien situaciones
escandalosas que perturban a los habitantes de las fincas vecinas.

Estas inmisiones, conocidas asimismo como injerencias psíquicas o morales, han


sido definidas como aquellos hechos que se producen en un inmueble y que ocasionan
“un perjuicio en el sentimiento psíquico (anímico) del vecino, especialmente de rechazo
a la actuación antiestética, o lesión de los sentimientos de pudor.”[24]

Piénsese en el caso resuelto por los Tribunales franceses en 1.914 referente a


quien colocó un maniquí representando a un ahorcado de manera que fuera visto
desde la ventana de su vecino.[25]

En nuestro derecho, a este tipo de injerencias, le es aplicable también, en


principio, el artículo 2.620 del Código Civil. Sin embargo, si la conducta resulta
abusiva, corresponde igualmente condenar al inmitente a cesar en la misma y a
indemnizar los daños causados.

Nuestros Tribunales han tenido oportunidad de pronunciarse, sobre este tema,


en viejas sentencias dictadas como consecuencia del perjuicio sufrido por los vecinos
ante la instalación de casas de lenocinio. Si bien en estos casos se acudió, en
ocasiones, a los artículos 2.618 y 2.619 del Código Civil, cuyos principios se aplicaron,
su fundamento principal fue el abuso de derecho. Se consideró que el establecimiento
de las casas de tolerancia constituía un ejercicio indebido y abusivo del derecho de
propiedad, y que el propietario del inmueble donde funciona una de las mismas es
responsable, ante el propietario de la finca lindera, por los perjuicios causados.[26]

§ 5. Las inmisiones: Directas e indirectas.

En general las inmisiones constituyen actos de intromisión desde un fundo a otro


vecino. Tanto las raíces de un árbol que desde un predio penetra al otro, como al ruido
que generado en un inmueble incide en otro quedan comprendidos en el concepto.

Messineo define a las inmisiones directas como aquellas que suponen una
ocupación, o una penetración, estable en el fundo ajeno como cuando la rama de un
árbol situado en un terreno se extiende a la propiedad contigua; en cambio las
indirectas, se originan en el fundo propio y se propagan al inmueble ajeno,[27] como en
el caso de humos, olores, ruidos, gases, radiaciones, etc.

Se suele referir a ellas también como inmisiones materiales –las directas- e


inmateriales –las indirectas-.

Highton afirma que se “habla de inmisiones inmateriales, pese a que en algunos


casos los elementos pueden consistir en objetos materiales desde el punto de vista
físico (polvo, chispas, hollín, vapor) pues no hay penetración en el fundo ajeno sino
que el origen de la intromisión debe buscarse en el fundo propio desde el cual la
misma se propaga al fundo ajeno.”[28]

62
Parece preferible, en cuanto a la terminología, hablar de inmisiones directas e
indirectas[29] y no de materiales[30] e inmateriales por cuanto los elementos como el
humo, el calor, los ruidos y otros análogos constituyen realidades físicas, materia o
energía, que el hombre puede apreciar por si, con sus sentidos, o con aparatos de
medición adecuados.

El término “indirectas” hace alusión a que la inmisión comienza en un fundo


donde se lleva a cabo el acto que determina la dispersión de las substancias y los
efectos de la propagación acaban en el predio vecino.[31]

Mientras que en las inmisiones directas puede observarse un elemento sólido y


estable que desde una propiedad entra en la vecina; en las indirectas la penetración es
llevada a cabo por agentes más tenues, en cierta forma inasibles, pudiendo ser la
intromisión constante o no, dependiendo de la estabilidad de la fuente de generación
de los mismos.

En nuestro derecho civil el artículo 2.618 del Código Civil regula expresamente
las inmisiones indirectas. El mismo, luego de la reforma de la ley 17.711, tiene la
siguiente redacción:

“Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,


vibraciones o daños similares, por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no
debe exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y
aunque mediare autorización administrativas para aquellas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer las
indemnizaciones de los daños o la cesación de tales molestias.

En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar, las exigencias de


la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad, asimismo tendrá en
cuenta la prioridad de uso.

El juicio tramitará sumariamente.”

§ 6. Caracteres de las inmisiones indirectas.

Se señalan como caracteres de las inmisiones indirectas la materialidad, la


invasión a la esfera de exclusión ajena, la mediatividad, la continuidad,[32] tener su
causa en un hecho del hombre,[33] y ser sus agentes inasibles.

A. Materialidad.

La materialidad se refiere a la posibilidad de que el acto inmisivo pueda medirse


y cuantificarse.

El ruido, el nivel de radiación, los olores, las vibraciones, la luminosidad, el


humo, el hollín, pueden ser apreciados algunos en forma directa, mediante los
sentidos, otros sólo con instrumentos especiales. Como dijimos, no es necesario que
se trate de substancias corpóreas, pudiendo tratarse de meras energías.

63
Este requisito permite diferenciar nuestro tema de las meras injerencias ideales
donde no existe una intromisión material en la finca ajena que pueda ser medida[34].
En este caso el fundo inmitido permanece inalterado, aunque la actividad externa al
mismo lo esté afectando.

B. La invasión a la esfera de exclusión ajena.

Quienes aluden a este requisito se refieren a la necesidad de que exista una


verdadera intromisión en el fundo vecino.[35] Hemos preferido la denominación del
título de este acápite, para incluir los casos en que el perjudicado no está
estrictamente en relación con un fundo como en el supuesto previsto por el artículo
2.619 del Proyecto de Código Civil de 1.987, del que nos ocuparemos luego.[36]

Lo importante es que los humos, ruidos, etc. se introduzcan en la esfera de


exclusión ajena, comúnmente en el inmueble que habita el afectado.

Este carácter contribuye a delimitar el concepto de inmisión indirecta del de las


injerencias negativas, donde quien levanta una pared en su fundo, que quita el sol al
vecino, o le impide con la construcción receptar señales de radio, no invade
materialmente nada, por más que lo hecho en su inmueble proyecte sus consecuencias
nocivas sobre terceros. Lo mismo puede predicarse de las injerencias ideales.

C. Mediatividad.

El acto inmisivo no es algo que se realice directamente sobre el fundo ajeno,


sino en el propio, pero que sin embargo repercute y se propaga al vecino.

No se trata, por ejemplo, de golpear directamente la pared de la casa del vecino,


o de arrojar objetos en su patio, sino realizar una actividad en el inmueble propio
cuyos efectos se irradian al inmueble lindero.

Tal carácter las distingue de las inmisiones inmediatas.

D. Continuidad.

La continuidad indica la existencia de una actividad perturbadora que perdura y


se prolonga en el tiempo. Puede ser constante o repetirse a intervalos regulares o no,
pero no se trata de un acto aislado.

Si se tratase de un acto esporádico, que causó un daño, la cuestión queda


enmarcada exclusivamente en la órbita de la responsabilidad civil.[37] Su persistencia
y reiteración es inherente al propio concepto de inmisión.[38]

E. Originada en el hecho del hombre.

Es producida por un hecho del hombre. Éste es quien pone la causa que da lugar
a que cierta materia o energía se propague al inmueble ajeno.

El régimen de las inmisiones indirectas no se aplica si las causas de su difusión


fueran exclusivamente naturales, como las aguas que por si solas bajan de un fundo a
otro, sin intervención humana, por el solo hecho de la naturaleza de las cosas.

64
F. Sus agentes son inasibles.

Los agentes inmisivos son inasibles.

Usamos dicho vocablo en el sentido, dado por el diccionario de la Real Academia


española, de no poderse tomar con la mano,[39] para sugerir que los elementos
inmisivos, como el humo, el vapor, las radiaciones, la luminosidad, no pueden ser
comúnmente aprendidos.

Por contraposición en las inmisiones directas el elemento inmisivo puede ser


tomado, palpado, como en el caso de las raíces que invaden el predio vecino.

G. Otras supuestas características.

Se han mencionado algunos otros caracteres de las inmisiones indirectas que


entendemos no deben integrar su individualización.

a) No es necesario que guarden relación con el disfrute del fundo.

No nos parece forzoso requerir que la actividad inmisiva guarde relación con el
disfrute del fundo donde se realiza como sostiene Díaz de Brito.[40]

Generalmente la actividad que genera la inmisión guardará correlación con el


inmueble, pero nos parece especioso tratar de distinguir qué tareas guardan
concordancia con el uso y goce del mismo y cuáles no.

b) No es necesario que las inmisiones causen un daño.

Las inmisiones indirectas son tales, por la simple razón de originar molestias, sin
que sea necesario que se configure un daño.[41]

Otra cosa es establecer cuando las inmisiones deben ser captadas por el
derecho. Pero las que no exceden la normal tolerancia, para usar el cartabón del
artículo 2.618 de nuestro Código Civil, no dejan por ello de ser inmisiones.

Bastan pues con los caracteres ya enunciados para perfilarlas.

§ 7. Régimen positivo de las inmisiones indirectas. Análisis del artículo


2618.

A. El Techo constitucional.

El artículo 2.618 debe verse hoy también desde una perspectiva contitucional.
Entre estos derechos, implícita o expresamente reconocidos por la Constitución, deben
contarse: la tutela del medio ambiente, el derecho a la vida e integridad física y moral,
la tutela de la salud, el derecho a la intimidad de la persona y de la familia, como
asimismo la propiedad en su necesario ejercicio con función social,[42] todos los
cuales deben señalar el rumbo a la interpretación de las normas reguladoras de las
inmisiones indirectas.

65
La jurisprudencia de más alto rango en Europa, proveniente del Tribuna Europeo
de Derechos Humanos, ha elaborado, en los últimos años, toda una doctrina en torno a
los derechos fundamentales a la intimidad personal, familiar y a la inviolabilidad del
domicilio, dando un nuevo fundamento a la condena de inmisiones intolerables.

Se trata, en efecto, de definir como las fuentes productoras de inmisiones


afectan diferentes “manifestaciones de los derechos de personalidad, derecho al
descanso, al ocio, a la intimidad familiar, a la salud, y al desarrollo equilibrado de la
personalidad.”[43]

B. Agentes inmisivos.

Conforme al artículo 2.618 del Código Civil se trata de regular molestias


ocasionadas por humo,[44] calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones.

La norma como se puede apreciar expande correctamente, como ya había hecho


la doctrina y la jurisprudencia,[45] el antiguo 2.618 de Vélez, que solo se refería al
ruido, a otras perturbaciones equivalentes.

Se trata de un listado no taxativo.[46] Así lo expresa la misma norma al


disponer “o daños similares”.

Es de remarcar que el texto del artículo comete un error al referirse a “daños


similares”. Los elementos mencionados, no constituyen en si mismos daños sino que
son sólo los agentes productores de las molestias. La fuente de la norma, el ya citado
artículo 844 del Código Civil Italiano, alude por el contrario, correctamente a “otras
propagaciones similares”.

Entre otros agentes no enumerados en la norma pueden mencionarse el vapor


(artículo 844 del Código Civil Italiano, artículo 1.346 Código Civil Portugués), gases
(artículo 364.2 del Código Civil austriaco), hollín (artículo 1.346 Código Portugués,
artículo 684 del Código Suizo), campos electromagnéticos, polvos,[47] humedades.
[48] Un estudio particular merecen las inmisiones electromagnéticas.

C. La teoría de la normal tolerancia.

El artículo 2.618 del Código Civil manda, en su primer párrafo, que las molestias
no excedan la normal tolerancia.

Jhering es considerado así el padre de la teoría de la normal tolerancia.[49]

La misma puede enunciarse de la siguiente forma: se deben permitir aquellos


influjos que comienzan en el fundo del que los realiza y prosiguen en el del vecino,
siempre que no sean nocivos a las personas o cosas de manera que sobrepase el límite
usual de lo tolerable.

El criterio adoptado por la nueva redacción del artículo 2.618 tiene afinidad con
la derogada que vedaba el ruido “intolerable” para los vecinos que “excede la medida
de las incomodidades ordinarias de vecindad”, deduciendo Alterini de esta última frase
un paralelismo entre la antigua y la nueva fórmula.[50]

66
Las incomodidades que no exceden la normal tolerancia deben ser soportadas.
No son captadas por el derecho por la simple razón que si se intentara suprimirlas la
misma convivencia se haría imposible. Existe un deber de paciencia.[51]

El límite de la tolerabilidad de las inmisiones es relativo en el sentido que debe


ser fijado conforme al caso concreto teniendo en cuenta las condiciones naturales y
sociales de los lugares y los hábitos de la población, tornándose una indagación de
hecho.[52]

Jhering se refiere a la receptividad personal y afirma que en verdad, el humo, el


vapor, el ruido que son solo molestos para algún vecino, son en cambio francamente
nocivos para la salud de otro, y un tercero con nervios más sólidos quizás no
experimente ninguna perturbación. Por ello, dice el mencionado jurista, la receptividad
personal no puede consistir una pauta para juzgar la tolerancia, la que debe ser
medida con un criterio abstracto, objetivo.[53]

Nuestra doctrina nacional está de acuerdo con que la molestia debe ser medida
con criterio objetivo sin tener, en principio, en cuenta la sensibilidad mayor o menor
del ocupante del inmueble afectado.[54]

D. Teoría del uso normal

Otras legislaciones adoptan la teoría del uso normal según la misma:

Debe permitirse el ejercicio del derecho de propiedad sobre el fundo propio,


aunque indirectamente produzca alguna intromisión o repercusión en el fundo vecino,
siempre que el ejercicio se mantenga dentro de lo que es normal en la vida de
relación, teniendo en cuenta las circunstancias de cada finca.[55]

E. La vecindad.

No es necesario que las fincas linden en forma inmediata. Es suficiente una


proximidad entre fundos.[56] Se trata de vecindad en sentido lato que no exige una
contigüidad inmediata.[57]

Más aún esa proximidad no implica estrictamente una cercanía más que en el
sentido que la distancia no impida percibir en forma clara los efectos que la actividad
inmisiva produce sobre el afectado y quién genera la misma. Supongamos una finca en
medio del campo que se encuentra a kilómetros de distancia de otra y sin embargo la
actividad realizada en una ocasiona, por ejemplo, olores que se perciben claramente
en la otra y exceden la normal tolerancia. En ese caso no nos cabe duda que las fincas
deben considerarse vecinas a los fines de la aplicación del artículo.

F. Las condiciones del lugar.

La norma manda expresamente a tener en cuenta, para juzgar si se traspasa o


no la normal tolerancia, las condiciones del lugar.

Lafaille sostiene que se trata de un criterio elástico que debe adaptarse a las
condiciones de cada lugar, porque es evidente que en un barrio industrial han de
imponerse mayores concesiones que en otras zonas urbanas.[58]

67
Cabe preguntarse qué ocurre cuando lo que produce la molestia no es
estrictamente lo que sucede dentro de la finca, sino lo que pasa fuera de ella como
consecuencia directa de la actividad desarrollada dentro.

Por ejemplo: una discoteca donde el ruido generado en su interior no trasciende


fuera de sus paredes, en un nivel de decibeles que pueda perturbar a los vecinos, pero
cuya actividad provoca que los concurrentes, mientras esperan que se abran las
puertas, generen ruidos y otras molestias intolerables. O una fabrica que no emite de
sus interiores ningún elemento perturbador, pero donde los camiones que acuden a la
misma a realizar tareas de carga y descarga en la vía pública generan vibraciones o
ruidos excesivos.

Salvat sostenía que las normas referentes a las inmisiones no se aplicaban a los
ruidos que estrictamente no se producen en el establecimiento industrial, aunque estén
ligados indirectamente al mismo, como los carros que realizan la carga y descarga. La
explicación del mencionado autor estriba en que esas molestias no serían el resultado
del funcionamiento de la maquinaria de la industria, sino del tráfico el que es inevitable
tener que soportar.[59] En sentido contrario se expresaba Lafaille.[60]

Por nuestra parte entendemos que en estos casos deben aplicarse las normas
del artículo de 2.618 del Código Civil. Juzgamos que la opinión de Salvat no es
acertada, ni aun a la luz de la anterior redacción de esa norma.

Es evidente que si bien en estos casos no fluyen inmisiones desde dentro del
establecimiento, el mismo origina -de manera relacionada en forma directa con su
actividad- una corriente en sentido inverso. Da lo mismo que lo que ocurra dentro del
inmueble actúe como una fuerza centrípeta o centrífuga sobre las molestias. Lo
importante es que ellas inciden dentro de la esfera de los vecinos y que suprimiendo la
actividad las mismas cesarían de inmediato. Es “por el ejercicio de actividades en
inmuebles vecinos” que se provocan las molestias hora impeliéndolas, hora
atrayéndolas.

El concepto de inmueble, se ha dicho, debe tomarse en sentido funcional, ello


implica que las perturbaciones que se producen en la vía pública, en relación con una
actividad que se desarrolla en una finca individualizada, deben entenderse por
extensión producidas dentro de ellas.[61]

G. Legitimación activa.

La doctrina más calificada está conforme con una amplia legitimación activa para
ejercer la acción derivada del artículo 2.618 del Código Civil.

Así se entiende que no solo corresponde al titular del derecho de dominio, sino
también a otros titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, como el
usufructuario, y también al locador y a cualquier otro que tenga la tenencia del
inmueble.[62] Es muy expresiva al respecto la afirmación de Borda “el derecho surge
de la calidad de vecino y no de propietario.”[63]

H. El legitimado del artículo 2.619 del Proyecto de Código Civil de


1.987.

68
El Proyecto de Código Civil de 1.987 aprovechó la vacante dejada por la ley
17.711 en el artículo 2.619 del Código de Vélez, para integrar una norma de novedoso
contenido.

Dice el artículo 2.619 de ese proyecto:

“Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a toda persona que pueda ser
perjudicada por tales actividades aunque no se trate de vecinos.”

En los fundamentos del Proyecto se expresa “no ha estado ausente la


preocupación por los aspectos ecológicos tan unidos al bien común. Ello explica que
cualquier persona, aunque no sea vecino pueda accionar ante las molestias que le
ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares
que exceden la normal tolerancia.”

Norma y fundamentos que el Proyecto de 1.993 reitera

I. Legitimación pasiva.

En cuanto a la legitimación pasiva la extensión de la misma al poseedor, e


incluso el tenedor es de la más acabada lógica.

En efecto si el titular de derecho de domino, quien tiene la plena in re potestas


sobre la cosa, debe acatar las restricciones más aun lo deberán hacer los que ostentan
derechos reales de menor contenido o derechos personales a la ocupación de la cosa.

J. Facultades Judiciales.

Actualmente el artículo 2.618, dispone que según las circunstancias del caso, los
jueces pueden disponer las indemnizaciones de los daños o la cesación de tales
molestias. Mientras la reparación del perjuicio esta enderezada al daño, la facultad de
cesación cumple funciones de prevención.[64]

a. Cesación de las molestias.

Esta primera opción se trata de un típico supuesto de tutela inhibitoria,[65]


constituyendo, como adelantamos, una hipótesis de prevención del daño.[66]

En nuestro caso la orden judicial tenderá a suprimir la causa de las molestias


con lo cual se conjura la posibilidad de nuevos daños a la par que muchos de los ya
causados desaparecen; como en el supuesto de la depreciación del inmueble por la
actividad inmisiva de la que es objeto.

Los efectos dañosos se agotarían con la supresión de la causa de los mismos.


[67] Pero no todos, así si vibraciones prolongadas han originado grietas en la finca
vecina, el cese de las trepidaciones no va a significar el fin del daño.

El mandato del cese de las molestias no implica de por si la paralización de la


actividad o la clausura de, por ejemplo, la planta industrial. Sin embargo la misma
puede producirse por vía de consecuencia ante el incumplimiento del mandato judicial
de reducir las molestias, mediante la orden pertinente del juez.

69
b. Indemnización.

La segunda posibilidad estriba en acordar una indemnización

¿Qué comprende la indemnización?

El antiguo artículo 2.619 del Código Civil establecía que la indemnización se


determina conforme al perjuicio material causado a las propiedades, y según la
disminución del valor locativo o venal que ellas sufran. Pese a su derogación estas
pautas siguen siendo de plena validez.[68]

De los autores clásicos que se ocupan del tema es Salvat quien mejor trata el
mismo. En base al suprimido 2.619 del Código Civil sostenía que la reparación
comprendía un triple aspecto: 1º El perjuicio material a las propiedades; 2º
disminución del valor locativo de la propiedad; 3º disminución del valor venal de la
propiedad.[69]

Es evidente que el resarcimiento integral de los daños debe necesariamente


comprender el daño moral. Muchas veces no existen daños pecuniarios concretos, pero
las perturbaciones causadas por las incesantes molestias originan sin dudas una
mortificación en el ánimo y en la serenidad, una verdadera tortura moral que debe ser
reparada.

c. La cuestión de la acumulación del cese y los daños.

¿Pueden acumularse la indemnización y la orden de cesación de daños?

Para el inspirador de la reforma de 1.968, la respuesta es negativa. Dice Borda


que las posibilidades que contiene el artículo 2.618 son alternativas y no acumulativas.
No cabe condenar al accionado a ambas cosas salvo que haya obrado con culpa o dolo.
En ese supuesto entrarían a jugar las normas comunes sobre responsabilidad por los
hechos ilícitos y se podría acumular cesación e indemnización.[70]

Para Mariani de Vidal, por su parte, el texto de la norma avala el criterio de la


opción más si se han sufrido daños materiales por parte del sujeto pasivo de la
inmisión se le debe a éste una indemnización por “aplicación de los principios
comunes”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse


sobre el asunto en autos “Piaggi, Ana Isabel c/ Embajada de la República Islámica del
Irán s/ cesación de ruidos molestos". Se trataban de equipos de aire acondicionado
instalados en la Embajada que por su ruido al funcionar causaban molestias que
excedían la normal tolerancia en el inmueble de la actora. La Corte dijo en su fallo que
correspondía hacer lugar a la demanda, en cuanto al pedido de cesación, dado que las
molestias ocasionadas a la parte actora exceden la normal tolerancia que está obligada
a soportar como consecuencia de las relaciones de vecindad, pero que “no corresponde
hacer lugar, en cambio, a la indemnización pedida, dado que de conformidad con las
amplias facultades que otorga a los jueces el artículo 2618 del Código Civil se debe
optar, según las circunstancias del caso, entre la reparación de los daños ocasionados
o la cesación de las molestias. En el sub lite, por la naturaleza de la cuestión
planteada, resulta suficiente la medida adoptada.”[71]

70
El fallo, donde la Corte actuó con competencia originaria, carece de un relato de
los daños que se solicitan por lo que no se sabe a ciencia cierta cuáles eran los
perjuicios reclamados y si el no acogimiento del rubro fue justo o no. Tampoco hay
constancia que se acreditará en la causa un daño específico.

Otros autores entienden que la ley otorga al juez la posibilidad de otorgar las
dos cosas: la reparación de los daños y además ordenar la cesación de las molestias o
su reducción a límites tolerables.[72]

Coincidimos con Moisset de Espanés en “que aunque la norma utiliza la


conjunción "o", no se trata de una mera alternativa; el juez podría disponer
simultáneamente las dos cosas, es decir la cesación, más la indemnización, es decir
una u otra, o ambas, porque si las molestias no guardan relación con la normal
tolerancia, el juez podrá ordenar que cese el daño y, además, se indemnice todo el
daño que se causó durante el período prolongado en que se ocasionaron estas
molestias al vecino.”[73]

¿Cuál es la justificación de la alternativa que parece surgir de la redacción del


artículo 2.618 y de las opiniones que sostienen su rigidez?

Creemos que subyace en estas concepciones, especialmente en la de Borda, la


idea de que al suprimirse las molestias y quitarse la causa del daño éste ya no
subsiste, por lo que no corresponde la indemnización. Ello sólo es correcto en
referencia a los rubros de disminución del valor locativo o merma en el valor venal de
la propiedad. En efecto en tales casos cuando se ordena el cese de la inmisión el
inmueble recupera en forma prácticamente instantánea su valor de alquiler o de venta
en el mercado inmobiliario. Por tanto ordenada la cesación no corresponde, en
principio, indemnización en este sentido.

Pero se olvida que existen otros rubros a reclamar. El propio artículo 2.619
derogado hacía referencia al daño material sufrido por la propiedad, pero igualmente
podrían añadirse los restantes ítems que pueden reclamarse, según lo ya visto, como
los valores locativos ya perdidos o el daño moral.

d. ¿Cuándo el juez debe ordenar la cesación y cuándo solo la


indemnización?

Por lo pronto, aunque no es necesario probarlo, si existe culpa o dolo del


inmitente, y es esa conducta la que origina que las molestias excedan la normal
tolerancia, debe ordenarse siempre la cesación.

El incumpliendo de las regulaciones administrativas debe considerarse un indicio


de la culpa del inmitente.[74]

Pero aun cuando no existiera imputabilidad subjetiva, y recordemos que la


responsabilidad por inmisiones es objetiva, siempre, en principio, debe estarse por la
cesación de las molestias, dado que si las mismas superan la normal tolerancia no es
justo imponer al vecino que las soporte.

En caso que el juez disponga que la actividad prosiga mediante una


indemnización, en cambio de disponer la eliminación de una inmisión solucionable por

71
medios técnicos, debe motivar congruentemente la sentencia justificando su decisión,
caso contrario tal decisorio es pasible de ser revocado.[75]

Sin embargo puede ocurrir que ello no sea posible: la técnica no puede realizarlo
o su costo es muy elevado.

Entendemos que entonces el juez deberá tener en cuenta las pautas que
establece la tercer parte del artículo 2.618 del Código Civil para decidir sobre si las
molestias deben cesar o si se debe sólo otorgarse una indemnización.

K. Factor de atribución.

El factor de atribución en el caso de las inmisiones es objetivo. Por tanto la


responsabilidad es este caso independiente de toda idea de dolo o culpa,[76] bastando
la verificación del daño,[77] o la molestia y el nexo de causalidad entre la actividad
inmisiva y aquel.

En ello hay coincidencia en la doctrina,[78] señalándose que ha sido un acierto


la objetivación de la responsabilidad civil contenida en el artículo 2.618 por parte de la
reforma de 1.968,[79] si bien ya Lafaille sostenía, con la antigua norma, que el
resarcimiento es independiente de toda culpa de quien causa la inmisión.[80]

L. Función de las pautas de la tercera parte del artículo 2.618.

En torno a este tema pueden advertirse dos orientaciones.

Una de ellas coloca prácticamente en el mismo rango lo dispuesto en la primera,


y en la tercera parte del artículo, incluso la normal tolerancia ponderando todos los
factores en forma indiferenciada.[81]

Nos parece, en cambio, que se debe diferenciar dos etapas en la labor judicial.

En la primera se establecerá si la molestia excede la normal tolerancia en


consideración a las condiciones del lugar y las circunstancias del caso.

En la segunda, si el examen indica la superación de la normal tolerancia, se


determinará, conforme a las exigencias de la producción, el respeto debido al uso
regular de la propiedad y a la prioridad en el uso, si corresponde ordenar el cese de las
molestias y/o sólo la reparación de los daños y perjuicios.

a. Las exigencias de la producción.

Al igual que su fuente italiana las necesidades de la producción encuentran en el


artículo 2.618 un fuerte respaldo.

Conforme Bianca el artículo 844 del Código Civil italiano manifiesta en este
aspecto la atención que el legislador de 1.942 le dedicaba a la industria cuyos
intereses eran vistos como los propios de la nación.[82]

72
Se trataba de proteger a la industria por la importancia de los bienes que
produce para la economía o por el número de puestos de trabajo que esta comporta.
[83]

En una fórmula más adecuada a los tiempos que corren el proyecto de 1.998 en
su artículo 1.877 habla de las exigencias del interés general. De tal manera tiene una
amplitud tal que comprende y excede el régimen anterior.[84]

Si el juez reconoce la exigencia del mantenimiento de la actividad productiva


puede abstenerse de adoptar medidas inhibitorias y consentir la prosecución de la
actividad inmisiva mediante el pago de una indemnización.[85]

b. El uso regular de la propiedad.

Mientras el Código Civil italiano habla de conciliar las exigencias de la producción


con las razones de la propiedad, nuestro 2.618 del Código Civil se refiere a
contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la
propiedad.

Esta segunda pauta admite una pluralidad de explicaciones:

a) Por lo pronto entra en reemplazo de las “razones de la propiedad” de la


norma italiana. Por tanto un primer significado de la norma es sopesar las exigencias
de la producción con el respeto al propietario que usa regularmente su propiedad y
está sufriendo la inmisión.

b) Una segunda aproximación la podemos encontrar interpretando que esta


frase significa que nuestra legislación introduce en esta expresión también, a diferencia
de la legislación italiana, la teoría del uso normal.[86]

Así se ha resuelto que para juzgar las inmisiones contempladas en el artículo


2.618 del Código Civil, corresponde utilizar los principios de tolerabilidad normal y el
uso normal conjuntamente, porque ambas directivas confluyen en nuestro texto legal.
[87]

El juez debe tener en cuenta la directriz de la norma como pauta para aplicar la
solución más adecuada al caso, por ejemplo para elegir entre ordenar el cese de la
actividad o disponer una indemnización, si resultare que aunque se exceda la normal
tolerancia no existe abuso, por estar justificada sobrepasar dicho límite por las
exigencias de la producción y no existe otro modo posible, incluso económicamente
posible, de realizar dicha actividad.

c) Una tercera aproximación es que la disposición recuerda que la propiedad


debe ser utilizada en forma regular y no abusiva. Por tanto el inmitente que no usa
regularmente su derecho no merece protección.

Coincidimos totalmente con Jorge Alterini en cuanto el mismo entiende que dicha
frase se conecta directamente con los artículos 1.071, 2.513 y 2.514 del Código Civil,
[88]
es decir con la teoría del abuso de derecho.

c. La prioridad en el uso.

73
Nuestro artículo 2.618 del Código Civil dice que el juez “tendrá en cuenta la
prioridad en el uso”, por lo que el sentenciante estará constreñido a examinar ese
factor aunque no fatalmente a otorgarle total preeminencia, conforme a las restantes
circunstancias del caso.

Se ha señalado con acierto que este patrón es conexo a la buena fe, dado que
existe la potencialidad de una injusticia si alguien hubiera adquirido una propiedad ya
desvalorizada por ser lindera desde antaño con una establecimiento ya afincado, y
luego accionara en virtud del artículo 2.618 del Código Civil.[89]

LL. Naturaleza jurídica de la responsabilidad por el acto inmisivo.

Luego de estudiar las distintas posibilidades del juez ante una inmisión que
supera la normal tolerancia podemos dilucidar cuál es la naturaleza jurídica de la
responsabilidad por acto inmisivo.[90]

a. Josserand y los actos excesivos.

Al examinar este punto son determinantes las enseñanzas de Josserand que por
ello transcribiremos en sus aspectos substanciales.

El citado autor parte de efectuar una división de los actos, que puede realizar el
propietario, y comprometer su responsabilidad, clasificándolos en ilegales, abusivos y
excesivos:

1. Actos ilegales.

Los actos ilegales “son aquellos que se ejecutan violando una disposición
legislativa o reglamentaria; al ejecutarlos el propietario ha transgredido los límites
objetivos de su derecho; por ejemplo ha… plantado… en su propio suelo, pero sin
observar las distancias reglamentarias. Incurre por tanto en responsabilidad
objetivamente, cualquiera que haya sido la pureza de sus intenciones, y sin que el
demandado tenga que probar el perjuicio; de todas maneras, la situación establecida
contra el derecho, sin derecho, debe terminar, por ejemplo, deberán…cortarse los
árboles, las ramas.”[91]

2. Actos abusivos.

Los actos abusivos[92] son aquellos en que “el propietario ha ejercitado una
prerrogativa que le pertenecía, no se ha excedido en sus límites objetivos, construyó o
hizo una excavación en su propio fundo. El acto es legal, irreprochable si se examina
intrínsecamente, si se separa de la voluntad que lo realizó, de los móviles que lo
determinaron. El juez empero tiene la obligación de remontarse a estos móviles; si son
reprensibles, si contradicen la finalidad del derecho y si por ejemplo son maliciosos, el
propietario podrá incurrir en responsabilidad por causa del abuso; trátase de una
responsabilidad subjetiva, y más bien de una responsabilidad mixta, pues que se
deduce a la vez del destino social del derecho y de la mentalidad de su titular, no
armonizándose ésta con aquel, y responsabilidad subordinada a la existencia de un
perjuicio.”[93]

3. Actos excesivos.

74
Josserand acuña la expresión “actos excesivos” para referirse a aquellos que
“realizados en virtud de un derecho indiscutible y con un fin legítimo, causan, sin
embargo, un perjuicio excesivo a un tercero; constitutivos de riesgos, imponen a su
autor una responsabilidad, objetiva, como la que se refiere a los actos de la primera
categoría, pero con la diferencia que su realización está subordinada, a la existencia y
a la prueba de un perjuicio excesivo hasta el grado de ser injusto, como en el caso de
un industrial que pone en peligro las cosechas vecinas por los humos y gases que se
escapan de las chimeneas de su fábrica. Los actos de la primera categoría son
incorrectos intrínsecamente en si mismos; los de la segunda, llegan a serlo, por su
génesis ya que el autor los ha realizado sin un motivo legítimo, y por lo mismo contra
el espíritu de la institución; los de la tercera se convierten en fuente de responsabilidad
no por si mismos, sino por las consecuencias materiales que producen.” [94]

4. Encuadre de las inmisiones.

Argumenta Josserand que los actos que exceden las obligaciones ordinarias de
vecindad no pueden considerarse abusivos dado que “el abuso implica la desviación de
un derecho, su alejamiento del fin, en vista del que ha sido instituido; por consiguiente
el propietario que causa a su alrededor incomodidades excediendo las obligaciones
ordinarias entre vecinos, no comete ninguna desviación, ningún desvío de este género;
realiza actos de propietario intensamente, alocadamente; usa de su derecho en vista
de su propio interés y, por tanto conforme la voluntad del legislador y a la esencia
misma de la propiedad individual: fabricante, industrial, agricultor, se dedica al
ejercicio de su profesión sobre su propio dominio, obra correctamente, y permanece,
con exactitud en el espíritu de la institución. Bajo otro aspecto, al abuso implica en la
opinión dominante, tal y como resulta de decisiones jurisprudenciales, la comisión de
una falta, consciente o no; se reduce a la noción genérica del delito o del cuasidelito;
en consecuencia, ¿cómo considerar culpable el ejercicio de una profesión lícita, en
condiciones normales? Tal decisión sería particularmente atrevida, si el director del
establecimiento dañoso hubiera obtenido, como sucede frecuentemente, una
autorización administrativa, o un reconocimiento de utilidad pública, o hasta una
concesión otorgada por los poderes públicos… que satisface el interés general. A pesar
de este carácter oficial, el director del establecimiento, y principalmente el propietario,
no se librará de ser declarado responsable de los daños causados por los gases, las
exhalaciones o las chispas que escapan del horno o de las locomotoras (las sentencias
insisten sobre el hecho de que los actos impugnados constituyen sólo ‘el ejercicio
legítimo’ del derecho de propiedad); pero su responsabilidad no podría fundarse en
ninguna culpa, y especialmente, en ningún móvil ilícito o reprehensible. En realidad la
responsabilidad es de orden objetivo se explica, no por una falsa dirección impresa al
derecho, sino por la intensidad misma del daño causado; deriva no de un delito, sino
del riesgo particular, exorbitante del derecho común, que el propietario o el jefe del
establecimiento han creado en su propio interés y sin reciprocidad posible; este riesgo
debe recaer, en su último análisis, no sobre un tercero extraño tanto a su creación
como a su utilidad, sino más bien sobre quien lo ha causado por si mismo, y quien al
recibir sus provechos, está perfectamente designado para asumir sus incidencias
peligrosas… Por tanto, se plantea una cuestión de equilibrios de derechos y de
intereses opuestos; y esta cuestión se resuelve sin que se tome en consideración la
moralidad ni la oportunidad del acto, si que sean escrutados y sospechosos los móviles
del agente; se lo mira objetivamente, y fuera de toda investigación de orden
psicológico y en función de la teoría del riesgo… es de orden cuantitativo, no
cualitativo, en tanto que el abuso de los derechos constituye, como resulta de la
jurisprudencia… una noción subjetiva...; decidir de otra manera, sería además, darle
un dominio ilimitado, comprender en él la responsabilidad, casi totalmente, en

75
contradicción a la tradición, a la terminología y a las soluciones admitidas, tanto por la
jurisprudencia francesa como por las legislaciones extranjeras”[95]

b. La influencia de Josserand en la doctrina nacional.

La tesis de Josserand tuvo decisiva influencia en los autores nacionales que se


ocuparon del tema.

Ya la recordada, y querida maestra de juristas, María Antonia Leonfanti la


recepta en su más recordada obra.[96]

Spota también entiende que existe un acto excesivo. No es abusivo afirma dado
que “pueden excederse los límites del derecho de propiedad sin que ello importe un
acto antifuncional… acto legítimo pero excesivo que causa un daño esencial.”[97]

Con más ricos matices Gatti[98] y Andorno[99] también aceptan esta


caracterización.

Los comentarios de los autores mencionados suelen estar presididos por la


preocupación de no considerar, ilícita o abusiva una industria socialmente útil, o hasta
esencial para el país, que cuenta incluso con autorización administrativa para
funcionar, y donde con todos los medios de la técnica el productor no puede evitar
exceder la normal tolerancia y afectar a sus vecinos. ¿Cómo considerarla entonces
ilícita? ¿Cómo considerarla abusiva si se encuentra usando de la cosa conforme el
contenido de su derecho?

No estamos, sin más, de acuerdo con esta posición. Creemos que deben
realizarse algunas distinciones de las que nos ocuparemos en el apartado siguiente.

c. La doble naturaleza del acto inmisivo.

Sostenemos, como puede deducirse de las propias posibilidades del juez ante la
inmisión, que existen dos tipos de inmisiones indirectas y que ambas generan
responsabilidad para el inmitente.[100]

1. Inmisiones lícitas.

Aquellas generadas por una industria con las características del ejemplo dado.
Una actividad loable, beneficiosa para la comunidad, que cuenta con todas las licencias
y que con los medios técnicos, de costo razonable, genera molestias a los vecinos que
no pueden ser evitadas y exceden la normal tolerancia.

En este caso coincidimos en que existe una actividad lícita y precisamente el


juez por ello no ordenara su cese, ni tampoco la adecuación que por hipótesis no es
posible, sino que se limitará a otorgar una indemnización que compense los daños
sufridos por el vecino.

La Casación italiana tiene resuelto que ante inmisiones que exceden la normal
tolerancia estamos ante un acto ilícito, pero que cuando el juez consiente la realización
de las mismas, nos encontramos entonces ante un acto lícito por parte del inmitente
que obliga a resarcir al propietario del inmueble que queda sujeto a la inmisión.[101]

76
Estamos aquí entonces frente a un acto lícito dañoso,[102] y excesivo,[103] que
por ende debe resarcirse con una adecuada indemnización que compense los perjuicios
que el damnificado sufre como consecuencia de la decisión del orden jurídico de
mantener una actividad útil al interés general.

Sin dudas hay cierto paralelismo con la expropiación, si bien no es tal, al


autorizarse el ataque al derecho del vecino mediante una compensación pecuniaria.
[104]

Queda pues establecido que en estos casos se trata de responsabilidad por acto
lícito.

En cuanto al calificativo de excesivo Josserand los llama así por causar un


perjuicio excesivo al tercero hasta llegar a ser injusto.[105]

Sin embargo la expresión “acto excesivo” nos parece equívoca. Parece más
acertado hablar de un uso regular del fundo –conforme a la actividad que se trata- que
sin excederlo supera los límites de la normal tolerancia. Lejos de estar usando su
derecho excesivamente el dominus lo utiliza de conformidad con el destino asignado al
mismo, pero rebasa la normal tolerancia y debe indemnizar por ello.[106] Se trata en
definitiva de la responsabilidad por un acto lícito.

El factor de atribución, independiente de toda idea de culpa, es sin dudas


objetivo, el daño tiene que resarcirse por la sola circunstancia que el damnificado lo ha
sufrido a consecuencia de molestias que exceden la normal tolerancia.[107]

2. La inmisión abusiva.

Pero el acto puede exceder la normal tolerancia y la actividad no tiene


importancia social suficiente para que los jueces ordenen que siga.

¿Estamos todavía delante de un hecho lícito, pero excesivo? Creemos que no.

Entendemos que en tal supuesto la teoría del abuso de derecho es, como dicen
Diez Picazo y Gullón, el fundamento último en esta materia.[108] Debemos usar de las
cosas de manera que no molesten a los otros excediendo la normal tolerancia. Lo
contrario implicaría desviar los fines que tuvo en cuenta la ley al reconocer ese
derecho y exceder los límites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (arg.
artículo 1071 del Código Civil).

Coincidimos que el abuso es un verdadero principio de derecho, más que una


fuente de obligaciones o un caso de actos ilícitos, que inspira implícitamente muchas
determinaciones aunque correspondan a otras estructuras técnicas.[109]

Pero también es cierto que el ejercicio abusivo de los derechos constituye un


acto ilícito.

La superación de la normal tolerancia es un claro indicio que se está ejerciendo


el derecho en forma abusiva, fuera de sus cauces, porque el derecho de dominio no
comprende la facultad de generar inmisiones no tolerables para los demás, si las
mismas no están justificadas por superiores intereses sociales.

77
El hecho que el agente de la molestia no intente contrariar las directivas del
artículo 1.071 del Código Civil no nos parece que obste a la configuración del acto
como abusivo. Lo que ocurre es que para Josserand el abuso “trátase de una
responsabilidad subjetiva,… mixta, puesto que se deduce, a la vez, del destino social
del derecho y de la mentalidad de su titular.”[110] Para el ilustre autor deben
escudriñarse cuáles han sido los móviles del autor del acto.

Pero modernamente tal estado de conciencia o móvil no es requerido, dado que


este factor de atribución de responsabilidad funciona, dice Bustamante Alsina,
“independientemente de toda culpa de quien ejerce su derecho en forma abusiva y
constituye un factor objetivo de atribución de responsabilidad que convierte en ilícito el
acto, desde que el juez lo valora a la luz de una concepción abstracta de lo que es
contrario a los fines para los que el derecho fue instituido, o de lo que ataca a la moral
y a las buenas costumbres o excede los límites de la buena fe.”[111]

Para juzgar su existencia basta que objetivamente la conducta sea abusiva no se


requiere móvil alguno.

Desde otro ángulo aun aceptando sin más la concepción de Josserand: ¿puede
decirse en el derecho actual que es un móvil legítimo el provecho económico o la
satisfacción personal, en apariencia lícita, cuando la misma se realiza excediendo la
normal tolerancia y perjudicando al vecino?

Creemos que no.[112]

Obsérvese el ejemplo del autor citado: el inmitente “realiza actos de propietario


intensamente, alocadamente; usa de su derecho en vista de su propio interés y, por
tanto conforme la voluntad del legislador y a la esencia misma de la propiedad
individual: fabricante, industrial, agricultor, se dedica al ejercicio de su profesión sobre
su propio dominio, obra correctamente, y permanece, con exactitud en el espíritu de la
institución.” Predomina, aun, en la concepción de Josserand un derecho de propiedad
todavía absoluto que se ejerce sin importar las consecuencias que acarree a los
demás.

En la actualidad es correcto sostener que quien realiza una actividad que genera
perturbaciones que exceden la normal tolerancia, afectando la paz y tranquilidad de su
vecino, la propiedad, la vida y la salud contraría los fines que el legislador tuvo en
miras en reconocer el derecho y actúa en forma objetivamente contraria a la moral y
buenas costumbres.[113]

Hoy en día conforme con el jusnaturalismo es posible hablar de una propiedad


con función social. El propietario no puede, so pretexto del carácter absoluto del
derecho de propiedad, desentenderse de la hipoteca social que pesa sobre su
propiedad.[114] Y aun en un derecho individualista no puede, sin motivos valederos,
invadir la exclusividad de la propiedad del vecino sin razones superiores que lo avalen.

Ocurre que ha cambiado la valoración social de muchos actos inmisivos que


antes se veían como una molestia ineludible del progreso.

Por ello Spota, cuya opinión ya citáramos al respecto, puede sostener que quien
utiliza su propiedad para una casa de tolerancia, aun autorizada, usa su propiedad
abusivamente, pero se resiste a admitirlo respecto a una industria contaminante. Pero

78
hoy la conciencia social no puede ver como lícito un establecimiento que daña a los
vecinos salvo, repito, que por razones de utilidad social se permita al mismo continuar
mediante justa indemnización.

En suma sólo cuando el bien común temporal implique que el juez determine la
continuación de la actividad, pese a ser dañosa para el vecino fijando sólo una
indemnización, estamos ante un daño lícito que igualmente debe ser resarcido por
razones de equidad. A la sociedad le interesa, por ejemplo, que la actividad productiva
continúe, pero el perjuicio que ella causa no puede redundar en menoscabo del vecino
afectado. Es justo entonces que el mismo sea resarcido por quien realiza la actividad y
se beneficia de ella.

Aquí no hay abuso dado que la ley, en determinados casos, le reconoce al


derecho de dominio aún el alcance de exceder la normal tolerabilidad, siempre con
justa indemnización. La índole de la actividad, le otorgará a quien saca su provecho
del fundo la posibilidad de ejercer el mismo aun molestando a otros por encima de la
normal tolerancia, si el estado de la técnica –teniendo en cuenta también lo que es
económicamente posible- no permite evitar esos perjuicios.

El tema en cuestión mereció tratamiento en las II Jornadas Rosarinas de


Derecho Civil, donde se resolvió adoptar nuestra ponencia en el sentido enunciado en
el texto.

M. Irrelevancia de la autorización administrativa.

Sin dudas fue un acierto de Vélez incluir en el artículo 2.619 del Código Civil que
los jueces pueden otorgar indemnización a los vecinos aunque la obra o el
establecimiento que cause perjuicio hubiese sido autorizado por la administración.

En la nota a la mencionada norma el codificador cita a Demolombe y a Aubry y


Rau, y explica magistralmente el tema:

“La autoridad administrativa en virtud de la cual la obra o el establecimiento se


hubiese hecho, no priva, ni puede privar al vecino del derecho de ocurrir a la autoridad
judicial con una demanda de indemnización. La autorización para establecer
manufacturas, máquinas o una empresa cualquiera, incómoda o insalubre, no se
concede sino bajo la condición implícita de no atacar los derechos de un tercero, y de
reparar el perjuicio a los edificios vecinos o a las personas que los habiten. Una casa
puede perder mucho de su valor locativo o venal por el establecimiento inmediato de
una fábrica incómoda o insalubre, perjuicio que no hay autoridad que pueda hacerlo
sufrir. Los tribunales, conociendo y resolviendo sobre la reparación de perjuicios
causados por un establecimiento insalubre o incómodo, no se ponen en oposición, con
el acto administrativo que lo autorizo, porque necesariamente llevaba implícita la
condición de no causar perjuicio a tercero.”

Se tratan de argumentos sólidos y brillantes.

El Proyecto de Código Civil de 1.998[115] innova al respecto. En principio


debemos considerar para examinar este tema los artículos 1.874 y 1.877.

El artículo 1.874 establece:

79
“Normas administrativas. Los límites impuestos al dominio en este Capítulo que
estén fundados en razones de vecindad rigen en subsidio de las normas
administrativas aplicables en cada jurisdicción.”

El artículo 1.877 dispone:

“Inmisiones. Los actos realizados en ejercicio regular del dominio, que no


excedan de la normal tolerancia, no dan lugar a ninguna acción.

Para disponer el cese de la inmisión el juez debe ponderar especialmente quien


tuvo prioridad en el uso y las exigencias del interés general.

Si la obra o actividad realizada produce daño actual o potencial para otra cosa o
para algún vecino, el afectado puede solicitar la paralización de la obra o de la
actividad, la remoción de la causa del daño y, en su caso, el resarcimiento del daño.”

Nótese que el artículo 1.877, pese a su similitud con el 2.618 del Código vigente,
omite toda referencia a la autorización administrativa. Si a ello le sumamos que esta
norma es considerada clásicamente dentro de las relaciones de vecindad, la misma
podría quedar desplazada por una ínfima regulación local de tipo administrativo.

Tal peligrosa interpretación es ciertamente posible dado que las disposiciones del
Código en materia de vecindad, según el artículo 1.874 del Proyecto, son subsidiarias
de las administrativas aplicables en cada jurisdicción.

En suma en este punto, y pese a las múltiples virtudes del Proyecto de 1.998, el
sistema actual del Código nos parece más claro, más justo y adecuado para resolver
esta cuestión, como así mismo más acorde con la renovada conciencia ecológica.

N. Norma procesal de la ley de fondo. El trámite.

La más perfecta norma de fondo deviene letra muerta sin un adecuado sistema
procesal que permita actuarlo.

El legislador de 1.968 preocupado por ese aspecto estableció en la cuarta, y


última parte del artículo 2.618 del Código Civil, que “el juicio tramitará sumariamente”.

Se ha entendido que dicha norma implica recurrir al procedimiento sumario.


[116]

Debe tenerse en cuenta que el artículo 2.618 del Código Civil, no dice por juicio
sumario, sino “sumariamente”. Según el Diccionario de la Real Academia[117] dicha
locución significa “de un modo sumario” (primera acepción), pero también “de plano o
por trámites abreviados” (segunda acepción) los que nos permite preconizar el trámite
sumarísimo para esta acción.

§ 8 Relaciones con el derecho ambiental.

A. El daño al ambiente puede repercutir en los individuos.

80
El daño que se produce en el ambiente puede repercutir, en palabras de Trigo
Represas, en “la integridad psicofísica de los individuos y aun a su patrimonio,
susceptible de llegar a configurar un daño -material y moral- cierto, personal del
accionante y lesivo de un interés legítimo suyo, jurídicamente protegido”. Ejemplifica el
mencionado autor que es un hecho científico que la contaminación tiene entre sus
efectos causar variadas enfermedades, tal como también las producen las aguas
contaminadas, lo que puede deriva en un daño patrimonial indirecto, como los gastos
que demande la atención de la enfermedad, como el lucro cesante por la incapacidad
de trabajar y el daño moral consiguiente.[118]

Se afirma que para que el daño al ambiente pueda ser captado por los
instrumentos clásicos de la responsabilidad civil es necesario que a) los agentes
causantes del daño se encuentren identificados, b) que el daño sea cierto y
cuantificable y c) que exista una relación de causalidad entre el daño y la actividad del
agente. La misma no puede funcionar en los casos de contaminación anónima o
cuando los perjuicios se originaron hace ya tiempo y los causantes ya no existen o son
insolventes.[119] Cabe sin embargo observar al requisito descripto bajo el apartado
“b)” que aún dentro del derecho civil, en sentido estricto, pueden utilizarse sus
instrumentos para la prevención del daño. Por ejemplo, mediante la acción de daño
temido prevista en el artículo 2.499 última parte del Código Civil, o recurriendo a
medidas preventivas para evitarlo. Por ende el derecho civil puede actuar cuando la
amenaza está todavía latente y todavía no existe daño.

B. Daño ambiental y artículo 2.618 del Código Civil.

No todo daño al ambiente resulta reducible a una relación de derecho privado


regida por el artículo 2.618 del Código Civil.

Se han señalado las distintas formas que puede alcanzar el daño ambiental ya
sea potencial o actual. Müller alude a las siguientes categorías: “1) Destrucción o
deterioro de los factores físicos-naturales de una determinada especie, a través de
procedimientos mecánicos empleados para reemplazar las condiciones naturales del
ambiente (desplazamiento de la vegetación, destrucción de la cubierta vegetal y del
suelo, de macizos boscosos, del hábitat natural de diferentes especies). 2)
Degradación o contaminación de los elementos biológicos de determinados
ecosistemas naturales, por la introducción del ciclo ecológico de sustancias químicas de
alta toxicidad, o de materiales sintéticos o de gases resultantes de procesos
industriales que descomponen y liberan diferentes componentes nocivos tanto para el
equilibrio natural, como para la salud y bienestar de la población. Es lo que se conoce
como polución o contaminación.
3) La degradación del espacio social tanto urbano como rural, la acumulación de
basuras, desperdicios y desechos sólidos no biodegradables, el abandono de elementos
malolientes y la producción incontrolada de ruidos y vibraciones, que por su intensidad
alteran las condiciones mínimas para el buen funcionamiento de la vida social y
ocasionan daños a la salud de la población.”[120]

Como puede observarse el tema del las inmisiones del derecho civil sólo pueden
identificarse en una parcela de los daños ambientales. Pero tampoco la figura del daño
ambiental y las inmisiones, del artículo 2.618 del Código Civil ostentan una relación de
género y especie.[121]

81
Sin embargo existen numerosos puntos de contacto y una mutua penetración
entra ambos institutos. El nuevo texto constitucional impone abandonar una óptica de
las inmisiones indirectas excesivamente basada en el derecho de dominio o en la
relación real con un fundo.

Según Martín Mateo la funcionalidad del derecho de las inmisiones, en el marco


ambiental, está condicionada por que el daño se produzca “en el contexto de una
relación de este tipo…, y por la posibilidad de identificar predialmente tanto a los que
perjudican como a los perjudicados… allí donde los Tribunales no puedan conceder,
impedir o reparar un perjuicio económico concreto para el actor, la acción de
responsabilidad carece de sentido. Los responsables deben ser individualizados y
actuar desde determinadas fincas.”[122]

Coincidimos con el mencionado autor en cuanto a la necesidad de la existencia


de un perjuicio personal concreto, agregando –como dijimos- que basta el mero riesgo
del daño para que el derecho civil pueda actuar. Más pensamos que no es necesario
que sea económico pudiendo ser simplemente moral o provenir de una disminución en
la comodidad de la vida ocasionada por la inmisión, pero –eso si- debe afectarlo en
forma directa y no como mero reflejo del perjuicio a bienes colectivos, sin afectación
de un interés subjetivo concreto.

También entendemos pertinente requerir la individualización de los autores, pero


entendemos que no siempre se requerirá, la vinculación predial. Las normas del
artículo 2.618 pueden extenderse analógicamente a otros supuestos.

Por otra parte debe destacarse que en cuanto inmisiones indirectas, las
contempladas por el artículo 2.618 del Código Civil, deben reunir determinadas
características que pueden estar ausentes en el daño ambiental, tales como la
mediatividad y la continuidad.[123]

C. Utilidad del artículo 2.618 ante daños ambientales que repercuten


en la esfera privada.

No toda inmisión indirecta genera un perjuicio al vecino que justifique la puesta


en marcha de remedios diseñados para macro problemas ambientales, aún cuando sus
efectos puedan ser estrictamente considerados un daño al propio ambiente. Los daños
ambientales de naturaleza privada, sostiene Martín Mateo, se desenvuelven
comúnmente en el marco de las relaciones de vecindad involucrando perjuicios
patrimoniales, e incluso a la salud, no deseados por el derecho.[124]

Resulta desproporcionado recurrir a instrumentos de defensa de bienes


colectivos para defender relaciones estrictamente privadas, que afectan el ambiente de
sólo unos pocos sujetos, salvo que sean la única vía idónea para lograr tal objetivo.

Ello es así porque el artículo 2.618 del Código Civil es una vía suficiente ágil para
defenderse de tales molestias, aun las que perturben el ambiente, cuando los
requisitos de la afectación personal y la identificación del autor y la víctima estén
cumplidos.

No queremos significar que no puedan recurrirse a esas vías, pero no siempre,


por novedosas, serán más convenientes para el demandante.

82
D. Necesaria reinterpretación del artículo 2.618.

Pese a que se ha puesto de resalto “que las normas señaladas como aplicables a
este tipo de daños no resultan suficientes, se aplican solamente por los jueces ante el
vacío existente, aunque se sepa que en la realidad por ejemplo el artículo 2618 del
Código Civil sirve para contemplar los conflictos de vecindad donde lo que está en
juego son las ‘molestias’ y, que por tanto no fue concebido para tratar este tipo de
daños, donde lo comprometido es la vida y la salud de cada uno de nosotros,”[125]
creemos posible e ineludible reinterpretar las normas del Código Civil, en clave
ambiental, como lo exige el nuevo texto constitucional.

Y es que como bien se ha resuelto en derecho español, en palabras plenamente


aplicables a nuestro ordenamiento jurídico, la norma constitucional plantea la
horizontalidad del derecho ambiental y, por ende, el carácter intersectorial e
interinstitucional de la política y problemática ambiental, al ser elaborada y aplicada
con los instrumentos creados por el ordenamiento jurídico. Al lado de los derechos
públicos, subjetivos, civiles, políticos, sociales y económicos, se puede afirmar la
existencia de los derechos vinculados a la calidad de vida y al pleno desarrollo de la
personalidad, cuya expresión más sobresaliente es el derecho a la calidad ambiental.
En la medida en que determinadas actividades dañen al ambiente, destruyendo o
deteriorando recursos naturales, degradando los componentes biológicos de
determinados ecosistemas o alterando las condiciones de la vida social, es lógico,
dentro de los principios generales del derecho, que ello traiga como consecuencia la
aplicación de sus postulados tanto a los ámbitos civil, administrativo o penal.[126]

Lo cierto es que sólo una aplicación rígida y literal del artículo 2.618 del Código
Civil lo puede esterilizar. Por el contrario una interpretación dinámica, que es la que
prevaleció decididamente en la jurisprudencia, lo proyecta eficazmente como solución
a problemas contemporáneos, sin que por ello deba desecharse la necesidad de su
complemento con disposiciones específicas que recepten y amplíen sus soluciones.[127]

En tal sentido la norma constitucional ambiental debe ser eje fundamental en la


interpretación de la legislación,[128] directiva que alcanza especialmente al artículo
2.618 del Código Civil.

No compartimos, por tanto, la afirmación de un estimado jurista en el sentido


que las relaciones de vecindad configuran un estrecho corsé para las exigencias
medioambientales.[129] Creemos que, por el contrario, el artículo 2.618 del Código Civil
es un traje de amplios pliegues que cobija en su seno múltiples soluciones concordes
con la preservación del ambiente.

E. La ley general del ambiente.

En la sistemática de este tema se debe tener hoy en cuenta, indudablemente,


las disposiciones que surgen de la ley general del ambiente número 25.675,
sancionada el 6 de noviembre del 2002 y promulgada parcialmente el 27 de noviembre
del mismo año, que viene a reglamentar la cláusula ambiental de la Constitución
Nacional.

No toda inmisión indirecta constituye un daño ambiental, y tampoco todo daño


al ambiente una inmisión. Pero, cuando el hecho reúne las características de inmisión
indirecta y daño ambiental, el artículo 2.618 del Código Civil se erige en un

83
instrumento adecuado para defender el interés individual del afectado e indirecta, pero
eficazmente también el medio ambiente.

Electropolución y Daño ambiental

Publicado en El Derecho 22 de abril de 2.004.


Por Nelson G.A. Cossari*

SUMARIO: I. EL CASO. II. LOS CAMPOS ELECTROMAGNÉTICOS. III. AUTOSATISFACTIVA Y ARTÍCULO


32 DE LA LEY 25.675. IV. EL FALLO Y EL PRINCIPIO PRECAUTORIO. V. LA IRRELEVANCIA DE LA
AUTORIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN. VI. CONCLUSIONES.

I. El caso.

§ 1. Recientemente, en la causa “Asociación Coordinadora de Usuarios,


Consumidores y Contribuyentes c/ ENRE - EDESUR s/ cese de obra de cableado y
traslado de Subestación Transformadora” la Cámara Federal de Apelaciones de La
Plata, Sala II se pronunció sobre los campos electromagnéticos y su posible nocividad
para la salud humana.

§ 2. Conforme narra el fallo la actora, una asociación de defensa de usuarios,


promovió una medida autosatisfactiva en representación de los usuarios, consumidores
y contribuyentes de la localidad de Ezpeleta solicitando que se ordene al Ente Nacional
Regulador de Electricidad suspender las obras de cableado dispuestas por la empresa
EDESUR SA en la zona mencionada y disponer el traslado de la subestación "SOBRAL”.

Señaló, la actora, que en 1978 se construyó en la ciudad de Ezpeleta una planta


transformadora de electricidad que con el paso del tiempo produjo innumerables
inconvenientes a los habitantes del lugar, no sólo por los fuertes ruidos que la estación
provocaba sino, principalmente, por los trastornos en la salud que generaba (náuseas,
dolores de cabeza, depresión) que fueron agravándose hasta derivar en patologías
cancerígenas y malformaciones que culminaron con la muerte de algunos de los
afectados.

Afirmó la accionante que dichas afecciones se producen por los campos


electromagnéticos que genera la planta transformadora. Pero ante los reiterados
reclamos realizados ante las autoridades respectivas, la empresa EDESUR, mediante
una solicitada publicada el 7 de agosto de 1997 rehusó esta posibilidad por cuanto
manifestó que no se pudo probar que los mencionados campos magnéticos afecten a la
salud.

La actora suministró una lista de los vecinos afectados por distintas dolencias
cancerígenas y psíquicas, las cuales, según lo demuestran con la confección de un
plano ilustrativo, aumentan en relación a su cercanía con la subestación SOBRAL.

§ 3. El Tribunal bilateralizó la medida autosatisfactiva, y en definitiva, le impuso


el trámite sumarísimo (invocando las atribuciones del artículo 32 de la ley 25.675)-
También bilateralizó la medida cautelar innovativa solicitada.

84
Lo destacable del fallo es que si bien el Tribunal entendió que las investigaciones
realizadas hasta el momento han indicado que las exposiciones a niveles inferiores a
los límites recomendados en las directrices sobre campos electromagnéticos de
frecuencia extremadamente baja no producen, en principio, ningún efecto perjudicial
para la salud, existe en la actualidad incertidumbre en el conocimiento científico
respecto de los efectos en la salud cuando la exposición aún a estos niveles resulta
prolongada en el tiempo, lo cual es objeto de modernas y continuas evaluaciones
cuyos resultados no estarán disponibles, según lo advierte la propia Organización
Mundial de la Salud, hasta dentro de unos años. Ello, afirmó la Cámara platense, no
puede obstar a la adopción de medidas preventivas. En consecuencia hizo expresa
aplicación del principio de precaución autorizado por el artículo 4, apartado cuarto, de
la ley 25.675 y dispuso hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y
ordenar a EDESUR y al organismo estatal de control a que adopten las medidas
necesarias a fin de suspender las obras de cableado destinadas a la sobrealimentación
de la subestación Sobral y que en el plazo de 15 días presenten un plan a fin de indicar
las medidas que deberán poner en práctica para proteger a los residentes de Ezpeleta
de los efectos potencialmente nocivos de los cables de alta tensión y de la subestación
transformadora, con la participación de la parte actora y la decisión del juez de
primera instancia para la efectivización de la cautela.

§ 4. El fallo contiene rico material para el análisis. Se ocupa de la nocividad de los


campos electromagnéticos, de la procedencia de las medidas autosatisfactivas, de las
amplias facultades procesales que otorga la ley general del ambiente al juez, de la
responsabilidad del ente regulador por el ejercicio defectuoso del poder de policía, del
principio precautorio en materia ambiental, de la irrelevancia de la autorización
administrativa. En este comentario abordaremos solo algunos de estos tópicos.

II. Los campos electromagnéticos.

§ 1. La preocupación por el efecto nocivo de los campos electromagnéticos sobre


la salud humana es de reciente data y sumamente intensa.

Diversos estudios epidemiológicos, en diferentes naciones, han establecido una


relación fáctica entre la circunstancia de morar en zonas próximas a los cables y
transformadores de alta tensión y una mayor probabilidad de desarrollar leucemias y
cánceres cerebrales.

También se atribuye a estos campos el alterar nuestros ritmos biológicos, como


el del sueño-vigilia. Se afirma que el organismo humano puede dejar de producir
melatonina (hormona y anticancerígeno a la vez), debido a que, como se genera de
noche, estas radiaciones pueden inhibir su formación.

Sin embargo según otras investigaciones no se ha podido establecer una relación


causa-efecto. En tal sentido se recuerda que en 1992 apareció en los Estados Unidos el
informe sobre "Los Efectos en la Salud por la Exposición de los Campos
Electromagnéticos de Frecuencia Baja", elaborado por la Comisión de Investigación y
Coordinación de Políticas sobre Radiaciones, a solicitud del gobierno de Estados Unidos
que concluyó que no existe evidencia publicada que apoye la declaración de que la
exposición a campos electromagnéticos de baja frecuencia, generados por tendidos
eléctricos, los aparatos electrodomésticos o las terminales de computadoras
representan un peligro para la salud.[1]

85
Otros estudios dan cuenta que los efectos de las radiaciones no ionizantes sobre
la salud “se limitan a las consecuencias térmicas, recomendando únicamente el
establecimiento de límites de seguridad para evitar el aumento de temperatura del
cuerpo humano en más de 1º C. Respecto de los efectos atérmicos, se limitan a
señalar que no existe suficiente evidencia para deducir la producción de resultados
negativos a largo plazo sobre la salud por los campos electromagnéticos generados.”[2]

Las líneas de alta tensión, las estaciones transformadoras, las antenas de


telefonía móvil, y las de radio difusión se encuentran entre los elementos que generan
dichos campos a niveles preocupantes aunque los aparatos domésticos también los
producen a valores muy bajos. La unidad de medida del campo magnético es el tesla
(T) o sus fracciones, en particular el microtesla, que es una millonésima del tesla.[3]

§ 2. La ansiedad por estos problemas llevó a la Recomendación 1999/519/CE, de


12 de julio, de 12 julio de 1999, donde la Comunidad Europea estableció valores
máximos de exposición a estos campos magnéticos.

Sin embargo, la opinión pública de los países no se tranquilizó.

Italia, por ejemplo, donde se llama expresivamente a este tipo de


contaminación “elettrosmog” dictó una ley marco[4] mucho más estricta en cuanto a los
niveles de emisión que la propia directiva europea, lo que motivó, entre otros efectos
que la mismísima Radio Vaticano, cuyas emisiones respetaban los estándares exigidos
por la Organización Mundial de la Salud y la Unión Europea, redujera
significativamente su potencia y realizara modificaciones a fin de adecuarse a la nueva
ley.

España también estableció sus propias normas. El Real Decreto 1066 del 28 de
septiembre de 2.001 estableció condiciones de protección del dominio público
radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección
sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

La mencionada legislación fue elaborada por los ministerios de Ciencia y


Tecnología y Salud y Consumo, y establece límites de exposición del público en general
a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas. Recoge la
recomendación 1999/519/CE del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea,
de 12 de julio de 1999, relativa a la exposición del público en general a campos
electromagnéticos, aplicando el principio de precaución y establece mecanismos de
autorización, planificación e inspección de las instalaciones y equipos para garantizar
su cumplimiento.

Pese a las distintas medidas la intranquilidad sigue impulsada, además, por una
falta de confianza de los ciudadanos en los propios estudios científicos efectuados por
los gobiernos, dada la magnitud de los intereses económicos en juego que pueden
influenciar los reportes.[5]

§ 3. Los tribunales han debido pronunciarse sobre el tema.

En España constituyó una sentencia sumamente importante la dictada el 13 de


febrero de 2.001 por la Audiencia de Murcia. Se trataba del caso de un reclamo
individual de los propietarios de una casa situada frente a un transformador de la
compañía de luz, que les generaba tener que soportar un nivel superior de inmisión

86
electromagnética a los normales producidos por los aparatos eléctricos existentes en
una vivienda normal. Aunque las inmisiones no sobrepasaban el nivel previsto en la
directiva europea en tal sentido, y la prueba sobre si eran o no nocivos no era
concluyente el tribunal español dio la razón al actor, entendiendo que la inocuidad
debía ser demostrada por el demandado dado que la propiedad se presume libre.[6]

§ 4. En materia de los campos generados por las antenas de telefonía celular


contamos con un antecedente en nuestro derecho.

El Consejo Deliberante de la Municipalidad de San Rafael había ordenado por


decreto el desmantelamiento de todas las antenas de telefonía móvil existente en la
jurisdicción de dicho municipio. La empresa Telefónica promovió recurso de amparo
contra la Municipalidad de San Rafael solicitando como medida cautelar se suspendiera
la aplicación del mencionado decreto.

El sentenciante hace lugar a la medida cautelar a fin que no se desmantelen las


torres más también dispone que “para el caso en que las antenas se encuentra en
funcionamiento se suspenda el mismo y de no estarlo, la empresa telefónica se
abstenga de hacerlo. Ello sobre la base que, de asistirle razón a la accionada…podrían
eventualmente acontecer situaciones que hasta podrían resultar de difícil reparación
ulterior. Más aún cuando también se encuentra en juego el medio ambiental, cuya
protección es de orden público y se encuentra garantizada en el artículo 43, segundo
párrafo de la Constitución Nacional y que según los fundamentos de la resolución
impugnada se halla en discusión.”[7]

Como se ve, aun antes de la vigencia de la ley general del ambiente, y utilizando
las facultades que fluyen del artículo 41 de la Constitución Nacional el juez excedió
formalmente los límites del litigio para lo que consideró la mejor protección del
ambiente.

III. Autosatisfactiva y artículo 32 de la ley 25.675.

§ 1. Conforme narra la sentencia de la Cámara el a quo había rechazado la


medida autosatisfactiva por no contarse con la “fuerte probabilidad” de las
pretensiones del peticionante que requiere la misma.

Recordemos que la autosatisfactiva conforme lo declarado por el XIX Congreso


Argentino de Derecho Procesal (Corrientes 1997) “es una solución urgente no cautelar,
despachable in extremis, que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación
que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la
característica que su vigencia y mantenimiento no depende la interposición coetánea o
ulterior de una pretensión principal principal. Su dictado está sujeto a los siguientes
requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el
derecho material del postulante sea atendible; quedando la exigibilidad de la
contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial. Hasta tanto se regule legalmente la
medida autosatisfactiva puede fundarse su dictado en la potestad cautelar genérica o
en una válida interpretación analógica extensiva de las disposiciones legales que
expresamente disciplinan diversos supuestos que pueden calificarse como medidas
autosatisfactivas.”

La “fuerte probabilidad” en materia ambiental respecto a la medida


autosatisfactiva ha sido estudiada por Guillermo Peyrano. Expresa el mencionado autor

87
que las mismas requieren la necesidad de probar para ser concedidas, “un grado de
convencimiento superior a la mera ‘verosimilitud del derecho’ exigida respecto de las
medidas cautelares”, más que no es necesario llegar a la certeza. Y añade que en
cuanto a la tutela del medio ambiente, tienen que ponderarse en forma diferente la
exigencia dado que puede pedirla todo el que invoque una afectación colectiva o difusa
por lo que bien puede no identificarse con la alta probabilidad de un derecho subjetivo
propio del reclamante.[8]

Sin embargo ese no era el caso planteado. Aquí lo que se encontraba en


discusión no era la fuerte probabilidad de que el demandante tuviera derecho, o que el
mismo no fuera personal, sino un interés difuso o colectivo, cosa que no obstaba a su
pretensión como bien lo ha puesto de manifiesto el jurista citado, sino que realmente
existiera una amenaza siquiera en potencia a la salud.

§ 2. Ante ello el Tribunal de alzada actúa en la forma que seria deseable que
obraran todos los jueces en causas de esta importancia. No se encierra en cuestiones
formales que podrían haber derivado en un fácil y aliviador rechazo de la pretensión
autosatisfactiva sino que utilizando las facultades del artículo 32 de la ley 25.675, que
permite al juez que interviene en un causa por daño ambiental “disponer de todas las
medidas necesarias para ordenar, conducir, o probar los hechos dañosos en el proceso,
a fin de proteger efectivamente el interés general”, reconduce el procedimiento al
juicio sumarísmo, bilateralizando el mismo, e incluso la medida cautelar innovativa
pedida por los demandantes. Obviamente el proceso dejo de ser una autosatisfactiva
para trocarse en uno de conocimiento pleno.

Lo importante es que el Tribunal ejerció plenamente sus poderes y lo hizo a fin


con el fin de no desproteger el ambiente.

IV. El fallo y el principio precautorio.

§ 1. La cuestión central del proceso es el estado de incertidumbre que existe


sobre si los campos eléctromagnéticos afectan la salud humana.

Ante ello el fallo que comentamos hace plena aplicación del principio precautorio,
una de las piedras angulares del derecho ambiental.

La ley 25.675, artículo 4, apartado cuarto, recepta expresamente el principio


precautorio:

“Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la


ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la
degradación del medio ambiente.”

§ 2. Como es sabido los autores colocan la génesis del principio precautorio en


Alemania en los años '70 con el "Vorsorgeprinzip", en el campo del derecho alemán
del medio ambiente, extendiéndose en la misma década al Derecho Internacional,
tomando sus líneas principales en la Conferencia de Estocolmo del Medio Ambiente de
1972.[9]

El mismo permite que en casos de falta de certeza sobre la real posibilidad o


magnitud del daño se puedan tomar las medidas racionalmente posibles para evitarlo.

88
Bien se ha dicho que cuando existe incertidumbre “debe preferirse la protección
del ambiente y la salud antes que su no protección o prevención de daño ambiental.
Ante la posibilidad de error habrá de preferir los riesgos a equivocarse a favor de la
prevención y recuperación de los daños ambientales y jamás decidirse -ante la
incertidumbre- por la no prevención o la no remediación.”[10]

En esta materia se requiere obrar con mucho cuidado. Como afirma con su
habitual claridad Roberto Andorno “si bien la precaución opera en un marco de
incertidumbre científica, es necesario que existan ‘buenas razones’ para creer que el
producto o actividad en cuestión constituye un peligro para la salud o el medio
ambiente. Un mero temor, por difundido que se encuentre en la opinión pública, no
basta para justificar medidas de precaución si no hay datos científicos que presenten al
riesgo en cuestión como digno de ser considerado.”[11]

En suma se tratará de una cuestión librada, en caso de controversia, a la


prudente apreciación de los jueces.

Creemos que la Cámara obró correctamente, sobre todo cuando pide acciones y
planes concretos a los demandados, para reducir la potencialidad del riesgo. No puede
permitirse que un grupo de la población viva en constante zozobra sobre si
experimentará daños irremediables a su salud, mientras las compañías eléctricas –que
ciertamente no son entes de beneficencia- sólo se sientan a contar sus ganancias, y el
ente regulador se cruza de brazos.

V. La irrelevancia de la autorización de la administración.

§ 1. El fallo expresa, también acertadamente, que la exposición a campos


electromagnéticos aún a niveles inferiores a los permitidos legalmente, no es óbice
para eximir de responsabilidad a la empresa prestataria del servicio eléctrico por los
daños en la salud que puedan sufrir, los habitantes, ni tampoco para deslindar la
responsabilidad del ENRE por el poder de policía ejercido defectuosamente. Para ello
invoca expresamente el artículo 2.618 del Código Civil.

Este artículo, que en nuestro derecho regula las inmisiones indirectas, contiene
una serie de disposiciones de una gran riqueza que pueden nutrir y apuntalar casos
ambientales de mayor envergadura de los históricamente previstos en la norma.

Como se sabe el artículo 2.618, con la redacción de la ley 17.711, englobando


una disposición que Vélez ya había previsto en el artículo 2.619, siguiendo a
Demolombe, consagra la irrelevancia de la autorización administrativa, disponiendo
que pese a ella los jueces deben actuar cuando las inmisiones superan la normal
tolerancia.

Se trata de una norma de hondas repercusiones ambientalistas. En otros


ordenamientos jurídicos se le otorga mayor relevancia a la autorización administativa.

§ 2. Tal es el caso de la ley catalana 13/1990, que en su artículo 3.5 dispone


que “las inmisiones sustanciales provenientes de instalaciones autorizadas
administrativamente facultan solamente al propietario vecino y afectado para solicitar
la adopción de las medidas técnicamente posibles y económicamente razonables para
evitar las consecuencias dañosas…”

89
Autorizadas voces han criticado esta norma por otorgar excesiva importancia a
las autorizaciones administrativas a las que a menudo no les interesa demasiado las
consecuencias perjudiciales, importándole más la industria que el bienestar de las
personas o de la familia.[12]

El § 906 del BGB contiene una disposición similar, luego de la reforma del
derecho de cosas de 1.994, dado que establece que “De modo general, se da una
perturbación no substancial cuando los valores o límites indicativos, previstos en las
leyes y reglamentos no se superan por las ingerencias allí previstas. Lo mismo vale
para los valores de las disposiciones administrativas que se han fijado de acuerdo con
el § 48 de la ley federal de protección contra las inmisiones y que reproducen el estado
de la técnica.”

Como se ve en esta materia nuestras viejas normas son más progresistas y se


encuentran en plena concordancia con la cláusula ambiental de la Constitución
sancionada más de cien años después.

VI. Conclusiones.

En suma estamos ante una sentencia sumamente importante en materia


ambiental que da muestras de una Justicia con mayúsculas, preocupada por resolver
los problemas que afectan a la población y dar protección a los más débiles.

En sus medulosos fundamentos el fallo da respuesta a variados problemas e


invariablemente toma los caminos que mejor defienden a la persona y al medio
ambiente.

El hombre contemporáneo dispone de los medios para hacer imposible, o


sumamente precaria, la vida sobre la tierra. La tecnología en si es neutra pueda ser
utilizada en forma beneficiosa o perjudicial para el ser humano. Comúnmente el
individuo se encuentra inerme ante los grandes intereses económicos que
invariablemente lucen acompañados por una propaganda bien instrumentada y amplias
sumas de dinero para financiar estudios no siempre objetivos.

Corresponde a los juristas y a los tribunales, aun ante la pasividad del poder
administrador, arbitrar las soluciones que permitan proteger al hombre y reestablecer
el preciado equilibrio con el medio ambiente.

Panorama sobre el dominio de


los automotores

§ 1. Enfoque

90
Nos proponemos en el presente trabajo realizar algunas consideraciones sobre el
derecho real de dominio cuando este recae sobre automotores.

Metodológicamente al abordar este tema hemos decidido partir del derecho argentino
y de la redacción actual del decreto ley 6582/58 (t.o. por decreto 1114/1997) prescindiendo,
en la medida de lo posible de los antecedentes históricos. Además pondremos, desde el
inicio, en primer plano el régimen normativo propio de los automotores expandiéndonos de
éste al Código Civil dado que creemos que así nuestra exposición será más clara que si
partiéramos de las normas generales del Código para muebles y luego fuéramos al tema de
los rodados.

§ 2. Adquisición del dominio de


automotores por actos entre vivos.
En materia de derechos reales, la adquisición de los mismos, por actos, entre vivos –
en forma derivada- en derechos que se ejercen por la posesión, necesita de la concurrencia-
de título suficiente y modo.[1] En materia de automotores –afirmamos- para constituir un
derecho real que se ejerce por la posesión, como lo es por excelencia el derecho real de
dominio, es necesario también el título y el modo.

I. ¿Qué es el título suficiente?

El título suficiente, con relación a una cosa, es un acto jurídico que tiene por finalidad
transmitir un derecho real sobre la misma, revestido de las formalidades establecidas por la
ley, otorgado por un disponente capaz, legitimado al efecto.[2]

Es la causa de la adquisición del que nacerá el derecho, tiene la finalidad de


transmitir el derecho real, pero en si no es bastante para constituirlo, sólo crea obligaciones
tendientes a ello (los ejemplos son obvios: el contrato de compraventa, la donación, etc.)[3]

No está de más aclarar que aquí, como dijimos, se habla de título como sinónimo de
causa, debiéndose distinguirlo del instrumento donde consta la propiedad del automotor que
la normativa automotor también llama “título”.[4]

1. ¿Cuál es el título suficiente en materia de dominio de


automotores?

Estos mismos contratos citados, que tienen el propósito de transmitir el dominio


conforme el derecho de fondo.

2. ¿Cuáles son las solemnidades de que deben estar


revestidos estos actos jurídicos?

Surge muy claro en el actual art. 1 del decreto ley 6582/1958:

91
“deberá instrumentarse por instrumento público o privado”

II. Modo suficiente

Todavía no tenemos derecho real. Necesitamos el modo suficiente para que se


constituya el derecho real.

Ello por una necesidad publicitaria, porque como dice Vélez, citando a Freitas, en la
nota al art. 577 del C.P.C.

“No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no
conoce”[5]

El modo en materia de automotores es la inscripción registral.[6]

Otra vez es claro al respecto art. 1º: “La transmisión del dominio de automotores…
solo producirá efectos entre las partes y terceros a la fecha de su inscripción en el Registro
Nacional de la Propiedad Automotor”

Ello es paralelo a lo que ocurre en materia de muebles e inmuebles, en general, en el


Código Civil y donde el modo es la tradición.[7]

La necesidad de la inscripción registral para que nazca el derecho real hace que la
inscripción de automotores sea constitutiva. El derecho real sin la anotación en la oficina
respectiva no existe ni siquiera entre las partes.

La jurisprudencia al respecto es por demás abundante. Vaya como ejemplo el


siguiente fallo:

“Nuestra normatividad adopta el sistema de la inscripción constitutiva en el caso de


los automotores, tanto para la transmisión como para la adquisición de propiedad.”[8]

III. Publicidad y modo suficiente.

Si examinamos lo dicho vemos que el modo y la publicidad:

1. Pueden coincidir:

Por ejemplo en materia de muebles no registrables el modo es la tradición (entrega de


la posesión) y esta misma cumple funciones de publicidad.

2. Pueden no coincidir plenamente:

Por ejemplo en materia de inmuebles el modo también es la tradición y aquí con título
suficiente más el modo ya tenemos derecho real, y una publicidad rudimentaria,[9] pero para
su oponibilidad a terceros interesados necesitamos algo más: la inscripción registral que

92
pide el art. 2505 del Código Civil. Como el derecho real nace fuera del registro decimos
que el régimen inmobiliario es declarativo.

3. Y pueden volver a coincidir:

Pero de manera diversa. Ya no es la tradición el modo suficiente, sino la inscripción


registral del acto que se requiere tanto para que medie efectos entre las partes (modo
suficiente) y al mismo tiempo esa inscripción funciona como publicidad, en cuanto a
terceros. En estos casos la inscripción es constitutiva. Al título suficiente debe sumarse el
modo que se concreta en la inscripción, y por tanto esta es constitutiva del derecho real.

IV. Los formularios de inscripción del acto causal.

1. ¿Cuál es la naturaleza de estos formularios?

Nosotros entendemos que es sólo una solicitud de inscripción, un formulario de


rogación al registro. Nos parece que ello queda claro en el artículo 13 del decreto ley:

“Los pedidos de inscripción o anotación en el Registro… sólo podrán efectuarse


mediante la utilización de las solicitudes tipo que determine el organismo, el que fijará su
contenido y demás requisitos de validez”

Y en el art. 14:

“Los contratos de transferencia de automotores que se formalicen por instrumento


privado, se inscribirán en el Registro mediante la utilización de las solicitudes tipo
suscriptos por las partes.

Cuando la transferencia se formalice por instrumento público o haya sido dispuesta


por orden judicial o administrativa, se presentará para su inscripción junto con el
testimonio u oficio correspondiente, la solicitud tipo de inscripción suscripta por el
escribano autorizante o por la autoridad judicial o administrativa”[10]·

Es interesante destacar que si el contrato se formalizó por instrumento privado nada


debe acompañarse con la solicitud. En cambio si se hizo por escritura pública habrá que
acompañar testimonio de la misma.

2. ¿Este formulario unido a la inscripción es análogo al


“acto abstracto” del derecho alemán?

Algo ya adelantamos en el punto anterior:

En el derecho alemán “para que la mutación pueda ingresar en el registro es necesario


el conjunto de acuerdo real e inscripción, que es el acuerdo real abstracto (Einingung) entre
el titular registral y el adquirente, unido a la inscripción de la modificación contenida. Es el
llamado principio de consentimiento en el que el encargado del registro comprueba la

93
declaración abstracta de la voluntad dirigida a obtener la modificación jurídica deseada, con
independencia de la legalidad del negocio causal que le ha servido de fundamento”[11]
Acuerdo e inscripción dice Wolff “son un contrato abstracto y, de esta suerte… son
independientes de la existencia del negocio causal que tienen por base (compraventa,
legado, etc.). Si es nulo el negocio causal, el derecho inmobiliario constituido o transmitido
sólo da lugar a acciones de repetición…”[12]

O –dicho de otra manera- “ese acuerdo es independiente del acto jurídico causal y sus
vicios no lo afectan… de modo tal que, a pesar de la existencia de tales vicios, la
transmisión operada por la inscripción del acto abstracto permanece válida y no habrá lugar
a acción reivindicatoria alguna fundada en la nulidad del acto antecedente; aunque es claro
que ello no empece la procedencia de las acciones personales basadas en el enriquecimiento
sin causa”[13]

Destacados autores como Molina Quiroga y Viggiola sostienen que el sistema


registral automotor tiene esos caracteres. La inscripción tendría efectos per se con
independencia del negocio jurídico precedente. Afirman “Para decirlo claramente una
persona no adquiere el derecho real de dominio porque realizó un contrato de compraventa
de automotor, sino porque además inscribió la transferencia en el registro”.[14] Esto último
es exacto, pero no adelanta nada, con el mismo criterio puede afirmarse que quien adquiere
un televisor por una compraventa no adquiere ningún derecho real mientras no se le haga
tradición, y no por ello estamos ante un acto abstracto.

Prosiguen los autores citados “el único instrumento que valdrá como referencia para
acreditar la existencia del derecho real es la solicitud tipo… esto sucede con total
independencia (abstracción) de los instrumentos, públicos o privados, que sirvan de soporte
documental a la compraventa”

Nosotros por el contrario coincidimos con Moisset de Espanés quien afirma: “Algún
autor –en referencia a Borella- ha creído encontrar en estas expresiones[15] la adopción de la
doctrina germana del ‘acto abstracto’, separando de esta forma la “inscripción” del acto
causal. En realidad esta afirmación, extraña totalmente al sistema jurídico vigente en
nuestro país, se contradice con la afirmación de que la ‘inscripción’ reemplaza a la
‘tradición’, pues si se acepta la vigencia de la teoría del ‘título y modo’, ambos elementos
deben estar presentes en toda transmisión, razón por la cual no es posible hablar de un ‘acto
abstracto’, que prescinde de la causa, o sea del título! Más aún, al admitir la ley la
reivindicación cuando los automotores han sido robados o hurtados, nos da una muestra
clara de que la inscripción no funciona como acto abstracto que se desligue totalmente de
sus antecedentes causales, pues quien inscribe de buena fe, si el acto es abstracto, no tendría
que esperar dos años para rechazar las acciones de reivindicación. Finalmente, el mismo
autor admite la posibilidad de que en materia de automotores funcione la resolución por
incumplimiento, no admitida por el Código para las restantes cosas muebles, y el
mencionado incumplimiento nada tiene que ver con la inscripción, sino que se refiere al
contrato causal. Si la inscripción de buena fe fuese un 'acto abstracto’, no sería admisible la
resolución por incumplimiento.”[16]

94
No estamos pues ante el acto abstracto del derecho alemán, el título suficiente sigue
teniendo relevancia para el derecho real, e incide en la vida del derecho que se pretende
adquirir.

V. La posesión.

1. Destierro de la posesión.

Con la sola disidencia de Liebau[17] y Mariani de Vidal[18] la tradición, y por ende la


posesión que se adquiere mediante la misma, no tienen nada que hacer en cuanto a la
transmisión de la propiedad de automotores.[19]

Esto era bastante más terminante en la redacción original del decreto ley donde la
tradición y la posesión eran sólo mencionadas tangencialmente en el art. 20[20] y 34[21] pero
sin impactar en el sistema surgido de la ley.

2. La fuerza del hecho posesorio.

Sin embargo la posesión expatriada del régimen automotor volvería. Es que


ejerciéndose el dominio por la posesión la misma no puede soslayarse. Si bien sigue siendo
innecesaria para adquirir el derecho real de dominio por actos entre vivos, en otros
supuestos no puede dejarse de tener en cuenta.

Sobre la fuerza de la posesión es sumamente expresiva la cita de Nuñez Lagos:

"La posesión -que es, además, la base de la usucapión- es la quiebra del sistema
inmobiliario del Registro de la Propiedad…. De ahí el rechinar constante de todas las
piezas de ambos sistemas al ponerse en contacto... la posesión es el ‘daemonium’ para el
Registro de la Propiedad. Además, femenino, archidiablesa, soberana princesa del imperio
de la duda, del error y la confusión, en maridaje con el tiempo, engendraba un trasgo[22]
espantable llamado usucapión que haría totalmente estériles los asientos del registro y los
dogmas de sus pontífices"[23]

Y la posesión se filtró primero vía el régimen de responsabilidad civil. Recordemos


que la jurisprudencia llegó a la conclusión en el plenario “Morrazo” que:

“No subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la


Propiedad Automotor como titular de dominio del vehículo causante del daño, cuando lo
hubiere enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la época del siniestro si esta
circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso”[24]

Como puede notarse la entrega –tradición- al comprador cobraba nuevamente máxima


importancia. Para conjurar esta interpretación se reformó legalmente la normativa dándole
una redacción terminante al antiguo art. 27 “ya no se presumirá la responsabilidad” como
rezaba la norma sino que luego de la ley 22.977 la redacción del artículo dispone
terminantemente “Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente

95
responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter
de dueño de la cosa.”

Sin embargo el artículo hace una concesión a la tradición y al hecho posesorio dado
que –prosigue-: “No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad,
el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se
reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o
la posesión de aquel, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por
quienes el no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su voluntad” y
por su parte el art. 15 afirma que “Idéntico derecho tendrá el propietario de un automotor
que por cualquier título hubiese entregado su posesión o tenencia, si el poseedor o tenedor
no inscribe su titulo en el Registro en el plazo indicado en este artículo.”

La tradición y la posesión habían vuelto de su exilio y no sólo con influencia en el


régimen de daños, como tendremos ocasión de apreciar en algunos de los apartados
siguientes.[25]

§ 3. Reivindicación
I. Breves nociones previas.

La reivindicación es una acción real que le compete a quien tiene derecho a poseer
una cosa contra quien efectivamente la detenta.

Como vemos está insito en la acción reivindicatoria el recuperar la posesión perdida.


[26]

Solo poseyendo la cosa el titular del derecho real, y en particular el del dominio podrá
obtener el provecho de la misma, y someterla a su voluntad y acción como reza el art.2505
del Código Civil.

Razones de política legislativa llevan a poner un límite para que pueda ejercerse la
acción reivindicatoria. Motivos de seguridad jurídica hacen deseable que las situaciones se
consoliden y no queden indefinidamente expuestas a reclamo.

II. No procedencia de reivindicación.

1. Art. 2º del decreto ley 6582/58:

El artículo 2º de la ley automotor dispone que:

La inscripción de buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de la


misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación,
si el automotor no hubiese sido hurtado o robado.

96
Se reemplaza la necesidad de posesión de buena fe contemplada en el art. 2412 del
Código Civil para las cosas muebles en general, por la inscripción de buena fe en el
Registro. Sin embargo buena parte de las elaboraciones hechas alrededor de la emblemática
norma del art. 2412, son aplicables a la nueva norma y lo que se dice en esta de la posesión
debe predicarse en el art. 2 del decreto ley automotor a la inscripción registral.

2. ¿Qué requisitos deben concurrir?

A. Aplicación solo a los subadquirentes.

Por lo pronto ambas normas sólo son aplicables al subadquirente ya que conforme el
art. 1052 del Código Civil la anulación de un acto obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o en consecuencia del acto anulado.
Ello más lo que fluye de la doctrina de los arts. 2413 y 2778 del Código llevan a sostener
que debemos estar frente a un subadquirente.

B. Inscripción realizada de buena fe.

La inscripción debe ser de buena fe.[27] Parafraseando a Alterini digamos que la


inscripción es de buena fe cuando quien inscribe el dominio registralmente a su nombre por
ignorancia o por error de hecho excusable se persuadiere sin duda alguna de su legitimidad.
[28]

En consecuencia:

a) Características del error.

Se excluye el error de derecho (arg. art. 20, 923 y art. 4007 del Código Civil),
además el error de hecho debe ser excusable, tiene que haber existido razón para errar, y
no se debe haber actuado con culpa (arg. art. 4007 por aplicación analógica)

También puede sostenerse que la buena fe se presume (arg. art. 2362[29] y 4005[30])

Sin embargo no puede decirse que el error es excusable si el inscribiente no toma un


triple recaudo, que Viggiola y Molina Quiroga muy bien sintetizan en: i. examen
documental, ii. certificado registral y iii. verificación física.[31]En resumidas cuentas la
verificación física del vehículo y la verificación de su situación jurídica.[32]

i. Examen documental.

El examen del llamado título automotor posibilita verificar quien era su titular y las
condiciones de dominio. Recordemos que tiene carácter de instrumento público respecto de
la individualización del automotor y de la existencia en el Registro de las inscripciones que
en el se consignen, pero solo acreditará las condiciones del dominio y de los gravámenes
que afecten al automotor, hasta la fecha de anotación de dichas constancias en el mismo
(art. 6º). Su examen detenido puede revelar –además- importantes circunstancias para el

97
adquirente. Su exhibición resulta necesaria, pero no suficiente dado que da fe hasta la fecha
de anotación de las constancias mencionadas en el mismo.

ii. Solicitud del certificado previsto en el art. 16 al Registro Automotor.

Dado que el título solo acredita las condiciones del dominio hasta la fecha de cada
anotación, resulta inexcusable solicitar el informe del art. 16, y si no lo hacen el mismo
artículo dispone que: “a los efectos de la buena fe previstos en los artículos 2º, 3º y 4º, se
presume que los que adquieren derechos sobre un automotor, conocen las constancias de
su inscripción y de las demás anotaciones que respecto de aquel obran en el Registro de la
Propiedad del Automotor, aún cuando no hayan exigido del titular o del disponente del
bien, la exhibición del certificado de dominio.”

Es decir no se puede alegar error respecto al contenido de las constancias del Registro
que hubieran surgido del informe del art. 16.[33]

La jurisprudencia es conteste en que “La omisión por parte del adquirente de un


automotor de solicitar el certificado donde consta la inscripción de la transferencia
conforme lo previsto en el art. 16 del decreto 6582/58 impide a éste invocar su buena fe en
caso de que lo haya adquirido de un no propietario, pues el error derivará de su propia
negligencia”[34]

iii. Realización la verificación física del automotor.

El objeto de la relación jurídica cuando se trata de derechos reales, debe encontrarse


perfectamente individualizado. Es el principio de especialidad que en materia de
automotores también rige “ya que al matricularse el vehículo se le asignan una letra y
números que sirven para identificarlo… y se debe tomar nota de los elementos que sirven
para individualizarlo como la marca, modelo y números de chasis y motor”[35]

La verificación física sirve para comprobar si efectivamente los títulos coinciden con
la numeración del automotor o esta ha sido adulterada. Si se omite y luego aparece tal
circunstancia no puede alegarse buena fe.

Se ha dicho al respecto que “Quien ha omitido realizar la verificación física del


automotor en forma previa a consumar su adquisición, no puede pretender ser considerado
adquirente de buena fe, si con posterioridad se advierten defectos en la identificación del
vehículo que obstan a su registro en virtud de encontrarse adulterada la numeración
originaria del chasis o por tratarse de un vehículo con chapas patentes o documentos de uno
distinto, toda vez que no resulta excusable el error de hecho acerca de la indebida
identificación del rodado en tanto la verificación física de éste habría demostrado la
adulteración de los números del motor”[36]

Mucho menos habrá buena fe si se tenía conocimiento positivo de tal discordancia.

98
“No es poseedor de buena fe la persona que figura como último propietario registral
si éste tenía conocimiento de la irregular situación respecto de la numeración del motor en
un vehículo que se encontraba inscripto a nombre de otra persona, aun cuando la
adquisición se hubiera realizado respecto de ésta”.[37] Lo misma mala fe cabría predicarse
de quien inscribe el automotor conociendo la adulteración física de la numeración del
automotor.

b) Verificación defectuosa por parte de la


autoridad competente

Respecto a este último requisito una cuestión interesante es qué ocurriría si se realizó
la verificación y ésta fue hecha irregularmente por la autoridad y en base a ella el interesado
realizó la adquisición, siendo vencido a la postre a la postre en una acción de reivindicación
o ni siquiera pudo obtener la inscripción del vehículo.

En tal caso habría responsabilidad del Estado por una defectuosa prestación del
servicio a su cargo. En tal sentido se ha resuelto “Que debe eximirse de responsabilidad a
la Provincia de Buenos Aires por los daños que ocasionó a un concesionario la frustración
de la venta de un automotor debido a la constatación de irregularidades en la numeración
del chasis, pese a que la Policía había emitido un certificado de verificación a favor del
anterior adquirente donde no constaban tales irregularidades, si por las circunstancias del
caso y el lapso transcurrido no puede descartarse que el cambio de carrocería se haya
producido luego de la operación de verificación”.[38]

Como puede observarse las circunstancias del caso no descartaban en el sublite que
no fuera verosimil que las alteraciones fueron producidas con posterioridad a la verificación
registral, pero si se hubiera probado realmente que el certificado era erróneo sin dudas el
estado hubiera incurrido en responabilidad.

C. Automotor no hurtado o robado.

El automotor, cuya inscripción registral el adquirente obtiene de buena fe, no debe ser
ni hurtado ni robado.

El artículo 2412 del Código Civil hablaba de cosas robadas o perdidas.

Las cosas perdidas son las que salen del acervo de su titular sin el concurso de su
voluntad, mientras que las robadas son las que salen del patrimonio de su dueño contra su
voluntad.[39] La no referencia al automotor perdido se explica por cuanto se ha dicho que es
casi inconcebible perder un automotor.[40] Pero como bien apunta Moisset de Espanés: “que
en el campo del derecho civil cuando se habla de ‘robo’ se comprende también al ‘hurto’,
sin efectuar las distinciones técnicas que traza el derecho penal entre estas dos formas de
apoderamiento de cosas muebles ajenas, por lo que resulta innecesario acudir
conjuntamente a los dos vocablos; en cambio la ‘pérdida’ es, en principio, una hipótesis
distinta a la del robo o hurto, que debe destacarse. Sin embargo… debe recordarse que
quien se apodera de una cosa perdida sin efectuar la correspondiente denuncia para que se

99
procure individualizar al propietario comete un acto equiparable a quien la hurta (artículo
2539 del Código civil), razón por la cual la mención del hurto comprende en definitiva la
hipótesis de las cosas perdidas de las que se ha apropiado el hallador sin dar noticia.”[41]

D. Título oneroso

Una interpretación sistemática nos lleva a que es necesario también título oneroso
conforme lo previsto en el art. 2767[42] y en el art. 2778[43] del Código Civil.

Entre la protección del adquirente de buena fe, pero a título gratuito y quien ha
perdido injustamente la propiedad del rodado, el derecho protege a éste último. Sólo el
título oneroso puede obstar a ello.

III. Procedencia de reivindicación: Automotor


robado o hurtado.

En cambio si el automotor fue hurtado o robado –conforme regula el art. 3- el


propietario podrá reivindicarlo contra quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo
resarcirlo de lo que hubiese abonado si la inscripción fuera de buena fe y conforme a las
normas establecidas por este decreto-ley.

Es decir que la reivindicación es posible con los límites, como veremos, del artículo 4.
Pero si el adquirente lo inscribió de buena fe cumpliendo con las normas de la normativa
correspondiente, deberá ser resarcido de lo que hubiera abonado.

Nos encontramos en consecuencia también ante un adquirente a título oneroso, nada


habrá que pagarle a quien sufre la reivindicación si su adquisición fue a título gratuito por
que por definición nada dio como contraprestación.

IV. Otros casos

Si la adquisición hubiera sido de mala fe, o a título gratuito o el adquirente no


inscribió en el Registro el vehículo, la reivindicación -en principio- sería posible.

§ 4. Usucapión “secundum tabulas”


En los supuestos siguientes quien intenta prescribir es quien tiene el automotor
inscripto en el Registro a su nombre. Sea como sea el rodado se encuentra inscripto cabeza
de quien procura adquirir el dominio por usucapión.

I. Automotor robado o hurtado inscripto y poseído


de buena fe.

Es el único caso previsto expresamente por la ley automotor.

100
Dice el art. 4:

“El que tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, podrá repeler
la acción reivindicatoria transcurridos DOS (2) años de la inscripción, siempre que
durante ese lapso lo hubiese poseído de buena fe y en forma continua.”

Como vemos la posesión también regreso en este punto. La norma originariamente


requería la inscripción de buena fe, nada decía sobre la posesión. Hoy requiere la
inscripción y la posesión de buena fe y en forma continua. Con ello la ley 22.977 puso a
tono el viejo art. 4 con el art. 4016 bis[44] incorporado al Código Civil por la reforma de la
ley 17.711.

Como puede verse este artículo viene a poner un límite temporal a la acción de
reivindicación prevista en el artículo 3º.

Los requisitos para que se consume la prescripción adquisitiva son:

A. Automotor robado o hurtado

Son aplicables los mismos conceptos ya vistos. Obviamente estamos ante un tercer
adquirente dado que el ladrón no podría ser nunca de buena fe.

B. Inscripción en el Registro a nombre del usucapiente.

Para esta usucapión la ley exige la inscripción del rodado a nombre de quien invoca la
misma.

“El adquirente de un automóvil que carece de inscripción registral no puede invocar


la prescripción breve del art. 4016 bis del Cód. Civil, más allá de su buena o mala fe,
porque ya se encuentra ausente aquel primer requisito de aplicación que reviste legalmente
carácter constitutivo”.[45]

C. Posesión

Decíamos que la ley requiere además de la inscripción la posesión.

La posesión debe ser continua, de buena fe y prolongarse por dos años.

¿Qué caracteres debe tener esta posesión?

Continua, lo que equivale a decir que no debe haber sido interrumpida; pero además
entendemos que esa posesión continua debe además haberse ejercido -durante el plazo
indicado- en forma pública y pacífica; requisitos estos últimos indispensables para
posibilitar la adquisición del dominio por prescripción.

101
Lo opuesto a pública es clandestina, y la posesión es clandestina según surge del
artículo 2369 del Código Civil “cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó,
fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al
conocimiento de los que tenían derecho de oponerse.”

Por su parte, el hecho de que la posesión se haya ejercido en forma pacífica, implica
necesariamente inexistencia de actos de turbación o desposesión con relación al automotor.

El plazo de la posesión no puede comenzarse a computar antes de la inscripción


porque en ese lapso no sería de buena fe. Recordemos que conforme el art. 2355 “La
posesión será…ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida
por un modo insuficiente para adquirir derechos reales”. Sin inscripción registral la
posesión por la cual se pretende ejercer el dominio se adquirió por un modo insuficiente al
faltar tal anotación, circunstancia que por ser una cuestión de derecho no será un error
excusable por lo que la posesión será de mala fe.

D. Buena fe.

La misma tiene una doble vertiente:

a) Necesidad de inscripción:

No puede alegar buena fe por quien no tiene el automotor inscripto a su nombre dado
que el dominio no se adquiere sino por la inscripción.[46] Además ello es así “no sólo porque
el requisito de la inscripción a favor del usucapiente lo exigen específicamente las citadas
normas sino porque, siendo la inscripción constitutiva del derecho sobre el vehículo, a
quien no lo tenga registrado a su nombre -aun cuando lo posea- no le puede asistir la
creencia sin duda alguna de ser el exclusivo señor de la cosa que requiere el Art. 4006 del
Código Civil, ni es posible que esté persuadido, por ignorancia o error de hecho excusable,
de la legitimidad de su posesión, en orden a lo dispuesto en el Art. 2356, Código Civil”[47]

b) En cuanto a la posesión.

Como ya hemos dicho para que la posesión pueda reputarse de buena fe, debe haberse
obtenido la inscripción registral.

Además tanto para que la posesión como para que la inscripción sea de buena fe es
exigible el cumplimiento de las diligencias examinadas supra § 3, II, 2, B.

E. No es necesario título oneroso

No rige la limitación de los arts. 2767 y 2778. Es decir no es necesario contar con
título oneroso para poder repeler la acción de reivindicación. En realidad este artículo 4 del
decreto ley 6582/1958 aunque parece aludir a la acción reivindicatoria, está regulando en
rigor la usucapión, siendo en su actual redacción, como adelantamos, totalmente coherente
con el art. 4016 bis que directamente se refiere a usucapión.

102
En el sistema de usucapión de nuestro Código el título oneroso no es requerido como
una condición para operar la misma en ninguna de sus formas, y dado que este artículo trata
de usucapión y no exige título oneroso, puede usucapir tanto el adquirente a titulo oneroso
como gratuito que tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado,
transcurridos dos años de la inscripción, siempre que durante ese lapso lo hubiese poseído
de buena fe y en forma continua y -consecuentemente dado la usucapión operada- podrá
repeler la acción reivindicatoria.

Al respecto acudiendo al art. 4016 bis, en palabras plenamente aplicables a la norma


que examinamos, se ha dicho “Adviértase que el art. 4016 bis sólo exige la buena fe; por
consiguiente, el poseedor se beneficia con este plazo, aunque haya adquirido la posesión
por título gratuito.”[48]

II. Automotor no robado ni hurtado, inscripto de


buena fe y con posesión continua de buena fe, pero
adquirido a título gratuito.

Si el rodado especificado en el acápite hubiera sido adquirido a título oneroso la


inscripción habría hecho adquirir el dominio. Si el mismo automotor fuera robado o hurtado
e inscripto y poseído de buena fe ya sea que la adquisición fuera onerosa o gratuita a los
dos años se habría operado la usucapión.

Por tanto la doctrina entiende que en la hipótesis del título donde la situación es
menos grave que en el caso de un automotor robado o perdido, la adquisición a título
gratuito obsta a que funcione el art. 2 de la ley de automotores, pero es aplicable en cambio
la usucapión del art. 4.

Citando nuevamente a Borda puede afirmarse en palabras también aplicables al art. 4


del régimen automotor, que “aunque el art. 4016 bis no prevé el caso de cosas no robadas ni
perdidas, pero adquiridas de buena fe…es obvio que también a ellas se aplican los plazos
de prescripción contenidos en esta norma.”[49]

III. Titular registral de mala fe: Distintas soluciones.

Que ocurre si quien logra la inscripción es de mala fe: ¿podrá usucapir?[50]

A. Imposibilidad de usucapir

Para algunos autores no es posible la usucapión: “Ninguna norma permite adquirir el


derecho por prescripción al poseedor de mala fe. Esta omisión del legislador tiene diversos
fundamentos. Cuando una persona toma posesión de un inmueble, lo cultiva, lo hace
producir, realiza actos socialmente útiles; es lógico, pues, que luego de largos años, la ley le
confiera el derecho de propiedad aunque el cultivador tuviera perfecta conciencia de que el
inmueble no era suyo. Cosa distinta ocurre con los muebles. El poseedor de mala fe
generalmente es un delincuente que se ha apoderado de la cosa mediante hurto o robo; y si
se trata de una cosa perdida, ha omitido la obligación legal de denunciar el hallazgo;

103
además, las cosas muebles no son por sí productoras de fruto sino cuando son accesorias de
un inmueble; todas éstas son razones para mirar con más benevolencia al poseedor de mala
fe de un inmueble que al de una cosa mueble”[51]

B. Posibilidad de la usucapión en los plazos del art. 4015 y


4016 del Código Civil.

Otros juristas aplican la usucapión larga del Código (4015 y 4016).[52]

Los arts. 4015[53] y 4016[54] son los suficientemente amplios, en esta interpretación
para receptar en su seno, a la usucapión de cosas muebles, aun de mala fe, en los supuestos
no comprendidos en otras normas. Ellas quedarían comprendidas en el art. 4015 cuando
habla de “demás derechos reales”, y en el art. 4016 que no realiza ninguna distinción.

C. Aplicación de la ley de navegación

Mientras otros recurren analógicamente a la ley de navegación que en su artículo 162


dice:

“La adquisición de un buque con buena fe y justo título, prescribe la propiedad por
la posesión continua de tres años. Si faltare alguna de la referidas condiciones, la
prescripción opera a los diez años”

Argumentan Papaño, Kiper, Dillon y Causse, que es esta la norma análoga a la que
debe acudirse. Si puede usucapirse un buque a los diez años aun en ausencia de todo título
y buena fe, cuál sería el motivo para negar la posibilidad de la prescripción adquisitiva en el
mismo lapso y condiciones a los poseedores de rodados.[55]

D. Nuestra opinión

Nos parece que ante la carencia de una norma específica como en materia de buques
el caso entra dentro del supuesto de prescripción de los artículos 4015 y 4016 del Código
Civil. La solución puede parecer demasiado rigurosa, pero lo cierto es que quien compró
sin observar los recaudos legales por lo menos no obro con el cuidado debido y no puede
invocar su propia torpeza. La postura que no permite la usucapión en ningún caso conspira
contra la seguridad jurídica al mantener abierto sine die a posibilidad de contestación el
dominio. Nos parece loable la iniciativa de acudir a la normativa de buques, pero hay que
ser muy cuidadoso en materia de aplicaciones analógicas cuando estamos hablando de la
adquisición de derechos reales. La aplicación de las normas generales sobre prescripción
adquisitiva, en cambio, no fuerza los textos. Ello sin perjuicio que de lege ferenda pudiera
establecerse otro plazo congruente al establecido en materia de buques.

IV. Posibilidad de promoción de juicio de usucapión por


parte de quien tiene inscripto el rodado a su nombre.

104
Quien tiene el rodado inscripto a su nombre es impensable que ejercerá una acción de
prescripción dado que tiene el dominio formalmente en su cabeza. Lo que hará será utilizar
la usucapión como defensa ante la reivindicación por parte del titular despojado.

Se ha dicho que “Un juicio de usucapión de cosas muebles registrables solo es


necesario y tiene sentido en supuestos en que el reivindicante no es el titular que tiene
inscripto a su nombre el automotor objeto de la demanda” [56]

Advierte Moisset de Espanés que puede, sin embargo, darse un caso. Dice el gran
jurista cordobés:

“Nos explicamos brevemente; el dueño de un vehículo, que oportunamente fue


registrado en debida forma, y que conserva su posesión, acude al Registro para un trámite y
descubre con sorpresa que, aparentemente, su coche ha sido vendido a un tercero. Al
investigar el problema se demuestra que la transacción era falsa, al igual que los papeles
que se utilizaron para ello, y se localiza a un señor "B" que adquirió "ese coche" y, en
realidad, tiene en su poder "otro" automóvil, con sus datos identificatorios (números de
motor y chasis) adulterados. Pues bien, el señor "B" perderá su emplazamiento registral, y
se encontrará en la situación de poseedor de buena fe de un vehículo cuyo dueño se
desconoce, y que lo ha poseído material y registralmente durante varios años, por lo que
puede tener interés en consolidar su situación por vía de la usucapión.”

Es decir podría darse el juicio de usucapión en forma excepcional.[57]

§ 5. Usucapión contra tabulas.


I. Planteo del tema.

En estos casos el que pretende usucapir no tiene inscripto el automotor en el Registro


a su nombre. Ninguno de estos caso se contemplan en la ley y de ser posibles es necesario
un juicio contencioso de usucapión contra el titular registral.

II. Posibles soluciones:

Se reproducen en buena medida las soluciones dada para el caso del propietario
inscripto de mala fe.

A. No se pude usucapir.

Quien no tiene el automotor inscripto a su nombre no puede alegar buena fe, y siendo
un poseedor de mala fe la usucapión no es posible.

Es la posición estricta apegada en extremo al texto de una sola norma y que omite una
interpretación sistemática y que tuviera preponderancia en el IV Congreso de Derecho Civil
de Córdoba, donde para la mayoría de la comisión que se ocupó del tema debía

105
“interpretarse que en las hipótesis no comprendidas expresamente en el art. 4016 bis, la
acción es imprescriptible"

Al adquirente en tal situación le restaría sólo una acción personal contra aquel de
quien obtuvo el rodado y que no se encuentra en condiciones de transferirle el dominio
mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad Automotor.

B. Usucapión larga.

Sostiene Moisset de Espanés que “las mismas razones de seguridad jurídica que
inspiran la consagración de la prescripción adquisitiva a favor de los poseedores de mala fe
de un inmueble, obligan a consagrar normas semejantes con respecto a los poseedores de
mala fe de bienes muebles.” Por tanto el citado autor admite la usucapión del poseedor de
mala fe conforme el art. 4016 del Código Civil, siendo esta la opinión dominante en
doctrina, aun en ausencia de título y en presencia de mala fe.[58]

C. Aplicación analógica del art. 162 de la ley de


navegación.

Ya hemos citado la opinión de Papaño, Kiper, Dillon y Causse en esta materia “no
parece razonable admitir la usucapión para los buques, aun en ausencia de buena fe y justo
título, al cabo de diez años, y negársela a los automotores cuyo desgaste por el uso es
mayor, y cuyo valor de reventa suele deteriorarse con mayor rapidez”[59]

Esta opinión ha merecido algún seguimiento en la jurisprudencia.[60]

D. Nuestra opinión.

Repetimos aquí lo dicho en § 4, III, D. La única solución legal posible parece ser
acudir a la usucapión de veinte años.

III. Un supuesto especial.

Mariani de Vidal plantea el caso donde quien pretende usucapir, recibió el automotor
del verdadero titular registral o de una cadena regular y sucesiva de trasmisiones que
arrancan en este.

Nótese que este poseedor con defecto de forma es poseedor ilegítimo y de mala fe, no
obtuvo el modo suficiente para adquirir el derecho real. Está en una situación si se quiere
similar al adquirente de un inmueble mediando boleto de compraventa, que adquirió la
posesión de buena fe y que antes de la reforma del art. 2355 debía considerarse poseedor
ilegítimo de mala fe. La diferencia es que mientras que en éste lo que fallo fue el título
suficiente, en el caso del automotor lo insuficiente ha sido el modo.

106
En este caso pueden repetirse las soluciones del apartado anterior, pero Mariani de
Vidal agrega una cuarta opción: lisa y llana aplicación del artículo 4, por ser injusto que
quien recibió del propietario no pueda usucapir –o hacerlo recién a los 20 años- y si en
cambio pueda hacerlo el poseedor de una cosa robada, o enajenada mediante abuso de
confianza, si es que logro la inscripción registral.[61]

Puede decirse que en tal caso el adquirente tendrá siempre acciones personales, aun
cuando no pudiera usucapir en el lapso del artículo 4, pero también es cierto que siendo un
mero derecho personal el mismo se encuentra expuesto a peligros de los que estará exento
si el dominio se considera ya consolidado por la usucapión. Se trata pues de una opinión
que proviniendo de tan prestigiosa autora debe ser largamente meditada.

§ 6. A manera de conclusión.
En materia de automotores ni aun la inscripción registral constitutiva puede enervar la
fuerza de la posesión. Podemos preguntarnos si puede alegarse buena fe por el titular
inscripto al que no se le entrega el automotor si no tiene una razón suficiente para justificar
ello, ¿podrá en tal caso creer sin lugar a dudas que es el dueño? Y es que el dominio se
ejerce por la posesión, por tanto es su complemento natural y no puede prescindirse
totalmente de ella.

Es por ello que la posesión ha reaparecido tanto en el ámbito de la responsabilidad del


dueño de la cosa, como en la usucapión. Por otra parte la usucapión es siempre una forma
en que la realidad, sobretodo la posesoria, destruye ideales castillos basados en el mero
papel.

El régimen automotor ha sido beneficioso incluso en referencia a su carácter


constitutivo, pero su defecto capital estriba en que con el afán se simplificar costos ha
quedado la reventa de los autos en manos de las agencias, que hacen todo lo posible por
eludir sus responsabilidades, por motivos impositivos, arancelarios, etc. y gestores, no en
manos de los profesionales del derecho. No puede dejarse librado a un gestor todo lo
referente a lo jurídico.

Por ello hago mías las palabras de Moisset de Espanés que ante una reforma integral
propicia “debería contemplar más detalladamente el trámite inscriptorio, las facultades de
observación o rechazo de los documentos que se presentan, las anotaciones provisionales y
los plazos para subsanar posibles defectos, y poner el trámite inscriptorio en manos de
profesionales de derecho, lo que significa reemplazar los tramitadores legos por un personal
especializado y responsable, al tiempo que se abre un campo de trabajo profesional. Quizás
lo más adecuado sería confiar esta tarea a la persona que debe dar autenticidad a la firma de
los contratantes, y que ese mismo personal se encargase de la inscripción. Se lograría así
una doble ventaja: a) eliminar la posibilidad de que se alegue ignorancia del régimen de
inscripción registral vigente; y b) encargar del trámite inscriptorio a una persona que
además de su idoneidad técnica, ofreciese garantías de solvencia y se hiciese responsable
frente a las partes de que la inscripción se efectúe en los plazos fijados por la ley,
indemnizando los daños que ocasione en casos de actuar negligente.”[62]

107
Por otra parte es ineludible que hasta que se reforme el sistema, dado que en la
actualidad el usuario del servicio queda en buena medida librado a la buena voluntad de los
encargados de los registros, para conocer sus derechos, asesoramiento que por lo general
llega tarde dado que ya se pagó por el automotor cuando se acude a la instancia registral, se
encare por parte del Ministerio de Justicia una campaña de difusión y esclarecimiento para
que el público conozca sus derechos, que aunque se presuman sabidos el Estado tiene la
obligación de hacerlos realmente conocer para que los administrados sepan como ejercerlos
y que precauciones tomar.

Comunión de bienes y condominio

§ 1. El concepto de comunión de bienes.

Para valorar adecuadamente la norma propuesta por el Código debemos referirnos


al concepto de comunión.

Debemos partir de advertir que el condominio es sólo un supuesto específico de


comunión de bienes: la comunidad del derecho de dominio[1].

La comunidad de bienes, dicen Diez- Picazo y Gullon, engloba no solo la


comunidad en el derecho de propiedad (copropiedad o condominio) sino también, en
general, en cualquier otro derecho[2].

Algunos derechos por ende parten de una definición amplia de la comunión para
luego descender al más típico derecho de condominio.

Este es el concepto que fluye del art. 392 del Código español sobre la base del
cual la doctrina ha definido, correctamente, la misma diciendo que hay comunidad cuando
la titularidad de uno o varios derechos, o de un patrimonio, corresponde a una pluralidad de
personas.[3]

Bajo este amplio concepto entra tanto la cotitularidad del dominio como la de
otro derecho real, incluso la titularidad mancomunada de un crédito y hasta de un
patrimonio[4].

Esta comunión admite grados pudiendo llegar la cohesión entre los comuneros a
un grado tal, que el tema termine desplazado fuera del ámbito de la comunión al
desaparecer los sujetos como tales, convirtiéndose en uno distinto a ellos, como en el caso
de las personas jurídicas[5], y por ende tornándose el objeto unitario al tener un solo titular.

Descendiendo un escalón nos encontramos con la comunión de derechos reales.


Y en el derecho comparado existen ordenamientos que restringen la noción de comunión
sólo a los derechos reales.

108
El Código Italiano, por ejemplo, acoge una noción más restringida de
comunidad que comprende el dominio y el resto de los derechos reales[6], pero excluyendo
los derechos personales. Si bien la doctrina admite la existencia de comunidades atípicas
que serían las que no entran en los modelos normativos del código, como la comunión de
los derechos de crédito, a los que se aplican analógicamente las disposiciones de la
comunidad ordinarias[7].

Por último dentro de la comunión de derechos reales nos encontramos con la


comunión del derecho de dominio, es decir el condominio, con lo que bajamos al supuesto
más específico.

Códigos modernos legislan directamente sobre el condominio declarando sus


disposiciones aplicables, bajo determinados supuestos, a las demás comuniones.

Así el Código de Portugal establece, en el art. 1404, que “Las reglas de la


copropiedad son aplicables, con las necesarias adaptaciones a la comunión de cualquier
otro derecho, sin perjuicio de lo especialmente dispuesto en cada uno de ellos”

La política legislativa puede ser entonces:

- legislar en general de la comunión de bienes sean o no derechos reales a la manera del


Código Español.

- legislar en general la comunión, pero restringiéndose a los derechos reales, como el


Código Italiano.

- legislar sobre el caso particular más típico, el del condominio, y establecer su régimen
como el subsidiario para el resto de las comuniones.

§ 2. La cuestión en el Código de Vélez.

El codificador acertó al regular en forma directa al condominio. En rigor los códigos


que siguieron criterios más amplios terminaron legislando más que nada sobre el
condominio por ser la forma más común de comunión, y estar los restantes supuestos
importantes cubiertos por sus estatutos particulares (por ejemplo el régimen de las
obligaciones con sujeto plural).

La comunión de bienes es mencionada en el art. 2674, situado a continuación de la


definición de condominio, sólo para decir que: “No es condominio la comunión de bienes
que no sea cosas”. Se trata de una norma de carácter negativo que tiene el objeto de excluir
de lo relativo al condominio aquello que no refiera a las cosas.

§ 3. El proyecto de 1.998

109
El art. 1924 del proyecto dispone: Aplicaciones subsidiarias. .... Las normas de este
Título se aplican, en subsidio, de disposición legal o convencional, a todo supuesto de
comunión de derechos reales o de otros bienes.

§ 4. La norma proyectada y sus fundamentos.

El art. 1924 del proyecto alude directamente a la comunidad de bienes estableciendo


que en subsidio de las disposiciones legales o convencionales pertinentes se le aplicarán las
normas del condominio.

Conforme los fundamentos del Proyecto:

“Para que las normas sobre el condominio cumplan la función residual de principios
comunes a las distintas comuniones o comunidades de derechos reales o de otros bienes, se
postula su aplicación en subsidio de disposición legal o convencional.”

Creemos que el proyecto acierta al seguir, como ya lo había hecho Vélez, el criterio
de regular específica y directamente el condominio por ser el caso más típico de comunión
de derechos reales.

También debe valorarse positivamente la previsión de que las normas del


condominio serán aplicables subsidiariamente a todo supuesto de comunión de bienes.

Asimismo el artículo merece una necesaria aclaración en cuanto dice que las normas
se aplican en subsidio de disposición legal o convencional. La misma debe interpretarse
atendiendo al régimen específico del bien del que se trate.

Así en materia de obligaciones mancomunadas podrá acudirse primero a las


disposiciones pactadas por las partes, luego a las normas específicas, y por último, de no
haber solución, a las normas de condominio (con las necesarias adaptaciones como dice el
art. 1404 del Código de Portugal), pero tratándose de un derecho real deberá siempre
acudirse primero a la regulación legal del mismo y luego directamente a las normas del
condominio pudiéndose estar a las normas contractuales solo cuando la ley autoriza
modificar su estructura (arg. art. 1817 in fine del proyecto).

II. Condominio

§ 1. Definición

El condominio dice el art. 2673, es:

“el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas por una parte indivisa
sobre una cosa mueble o inmueble”

§ 2. Caracteres:

110
De esta definición la doctrina saca los siguientes caracteres del condominio:

a) Pluralidad de Sujetos:

A diferencia del dominio que presupone la existencia de un solo sujeto en atención al


carácter de exclusividad el condominio requiere la titularidad compartida de varias
personas.

b) Objeto consistente en una cosa (mueble o inmueble):

El único objeto posible de los derechos reales son las cosas. En ese sentido el art.
2674 aclara que no es condominio la comunión de bienes que no sean cosas.

Así la jurisprudencia ha resuelto que por ejemplo: que no puede existir un condominio
sobre un fondo de comercio (C 1º Bahía Blanca. J.A. 1979-II-681)

c) Por una parte indivisa.

La titularidad de los condóminos sobre el objeto común no se fracciona en partes


materiales sino que se extiende a la totalidad de las cosas según partes indivisas,
intelectuales o materiales, que son proporciones o participaciones en el todo. La parte que
le corresponde a cada condómino no es una parte materialmente determinada sino que se
proyecta sobre cada molécula de la cosa.

Por eso cada condómino está habilitado a utilizar toda la cosa.[8]

Borda dice parte indivisa no es más que una expresión cómoda para designar el haz de
derechos y cargas de que es titular cada condómino.[9]

§ 3. El proyecto de 1.998

El proyecto de reformas define el condominio en el art. 1923 diciendo que:


“Condominio es el derecho real que otorga a cada uno de sus titulares la facultad
privativa de disponer de su alícuota y, en concurrencia con los otros titulares, las de usar y
gozar la cosa común”.

Como vemos hace hincapié en que este derecho real tiene un carácter dual uno que
recae en forma exclusiva sobre su alícuota, y otro sobre toda la cosa en concurrencia con
los otros condóminos. La definición se me ocurre imperfecta. Así podemos agregar que con
los otros titulares no sólo puede usar y gozar de la cosa sino también disponer de ella. De
todas formas es el peligro de todas las definiciones.

§ 4. Antecedentes históricos.

Los oscuros orígenes de la figura en el derecho romano y la defectuosa construcción


jurídica hecha por los glosadores. A lo que se le une una corriente germánica portadora de

111
otra concepción del condominio contribuyeron en gran medida a la desorientación que
reinó en la doctrina durante siglos.[10] En una última etapa, en el derecho romano, se llega a
una definición similar a la de nuestro derecho[11].

El condominio germánico tuvo su origen en la comunión que se verificaba


naturalmente a la muerte del jefe de familia. Es el gesammte hand, donde a la inversa que
en el condominio romano los miembros de la propiedad en mano común, no pueden
disponer de disponer de su cuota, ni gravarla, ni pedir la disolución de la comunidad. En
realidad no existen cuotas sino que la cosa es gozada en conjunto por todos. En la práctica,
sin serlo, se comporta más bien como una persona.[12]

Contrariamente a lo que pudiera esperarse el Código Alemán sólo adopta la figura de la


“propiedad en mano común” para determinados supuestos (Ej. relación económico
matrimonial). El régimen común es el del condominio romanista que es el único que recibe
el nombre de copropiedad.[13]

§ 5. Naturaleza Jurídica

La polémica dice Alterini versa sobre si se trata de un dominio plural o si se trata de


un derecho real autónomo.

Para Lafaille se trata de un derecho real autónomo distingue este autor la actuación
conjunta de la actuación individual. Dice “todos los condóminos reunidos, ejercen la
plenitud del derecho de dominio sobre el objeto mueble o inmueble y que cualquiera de
ellos es titular de otro circunscripto a la parte indivisa”[14].

Borda en cambio dice gráficamente que se trata del “ejercicio del derecho de
propiedad por varias personas”[15].

El art. 1924 del proyecto de 1998 dice que: A este Título se le aplican en subsidio las
normas acerca del dominio.

Allende, citado por Alterini, dice que el hecho que sea un dominio plural explica
que el inc. 1 del art. 2503 menciona en el mismo inciso dominio con condominio; lo que
sólo ocurre también con el uso y la habitación (inciso 3º).

En realidad el derecho de condominio es una especie dentro de un género más


amplio, subiendo un escalón más arriba podemos decir que es un tipo dentro del género de
la comunidad o comunión de derechos reales.

Se ha dicho – Gatti Teoría General de los Derechos Reales- [16] que hay comunidad
de derechos reales: “siempre que dos o más personas aparezcan como titulares de un
derecho real que, por su contenido, solo admite el ejercicio por parte de una persona. Así
el dominio, el usufructo, la propiedad horizontal. Y así cuando sobre una misma cosa
concurren dos derechos de dominio habrá condominio, como habrá co usufructo si
concurren dos derechos de usufructo sobre una misma cosa”.

112
§ 6. Medios de constitución del condominio

El art. 2675 dice que el condominio se constituye por:

a) contrato: Muchos son los ejemplos dos o más compran una cosa juntos. El dueño
de una cosa vende a otro una parte. La adjudicación en común de una cosa en la partición.

b) acto de última voluntad: Se trata del legado común de una cosa a dos o más
personas.

c) o en los casos que la ley designa: Hay condominio de origen legal cuando nace
como consecuencia de una disposición de la ley independiente de la voluntad de las partes.
Como el caso del condominio de muros.

La enumeración no es taxativa así la doctrina menciona por ejemplo la prescripción


adquisitiva.

§ 7. Comunidad hereditaria y condominio.[17]

¿Cuando alguien muere dejando varios herederos esa comunidad hereditaria se


transforma en condominio? ¿Y en su caso cuando?

1. Para Llambías: La indivisión hereditaria no constituye por si misma una por si


mismo un derecho diverso del que tenía el causante. El dominio queda convertido en
condominio sobre las cosas a la apertura de la sucesión por la pluralidad de titulares y sobre
los bienes habrá comunión de derechos; sin perjuicio que existan diferencias de detalle por
causa de la indivisión que lo diferencien del condominio contractual.

2. Para Coglan dice que el condominio producida la muerte del causante nace con la
aceptación de la herencia y la declaratoria de herederos, no siendo necesaria su inscripción
salvo en el caso que sea constitutiva.

3. Para Moreno Dubois el condominio queda constituido por la prolongación de la


indivisión y para Goyena Copello esa indivisión debe darse con posterioridad a la
inscripción de la declaratoria de herederos.

4. Para la tesis tradicional sustentada por Legón, y Alterini en la actualidad,


entiende que la comunidad hereditaria persiste hasta la partición; lo contrario implicaría
descartar la figura de la comunidad hereditaria (art. 3499 y sig) cuyo régimen no es idéntico
al del condominio.

§ 8. Diferencias entre la comunidad hereditaria y el condominio[18]

1. El condominio recae solo sobre cosas. La CH sobre bienes y cosas.

113
2. En el condominio la administración es por mayoría. En la CH el juez decide las
diferencias.

3. El C sirve los intereses actuales de los condóminos. La CH tiene un objeto de


liquidación.

4. El C nace por los medios que vimos. La CH solo con la muerte del causante.

§ 9. Tipos de condominio

Podemos dividir los condominios regulados por nuestro código civil en dos clases:

a) Condominio normal o sin indivisión forzosa:

b) Condominio con indivisión forzosa:

Este a su vez lo clasificamos en:

1. Indivisiones forzosas perdurables (su fuente es la ley):

Ej: - Condominio de muros

- Condominio de cosas accesorias a dos o más herededades

- Indivisión de las cosas comunes en la P.H.

2. Indivisiones forzosas temporarias (su fuente es el contrato o la imposición de la


voluntad del testador o del cónyuge supérstite)

3. Indivisiones forzosas circunstanciales:

Es el caso de la partición nociva prevista en el art. 2715 in fine, y su fuente es la


sentencia judicial

III. Condominio sin indivisión forzosa o normal

§ 1. Facultades de los condóminos

Habiendo nuestro código forjado el concepto de condominio sobre la base de la


existencia de partes indivisas corresponde distinguir entre facultades sobre parte indivisa y
facultades sobre toda la cosa:

§ 2. Facultades sobre parte indivisa

114
El principio general se encuentra en el art. 2676:

“Cada Condómino goza sobre su parte indivisa de los derechos inherentes a la


propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercitarlos sin el consentimiento
de los demás propietarios”

La norma está tomada de Aubry et Rau y sienta el principio general en esta materia,
puedo ejercer toda clase de actos sin el consentimiento del resto siempre que sean
compatibles con la naturaleza abstracta de la parte indivisa.

Aplicaciones del principio:

a) Enajenaciones:

(art. 2677)

“Cada condómino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla
embargar y vender antes de hacerse la división”

La primera consecuencia de la amplitud de facultades atribuidas al condómino


respecto de la parte indivisa se traduce en la posibilidad de enajenarla libremente.

Por lo tanto puede disponer de su parte como mejor le parezca, venderla, donarla,
permutarla, etc.

No requiere el consentimiento del resto de los comuneros, y estos no pueden


invocar siquiera un derecho de preferencia o tanteo del que carecen.

Estamos hablando de parte indivisa si fuera una parte material no sería válido.

En cuanto a los acreedores:

Los acreedores particulares pueden hacer embargar las partes indivisas y hacerlas
rematar sin esperar a la división.

Los otros condóminos tampoco tienen aquí un derecho prioritario o a intervenir.

Lafaille critica la solución legal dice que los acreedores estarían suficientemente
resguardados ejerciendo la acción subrrogatoria para pedir la partición. Autores más
modernos (Arean)[19] comparten esta posición por el hecho en que en el remate se logran
precios muy inferiores y que el adquirente que entra en la comunidad es un extraño, que lo
más probable es que sólo entre en la comunidad para pedir la división judicial y comprar
también a precios ventajosos el resto de las partes indivisas.

El proyecto mantiene este sistema: ARTÍCULO 1928.-

115
Los acreedores pueden embargar y ejecutar la alícuota sin el asentimiento de los
restantes condóminos, y sin esperar el resultado de la partición, el que les será inoponible.

Distinto es el sistema de la ley 14.394[20], para las indivisiones forzosas de origen


hereditario previstas en el art. 51 y siguientes que dispone en el art. 55:

“durante la indivisión autorizada por la ley, los acreedores particulares de los


copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero si
podrán cobrar su crédito con las utilidades de la explotación correspondiente a su
respectivo deudor”

b) Usufructo:

La constitución de usufructo está autorizada por el art. 2843; y en tal caso el


usufructo se ejercerá no sobre la cuota sino sobre toda la cosa en al extensión de la cosa, lo
que le garantizará al usufructuario una coparticipación en el derecho al uso y goce de la
cosa que tienen los distintos condóminos.

c) Uso y habitación:

Igual solución en el uso por remisión del usufructo.

d) Servidumbres activas:

En general la doctrina es contraria. No se concibe sobre cuotas abstractas (Lafaille)


o porque las servidumbres son indivisibles (Mariani de Vidal art. 3007)

Alterini lo fundamente en el 2985: que dice que para imponer servidumbre sobre un
fundo común deben concurrir todos los condóminos.

e) Prenda:

No es factible dado que debe entregarse la posesión de la cosa y no podría hacerse


sin el consentimiento de los otros condóminos.

f) Anticresis:

Si porque tiene derecho a constituirla todo quien “tenga derecho a los frutos” el
acreedor anticresista entrará en coposesión con los restantes comuneros.

g) Locación:

La prohibición surge nítida del art. 1512, no se puede arrendar la parte común “ni
aún en la parte que le pertenece”. Según la doctrina francesa Troplong[21], el condómino

116
con contratos a bajo precio y por largo tiempo podría gravar para el futuro la cosa
haciéndola improductiva, de modo de presionar al condómino que no intervino.

h) Reivindicación:

Dice el art. 2679:

“Cada uno de los condóminos puede reivindicar, contra un tercer detentador, la


cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y
determinada de ella.”

Lo vamos a ver mejor en reivindicación, pero la conclusión es que un condómino


puede reivindicar toda la cosa donde esté su parte indivisa.

i) Hipoteca del condómino.

Art. 3123:

Cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el


inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de
tal constitución quedan subordinados a los resultados de la partición. // y no tendrá efecto
alguno si no le tocara la cosa en el lote de ese condominio (art. 2678)

A. Hipoteca de un condómino sobre su parte indivisa.

El código permite (art. 3123) que el condómino hipoteque su parte indivisa, pero
dice que queda subordinada al resultado de la partición.

Recordemos que la partición en nuestro derecho (art. 2695) tiene resultados


declarativos, por lo que se considera a cada condómino que como si hubiera sido desde el
origen de la comunidad, propietario exclusivo de la parte que le ha correspondido, y como
que nunca hubiera tenido ningún derecho sobre lo que le toco a los otros.

¿Qué significa que queda subordinado a los resultados de la partición?

Como la existencia de esa hipoteca está relacionada con el resultado de la partición,


si el inmueble es adjudicado a dicho condómino la hipoteca subsiste aunque limitada a la
parte indivisa que tenía sobre ese inmueble (art. 3124); si la cosa se adjudica a otro
condómino, el derecho de garantía se extingue.

Toda vez que al deudor le es prohibido realizar actos que disminuyan la garantía y
el acreedor tiene facultades para impedir los actos de disposición jurídica que tengan esa
consecuencia (art. 3157 y 3158), debe reconocerse al acreedor hipotecario la facultad de
intervenir en la partición en la medida que hace a la defensa de su derecho.

117
Si la hipoteca carece de eficacia por no corresponderle al condómino del inmueble
hipotecado, subsiste el crédito, la hipoteca desaparece y en cuanto al privilegio para la
mayoría de la doctrina también desaparece (Para Spota en cambio hay subrogación real;
para Fornieles el privilegio no se trasladaría a otros inmuebles, pero si hubiera dinero iría
sobre él)

Todo parece en cierta manera simple, pero qué ocurre mientras no se realice la
partición:

1. Hipoteca inestable.

Algunos autores se contentan con señalar que es una hipoteca de muy relativa
eficacia, lo que la presentaría como “inestable” (Lafaille) o expuesta a desaparecer (Salvat)

2. Condición suspensiva:

Para Quintana Terán, por ejemplo, la hipoteca está sometida a una condición
suspensiva. No tendría efectos hasta tanto el inmueble hubiera quedado en el lote del
condómino constituyente. se argumenta que como la partición tiene resultados declarativos,
si al condómino no le toca no ha sido dueño nunca. A ello se agrega que la teoría de la
convalidación no juega en caso de hipoteca constituida por quien no es dueño, y sin ser
dueño no se puede constituir hipoteca.

Que consecuencia tiene. Los autores difieren:

2.1 Para Quintana Teran el acreedor puede ejecutar la cosa prescindiendo de su


derecho hipotecario.

2.2. Para Borda si quiere cobrar hipotecariamente debe subrogarse en los derechos
de su deudor hipotecario y promover la partición de la cosa.

2.3. Para Fornieles: el acreedor se encuentra impedido de ejecutar el crédito aunque


el plazo señalado esté vencido.

3. Condición resolutoria:

Para otros autores la hipoteca está sometida a condición resolutoria, pues ya existe,
pero puede extinguirse por los resultados de la partición. Pero observa Alterini que si fuera
una verdadera condición resolutoria su cumplimiento debería provocar la extinción de las
consecuencias de la ejecución hipotecaria, aún de la adquisición de la cosa en subasta por
un tercero.

4. Plenos y definitivos efectos si la hipoteca se ejecutó antes de


la partición:

118
Es la más antigua de las teorías tanto que ya la había expuesto Segovia, y al decir de
Alterini es la que mejor se ajusta al régimen de embargar y ejecutar la cuota del
condómino deudor antes de la partición; resultaría absurdo negar esa posibilidad a quienes
como los acreedores hipotecarios con derecho real sobre la cosa, deben ser tratado por lo
menos de igual forma que los quirografarios.

B. Hipoteca sobre parte materialmente determinada.

La eventual registración de derechos reales sobre partes materialmente determinadas


de una cosa es un tema oscuro y poco tratado por la doctrina.

Sin embargo en relación a determinados derechos reales se admiten. Así con


relación al usufructo (art. 2821); o en servidumbres

En el caso específico de la hipoteca es de hacer notar que se da una palmaria colisión


entre la norma del art. 3123 que lo permite y la del art. 2680 que lo prohíbe.

Coghlan y Alterini, expresa, que debe verse esta como una hipoteca que el
constituyente ha tenido en perspectiva una limitación de los alcances de la garantía para el
caso que le toque en la partición todo el inmueble. Esta hipoteca sería una verdadera
hipoteca con relación a la parte indivisa, pero con una limitación a una proyección de la
cuota sobre una parte materialmente determinada de la cosa si la totalidad del inmueble le
es atribuido en la partición.

§ 2. Facultades del condómino sobre toda la cosa[22]

Art. 2684: Todo condómino puede gozar de la cosa común, conforme al destino de
ella, con tal que no la deteriore en su interés particular. El proyecto le agrega u
obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes condóminos.

El condómino puede usar y gozar la cosa común o sea que está facultado para
extraer de ella los distintos provechos y ventajas que puede brindar.

La sujeción del uso y goce al destino de la cosa y la prohibición de deteriorarla en


interés particular indica que ese uso es en verdad sin alteración de la substancia a la manera
del usufructo.

Veamos los límites[23]:

a) Respetar el destino: Mientras que el dueño puede darle a la cosa el destino que le
parezca el condómino debe respetar el destino: Para determinar éste habrá que atenerse a lo
que convengan los condóminos y en ausencia de acuerdo tomar en consideración la
naturaleza de la cosa y el uso ha que estaba afectada (art. 2713)

119
b) No deteriorar la cosa en interés particular:

Se ha dicho que del condominio nace una obligación especial de conducta prudente
por parte del condómino en la utilización de la cosa, dicha obligación cuya fuente es la ley
tiene como acreedores a los comuneros.

§ 3. Convenio para el uso y goce de parte materiales:[24]

La regla es el uso y goce conjunto e indistinto por los diversos condóminos, pero no
existe ningún impedimento para que acuerden que ese uso y goce sea ejercitado ya sea de
manera alternativa en el tiempo o mediante asignaciones materiales como una suerte de
partición de uso y goce:

El art. 1930 del Proyecto dice que los condóminos pueden convenir el uso y goce
alternado de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre
determinadas partes materiales.

§ 4. Uso por uno sólo de los condóminos.

Puede ocurrir que uno sólo de los condóminos utilice de toda la cosa. En tal caso no
deberá pagar compensación alguna a los otros condóminos, hasta que los mismos se lo
requieran, dado que incidiendo su parte indivisa sobre toda la cosa, puede hacer utilización
de toda ella. Por supuesto que si hubiera percibido frutos (como una cosecha, alquileres)
deberá repartirla con el resto conforme el artículo 2707 del Cód. Civ. (en proporción a los
valores de sus partes, salvo estipulacion en contrario) y al 2691.

§ 5. Límites a la disposición material:

Están expresados en forma inequívoca en los arts. 2680 y 2681. Se considera, sin
embargo, que pueden realizar actos materiales que impliquen la conservación de la cosa
(arg. 2685), o aquellos que beneficien a la comunidad de manera que pueda considerarse un
abuso de derecho oponerse-

§ 6. Limites disposición jurídica:

Están dispuestos en el art. 2682. Si se realizan tales actos sin el consentimiento de


algunos de los condóminos estos pueden considerar el mismo inoponible respecto a él

El art. 2683 tiene prevista la convalidación, para el caso que el costituyente viniera luego a
ser propietario de la cosa.

§ 7. Obligaciones de los condóminos:

Gastos de conservación y reparación de la cosa común (art. 2685)

120
Están obligados a pagar los mismos en proporción a sus partes, pero pueden librase
de los mismos haciendo uso de la facultad de abandono.

¿Qué ocurre con la parte indivisa abandonada?

Para Mariani de Vidal se transforman si son muebles en res nullius y si son


inmuebles en propiedad del estado por 2342 inc. 1º del CC (siempre respecto a la parte
indivisa)

Para la tesis clásica sustentada por Borda, Salvat la parte indivisa abandonada viene
a acrecentar la de los otros condóminos

Oportunidad para abandonar: en ocasión de solicitarse la contribución y no podrá


hacerse uso de la misma si el gasto fue originado por el hecho de quien pretende abandonar
la cosa.

¿Qué derechos tiene en condómino que realizó el pago de los gastos de


conservación ante la falta de pago del otro condómino?

Conforme al artículo 2686 tiene derecho a percibir intereses y retener la cosa hasta
que se verifique el pago.

§ 8 Deudas contraídas con terceros en pro de la comunidad

Se rige por los arts. 2687 y 2688:

- Si contrató un solo condómino éste es el único responsable con respecto a los


terceros sin perjuicio de luego poder repetir contra el resto de los condóminos.

- Si contrataron todos los condóminos colectivamente la deuda es simplemente


mancomunada salvo que se pactara solidaridad (siempre sin perjuicio de la posibilidad de
repetir contra el resto en lo que se abonará en exceso en proporción del valor de las partes)

- o bien (otra salvedad) que hicieran expresión de cuotas, es decir cuanto tiene cada
uno en el condominio. En tal caso sólo responden en proporción a sus partes.

§ 9. Cargas reales:

Se rige por el art. 2689

§ 10. El condómino insolvente

Dice el art. 2690 que:

121
“Cuando entre los condóminos hubiere alguno insolvente, su parte en la cosa debe
repartirse entre los otros en proporción del interés que tengan en ella, y según el cual
hubieren contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente”

Existe una discusión doctrinaria sobre si lo que se reparte es la parte indivisa del
insolvente o bien la deuda entre que debió ser soportada por ellos.

IV. Administración de la cosa común

§ 1. Principio general

En principio todos los condóminos pueden utilizar y gozar de la cosa, pero el art.
2699, contempla que si es imposible el uso o goce de la cosa común o su posesión común
por:

- Oposición de uno de los condóminos

- O por la calidad de la cosa común

resolverán todos si la cosa debe ser puesta en administración o alquilada (o


arrendada)

§ 2. Quorum:

“resolverán todos” (2699 y 2703), es decir se necesitaría la concurrencia de todos


los condóminos.

Según algunos autores en caso de ausencia nada podría hacerse (Salvat)

Machado entiende que el juez debe nombrarle representante al ausente.

Lafaille y Garrido y Andorno entieneden que debe citarse judicialmente a los


renuentes bajo apercibimiento de realizarse la reunión sin ellos

Segovia y Alterini, en la solución más práctica entienden que es suficiente con la


citación fehaciente de todos, dado que si no una minoría puede obstar a lo que la mayoría
quiera hacer.

§ 3. Decisión.

La decisión debe tomarse por mayoría (2700) la que se computa por valor ( 2704), y
debe ser absoluta. Esto último surge del 2705 “no habiendo mayoría absoluta nada se
hará”, para Borda puede en cambio en caso de mayoría simple aplicarse la misma
disposición del artículo 2.706 aplicable a caso de empate.

122
Para el supuesto de empate el 2.706 establece que no prefiriendo los condóminos la
decisión por suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera
de ellos con audiencia de los otros.

§ 4. Resolución

Conforme el art. 2699 la resolución puede disponer:

a) poner la cosa en administración:

En tal caso la mayoría nombra y quita administradores, y decide el modo de


administrarla (art. 2.700)

El condómino que administra es mandatario de los otros y no es socio administrados


(2701). Si no hay mandato es gestor oficioso (2709)

b) darla en arrendamiento:

En tal caso el condómino que ofrece las mismas condiciones tiene preferencia sobre
un tercero. (2702)

Las partes conservan el derecho de pedir en cualquier momento la partición de la


cosa, por lo que si estas decisiones presuponen no haber hecho uso de tal derecho.

V. Conclusión del condominio

§ 1. Partición: Principio general.

El modo propio de la terminación del condominio es la partición

El principio general previsto en el art. 2692 permite a cualquier propietario pedir


en cualquier momento la división de no estar sometido el condominio a una indivisión
forzosa.

El art. 2693 dispone que los condóminos no pueden renunciar en forma indefinida a
pedir la indivisión.

§ 2. Excepciones:

Sin embargo pueden pactarla por un término que no exceda cinco años y renovarlas
todas las veces que quieran.

El art. 2694 permite imponer el mismo término de indivisión al donante o al testador


sobre la cosa dada o legada.

123
-Si se hubiera fijado un plazo mayor a cinco años el plazo se considera reducido a
cinco.

- Si es un plazo incierto (como hasta que muera un condómino o acaezca tal hecho)
igualmente debe considerarse que a los cinco años cesa la indivisión.

- En caso de carencia de plazo o plazo ilimitado de indivisión la mayoría de los


autores entienden que no existe nulidad de la cláusula sino que debe entenderse limitada a
cinco años.

Cuando se trate de cosas de origen hereditario en la actualidad rigen los arts. 51 a 53


de la ley 14.394.

§ 3. Renovación.

Puede renovarse cuantas veces quiera, pero de manera que nunca –desde la
renovación- exista un horizonte mayor a cinco años.

§ 4. Efectos:

Los efectos de la partición son declarativos lo que se encuentra previsto en el art.


2695

En cuanto a la retroactividad se aplican conforme al art. 2697 las reglas de las


sucesiones

Lo mismo en cuanto al modo de hacerse la partición por expresa mención del art.
2698.

§ 5. Algunas consideraciones sobre la forma de realizar la


partición.

A. La sentencia que ordena dividir el condominio.

Aquí debe recordarse que el juez al dictar la sentencia de división de la cosa común
tiene que resolver la manera en que la misma se ha de dividir.

En efecto, el artículo 537, segunda parte, del Código procesal civil y comercial
santafesino, bajo el título “División de cosas comunes” dispone que la sentencia que ordena
la división “deberá contener, además de los requisitos generales, decisión expresa sobre la
forma de la división de acuerdo a la naturaleza de la cosa.”

El artículo 676 del Código Procesal de la Nación[25] contiene, en substancia,


idéntica disposición pero aclara que la decisión expresa sobre la forma de división se dará
cuando “fuera posible”.

124
Comentando esta última norma afirma Palacio que el proceso puede desarrollarse en
forma diversa según cuál sea el contenido de la demanda. Si el demandante además de la
división propone la manera de practicarla y el demandado objeta solo lo segundo –como en
el caso que examinamos- no media óbice para que este tema sea objeto de debate, prueba y
resolución en la sentencia. Si en cambio no se introdujo en la demanda la forma de
realizarse la división el juez puede “limitarse a declarar la disolución del condominio y
diferir para la etapa de ejecución de la sentencia la determinación de la forma de
partición.”[26]

En cambio –expone el destacado procesalista- el sistema adoptado por el Código


Santafesino es distinto al carece de una salvedad análoga.[27]

Por tanto la sentencia de división dictada, dentro del proceso de división en el


ámbito de la Provincia de Santa Fe, deberá incluir forzosamente la manera de dividir la
cosa común.

B. Las maneras de la división

Las citadas normas procesales afirman que la sentencia debe ordenar la división
conforme la naturaleza de la cosa, y el artículo 538 del ordenamiento adjetivo santafesino,
prevé que el juez debe disponer, en la sentencia, que se convoque a las partes para el
nombramiento de un perito tasador y partidor o martillero según corresponda, es decir que
la sentencia ordenará la división de una u otra forma.

Ante el menú de opciones el juez debe acudir a las normas del Código Civil.

Los modos existentes en nuestro código para llegar a la partición son dos: en
especie, también llamada partición directa, y por venta dado que el tercer modo –la
licitación- que preveía originalmente el Código Civil fue suprimido por la reforma de 1968.

Aplicar uno u otro dependerá de la naturaleza de la cosa.

El artículo 2698 del Código Civil dispone que las reglas relativas a la división de las
sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división
de cosas particulares. En consecuencia reglan la materia, en nuestro tema, los artículos
3462 y siguientes que forman bajó el título “De las diversas maneras como pueden hacerse
la partición de la herencia” el Capítulo II de la sección primera, del libro IV del Código
Civil.

Para nuestro tema nos interesa específicamente el artículo 3475 bis, introducido por
la ley 17.711. El mismo enuncia el principio general:

“Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie no se podrá


exigir por los coherederos la venta de ellos.”

125
Explica Borda que los condóminos tienen derecho a exigir la división de la cosa en
especie, siempre que ello sea posible, principio que consagrado por la jurisprudencia, fue
receptado por el artículo 3475 bis con la reforma.[28]

Esta disposición entra en funcionamiento por la voluntad de uno sólo de los


condóminos que así lo requiera aunque la mayoría prefiera la venta. Y es lógico que así sea
dado que el derecho real tiene mejor concreción cuando se logra transformar la parte ideal
en una material concreta y no tan sólo reemplazar la misma por dinero como medida de
valor sucedánea.

Las cosas son divisibles para el derecho cuando al ser partidas cada una de las partes
conserve la especie, cualidad y función u objeto[29]

La excepción a la división en especie está dada cuando las cosas no son


materialmente divisibles dado que perderían su individualidad de ser fraccionadas[30] o
cuando siendo físicamente posible su división la misma convierta en antieconómico el
aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el artículo 2326 (conf. artículo 3475
bis).

En realidad siempre se trata de un concepto jurídico ligado a la funcionalidad de la


cosa. Porque en rigor la materia puede dividirse en partes pequeñísimas, pero si al hacerse
la cosa pierde la posibilidad de cumplir el destino para la que sirve es indivisible para el
derecho.

Como se dijo, no pueden dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico
su uso y aprovechamiento. Como bien se ha resuelto la partición en especie del bien en
condominio no puede hacerse cuando traiga desmedro para el aprovechamiento de las
partes y también pérdida del valor venal o la división convierta en antieconómico el uso y
aprovechamiento de la edificación existente.[31]

Se adopta pues un criterio moderno de tipo económico que impide la división material
de la cosa no solo cuando ello está impuesto por su propia naturaleza sino cuando, aunque
posible, resulta no rentable.[32]

Mariani de Vidal afirma que la partición en especie es siempre preferida cuando


fuere posible y cómoda.[33] A mediados del siglo pasado ya Lafaille afirmaba que la
división en especie destinada a terminar un condominio ha de ser posible a la vez que
cómoda.[34] En realidad lo de “cómoda” no es una expresión existente en nuestro derecho
positivo y nos parece que luego de la reforma de 1968 no es necesario acudir a ella. Esta
locución podemos rastrearla en el derecho italiano. Así el artículo 1114 del Código Civil
Italiano de 1942 reza que: “La división tiene lugar en especie, si la cosa puede ser
cómodamente dividida en parte correspondientes a las cuotas de los participantes. De todas
maneras se ha entendido que la cómoda divisibilidad esta referida a la ausencia de perjuicio
patrimonial para la cosa común como consecuencia de la división de esa en más partes,
como cuando la división importe una sensible disminución del valor de la cosa, o si por el
efecto de la división se hacen necesario gastos excesivos.

126
En definitiva el concepto se aproxima así al de nuestra ley, que creemos preferible y
más exacto, al referirse a lo antieconómico de la división como medida de la posibilidad, o
no, de su realización en especie.

El 2326 del Código Civil, reformado, autorizó con buen tino, en materia de
inmuebles, a las autoridades locales para que reglamenten la superficie mínima de la unidad
económica con el objetivo de evitar el perjudicial minifundio y la excesiva división de la
tierra.

En el caso que examinamos, al parecer, los campos no alcanzaban a cubrir la unidad


económica, por lo que el juez de primera instancia consideró la división en especie no
posible, pero la Cámara resolvió, acertadamente, que “desde que se tratan de dos inmuebles
rurales adquiridos separadamente…no cabe hablar de ‘dividir los bienes’, sino de dividir el
condominio existente sobre los bienes mediante la adjudicación de uno de ellos a la actora.”

En efecto la jurisprudencia ha aplicado el principio de división en especie, no sólo


cuando todos los bienes son divisibles, sino también cuando algunos son indivisibles, pero
pueden pasar a integrar el lote de cualquiera de los comuneros.[35]

Es precisamente lo que ocurre en el litigio, en examen, donde no era necesario


dividir en si un inmueble sino repartir dos de ellos entre distintos condóminos llegando a
valores equivalentes.

Incluso es usual que cuando los lotes en especie no son exactamente iguales se
convenga que el copartícipe que recibió el lote más valioso compense en dinero al que
recibió el menos valioso[36], es la llamada partición con saldo[37] que los demandados
también ofrecieron.

La jurisprudencia ha dicho al respecto que “la partición en especie del condominio


no puede ser descartada por el hecho de que el objeto no resulte divisible en porciones
reales idénticas entre sí y matemáticamente iguales, pues las diferencias de valor, dentro de
límites prudenciales, pueden ser salvadas por compensaciones en dinero o con otros bienes,
a cargo del que recibe más de lo que le corresponde y a favor del que recibe menos”. [38]

Téngase presente, sin embargo, que si se hubiera tratado de un solo inmueble a


partir, y la división hubiere implicado fracciones menores a la unidad económica, la misma
no podría haber sido hecha ni con acuerdo unánime de los comuneros dada que la
prohibición hace al interés general, y no al particular, de evitar la ineficiente explotación de
la tierra.[39]

Así se ha decidido que “la división en especie para que sea factible no debe
convertir en antieconómico el uso o aprovechamiento del inmueble (arts. 2326 y 3475 bis,
2° párr., Cód. Civil), ni tampoco ser ese fraccionamiento irracional ni causar perjuicios
económicos a los propietarios ni a la sociedad.”[40]

127
De igual manera la división no procede si las medidas del predio impiden dividirlo
adecuadamente. Así se ha resuelto que:

“La división de bienes en especie no podrá hacerse cuando convierta en


antieconómico al aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el art. 2326 del Cód.
Civil. Por tal razón, no cabe admitir el pedido de división del condominio mediante
fraccionamiento del inmueble si sus medidas no permiten esa solución”.[41] Y también que
“las disposiciones de los arts. 2698 y 3475 bis del Cód. Civil relativas a la división y
adjudicación en especie al extinguirse un condominio, resultan inaplicables tratándose de
un único bien inmueble que configura una única vivienda de moderadas dimensiones y
cuya división en especie resulta de imposible realización.”[42]

Con estas precisiones puede afirmarse que la subasta pública es pues la última
solución.[43]

C. La prueba sobre la divisibilidad de la cosa.

Ahora bien la divisibilidad o indivisibilidad natural de la cosa es la más de las


veces evidente es un hecho notorio. No pasa lo mismo con la económica que, en muchas
ocasiones, requerirá prueba al efecto.

En los casos en que, aun existiendo controversia, quien se opone a la división en


especie, no ha producido prueba tendiente a acreditar la imposibilidad económica de ésta,
debe primar en la decisión la orden de dividir in natura.

Al respecto recuerda el maestro Andorno que los tribunales han resuelto que quien
se opone al progreso de la aplicación de los artículos 2326 y 3475 bis tienen a su cargo la
demostración de los hechos impeditivos que eventualmente se opondrían a la a la división
en especie.[44]

Claro está que si dispuesta la partición directa y designado perito partidor, éste llega
a la conclusión que aquella es imposible así deberá hacerlo saber al juzgado el que
dispondrá la venta de la cosa. [45]

Propiedad Horizontal.
§ 1. Concepto.

Mientras en el Código Civil y en la propiedad romanista clásica la propiedad del suelo se


extiende en forma vertical desde el cielo hasta los infiernos, en la propiedad horizontal la
misma se encuentra delimitada por planos horizontales. El techo y el suelo de la unidad son
sus límites, pudiendo además lindar con otros departamentos dentro del mismo edificio.
Esta agrupación de varias unidades independientes atribuidas en propiedad a diversos
dueños, dentro de un mismo edificio importará necesariamente la existencia –dentro del
mismo- de unidades pertenecientes a un sujeto y de partes comunes que estarán en
condominio entre todos los propietarios de aquellas.

128
§ 2. Antecedentes históricos.

Si bien se mencionan antecedentes remotos, en rigor de verdad hay consenso que nace en
las ciudades amuralladas de la Edad Media en Francia, que luego son regulados en las
costumbres locales, y que de allí pasan al Código Napoleón.

§ 3. El Código de Vélez.

Como dijimos en la Unidad I Vélez Sarsfield había prohibido la propiedad horizontal en el


art. 2617 del Código Civil.

Sin embargo en nuestro país comienzan las migraciones internas y con ellas la necesidad
de vivienda para mas gente. La propiedad horizontal aparece así como un sistema que
posibilitará a los trabajadores comprar inmuebles a menor precio (varias personas compran
un mismo lote de terreno) y con una construcción más barata.

Por otra parte desde la década del año 20 se venían construyendo en Buenos Aires casas de
renta por lo general una casa al frente y departamentos al fondo. (Molinario, Inexistencia de
la Personalidad del Consorcio en El Derecho Tomo 120 pg. 405)

§ 4. La ley 13.512 Fuentes legales

Se indican como fuentes de esta ley: el código civil italiano de 1.942, la ley chilena de
1937, la ley uruguaya de 1946, y el decreto brasileño de 1.928.

§ 5. Naturaleza Jurídica

Dejo de lado una serie de teorías como la de la comunidad, la de la sociedad, la del derecho
de superficie, o la de la servidumbre que no se sostienen siquiera mínimamente ante el texto
de la ley.

A. Simple yuxtaposición del derecho de dominio y condominio.

La real divergencia puede establecerse entre quienes ven a la PH como una simple
yuxtaposición de los derechos de dominio y condominio: es decir una propiedad que
comprende propiedades privativas y comunes (estas últimas en condominio de indivisión
forzosa) (Laquis La propiedad Horizontal en el derecho argentino, pg. 11 a 14; Lafaille
Tratado de Derecho Civil, Tratado de los Derechos Reales T II pg. 207)

Esta teoría puede tener mayor andamiaje en ordenamientos como el del Código Italiano que
no distinguían claramente la propiedad horizontal, en efecto este se contenta en regular
dentro del título que habla sobre la comunión de derechos el condominio en los edificios
(art. 1117 y siguientes) donde habla de cuáles son los objetos de propiedad común de los
propietarios de los diversos planos o porciones de plano, y de la administración de los
mismos.

129
B. Derecho Real autónomo

Otros ven a la P.H. como un derecho real autónomo (Highton, Derechos Reales T 4 pg. 49).

Las particularidades del régimen que impone la ley de propiedad horizontal conducen a
considerarla un derecho real autónomo, con caracteres propios.

Se ha considerado como una figura que participa de los caracteres del dominio, el
condominio, la servidumbre, el usufructo, la superficie, la sociedad y la asociación sin que
pueda confundirse con ninguna de ellas (Highton)

La ley española "Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal " lo regula como
una forma especial de propiedad.

La jurisprudencia ha ido por estos rumbos:

C. Naturaleza Jurídica en el proyecto de 1.998.

Naturaleza Jurídica en los Proyectos de Reforma del Código. Por su parte el último
proyecto de código civil lo regula como un derecho real autónomo.

La propiedad horizontal es así nombrada en el art. 1820 que enumera los derechos reales a
continuación del dominio y del condominio.

Por su parte el ARTÍCULO 1972 lo define diciendo que:

La propiedad horizontal es el derecho real sobre un inmueble propio que otorga las
facultades de usar, gozar y disponer de conformidad con lo que establece este Título y el
respectivo reglamento de propiedad y administración."

Repite así la definición del proyecto de 1.993.

Por su parte el proyecto que contó con sanción legislativa en 1989 también lo enumera
como un derecho real aparte, pero la regulación se limita a un nuevo art,. 2617.

II. OBJETO.
§ 1. Objeto.

El objeto sobre el que recae la propiedad horizontal es el edificio, un inmueble edificado.

En el cada propietario tiene un derecho exclusivo sobre las partes privativas y un derecho
común sobre las otras, al solo efecto de hacer posible el primero.

Por eso decimos que en el edificio existen partes privativas y partes comunes

130
§ 2. Partes Privativas

Estas son las unidades de dominio exclusivo:

La ley en su art. 1 marca tres supuestos:

1) Los distintos pisos de un edificio

2) Los distintos departamentos de un mismo piso.

3) Los distintos departamento de un edificio de una sola planta.

¿Todas estas son verdaderas propiedades horizontales?

Llegado a este punto nos preguntamos son todas estas propiedades que puedan ser
catalogadas como horizontales.

Para Highton y Lambois la verdadera division horizontal se da cuando es entre los distintos
pisos de un edificio. En los otros dos casos estamos ante una división vertical entre los
departamentos, siendo en el último caso estrictamente vertical (pg. 732) .

Por eso se ha dicho que la denominación propiedad horizontal no es la adecuada y se han


propuesto otras como propiedad por pisos o departamentos, parcelación cúbica de la
propiedad etc.

No me parece acertada la crítica el hecho que dentro de un mismo piso se encuentren a su


vez divisiones verticales no quita lo esencial de la propiedad horizontal que es el hecho que
la propiedad no se extiende en forma vertical como la clásica romana desde el cielo hasta
los infiernos, sino que por el contrario se encuentra encerrada entre planos horizontales
(entre el piso y el techo) sin perjuicio que tenga también límites verticales.

Lo cierto es que la expresión propiedad horizontal tiene carta de ciudadanía.

§ 3. ¿Solo Unidades destinadas a vivienda?

Dado que la ley habla de pisos o departamentos surgió esta cuestión.

Para algunos este es el fundamento histórico de la ley y el artículo primero sería taxativo, se
utiliza además el argumento histórico la ley nació con el fin de promover la vivienda.

Para otros si bien es la ley es clara y taxativa la realidad nos muestra que ante situaciones
de hecho, la costumbre modificó ese precepto legal.

Para otros autores la ley se independizó de las circunstancias históricas que le dieron origen
y puede haber múltiples destinos: oficina, cochera, sotanos, consultorios, etc.

131
Un fuerte argumento es el art. 6 inc a de ley que prohibe destinar las unidades a fines
distintos a los establecidos en el reglamento de copropiedad y administración del edificio.
Quiere decir que el reglamento puede establecer otros destinos.

El art. 1974 del proyecto nos habla de " El derecho de propiedad horizontal se determina
en la unidad funcional, la que consiste en pisos. departamentos, locales u otros espacios
susceptibles de aprovechamiento independiente por su naturaleza o destino, en
comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común.”

§ 4. Facultades sobre parte exclusiva

Las facultades jurídicas sobre la parte propia son amplísimas:

art. 4: Cada propietario puede, sin necesidad del consentimiento de los demás, enajenar el
piso o el departamento que le pertenece o constituír derechos reales o personales sobre el
mismo.

Correlativamente está obligado (art. 5º) a atender los gastos de conservación y reparación
de su propio piso o departamento.

Sus facultades materiales como veremos se encuentra mucho más limitadas por razón del
sistema que se trata.

§ 5. Presupuestos de la unidad exclusiva

1. Independencia (es un concepto de hecho) exige que la unidad pueda auto bastarse a si
misma

2. Salida a la vía pública en forma directa o mediante un pasaje común.

Cada propietario dice el art. 2 es dueño exclusivo de su piso o departamento.

Estas unidades privativas pueden a su vez pertenecer en condominio a dos o más personas.

§ 6. Partes Comunes

Sobre las mismas existe un condominio de indivisión forzosa.

El art. 2 de la ley dice que cada propietario de pisos o departamentos será copropietario:

a) del terreno.

Es esencial siempre es necesariamente común

b) sobre las cosas de uso común del edificio.

132
Dentro de las mismas podemos distinguir entre las cosas de uso común simplemente
consideradas que podrían dejar de serlo si no fueran necesarias para el sistema y las cosas
necesariamente comunes que son aquellas que por su naturaleza son imprescindibles para
el funcionamiento del sistema (ascensores, escaleras comunes, etc.)

c) y las indispensables para mantener la seguridad del mismo.(cimientos, muros maestros,


etc.)

§ 7. Importancia de distinguir las cosas propias de las


comunes

Distinguir las cosas propias de las comunes es importante no sólo para dilimitar los
derechos de los copropietarios ino también porque de ello dependerá:

a) quien es el responsable por los daños que generen las mismas.

b) quien debe proceder a su mantenimiento y reparación.

c) quien puede disponer o modificar las mismas.

§ 8. Partes comunes enumeración del art.2

"El art. continúa diciendo que se consideran comunes por esa razón y hace una
enumeración al respecto, pero estas cosas son comunes precisamente por ser de uso
común o por ser indispensables para la seguridad del edificio.

Esta enumeración no es taxativa

El art. 2 remata diciendo que "los sótanos y azoteas revestirán el carácter de comunes,
salvo convención en contrario"

Esto hace surgir varias cuestiones:

¿No puede haber sobre las demás cosas convención en contrario?

Así lo sostienen algunos autores como Laje ("La Propiedad Horizontal en el Derecho
Argentino La Ley 104-506)

Pero otros autores dicen que el art. 2 en su enumeración solo presume que esas cosas son
comunes: si se diera la circunstancia que esas cosas no fueran realmente necesarias o
indispensables para la seguridad del sistema podría establecerse su carácter privativo en el
Reglamento.

§ 9. Partes comunes de uso exclusivo

133
No previstas en la ley suelen mencionarse en los reglamentos y han tenido recepción
doctrinal. Tal suele ser el caso de los balcones, patios internos…

Esta formulación implica que tales cosas, pese a ser comunes, se encuentran afectadas al
uso exclusivo de un propietario en particular.

Ello se debe en gran medida a que en algunos supuestos el acceso a dichas partes sólo
puede hacerse efectivo a través de partes exclusivas lo que excluye la posiblidad de uso
común.

Emparentado con esto está la situación en que la doctrina distingue las estructuras de sus
revestimientos. Así el caso de distinguir techo de azotea, siendo siempre común aquel y
privativa esta. O con los balcones siendo común su estructura y privativos sus
revestimientos.

El proyecto de reforma por ej establece que "ARTÍCULO 1977.- Cosas y partes propias.
Son necesariamente propios con respecto a la unidad funcional ...los revestimientos
incluso de los balcones"

§ 10. Privatización de cosas comunes

¿Las cosas previstas como comunes pueden privatizarse?

Si. Pero siempre que no sean necesarias para la subsistencia del sistema o para la seguridad.

¿Qué número de copropietarios se necesita para ello?

Unanimidad porque está interesado el derecho de copropiedad de cada uno de los


condóminos.

§ 11. Facultades sobre partes comunes

El art. 3 de ley de P.H. dispone que:

Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar
o restringir el legítimo derecho de los demás.

Estos son los derechos típicos de un condómino

El derecho sobre los bienes comunes será proporcionado al valor de su piso o departamento
el que se fijará por acuerdo de partes (esto es en el reglamento de copropiedad y
respondiendo a criterios objetivos) o en su defecto en el impuesto inmobiliario.

Esto no significa que el que tenga mayor valor pueda usar más las cosas, los derechos de
uso son iguales.

134
§ 12. Inescindibilidad de derechos sobre las partes
comunes

Art. 3 tercera parte:

Los derechos de cada propietario sobre los bienes comunes son inseparables del dominio,
uso y goce de su respectivo departamento o piso.

En la transferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso se entenderá


comprendidos esos derechos, y no podrán efectuarse estos actos, con relación a los
mismos, separadamente del piso o departamento al que accede

§ 13. Restricciones: Limitaciones del art. 5

Habíamos dicho que las facultades del propietario supuestamente amplias estaban en rigor
de verdad sumamente limitadas por la naturaleza del derecho especial del que se trata.

El art. 5 tiene dos supuestos:

a) Prohibe toda innovación o modificación que pueda afectar la innovación del edifcio o los
servicios comunes.

b) Prohibe cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o cuadros con
tonalidades distintas a las del conjunto.

La jurisprudencia es abundante al respecto.

§ 14. Restricciones: Limitaciones art. 6

Queda prohibido a cada propietario y ocupante:

a) Destinarlo a usos contrarios a la moral y buenas costumbres o a fines distintos a los


previstos en el reglamento de copropiedad y administración.

b) Perturbar con ruidos, o de cualquier otra manera, la tranquilidad de los vecinos;

- ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble;

- depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio.

Estos casos tienen una regulación especial en el art. 15 de la ley:

A. Legitimados activos:

a) El administrador (de quien se presume tiene un interes en hacer valer los derechos
del consorcio)

135
b) El propietario afectado: En este caso solo el propietario afectado puede accionar,
debe tener un interés particular. Raciatti (Manual de Propiedad Horizontal pg. 139) precisa
que "si la infracción radica en la violación de la ley o del reglamento (por ej destino de las
unidades), cualquiera de los propietarios tiene acción para restablecer el equilibrio violado
en la relación plurisubjetiva que los une (reglamento); en cambio si se trata de un uso
autorizado ejercido en manera anormal o abusiva (ej. ruidos) la acción compete solo a los
co propietarios afectados por esos ruidos.

c) Ocupante afectado: Para Jorge Alterini (Responsabilidad de los Consorcistas, en


Temas de Responsabilidad Civil. pg. 291) la acción compete también al ocupante afectado.

B. Juez competente

A pesar que la ley pareciera tener en miras la justicia penal, se ha entendido unánimemente
que debe entender el juez civil.

Pese a que la ley habla de denuncia e impone penas la jurisprudencia ha dicho que no se
trata de sanciones penales.

C. Trámite:

La ley habla de juicio sumarísimo.

D. Sanciones:

Acreditada la infracción pena de arresto hasta 20 días o multa en beneficio del Fisco (la
suma de la multa se encuentra totalmente desactualizada).

El juez adoptará además las disposiciones necesarias para que cese la infracción, pudiendo
ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pública.

E. Accion de desalojo:

En caso de reincidencia si el infractor fuere un ocupante no propietario, puede ser


desalojado

La aplicación de estas penas no obstan a la acción civil que pueda corresponder al


propietario o propietarios afectados.

§ 15. Sobreelevaciones, excavaciones, obras nuevas:

El art. 7 dispone que:

El propietario del último piso no puede elevar nuevos pisos

o realizar construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros pisos

136
El propietario de planta baja tiene prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la
casa como excavaciones, sótanos etc.

Toda obra nueva que afecte el inmueble común no puede realizarse sin la autorización de
todos los propietarios

Todo esto se explica facilmente porque los techos, el suelo y el espacio aereo son comunes
por tanto ningún propietario por si puede realizar estos actos.

Toda obra nueva está prohibida sin el consentimiento de los demás copropietarios.

La violación a las disposiciones reglamentarias que prohíban obras nuevas que afecten al
inmueble común sin autorización de los otros copropietarios, en principio, deben ser
reprimidas con severidad en cuanto dichas normas son esenciales para la normal
convivencia de los miembros del consorcio.

Estas obras nuevas de distinguen de las innovaciones del art. 8 fundamentalmente porque
este habla de innovaciones en beneficio de todos los propietarios y el art. 7 de obras nuevas
sólo en el interés del que la hace.

III. Reglamento de Copropiedad y


Administración
§ 1. Reglamento.

El reglamento es la ley interna que organiza y articula la vida del grupo.

El art. 9 de la ley primera parte dice que “al constituirse el consorcio de propietarios, deberá
acordar y redactar un reglamento de copropiedad y administración por acto de escritura
pública que se inscribirá en el Registro de la propiedad”

Recién cuando la escritura es redactada e inscripta en el Registro nace el llamado estado de


propiedad horizontal, pasando del dominio común al régimen de propiedad horizontal y
pudiendo enajenarse sus unidades por separado.

En caso previsto en el art. 9 presupone un acuerdo de voluntades unánime y previo entre


todos los consorcistas-. Sería la situación ideal.

Sin embargo no es la más típica

Así el art. 1 del decreto reglamentario (18.734/79) establece que:

“dicho reglamento podrá también ser redactado e inscripto en los registros públicos por
toda persona física o ideal, que se disponga a dividir horizontalmente en propiedad un
edificio existente o a construir, y acredite ser titular de dominio del inmueble”

137
Como se ve en este caso el reglamento será otorgado exclusivamente por el propietario del
inmueble. Luego en cada escritura de venta de cada unidad, contendrá la referencia al
reglamento, que el adquirente declarará conocer y aceptar.

Es un contrato de adhesión.

El consorcio nacerá cuando haya por lo menos dos titulares

Dos casos no previstos:

1. Los interesados están conformes en dividir en P.H., pero no se ponen de acuerdo con las
cláusulas del reglamento.

En ese caso cualquiera de los interesados deberá recurrir al juez quien con traslado a todos
los interesados integrará el reglamento con las cláusulas en disputa, teniendo en cuenta los
antecedentes del caso, y las cláusulas de estilo.

2. Reglamento por instrumento privado:

El reglamento existe pero está redactado por reglamento privado. En este caso
corresponderá demandar a los consorcistas remisos a elevar el acto a escritura pública, y en
caso que estos no lo hagan lo hará el juez.

§ 2. Naturaleza Jurídica del reglamento.

a) Para algunos autores como Borda se trata de un conjunto de normas obligatorias,

b) Para la mayoría de la doctrina es un contrato plurilateral de organización, análogo al


contrato de sociedad.

§ 3. Derecho comparado:

Existen tres sistemas:

a) Reglamento obligatorio: es el sistema de nuestra ley

b) Obligatoriedad condicionada: solamente es obligatorio en caso que la cantidad de


unidades alcance cierto numero. Ej Italia (diez unidades)

d) Facultativo: Francia, Chile, Uruguay-

§ 4. Cláusulas obligatorias

El art. 9 segunda parte y el art. 3 del decreto reglamentario refieren a las cláusulas
obligatorias del reglamento.

138
Dice el decreto reglamentario que el reglamento de copropiedad y administración, deberá
proveer sobre las siguientes materias:

1) Especificación de las partes del edificio de propiedad exclusiva;

2) Determinación de la proporción que corresponda a cada piso o departamentos con


relación al valor del conjunto;

3) Enumeración de las cosas comunes;

4) Usos de las cosas y servicios comunes;

5) Destino de las diferentes partes del inmueble;

6) Cargas comunes y contribución a las mismas;

7) Designación de representante o administrador; retribución y forma de remoción;


facultades y obligaciones;

8) Formas y tiempo de convocación a las reuniones ordinarias y extraordinarias de


propietarios; persona que las preside; reglas para deliberar; quórum; mayorías necesarias
para modificar el reglamento y para adoptar otras resoluciones; cómputo de los votos;
representación;

9) Persona que ha de certificar los testimonios a que se refieren los artículos 5º y 6º del
presente decreto;

10) Constitución de domicilio de los propietarios que no han de habitar el inmueble;

§ 5. Modificación del Reglamento.

El reglamento dice el art. 9:

“sólo podrá modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría “no
menor” de dos tercios”

Es decir que el reglamento podría contener una mayoría mayor.

Pese a que la ley no dice nada más la doctrina es unánime en distinguir dos tipos de
cláusulas.

A. Cláusulas estatutarias

Que se refieren a la extensión de los derechos de ls propietarios, de modo que su


modificación afecte la existencia o amplitud de los derechos reales y personales de los
titulares sobre las partes privativas y comunes.

139
Estas cláusulas para su modificación necesitan unanimidad porqu nadie puede ser privado
de sus derechos sin su consentimiento. (ej. que partes son propias y cuales comunes,
destino, proporción en el valor del edificio o en el pago de expensas)

B. Cláusulas Reglamentarias:

Que se refieren al goce o aprovechamiento material de laso cosas comunes o privativas, a la


administración y asuntos de interés común. Estas necesitan solo los dos 2/3.

§ 6. Reforma por vía judicial:

Puede ocurrir que el reglamento contenga reales cláusulas abusivas, que beneficien sin
razón objetiva alguna a un vecino en detrimento de otros. Esto puede ocurrir sobre todo
cuando es un reglamento predispuesto donde el constructor.

En ese caso agotada las posibilidades internas el propietario afectado podrá recurrir al juez,
quien podrá decretar la nulidad de las cláusulas inválidas, y según la mayoría de la doctrina
reemplazarlas por otras más acordes restituyendo el equilibrio contractual.

IV. Expensas comunes


§ 1. Concepto

Con el nombre de expensas comunes se alude a los gastos que se originan con motivo de la
administración, conservamiento, mejora y funcionamiento de las cosas y servicios de
propiedad común y las innovaciones que significan mejoras en beneficio de todos los
copropietarios.

Están previstas en el art. 8 de la ley 13.512:

“Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o


departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración y reparación
de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado
sus condiciones de seguridad, comodidad y decoro. Están obligados en la misma forma, a
contribuir al pago de las primas de seguro del edificio común y a las expensas debidas a
innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolución de los
propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce mas cómodo o de mayor
renta.

Cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de
ellos, de costo excesivo, o contrarias al reglamento o a la ley, o perjudiciales para la
seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectónico exterior o interior del
edificio, pueden ser objeto de reclamación formulada ante la autoridad judicial, y resuelta
por el trámite correspondiente al interdicto de obra nueva; pero la resolución de la mayoría
no será por eso suspendida sin una expresa orden de dicha autoridad.

140
Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposición de
los demás, previamente advertidos, puede realizar expensas necesarias para la conservación
o reparación de partes o bienes comunes con derecho a ser reembolsados. Podrá también,
cualquiera de los propietarios realizar las reparaciones indispensables v urgentes sin llenar
los requisitos mencionados, pudiendo reclamar el reembolso en la medida en que resultaren
útiles. En su caso, podrá ordenarse restituir a su costa las cosas a su anterior estado.

Ningún propietario podrá liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del
uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que
le pertenece.”

La ley dice que “los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o
departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración ......”

La contribucón igualitaria en las expensas comunes, en proporción al valor de las unidades,


no es obligatoria.

Puede pactarse una manera distinta de contribuír pero que debe responder a criterios
objetivos (por ej. una unidad con menos servicios).

§ 2. Clases de expensas.

A. Expensas de administración u ordinarias

Comprenden las ordinarias como los gastos del administrador, sueldos, tasas, seguro de
incendio y los gastos de reparación y mantenimiento de las partes comunes.

Son expensas cuyo pago no puede discutirse.

B. Expensas correspondientes a innovaciones para un mejor uso


o goce o mayor renta.

También llamadas extraordinarias.

a. Concepto.

Se distinguen de las primeras porque en aquellas no es necesaria la aprobación previa de los


copropietarios, en tanto se trata de gastos indispensables, mientras que éstas dependen de la
aprobación de la mayoría de los propietarios reunidos en Asamblea (mas de la mitad sobre
el total) (en principio cada propietario tiene un voto)

b. Causales de oposición

Continúa el art. 8 diciendo que a estos gastos se pueden oponer los propietarios que las
consideren:

de costo excesivo

141
contrarias al reglamento o la ley

perjudiciales para la:

- seguridad

- solidez

- salubridad

- destino

- aspecto arquitectónico

Como la medida fue decidida por asamblea no se suspende sin orden judicial expresa.

c. Legitimados para oponerse

Alterini: todos los consorcistas disconfornes, hayan estado o no presentes en la Asamblea y


cualquiera fuera su voto (porque estarían comprometidos intereses generales del consorcio
y no particulares)

Highton: Solo los que votaron en contra, se abstuvieron o no asistieron a la Asamblea.

C. Expensas derivadas de gastos efectuados por los consorcistas


en beneficio común.

El art. 8 prevee

Que en caso de ausencia del administrados (que la doctrina entiende tanto física como
moral) y previa notificación al resto de los consorcistas, si estos no se oponen (se considera
mandato tácito) puede realizar un copropietarios las expensas necesarias para la
conservación o reparación de los bienes comunes. En este caso tiene derecho a reembolso

Si fueran reparaciones urgentes puede realizarlas sin estos requisitos pudiendo reclamar el
reembolso en la medida que fueran útiles.

§ 3. Obligados al pago de las expensas:

En principio siempre lo está el propietario de la unidad. En caso de inquilinos lo convenido


entre las partes locador y locatario será res inter alios acta para el consorcio. El obligado
ante éste seguirá siendo el locador propietario.

También se encuentran obligados los Sucesores particulares. La naturaleza jurídica del


crédito de expensas es una obligación propter rem. Pero de naturaleza especial el
enajenante sigue respondiendo con todo su patrimonio por las expensas devengadas

142
mientras fue titular de la cosa, el adquirente también por las devengadas con anterioridad –
que se adeuden- hasta el valor de la cosa adquirida. No existe facultad de abandono de la
cosa. (art. 8 última parte)

El legitimado para iniciar el cobro es el Consorcio a través del administrador. El


C.PC. de Santa Fe no prevé la posibilidad de juicio ejecutivo, si en cambio el de la Nación,
pero se admite que si el Reglamento contempla el cobro ejecutivo –para lo cual además
deberá decir como se confecciona el título ejecutivo este procede.

V. Consorcio de Propietarios
§ 1. Consorcio

La palabra consorcio significa “unión o compañía de los que viven juntos” .

La ley menciona la palabra consorcio solo cuando en el art. 9 “al constituirse el consorcio
de propietarios....”

§ 2. Personalidad del consorcio

Este tema es quizás el de más amplias repercusiones y el que más debe interesar al abogado
en ejercicio de su profesión. ¿Por qué es importante?

Porque de la respuesta que demos va a derivar la posibilidad del consorcio de ser tanto
actor como demandado en juicio.

Las posiciones son básicamente dos:

-Personalidad

-Carencia de Personalidad. (Laquis, Molinario, Adrogué)

§ 3. Antecedentes.

Los primeros fallos en el orden del reconocimiento de la personalidad se dan en Mar del
Plata, ciudad, que por el auge turístico fue escenario de múltiples construcciones por este
sistema. :

A) En 1.952 a 4 años de la sanción de la ley 13.512 el Tbnal. de Trabajo de Mar del


Plata autos Zanaria c/ Consorcio Edificio Calle Brown reconoce la personalidad del
consocio.

B) En 1955 la Cámara Civil Y Comercial, con voto de Rezzonico, reconoce


personalidad al consorcio de hecho (Autos: Terrabussi c/ Lusardi)

143
C) En 1969 la Cámara civil de Mar del Plata decreta el concurso civil de acreedores del
Consorcio de Propietarios 9 de Julio.

§ 4. Doctrina afirmativa.

Está Jurisprudencia encontró su reflejo en todo el país, asimismo la doctrina ampliamente


mayoritaria entendió siempre que el Consorcio era una persona distinta a los consorcistas
por tener los atributos propios de la personalidad:

-nombre

-domicilio

-capacidad

-patrimonio (fondo de reserva, expensas; nunca partes comunes)

§ 5. Doctrina negativa.

La doctrina judicial que por su uniformidad llega a ser ius receptum, comienza a
resquebrajarse a partir del fallo de la C.N. Sala A en lo civil de 1984 que niega personería
al consorcio (consorcio de propietarios Marcelo T de Alvear c/ Arminfé LL 1985-A, con
voto del Dr. Zanonni)

En 1990 la Sala B en autos "Consorcio edif. Vicente López c/ Aslan S.A." niega
también personalidad al Consorcio.

Los argumentos de la tesis negativa se basan fundamentalmente en la carencia de


patrimonio. Aludiéndose a la fugacidad de los fondos recaudados (que son por lo general
para pagar deudas vencidas) y la habitual exigüidad de los fondos de reserva)

§ 6. Réplica a la tesis negativa

Si bien tal observación es acertada no es la deducción:

En primer lugar cabe replicar que el patrimonio actual no comprende solo los bienes
poseídos sino la aptitud para contraer derechos y adquirir obligaciones de donde el patr.
tiende a confundirse, en la tesis de Aubry et Rau con la capacidad y en ese sentido toda
persona tiene necesariamente un patrimonio aunque no poseyera actualmente ningún bien.

En segundo lugar: Que el patrimonio sea exiguo no significa que no exista.

Ahora bien esta tesis negativa no se impulsa por un mero ejercicio doctrinal sino que es
atiende por dos preocupaciones:

144
- El ejercicio del derecho de defensa por parte de los copropietarios. Que el consorcio
no disponga de derechos de los copropietarios.

- La efectividad de la sentencia a dictarse.

Pero tiene aristas claramente disvaliosas así se resolvió inspirados en esta doctrina que
"para demandar el resarcimiento por daños en las cosas comunes se necesita el concurso de
voluntades de todos los copropietarios" (C.N. Civ. Sala A Cosorcio Gallo c/ Lago Traful
S.A. La Ley 1990-E-35)

Si bien el fallo no niega expresamente la personería al consorcio entendía que todos


los consorcistas debían ejercer conjuntamente la acción.

-El fallo citado de la C.Nac.A requiere la unanimidad, dado que las cosas comunes
son de todos.

La tesis nos parece ampliamente desacertada. El reclamo de daños no importa un acto


de disposición del condominio sino de mera administración por tanto el reclamo puede
decidirse por mera mayoría (2.700 cod.civ. art 13.512), lo que ocurre es que en rigor no
se estaba aceptando la personalidad del Consorcio.

§ 7. Repercusiones en la legitimación activa y


pasiva.

El tema tiene amplia repercusión como se ve en la esfera de legitimación activa y pasiva del
Consorcio.

Dejando de lado temas como el del cobro de expensas comunes para los que aun para
lo que sostienen la tesis negativa de la personalidad existe una suerte de representación
unificada de los consorcistas las soluciones ante otro tipo de acciones son totalmente
divergentes.

Para la tesis positiva el legitimado para accionar y para ser demandado es el


Consorcio. Para la negativa el Consorcio no existe como persona distinta de sus miembros
y quienes deben demandar y ser demandados son los consorcistas.

Dentro de la tesis positiva el tema se complica en lo que hace a la legitimación pasiva.

Para los que aceptan la personalidad la discusión versa sobre si los consorcistas son
responsables directos o subsidiarios por la deuda.

Borda y Mariani de Vidal dan la interpretación más práctica según estos el art. 8 y la
inescindibilidad entre partes propias y comunes permiten deducir una responsabilidad
directa y en proporción a sus partes de cada uno de los consorcistas de manera que se
podría demandar al Consorcio y a los Consorcistas, sólo al consorcio, o solo a los
consorcistas.

145
Un sector más amplio (Alterini, Allende, Raciatti) aplican los principios propios de la
sociedad civil (art.1713) y entienden que los consorcistas son subisdiariamente
responsables. Primero se deben excutir los bienes sociales y luego se puede ir contra los
consorcistas quienes responderán por partes iguales sin perjuicio de las acciones de
repetición entre los mismos.

Nos parece que la opinión más práctica es la sustentada por Borda y Mariani no
creemos que ello vaya en detrimento de la personalidad del Consorcio, el aspecto más útil
del concepto que es permitir que el mismo actúe en forma unificada, que éste pueda
demandar directamente o que pueda ser demandado (p. ej. por nulidad de asamblea) no se
pierde por ésta solución.

§ 8. Necesidad de solución legal expresa.

En realidad es imprescindible una solución legislativa que establezca claramente la


personalidad del Consorcio, y la relación entre consorcio y consorcistas. Dado que las
posiciones son tan encontradas que siempre puedo verme expuesto a una excepción de falta
de acción.

Lo más cauto, por ahora, sería seguir la posición afirmativa de la personalidad del
consorcio y dentro de ella considerar a los consorcistas como obligados subsidiarios dado
que es la posición que más adeptos encuentra en doctrina y en jurisprudencia. Por
aplicación del art. 18 de la C.N. no creemos que la resolución que se dicte haga cosa
juzgada contra los consorcistas si no fueron parte por lo que no se podrá hacer valer la
responsabilidad subsidiaria sin una nueva actuación judicial en la que éstos sean parte. Por
tanto convendrían ser citados a tenor del art. 305 del C.P.C. para evitar futuras alegaciones.

También puede tomarse, para reducir los riesgos alguna precaución en la etapa formativa
del Consorcio, incluso para no obscurecer aún más la cuestión con la discusión sobre el
alcance de las facultades judiciales del administrador.

En el Reglamento debería quedar en claro que facultades judiciales delegan los


condóminos en el consorcio, vía atribuciones al administrador:

-En que juicios el Consorcio podrá estar sin autorización de la Asamblea.

-Para cuales necesitará autorización de la misma y mayorías requeridas para cada


caso.

Todo ello de tal suerte que pueda ser tomado como un mandato de los consorcistas a
por lo menos el Administrador.

De todas maneras debe hacerse notar que si el litigio puede tener repercusión en la
extensión de los derechos de propiedad de los consorcistas (es decir afecta cláusulas
estatutarias) se necesitará la unanimidad para habilitar al Consorcio a tomar una posición al

146
respecto (p.ej.para modificación del porcentaje en el pago de expensas o el destino de las
unidades)

§ 9. Proyectos de reforma

Los proyectos, más recientes, aceptan la personalidad del consorcio.

Por ej. el art. 2617 del proyecto de unificación de 1993 establecía que:

"Los propietarios responden subsidiariamente por las deudas del consorcio en la


extensión de sus porcentuales la sentencia que se pronuncie contra el consorcio tendrá
autoridad de cosa juzgada contra los propietarios"

La norma no es demasiado clara. la personalidad se deduce por la posibilidad de


"pronunciarse sentencia contra el Consorcio" y la extensión de responsabilidad a los
consorcistas que no fueron parte es inconstitucional.

El proyecto de código civil de 1.998 dispone al respecto en su artículo 1979.- Persona


jurídica. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales o el único propietario
de todas ellas, constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble.
Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios, si lo hay, y el administrador.

Y en el artículo 1980.- Patrimonio. El patrimonio del consorcio se integra con el fondo de


reserva, otras recaudaciones, los créditos contra los consortes o terceros, las unidades
funcionales que se le asignen o adquiera en el inmueble, y en general las cosas y bienes
afectados en su beneficio dentro de los fines que justifican su existencia.

Además en el artículo 1989.- Responsabilidad de los propietarios. La sentencia que se


pronunciada contra el consorcio tiene autoridad de cosa juzgada con relación a los
propietarios.

Los propietarios responden subsidiariamente por las deudas del consorcio en la extensión
de sus alícuotas.

Y en el artículo 2010, dentro de los Derechos y obligaciones. El administrador tiene los


derechos y obligaciones propios del mandatario y, en especial, debe:

j) Notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningún caso después de las


cuarenta y ocho (48) horas hábiles de recibir la comunicación respectiva, la existencia de
reclamos administrativos o judiciales que afecten al consorcio.

Ello evidentemente para despejar toda tacha de inconstitucionalidad acerca de que la


sentencia contra el Consorcio hace cosa juzgada contra los consorcistas al permitirle a estos
comparecer al proceso como terceros interesados.

VI. Asamblea de Propietarios.

147
§ 1. Concepto.

La asamblea es la reunión de los propietarios constituidos en cuerpo deliberante, convocada


para un fin determinado.

La asamblea es el órgano máximo de la comunidad que, previa deliberación, resuelve todos


los asuntos de común interés de los propietarios.

Su decisión es válida para ausentes y disidentes.

Menciona está reunión de copropietarios el art. 10 primera parte de la ley:

“los asuntos de interés común que no se encuentren comprendidos dentro de las


atribuciones conferidas al representante de los condóminos, serán resueltas, previa
deliberación de los propietarios, por mayoría de votos”

y el art. 9 d) estipula que el reglamento debe especificar:

“la forma de convocar la reunión de propietarios en caso necesario, la persona que presidirá
la reunión, las mayorías necesarias para modificar el reglamento y adoptar otras
resoluciones no tratándose en los casos que la ley requiera una mayoría especial”

§ 2. Clases.

La ley no distingue clases de asamblea , pero el decreto reglamentario art. 3 inc. 8 se refiere
a reuniones ordinarias y extraordinarias.

Las ordinarias serían las que se celebran periódicamente en los tiempos previstos por el
reglamento, por cuestiones ordinarias de la vida del Consorcio.

Las extraordinarias:

Son por exclusión las que no conocen en los asuntos correspondientes a las ordinarias. Por
ej: para la modificación del reglamento.

§ 3. ¿Quién convoca a la Asamblea?

El administrador por si o por iniciativa de los propietarios el reglamento puede contener


limitaciones de manera que solamente sea obligatorio para el administrador convocarla
cuando se exceda determinado porcentaje.

También el reglamento puede establecer quien la convoca en caso de acefalía.

§ 4. Competencia de la asamblea

148
Debe estar prevista en el reglamento pero en líneas generales resuelve todas las cuestiones
de interés común.

Si bien la ley aclara “que no se encuentren comprendidas en las atribuciones del


representante” esto solo se refiere a que si el administrador tiene facultades de resolverlo
por si no es necesario que convoque a asamblea, pero no en el sentido que lo que puede
hacer queda afuera de la competencia de la asamblea, porque la asamblea es el órgano
máximo y puede revisar lo hecho por el administrador sin perjuicio de los derechos de los
terceros.

§ 5. Presupuestos de la decisión

a. Convocatoria

El reglamento debe prever la forma de convocatoria de la asamblea, pero esta debe ser
hecha en forma fehaciente.

Si no hay un plazo mínimo de antelación debe ser el suficiente.

Día y hora y lugar: Deben ser días y horas lógicos y lugar lógico.

Orden del día: Es de fundamental importancia así el titular de cada unidad puede decidir su
asistencia o inasistencia. Incluso para asesorarse debidamente.

Incluso el presente en la asamblea, el tratamiento de un tema no previsto puede tomarlo de


sorpresa

b. Quorum

Es el número de individuos necesarios para que el cuerpo pueda deliberar.

Siempre el mínimo de personas necesarios para iniciar la deliberaciones el número


necesario para tomar la decisión de que se trate.

Ej: 2/3 en reforma de reglamento.

El reglamento puede imponer un quorum mayor pero no menor.

Por eso carecerían de validez las cláusulas reglamentarias que permiten en segunda
convocatoria sesionar con cualquier número.

c. Deliberación

La decisión debe formarse en la Asamblea y no fuera de ella.

No puedes suplirse por la adhesión a una circular.

149
El derecho de voto no es solo exponer su propia opinión sino la de escuchar la de los demás
un intercambio de ideas, cada uno debe votar luego de ella.

d. Mayorías necesarias.

La mayoría es la cantidad mínima de votos necesarios con el que debe contar una
resolución para considerarse aprobada por el cuerpo colegiado a fin de obligar a los
restantes.

La resolución adoptada por mayoría, válidamente tomada, obliga también a los ausentes y
disidentes.

e. Computo de votos

Como lo determine el reglamento.

En su defecto se presume que cada propietario tiene un voto (art. 10 P.H.) Cuando la ley
dice que cada propietario tiene un voto, se entiende que el voto es por unidad, si son varios
condóminos tienen un solo voto, y si tengo varias unidades tengo tantos votos como
unidades. Existe una excepción: la vetustez.

Por tanto el reglamento podrá adoptar el criterio de votar por valor de la unidad o requerir
dobles mayorías (valor y personas). O que algunas mayorías sean por personas y otras por
valor.

Siempre mayoría sobre el total de los votos y no sobre el total de los presentes

Siempre el sufragio se cuenta sobre el total de los votos del edificio. Por ello la abstención
o la ausencia queda equiparado a voto en contra.

f. Mayorías previstas en la ley

1. Unanimidad:

Para hipotecar el terreno. O el conjunto de pisos o departamento.

Obras nuevas del art. 7

Constitución de derechos reales no previstos en la ley sobre cosas o partes comunes como
una servidumbre.

Venta de cosas muebles afectadas al uso comúnn.

Reforma de cláusulas estatutarias.

2. Dos tercios

150
Reforma del reglamento

3. Mayoria absoluta

Asuntos de interés común; decisiones en caso de vetustez y destrucción.

g. Exteriorización de la decisión

El art. 5 del decreto reglamentario establece que:

“Las decisiones que tome el consorcio de propietarios conforme el art. 10 de la ley 13.512
se harán constar en actas que firmaran todo los presentes.

Libro de actas rubricado

Todo propietario podrá imponerse del contenido del libro y hacerse expedir copias de las
actas, que certificará el representante de los propietarios o las personas por estos
designadas. Las actas podrán ser protocolizadas”

El art 25 del decreto dice que “las decisiones tomadas válidamente por la mayoría de los
propietarios será comunicada a los interesados asistentes por carta certificada”

§ 6. Nulidad de Asamblea.

El tema no está previsto pero son de aplicación los principios generales.

A. Causales.

La asamblea puede ser nula por fallas

a. En la faz constitutiva

- Convocatoria por persona no habilitada

- Falta de notificación a los consorcistas o por medio no idóneo (en este caso será sólo nula
si no cumplió su cometido)

- Omisión de lugar, día y hora o lugar y días y horas arbitrarios

- Omisión del orden del día-

b. Faz deliberativa.

- Falta de quorum

- Falta de mayoría requerida

151
- Intervención y votación por parte de personas extrañas

-error en la votación ya sea por falla de cómputo o mociones confusas

- fraude en la cuenta de votos.

c. Faz resolutiva

- Decisiones contrarias a la ley o al reglamento.

- De objeto imposible o ilícito.

- Contrarias al orden público o las buenas costumbres.

- Decisiones tomadas por simple adhesión y no en asamblea previo debate.

B. Legitimación Activa

Para que prospere la nulidad se necesita:

Interés legítimo por parte del nulidicente y perjuicio sufrido.

Puede iniciar la acción, siempre que no haya consentido expresa o tácitamente en el acto,
todo aquel que haya votado contra la resolución, se haya abstenido de votar, haya estado
ausente, o acredite haber votado favorablemente por un vicio en el consentimiento.

C. Legitimación Pasiva

La acción debe iniciarse contra el consorcio y notificarse en la persona del representante;


salvo que el punto se refiera a los derechos adquiridos por los propietarios o algunos de
ellos en cuyo caso deben ser también parte en el juicio.

§ 7. Asamblea judicial: Imposibilidad de lograr las


mayorías

A. Requisitos

El art. 10 última parte dice que:

“cuando no fuere posible lograr la reunión de la mayoría necesaria de propietarios, se


solicitará al juez que convoque a la reunión, que se llevará a cabo en su presencia y
quedara autorizado a tomar medidas urgentes.

El juez deberá resolver en forma sumarísima, sin más procedimientos que una audiencia, y
deberá citar a los propietarios en la forma que procesalmente corresponda a fin de
escucharlos”

152
Es una demanda para que se cite a Asamblea, la que se hará en el Juzgado.

Puede iniciarla un propietario o el administrador acreditando haber agotados los medios


internos.

Debe acreditar que es una cuestión urgente o por lo menos necesaria para el consorcio.

Una vez que se fije la fecha se notifica por cédula a los consorcistas.

B. Facultades del Juez en Asamblea Judicial

Según Highton: Como el Juez está facultado a tomar “medidas urgentes”; puede convocar
a Asamblea con el apercibimiento que se hará con quienes concurran; y que la asamblea
decidirá sobre los asuntos del orden del día; en este supuesto, prosigue; no serán necesarias
las mayorías legales o reglamentarias porque esta reunión se cita por el juez precisamente
por la imposibilidad de lograrlas.

VII. El administrador
§ 1. Concepto

La ley en el art. 9 inc y 11 estipula que el administrador es el representante de los


propietarios.

A su cargo se encuentra la gestión de los intereses comunes del consorcio en cuestiones que
no justifiquen convocar la asamblea.

Es obligatorio que exista; puede ser persona física o jurídica o un extraño. Se aplican las
normas de mandato.

§ 2. Nombramiento.

Conforme el art. 9 se estipula que debe establecerse en el reglamento su designación por lo


que la primera será forzosamente por unanimidad.

Según el art. 9 inc. b: el reglamento debe determinar la forma de su remoción; debiendo


nombrarse en su caso al reemplazante por escritura pública.

§ 3. ¿La remoción es una reforma del reglamento?

Pareciera que no. Dice la doctrina es más un hecho administrativo que una norma
reglamentaria. La ley exige que este el primer administrador en el reglamento para asegurar
su existencia. No sería una reforma del reglamento salvo que lo que se cambiara fuera el
mismo régimen de administración.

153
Puede ser removido:

- sin causa: (reglas del mandato) y la mayoría necesaria es la absoluta.

- Con causa: Aun existiendo cláusula de irrevocabilidad (art. 1977) e incluso sin mayoría
con justa causa cualquier propietario puede pedirlo judicialmente,

§ 4. Nuevo nombramiento

Para que el nuevo nombramiento sea oponible a terceros debe ser por escritura pública. El
escribano va a la Asamblea o todos los propietarios a la escribanía. En la práctica se
autoriza al administrador o algunos consorcistas a elevar el acta a instrumento público
concurriendo a la escribanía- Sería no una escritura de protocolización (que requeriría
agregar el acta), sino de transcripción del acta. En realidad no es el sistema de la ley porque
allí el escribano solo da fe de quien comparece le pide la transcripción y firma ante el.

§ 5. Facultades del administrador.

Contempladas en el art. 9 inc a:

administrar la cosa

recaudar y emplear fondos

elegir el personal y despedirlo

Y en el art. 11

representar los propietarios antes autoridades administrativas como mandatario legal y


exclusivo .

tomar el seguro de incendio

El decreto reglamentario agrega:

llevar libro de actas

certificar sobre la existencia de deuda de expensas.

¿Tiene personería para actuar en juicio?

La ley dice que es representante administrativo no dice nada de judicial.

Tiene algunas seguro:

a) Tiene las facultades que le otorga el art. 15

154
b) Al poder despedir el personal estaría autorizado a contestar esta clase de demanda

c) Recauda las expensas, por lo que estaría autorizado a cobrarlas judicialmente.

d) Si reconocemos que es persona jurídica parecería que como su representante podría esta
en juicio en todas las cuestiones relativas al patrimonio consorcial dentro del marco de su
gestión; no así en lo que se refiere al patrimonio individual de los consorcistas.

Como la ley no es clara debe establecerse sus facultades en el reglamento de copropiedad si


no se ha hecho es conveniente se resuelva en Asamblea la presentación en juicio del
Consorcio y se faculte al administrador.

Distintos casos:

Como actor.

Parece razonable que haya voluntad expresa del Consorcio por mayoría absoluta, salvo que
la materia en juego de los derechos individuales ponga en juego el derecho de los
propietarios caso en que se necesitará unanimidad.

Como demandado

En caso que se demanda al Consorcio por actos y obligaciones referidos a la


administración, el representante tiene facultades suficientes para comparecer en nombre del
consorcio dentro del término para contestar la demanda, porque no tendría tiempo de
convocar a Asamblea.

Pero si esa litis afectara el derecho de propiedad de todos los consorcistas el administrador
deberá pedir la integración de litis contra todos los copropietarios.

VIII. Extinción del sistema


Además de los modos comunes al dominio tenemos dos modos propios:

§ 1. Destrucción

A. Destrucción total o de más de los 2/3 del edificio.

Se encuentra en art. 12 que dice:

“En caso de destrucción total o parcial de más de dos terceras partes del valor cualquiera de
los propietarios puede pedir la venta del terreno y los materiales. Si la mayoría no lo
decidiese así puede recurrirse a la autoridad judicial.”

No existen casos judiciales planteados. Lo que la mayoría decide es si se da o no la


destrucción mayor a dos tercios, ni no lo decide puede irse al juez.

155
En este caso la P.H. quedó reducida a un condominio que se rige por sus reglas.

B. Destrucción parcial

Sigue el artículo diciendo:

“Si la destrucción fuere menor, la mayoría puede obligar a la minoría a contribuir para
reconstruirlo; quedando autorizada en caso de negarse la minoría a adquirir la parte de ella
por valuación judicial”

En principio rigen los principios generales de obligación de reparar por los consorcistas las
partes propias (art. 5) o de contribuir a las comunes (art. 8), aun obligatoriamente vía
ejecución de expensas; pero habría una tercera vía adquirir la parte de la minoria.

§ 2. Vetustez (art. 16)

Significa vejez, nosotros entendemos que el concepto asimilable es el de ruina.

“en caso de vetustez la mayoría que represente más de la mitad del valor podrá resolver la
demolición y venta del terreno y materiales.”

Si resolviera la reconstrucción la mayoría no puede obligar a la minoría a contribuir; pero


puede adquirir la parte según valuación judicial.”

Si es realmente vetusto y así lo resuelve la mayoría nos encontramos de nuevo ante un


condominio.

DERECHO REAL DE USUFRUCTO

Por Luis María Vives (Profesor a cargo comisiones C y E)

CAPÍTULO I

Principios generales de la institución

I) CONCEPTO:
Antes de comenzar este breve análisis sobre el derecho real de
usufructo, conviene detenernos por unos instantes en su definición.-
Definir algo (y en nuestro caso definir una institución jurídica) es a
la vez dar sus notas sobresalientes y diferenciarla de toda otra institución del derecho, de
modo tal que una vez definida se sepa realmente "qué es" lo que se ha definido, porque sólo
sabiendo "qué es" es cómo se puede sentar una base firme para una posterior elaboración
doctrinaria.-

156
Ya desde antiguo ha sido definido el usufructo como "ius aliens
rebus utendi, fruendi, salva rerum substantia"[1].- (el derecho de usar y disfrutar de las
cosas ajenas salva su sustancia)[2].-
Esta definición, atribuida por Justiniano a Paulo, (según lo recuerda
Velez en la nota al art. 2807) ha sido objeto de análisis y críticas por parte de los
romanistas[3], pero, de hecho y, como veremos más adelante, es tomada casi textualmente
por la codificación civilista latina, inspirada en el código de Napoleón de 1807, que
prácticamente transcribe (adaptándola por razones de traducción) la definición de Paulo[4].-
La Doctrina ha hecho esfuerzos por "redefinir" esta institución, la
más de las veces simplemente agregando a las dadas por los textos legales ciertas
especificaciones que no son más que caracteres de la institución que tratamos, y por lo
tanto, podría decirse, "poco dignas" de formar parte de una definición.- Podríamos citar
como ejemplo la dada por Planiol cuando expresa que: "el usufructo es un derecho real de
goce sobre una cosa perteneciente a otro, si bien con la carga de conservar su sustancia, y
que, temporal por esencia, y ordinariamente vitalicia, se extingue lo más tarde con la
muerte de su titular"[5].-

Es por esto que la mayoría de nuestros autores [6] toman como base
para sus lucubraciones doctrinarias la definición legal y luego, al analizarla, ponen de
relieve los diversos caracteres de la institución[7].-
Siguiendo entonces esta tendencia mayoritaria, definiremos al
usufructo como "el derecho real de usar y gozar una cosa cuya propiedad pertenece a
otro, con tal de no alterar su sustancia".-[8]
Esta institución está enrolada en la tradición civilista francesa que,
como dijéramos anteriormente, es la que prima en la mayoría de los códigos romanistas,
por ejemplo para no citar más de uno, el Código Civil de Venezuela, que lo define como
"el derecho real de usar y gozar temporalmente de las cosas cuya propiedad pertenece a
otro, del mismo modo que lo haría el propietario"[9].-
Habría que anotar, en lo que hace a definiciones legales, las
"innovaciones" (si nos referimos a la fuente, el Código Civil francés) que traen los Códigos
Español, y sobre todo el Italiano.-
El Código Civil Español dice en su artículo 467 que el usufructo
"da derecho a disfrutar de los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y
sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra cosa".-
Esta última parte es la novedad, que traería aparejada, si las partes
así lo convinieren, una verdadera modificación y hasta podríamos hablar de
"desnaturalización" del derecho real.-
Esta "adición" como ha dicho Puig Brutau, "no parece que deba
atribuirse a una prolongada meditación del legislador, pues se trata de algo que fue
introducido en la edición reformada del Código sin que el mismo legislador explicara en la
exposición de motivos a qué se debía una modificación tan importante como imprevista".-
[10]

Sería interesante el análisis de cómo recepcionó la jurisprudencia y


la doctrina española este artículo, pero el hacerlo escaparía ya a los límites que nos hemos
fijado en el presente trabajo.-

157
Otro concepto que es muy interesante analizar es el elaborado por el
Código Civil Italiano.- Los autores del Código italiano introducen algo que no deberíamos
llamar "modificación" sino "especificación" definiendo el usufructo como "el derecho real
que atribuye el poder de disfrutar una cosa en todo y en cuanto a todas las utilidades que
pueda dar en sí, firme el límite de respetar su destino económico".-[11]
Este último párrafo, que no hace más que especificar en términos
modernos el viejo adagio romano "salva rerum substancia"[12] de la definición pauliana,
importa el respeto por parte del usufructuario del destino impuesto al bien-capital por la
voluntad del propietario o por la naturaleza misma de la cosa[13].-
Con todo, y una vez analizadas, aunque someramente, las
definiciones del usufructo proporcionadas por el derecho comparado, es menester volver a
la dada por Vélez Sarsfield, aquella que enunciáramos al principio y que califica al
usufructo como el derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a
otra, con tal que no se altere sus sustancia; porque ha de ser el "qué es" principal sobre el
cual basaremos este trabajo.-
Esta definición, al igual que la Pauliana, o la contenida en el Código
Francés, ha sido criticada, completada, especificada y hasta cambiada en los proyectos de
reforma[14], pero, no obstante, ha perdurado intacta hasta el presente y la moderna doctrina
define al usufructo en base a ella, señal de que, pese a todo, indica el "qué es" de la
institución y cubre acabadamente los dos requisitos que nos exigíamos al principio: el dar
sus características principales y diferenciarla de toda otra figura jurídica vigente.-

II) CARACTERES:
Siguiendo la metodología que nos habíamos impuesto, o sea definir
de acuerdo al código civil y luego analizar las características del derecho real que nos
ocupa, nos proponemos ahora desmenuzar la institución en sus diversos caracteres.-
Seguiremos principalmente en este punto a Messineo[15] por ser uno
de los autores que más acabada, (y esquemáticamente a la vez) ha tratado el tema.-
Ante todo debemos decir que el usufructo es un derecho real, ello
surge de la propia definición ("es el derecho real de....."); aparte está enumerado en el
artículo 2503 y en las notas a los artículos 2970 y 2807 se nos dan los motivos por los
cuales el Codificador lo incluyó en tal categoría[16].-
Es en razón también del carácter real del derecho el
hecho de que goce de todas las características de ellos, en especial la de obtener las ventajas
directamente de la cosa sin intermediación alguna, ni siquiera por la ingerencia del
dueño[17].-
Sentado esto, comenzaremos a analizar los caracteres que
podríamos llamar "secundarios" ya que la mayoría de ellos surgen de la naturaleza real del
derecho que nos toca examinar.-
1°) La Predialidad: o de una manera más general la inherencia a la
cosa (desde el punto de vista pasivo).-
2°) La Ajenidad: es necesario que la cosa a la cual accede el
usufructuario sea ajena, ya que no puede admitirse, ni aún desde el punto de vista teórico el
usufructo sobre un bien propio.-

158
3°) El usufructo concede a su titular el derecho a usar y gozar de
la cosa, lo cual es, en verdad, la esencia misma de la institución.-[18]
Este uso y goce tiene gran amplitud, ya que la ley prevee que puede
realizarlo "como el propietario mismo"[19] es decir que el usufructuario gozaría, usando el
léxico roma del "ius utendi" y "ius fruendi" pero con una limitación: la de no alterar al
sustancia de la cosa.-
Pero dentro de este amplio espectro de facultades que el
usufructuario puede ejercer como el propietario mismo no se encuentra incluido lo que los
romanos llamaban el "ius abutendi" salvo que se tratare de un "cuasi-usufructo"[20]
institución que trataremos en otra parte de este mismo trabajo, pero que, podemos
adelantarlo, no se trata de un derecho de usufructo sino de un simple mutuo, que como tal,
debe incluirse dentro de los derechos de las obligaciones o derechos personales.-
4°) La no ambulatoriedad desde le punto de vista activo: Esto es
la determinación de la persona del titular, o sea la atribución "nominatim" a favor de un
determinado sujeto, de lo cual se deriva que aún cuando se transfiera o ceda el derecho de
usufructo y no solamente su ejercicio[21] [22], la suerte del derecho del cesionario queda
ligada al derecho del titular originario, de manera que, desaparecido el derecho de éste
desaparece también el derecho del cesionario; siendo, por tanto, el usufructo la antítesis de
los derechos activamente ambulatorios.-[23]
5°) La ambulatoriedad desde el punto de vista pasivo: al
contrario de lo que ocurre por parte del sujeto activo, el sujeto pasivo puede variar, y no es
necesario que esté determinado, ya que, como se dijo, las ventajas se obtienen directamente
de la cos sin la intervención del propietario.-
6°) La temporalidad: su máxima duración es la vida del
usufructuario (si es persona física) o 20 años ) 30 en el Derecho Italiano) si es una persona
de existencia ideal.-
En este carácter esencial en nuestro derecho porque si el
usufructuario pudiera establecerse con carácter permanente se produciría una división entre
el dominio útil y el dominio directo que es precisamente lo que se quiere evitar.-[24]
7°) La intransmisibilidad por causa de muerte: surge de este
último carácter y como manera de afianzarlo.- Nunca se permite que a la muerte de su
titular se transfiera a los herederos, ni dure por ninguna causa más allá de la vida del
usufructuario, es así que se puede establecer en favor de varios titulares pero en forma
conjunta y no sucesiva.- en este sentido la ley es categórica, y sus disposiciones son de
orden público.-[25]
8°) La divisibilidad: por lo mismo que dijimos antes de que puede
constituirse a favor de varias personas simultáneamente.-[26]
9°) La necesidad y el poder de la entrada en posesión de la cosa
(objeto de derecho) por parte del titular.-
10°) Lafaille[27] agrega que es una "servidumbre personal" (una
categoría que se formaba, en oposición a las servidumbres prediales, en vista del hecho de
que los derechos que se incluían en ella gravaban una cosa ajena con un derecho real).- La
moderna doctrina ha abandonado esto que, como comenta Borda, es una cuestión tan vieja
como intrascendente, ya que desde el punto de vista práctico carece de toda secuencia,

159
porque el usufructo (así como también el uso y la habitación) están específicamente
legislados en el código y ninguna solución varía por el hecho de que se los repute o no
servidumbres[28].-
De cualquier forma el derecho italiano ha evitado todo referencia a
las "servitutes personarum", alejando también al derecho real de usufructo de toda
influencia de las servidumbres prediales[29].-

III) EL PRINCIPIO "SALVA RERUM SUBSTANTIA"


Nos queda por analizar uno de los caracteres más interesantes del
derecho real de usufructo, precisamente, por su importancia, merece un párrafo aparte.-
Nos estamos refiriendo al principio de no alterar la sustancia, al que
los romanos llamaban "salva rerum substantia" y al que las distintas legislaciones del
derecho comparado han especificado o completado de distintas formas.-
Cabe primeramente analizar qué ha de entenderse por "sustancia" ,
mejor dicho, si el legislador al referirse a ella lo hizo en un sentido filosófico o meramente
pragmático.-
Es opinión constante que los juristas que debe entenderse en este
último sentido ya que la solución contraria en razón de que "enturbia el concepto"[31]
[30]

suscita una serie de inconvenientes que sólo pueden ser solucionados si tomamos el término
sustancia en su sentido corriente y práctico, dejando de lado toda especulación filosófica.-
¿Qué significa entonces "dejar a salvo la sustancia"?.- en principio
importa la obligación de no destruirla y de no alterar su individualidad, pero también de no
cambiar su destino, o como dice precisamente el concepto del Código Italiano,
"salvaguardando el destino económico"[32].-
El Código Civil español agrega que debe guardarse la "sustancia y
la forma" entendiéndose ésta en el sentido que ha de respetarse la estructura interior y
exterior dispuesta por el propietario, para que aquella cumpla con su destino económico[33].-
Precisando un poco más este concepto la Doctrina Española ha
dicho que la obligación de conservar la sustancia equivale a la prohibición de destruirla o
consumirla total o parcialmente; y la obligación de guardar la forma ha de entenderse
dentro de un concepto especial de "forma" ya que si se refiriera a todas las condiciones
formales sería imposible al usufructuario realizar mejoras (por otra parte autorizadas por el
mismo Código Civil español -art. 467).- En síntesis se estima que: 1) el usufructuario no
podrá alterar la forma de la cosa perjudicándola.- 2) podrá alterarla, en cambio, en los
siguientes casos: a) cuando la mejora pueda retirarse sin menoscabo al fin del usufructo; b)
cuando sin poder retirarse no cause perjuicio alguno al que suceda al usufructuario en el
uso y goce de la cosa; c) cuando aunque violare estas dos soluciones el usufructuario
garantice la reposición de la cosa a su estado primitivo[34].-
Pero volvamos, luego de esta disquisición, a nuestro derecho.-
aparte del principio general del art. 2807 existen en el Código diversas especificaciones del
principio de "salva rerum substantia".-
Una de ellas la constituye el art. 2878 cuando dice que "la cosa
debe ser usada en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo".-

160
El mismo codificador comenta este artículo diciendo que no podría
transformarse una casa en fonda ni una fonda en casa.- analizando un principio similar en el
Código Civil Francés, los hermanos Mazeaud[35] dicen que no podría el usufructuario
cambiar una explotación agrícola por una industrial, y que esta obligación del usufructuario
explica que no se pueda comenzar la explotación de bosques, minas o canteras, sino sólo
continuar la ya existente; y que también violaría el principio que estamos analizando el
cambio de ritmo de la explotación de la cosa cuando este ritmo fuese contrario a los usos
corrientes y a la buena explotación.-
Este comentario de Mazeaud, que bien puede aplicarse en nuestro
derecho, nos hace ver que el "destino" al cual se refiere el Código no es más que el "destino
económico" de la cosa[36] puesto que se mueve en el campo de los derechos patrimoniales.-
La idea queda precisada en los artículos 2879 y 2892.-El primero se
refiere a que el usufructuario no puede realizar una explotación que perjudique la
productividad de la cosa; lo cual puede aplicarse, por ejemplo a las plantaciones o a la
tierra, a la cual debe dejársela descansar o emplearla de manera que no resulte
improductiva[37]; lo que llamamos hoy técnicamente una racional rotación de cultivos, o,
como lo precisan varios autores, no podría sembrarse girasol únicamente en los últimos
años del usufructo porque ello agota completamente la tierra, disminuyendo en forma
sensible la productividad[38].-
El segundo de los artículos mencionados se refiere al usufructo de
casas, prohibiendo al usufructuario el alterar su forma, demolerla, cambiar la distribución
interior o exterior, o su destino; y hace la salvedad de que ello es prohibido "aunque
aumentase en mucho la utilidad que ella pudiere producir".- No podrá, por ejemplo el
usufructuario, transformar la casa habitación en una confitería bailable, un bar o en un
comercio.-
Pero siguiendo en esto a Borda, debemos aclarar que el principio
sentado debe interpretarse con cierta elasticidad[39]; siendo posible al usufructuario realizar
la "rotación agraria" de la que hablábamos anteriormente, o dedicar parte del predio a
ganadería aún cuando el constituyente la tuviere dedicada exclusivamente a la agricultura, o
aún cambiar las divisiones interiores de una casa para adaptarla a sus necesidades, con tal
que luego sea restituida al propietario en la forma originaria[40].-
En síntesis, el principio que analizamos implica que el usufructuario
no puede variar el destino económico que la cosa tenía al momento de constituirse el
derecho real, pero dentro de este ámbito puede moverse libremente, adecuando el uso y
goce de la cosa a sus propias necesidades, y, en caso de ser un bien productivo, a las
necesidades y tendencias del mercado.-

CAPÍTULO II

Elementos del usufructo

Consideramos en este capítulo los elementos objetivos y subjetivos


del usufructo.-
I) SUJETOS:

161
Son sujetos del derecho real que nos ocupa el nudo propietario y el
usufructuario.-
Ningún problema se plantea cuando el usufructuario es persona
singular (aunque sea una persona jurídica) pero el problema se complica cuando son varios
los sujetos que ejercen la titularidad del derecho.- En este caso pueden plantearse dos
hipótesis:
a) Que cada uno ejerza su derecho sobre una parte determinada de la cosa, y en tal caso
no habría usufructo de sujeto activo múltiple sino tantos usufructos como titulares
haya; y
b) Que cada sujeto ejerza su derecho sobre una parte indivisa de la cosa caso en el cual
habría una suerte de "co-usufructo" que se regiría en gran parte por las reglas
relativas al condominio[41].-
No obstante estos principios generales, el Código establece algunas
reglas especiales respecto de la pluralidad de sujetos; y es así que el artículo 2821 permite
constituir el usufructo a favor de una o varias personas en forma conjunta y simultánea.-
En este caso desaparecido el derecho de uno, los demás no tienen
derecho a acrecer, lo que significa que muerto uno de los usufructuarios la parte del
usufructo que le correspondía no pasa a los demás sino que se extingue[42].-
En este caso, y si tomamos como ejemplo un "co-usufructo", al
extinguirse el derecho de uno de ellos, ocurriría una situación curiosa, esto es el hecho de
que entraría a usar la cosa el propietario por la pare indivisa del usufructuario fallecido,
dándose así una suerte de usufructo sobre cosa propia.-
Borda, citando a Pugliese[43] admite que existiría una "comunión de
goce" o sea una "comunión de derechos desiguales", aunque le es forzoso reconocer que en
la práctica ocurre exactamente como si propietario y usufructuario gozaran en común del
usufructo[44].-
No obstante lo dicho, el derecho de acrecer entre usufructuarios
puede válidamente disponerse en el título constitutivo del usufructo.-Vélez, contrariando la
legislación y doctrina francesa (que usó como principal fuente en la elaboración del
articulado de la institución que tratamos) y en virtud de su fidelidad al principio filosófico-
jurídico de que la propiedad debe permanecer "desmembrada" la menor cantidad de tiempo
posible, estableció en el artículo 2824 que "el propietario no podrá constituir usufructo a
favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente los unos después de los otros,
aunque esas personas existan al tiempo de la constitución del usufructo".-[45]
Distinto es, como decíamos, la posición del Código Francés, que
mantiene la validez de la institución en provecho de distintas personas que lo ejercitarán
una después de la otra, siempre que todos los titulares existan a la época de constitución del
usufructo.- La doctrina francesa entiende que no existiría aquí una sustitución del
usufructuario sino tantos usufructos como titulares haya, sujetos a la condición suspensiva
de la muerte del anterior.- Por eso también es unánime la doctrina de ese país en afirmar la
nulidad del usufructo constituido en favor de una persona y sus herederos[46].-
Por su parte el Código Civil Español prescribe lacónicamente que el
usufructo puede constituirse "a favor de una o varias personas, simultánea o
sucesivamente".-

162
Es necesario también acotar que Vélez, siguiendo su natural
tendencia a la casuística trae en nuestra materia ciertas reglas de capacidad que bien
pudieron omitirse, ya que constituyen simplemente una aplicación de las reglas generales
sobre la materia[47].-
Las analizamos someramente:
1º) Para constituir usufructo sobre cosa no fungible se necesita
capacidad para vender o para donar (según sea el acto oneroso o gratuito)[48].-
2º) para constituir usufructo por testamento es necesaria la
capacidad para testar.-
3º) Para constituir usufructo de cosas fungibles se necesita
capacidad para dar en mutuo, pero es así que el Código no trae ninguna disposición sobre la
capacidad para dar en mutuo, por lo que estamos ante una norma carente de contenido, y
deben aplicarse, una vez más las reglas generales[49].-
4º) También regula el Código la capacidad para ceder el usufructo,
diciendo que es igual que para constituirlo.-
5º) Respecto a la capacidad del usufructuario también hace Vélez
una superflua aplicación de los principios generales al decir que si el usufructo es oneroso
se necesita capacidad para comprar.-
Un último aspecto referido a los sujetos que cabría analizar sería la
"Legitimación para constituir el usufructo" y al respecto debemos decir, simplificando las
cosas, que está legitimado todo aquel que sea titular del derecho dado en usufructo.-Como
excepción a esto está el hecho de que el titular del dominio fiduciario no puede dar en
usufructo la cosa ni aún bajo condición resolutoria[50], y confirmando el principio general la
situación de que un condómino puede dar en usufructo su parte indivisa.- Dos asuntos que
el legislador resuelve de este modo por simples razones de política legislativa[51].-

II) OBJETO
El principio general es que el usufructo puede constituirse sobre
toda clase de bienes, o sea que aparte de cosas puede recaer sobre derechos[52].-
La amplitud es tal que el usufructo puede constituirse sobre bienes
que no sean aptos para producir utilidad alguna[53] y ello se basa en que el usufructuario
puede encontrar formas de aprovechamiento aunque sean simplemente de carácter estético
o de placer[54].-
Pueden ser también objeto de usufructo los derechos pero sólo
cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos; si no lo estuvieren sólo
habría una promesa de usufructo que se concretaría con la tradición del instrumento de
crédito (o la cosa en caso de que el crédito hubiese sido hecho efectivo) y sólo allí nacería
el derecho de usufructo a favor de su titular[55].-
Puede también ser objeto de usufructo una universalidad de bienes,
un fondo de comercio, etc.-
El problema de si en nuestro derecho puede constituirse usufructo
sobre derechos reales será analizado más adelante.-
En el derecho comparado podemos consignar que la extensión del
usufructo es, en algunos mayor que en nuestro Código, así en el Derecho Italiano [56] se

163
consideran susceptibles de usufructo bienes tales como una cosa corporal, un conjunto de
bienes considerados como una unidad (universalidad de bienes); un crédito, un bien
inmaterial como por ejemplo los derechos de autor o una patente de invención[57]; y parte de
la doctrina italiana considera que es posible el usufructo sobre cualquier derecho real sobre
la cosa ajena, aún sobre otro usufructo, dándose así una suerte de "sub-usufructo".-
El Derecho Español trae tres supuestos básicos que pueden ser
objeto de usufructo: Las cosas, los derechos y un patrimonio (o sea una universalidad de
bienes), aunque en este último caso la doctrina entiende que no se trata de un usufructo
sobre la universalidad (como lo considera nuestra doctrina y la italiana) sino de una serie de
usufructos sobre cada uno de los elementos que la integran[58] o, como lo precisa Perez
González y Alguer[59], "se trata de una pluralidad de derechos de derechos de usufructo
sobre todos los objetos singulares pertenecientes al patrimonio".-
Volviendo a nuestro derecho debemos agregar que Velez realiza
una enumeración de los bienes que no son susceptibles de ser objeto de este derecho real,
entre los que incluye:
a) Los bienes del Estado Nacional, Provincial y Municipal.- (Los
bienes pertenecientes al dominio público del Estado no son susceptibles de ningún
gravamen, pues están fuera del comercio.- Respecto de los Bienes del dominio privado
debe decirse que en principio también están excluídos, salvo que una ley especial los
autorice)[60].-
b) El propio usufructo, ya que implicaría simplemente su cesión[61].-
c) El uso y la habitación (por tratarse de derechos intransmisibles).-
d) Las servidumbres activas.-
e) La hipoteca, la prenda y la anticresis, separadas del crédito al
cual acceden (por tratarse de derechos reales de garantía, y, como tales accesorios del
crédito por ellos garantido)[62]. De cualquier forma en estos casos, el usufructo se constituye
en realidad sobre el crédito y no sobre el derecho real que simplemente sigue la suerte del
crédito por su carácter de accesorio.-
f) Los créditos intransmisibles.-
g) El artículo 2840 legislaba la imposibilidad de establecer
usufructo sobre los bienes dotales de la mujer casada, ni aún con el consentimiento de
ambos cónyuges, pero ha quedado tácitamente derogado por las leyes 11.357y 17.711 que
confieren plena capacidad civil a la mujer casada[63].-

II CASOS ESPECIALES DE USUFRUCTO SEGÚN LA NATURALEZA DE SU


OBJETO
Nuestro Código trae una serie de especificaciones sobre distintas
clases de usufructo, a los que la doctrina llama "casos especiales de usufructo" [64], en los
cuales, dada la peculiar naturaleza del objeto de los mismos, el codificador ha creído
necesario darles una reglamentación propia.-
Ellos son:
1) Usufructo de bosques.-
2) Usufructo de minas.-

164
3) Usufructo de ganados.-
4) Usufructo de mercaderías.-
5) Usufructo de derechos.-
Analizaremos someramente los tres primeros por ser temas en los
cuales el articulado del código es claro y no acarrea problemas, y nos detendremos un poco
más en el usufructo de mercaderías (o usufructo de fondo de comercio) y en el de derechos,
temas más oscuros y, por tanto, más debatidos en la doctrina.-
1) Usufructo de Bosques:
Existe aquí una ampliación del concepto de "frutos", ya que el
usufructuario puede cortar árboles y podarlos de acuerdo a las costumbres del lugar, y
como lo haría el propietario, de acuerdo con una explotación racional; por lo demás, todo se
rige por las reglas generales del usufructo.-
2) Usufructo de minas y canteras:
Prescribe el Código que al usufructuario corresponden todos los
productos de las canteras y minas en explotación al tiempo de constituirse el usufructo,
pero no tiene derecho a abrir nuevas explotaciones.-
Este precepto se aplica sólo a las minas de tercera categoría, ya que
las de primera y segunda categoría pertenecen al Estado[65].-
Por su parte el Código de Minería deroga parcialmente al Código
Civil, permitiendo al usufructuario abrir nuevas minas y canteras cuando ésta sea la
explotación principal del fundo, y permite que, en todos los casos, las partes convengan
libremente sobre el tema[66].-
3) Usufructo de ganados:
El principio general es que el usufructuario hace suyas las crías y
los frutos (leche, lana, etc.) debiendo sustituir con esas crías los animales que mueren
ordinariamente o que faltan por cualquier causa, de manera tal que se conserve el número
inicial y éste sea devuelto al propietario en similar estado al que se lo recibió.-
salvo esta variación, y al igual que el caso de usufructo de bosques,
lo demás rige por las reglas generales de la institución, y el resto de los artículos que la
gobiernan no son más que simples aplicaciones concretas de esas reglas generales[67].-
4) Usufructo de mercaderías:
El problema es tratado por el artículo 2809 que dice textualmente:
"El usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo y el usufructuario puede
enajenarlas.- Los derechos se fijarán por el valor que se les hubiese dado o por el
inventario que determine su calidad y cantidad".-
Se refiere al presente artículo tanto al usufructo de mercaderías
como al usufructo de un fondo de comercio.-
En el concepto de "mercaderías" elaborado por el Código, deben
considerarse incluidas además de las mercaderías propiamente dichas los demás elementos
del fondo de comercio como ser el nombre, la clientela, las marcas y patentes de fábrica,
etc.[68].-
Se plantea aquí una discusión doctrinaria respecto de si el usufructo
de mercaderías es un verdadero usufructo o un cuasi-usufructo[69].-

165
De cualquier forma hay una evidente contradicción en el texto del
artículo que "es profeso" transcribimos textualmente más arriba.-
Por un lado dice que "el usufructo de mercaderías es un puro y
simple usufructo" y por otro que "el usufructuario puede enajenarlas" (característica propia
del cuasi-usufructo).- Machado, que analiza el tema con profundidad nos dice que ante la
contradicción del codificador pueden proponerse dos soluciones[70]:
a) Que el Código se ha referido al "cuasi-usufructo" y que existió
sólo un error tipográfico, debiendo leerse "puro y simple cuasi-usufructo" donde dice "puro
y simple usufructo".-
b) Suponer que donde dice "mercaderías" en realidad se está
refiriendo a un establecimiento comercial, o, a lo que llamaríamos en la actualidad un
"fondo de comercio".-
El citado autor se inclina por la primera tesis, aduciendo que la
segunda posición "implica una alteración fundamental del texto de la ley, cambiando su
sentido completo, cosa que no puede hacer el intérprete"[71].-
Con todo el respeto que nos merece este gran comentarista de
nuestro Código Civil, es necesario acotar que es una alteración mayor suponer un error
tipográfico, más aún cuando Vélez utiliza los adjetivos de "puro y simple" (que de ningún
otro modo convendrían a una figura como el cuasi-usufructo) que integrar el concepto de
"mercaderías" al de "fondo de comercio", más cuando ésta es la opinión unánime de la
doctrina francesa que Vélez utilizó como fuente[72].-
Por su parte Lafaille también se enrola en la teoría de que el
"usufructo de mercaderías" constituye en realidad un "cuasi-usufructo", pero no en base a
un supuesto error tipográfico sino a lo que el autor llama "error de calificación"[73].-
Alega Lafaille que "no obstante la categórica declaración de la ley,
trátase en rigor de un cuasi-usufructo, ya que contiene la facultad de disponer, incompatible
con la figura que estudiamos.- Si las palabras deben mantener su valor propio sobre todo en
la tecnología científica, la denominación del Código es errónea"[74].-
Pero al contrario de machado, el autor que analizamos no descarta
la segunda teoría, o sea que admite también que el texto incluye dentro del concepto de
"mercaderías" al "fondo de comercio" pero también este supuesto es enrolado en la
categoría del cuasi-usufructo[75].-
No obstante los claros conceptos de los precitados autores, nos
parece más aceptable la teoría sustentada por la doctrina moderna, en cuanto considera al
usufructo de mercaderías (o mejor dicho al usufructo de un fondo de comercio, porque no
se trata aquí de un usufructo que recae sobre ciertas mercaderías en particular, consideradas
como individualidades, sino a las que constituyen una universalidad de hecho) [76] como un
usufructo, descartando totalmente la idea del cuasi-usufructo[77].-
No hay, por tanto, transferencia de la propiedad al usufructuario,
sino transmisión de la capacidad para administrar, dentro de la cual se encuentra, como
principal facultad, la de enajenar las mercaderías.-
Por ello es que esta facultad de enajenar no es ilimitada (no se
puede disponer de ellas conforme su deseo, como ocurriría en un cuasi-usufructo) sino que
está enderezada a administrar y explotar racionalmente el negocio[78] o como dice Pugliese:

166
"debe ejercer la facultad de disponer de los bienes y sustituirlos con la diligencia de un
buen padre de familia"[79].-
Se nos preguntará por qué nos hemos extendido tanto en una
cuestión doctrinaria, o si se quiere "terminológica"; y lo hemos hecho en virtud de las
consecuencias prácticas que una u otra calificación puede traer, porque, somos consientes,
de la inutilidad de la discusión por la discusión misma, cuando el hecho de enrolarse en una
u otra posición en nada varía las consecuencias prácticas[80].-
Las consecuencias prácticas de que hablábamos son aquí
fundamentales.- Si es un usufructo "puro y simple" como sostenemos, no hay transferencia
de la propiedad del nudo propietario al usufructuario, por lo tanto éste último no es dueño
de las mercaderías sino sólo administrador, y los acreedores no podrán embargarlas ni aún
en caso de quiebra, situación en la cual quedarán fuera de la masa[81]; aunque, por supuesto,
dichos acreedores podrán embargar el usufructo sobre tales bienes.-
5) Usufructo de derechos:
Como dijimos al comenzar este capítulo, el objeto del usufructo lo
constituyen los bienes[82], incluyendo por tanto, dentro de este concepto también los
derechos.- Pero, ¿Debemos considerar como susceptibles de ser objeto de usufructo a todos
los derechos?.-
Analizaremos el problema refiriéndonos a tres ítems en especial; la
posibilidad de constituir usufructo sobre derechos reales, la de hacerlo sobre derechos de
crédito y el usufructo sobre acciones de una sociedad.-
5.a: Usufructo sobre derechos reales:
Si bien está admitido por la tradición romanista, por el Derecho
Francés[83] y sus comentaristas, por el Derechos Español[84] y el Italiano[85], en los cuales se
admite en general (y tomando como ejemplo el Código español), que se puede aplicar a
todos los derechos reales que no sean personalísimos e intransmisibles, admitiéndose aún el
usufructo sobre el usufructo, o aún más, sobre la nuda propiedad[86], nuestro Codificador
creyó conveniente apartarse de las fuentes y prohibir terminantemente la constitución de un
derecho de usufructo sobre otro derecho real[87].-
Y aún cuando pareciera que su doctrina falla en la última parte del
art. 2842 ("no pueden ser objeto de usufructo........la hipoteca, la anticresis, la prenda,
separada de los créditos garantidos con ella....."), ello no ocurre, porque lo único que hace
es admitir el usufructo sobre un crédito, (aunque en este caso aparezca garantizado por un
derecho real), pero nunca sobre ese derecho real que conserva en estos casos todas sus
características de accesorio.-
5.b: Usufructo sobre créditos:
El usufructo sobre un crédito debe concebirse como el poder de
ejercicio del crédito que se transfiere al usufructuario, pero de forma que, aún no
desapareciendo en el titular del derecho de crédito el poder como tal, el derecho del
usufructuario se ejercita directamente frente al deudor de la obligación[88].-
En principio no existe ningún problema en que el usufructuario
haga suyos los frutos civiles del crédito, ya que ésta es la esencia del usufructo[89].-
La cuestión se plantea respecto del cobro del capital, una vez
llegado el vencimiento del crédito, y aquí son variables la soluciones aportadas por las
distintas legislaciones del derecho comparado.-El Código Español exige que el

167
usufructuario preste fianza suficiente, y bajo este requisito le es posible exigir al deudor el
pago del capital del crédito sometido a derecho real de usufructo[90].-
El Código Italiano nada dice al respecto, por lo que la doctrina
entiende que deben aplicarse las reglas generales, en virtud de las cuales el cobro no puede
efectuarse más que conjuntamente por el propietario y el usufructuario, y el pago efectuado
a uno solo de ellos no es oponible al otro[91].-
Nuestro derecho consigna una solución intermedia; por una parte
autoriza al usufructuario por sí solo al cobro cuando el deudor, debidamente notificado,
paga voluntariamente, y por exige la concurrencia del nudo propietario para exigir
judicialmente el pago, ya que, a diferencia del cobro privado, aquí pueden suscitarse
cuestiones jurídicas que afecten a la existencia o integridad del título, lo cual, obviamente,
interesan directamente al nudo propietario[92].-
No obstante esto, el usufructuario deberá tomar todas las medidas
necesarias para el cobro extrajudicial o judicial del crédito, debiendo en este último caso
requerir el concurso del propietario, y sólo en caso de omisión por parte de éste, quedará
librado de responsabilidad[93].-
Cabe agregar que una vez hecho efectivo el crédito el usufructo se
transfiere sobre al cosa dada en pago, debiendo ésta invertirse en forma fructífera de modo
que no resulte ningún menoscabo en ella[94].-

CAPÍTULO III

Constitución y extinción del usufructo

I) CONSTITUCIÓN
Tanto en nuestro derecho como en el derecho comparado el
usufructo puede nacer de la voluntad de las partes, (sea por actos entre vivos o de última
voluntad), de la ley o de la prescripción, casos que Sánchez Román denomina causales
legales, voluntarias y mixtas[95].-
Se ha desterrado de nuestro Código la Institución del usufructo
judicial (art. 2818) en razón de los inconvenientes económicos y las dificultades prácticas
que acarrea, ya que impide cualquier cálculo exacto sobre valores y conspira siempre contra
la igualdad de la partición[96].-
Veamos entonces en forma esquemática los distintos modos de
constitución del usufructo:
a) Usufructo Convencional:
Puede constituirse por contrato oneroso o ser producto de una
liberalidad, aunque siempre el usufructo convencional se presume oneroso[97].-
En caso de ser un contrato oneroso puede constituirse de dos
modos, que los romanistas llamaban "per traslationem" y "per deductionem", según tenga
por fin crear el usufructo o transferir la nuda propiedad con reserva del uso y goce de la
cosa[98].-
Si fuese producto de una liberalidad pueden darse tres hipótesis:
que done sólo la nuda propiedad, que done sólo el usufructo o que done el usufructo a uno

168
y la nuda propiedad a otro[99]; obrando "per deductionem" en el primer caso y "per
traslationem" en los dos restantes[100].-
b) Usufructo testamentario:
Pueden darse también los casos planteados en el punto anterior, ya
que una disposición testamentaria no es más que una donación con características
particulares, (el hecho de que sus efectos sólo se producirán después de la muerte del
testador) por lo que a ella nos remitimos[101].-
Sólo cabe agregar que si bien el testador puede imponer cargos al
usufructuario, el usufructo constituido por disposiciones testamentarias se presume
gratuito.-
c) Usufructo legal:
Puede nacer también, como dijimos al principio, por una
disposición de la ley.-
En nuestro derecho sólo queda vigente el usufructo de los padres
sobre los bienes de los hijos, ya que el que existía sobre los bienes sujetos a reserva del
cónyuge binubo, (institución que ha sido suprimida por la ley 17711) ha desaparecido,
aunque ya anteriormente se la consideraba como ajena al usufructo[102].-
En cambio en el derecho comparado siguen existiendo varios tipos
de usufructos legales.- Así en el derecho italiano encontramos aparte del usufructo de los
padres sobre los bienes de los hijos menores, el usufructo a favor del cónyuge supéstite en
la sucesión legítima y necesaria[103], y en el derecho español aparte de los ya mencionados
existe el usufructo del marido sobre los bienes que constituyen la dote inestimada de la
mujer[104].-
De todos modos, y en cualquiera de los casos, estos usufructos
nacen sin que el sujeto despliegue ninguna actividad, es decir "ipso iure"[105].-
d) Usufructo nacido por prescripción:
Nace también este derecho por la prescripción adquisitiva, es decir
que tratándose de inmuebles el derecho se adquiere por el uso y goce continuado durante
diez o veinte años, y siempre con el ánimo de poseer como usufructuario.-
Puede plantearse el caso de una prescripción corta en el caso de un
usufructo constituido por quien era un propietario aparente, al que luego le es reivindicado
el inmueble, pero es poco menos que inimaginable el caso de la prescripción veinteañal, ya
que quien haya poseído durante veinte años el inmueble querrá ser propietario y no
usufructuario.- No obstante, como bien lo acota Borda, en teoría el caso es perfectamente
posible[106].-

e) Forma:
Nos quedaría por considerar la forma del acto constitutivo, ya que
la capacidad de los constituyentes ha sido analizada anteriormente[107].-
Debemos decir al respecto que las formalidades exigidas son las
mismas que para transferir el derecho de propiedad de los bienes sobre los que se ha de
constituir el usufructo; así para inmuebles se requiere la Escritura Pública, para los créditos
la entrega del documento en que conste con notificación de los deudores, etc..-

169
II) EXTINCIÓN:
El artículo 2918 del Código Civil dispone que "el usufructo se
extingue por la revocación directa de su constitución, por la revocación del acto
demandado por el acreedor del dueño del fundo, por la resolución de los derechos del
constituyente del usufructo y por las causas generales de extinción de los derechos
reales".-
Podemos agrupar entonces, las causales de extinción en dos
subgrupos, las generales que corresponden a la mayoría de los derechos reales y las
particulares de la institución[108].- Analizaremos primero éstas para luego referirnos a las
causas generales de extinción.-
a) Causas propias:
1) Revocación directa: la "revocación directa" no es en realidad una
"revocación" a la luz de la norma del artículo 2919[109] sino más bien una nulidad por falta
de causa[110] y como tal debe regirse por los principios generales que gobiernan las
nulidades.-
2) Revocación propiamente dicha: Se aplican aquí las reglas
generales que hacen a la revocación de actos celebrados a título gratuito, aplicándose
también las relativas a indignidad, incumplimiento del cargo, etc..-
En cuanto a la "revocación por parte de los acreedores del dueño"
de que habla el artículo 2918, no es más que el simple ejercicio de la acción pauliana, (en la
que habría que hablar no de revocación sino de "inoponibilidad") y como tal también debe
regirse por los principios generales de esa institución[111].-
3) Resolución de los derechos del constituyente: Si el derecho del
propietario se extingue retroactivamente, debe extinguirse también el usufructo por
aplicación de la regla de que nadie puede transmitir un derecho mayor ni más perfecto que
el posee, pero este principio debe ceder en los casos previstos por el art. 1051, o sea cuando
el usufructuario lo es título oneroso y de buena fe.-
b) Causas comunes:
1) Expiración del plazo: Si se ha establecido un plazo, cierto o
incierto, al vencimiento de éste la extinción del derecho se produce "ipso iure" sin
necesidad de comunicación alguna y desde ese momento el propietario tiene derecho a la
restitución del bien y a los frutos que éste produzca en adelante.-Pero cualquiera sea el
plazo previsto, el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, ya que jamás pasa a
los herederos[112], salvo el caso del usufructo conjunto con derecho de acrecer, en que la
muerte de un usufructuario aumenta el derecho de los demás, (o también en el caso de
usufructos sucesivos como prevé el Código Italiano, en el cual el derecho recién se
extingue con la muerte del último usufructuario)[113].-
2) Cumplimiento de la condición: Se extingue también por
cumplimiento de la condición resolutoria impuesta en el título para la cesación del
derecho[114], pero en este caso el usufructuario sigue haciendo suyos los frutos hasta la
notificación de la demanda de restitución, ya que las condiciones no funcionan de pleno
derecho, por lo que es necesario reclamar judicialmente y obtener una sentencia que así lo
declare[115].-
3) Consolidación: Si bien el Código prevé sólo el caso de
consolidación en cabeza del usufructuario (ya que según nota al artículo 2928 la

170
consolidación en cabeza de otra persona no sería un modo particular de extinción sino una
consecuencia de haberse operado por otra causal) es menester considerar la consolidación
con criterio amplio, previéndola también en la persona del nudo propietario o en cabeza de
un tercero que reúna en sí los derechos de ambas partes.-
Por eso creemos que debería emplearse la sencilla fórmula dada por
la doctrina italiana cuando considera que esta causal se opera por la "reunión de la cualidad
de usufructuario y propietario en una misma persona"[116].-
4) Enajenación o renuncia: La enajenación es sólo una forma
"personal" de extinción, ya que no extingue el derecho en sí sino sólo para el usufructuario-
vendedor.-
En cuanto a la renuncia, ésta importa una consolidación en cabeza
del nudo propietario por efecto del principio de "extensión natural del derecho de
propiedad"[117].-
Respecto a esta causal debemos agregar que el artículo 2933 prevé
la revocación de la enajenación o renuncia por parte de los acreedores del usufructuario, sin
necesidad de probar que se hizo "consilium fraudis"[118].-
5) No uso y usucapión: Se extingue también el usufructo por su no
uso durante el término de diez años (veinte en el Derecho Italiano -art. 1014-) lo cual
importa algo semejante a la "prescripción liberatoria" del derecho obligacional, si bien la
identidad no es total (aquí se extingue el derecho y en materia de obligaciones sólo la
acción).-
Esta causal solamente es aplicable al usufructo perfecto, no al cuasi-
usufructo, y tampoco es viable una extinción parcial por "no uso" ya que el uso de una parte
importa el de toda la cosa[119].-
Aparte desaparece también el usufructo por la usucapión ganada por
un tercero, pero esto es realmente un modo de constitución, y como tal lo tratamos
oportunamente[120].-
6) Pérdida o destrucción de la cosa: Expresa el artículo 2934 que
"se extingue también el usufructo por la pérdida tal de la cosa, sucedida por caso fortuito,
cuando ella no fuese fungible".-
Se aplica bien esta última parte por cuanto en las cosas fungibles
(cuasi-usufructo) se transfiere el dominio de ellas al usufructuario con cargo de
restituirlas[121].-
Lo que no es correcto es la exigencia del "caso fortuito" (Vélez lo
explica en la nota al artículo diciendo que si la cosa pereciera por culpa de alguna de las
partes los efectos de la pérdida serían juzgados por las reglas relativas a las obligaciones de
las mismas) ya que aún en caso de dolo o culpa por parte del usufructuario o del
propietario, el usufructo se extingue por falta de sustento material, y sólo queda el derecho
de la parte no culpable a percibir las indemnizaciones que correspondan[122].-
Si la pérdida es parcial el usufructo continúa sobre el resto de la
cosa, ya que el artículo citado exige que aquella sea total.-
Deben equipararse a los casos de destrucción física situaciones tales
como que la cosa haya dejado de existir como individualidad por especificación o accesión,
que haya sido puesta fuera del comercio, expropiada, etc[123].-

171
Una última consideración respecto de este modo de extinción: El
artículo 2941 prevé que el usufructo no renace si la cosa destruida es reconstruida, salvo el
caso del usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos menores o del usufructo
constituido sobre una universalidad de bienes.-
7) Uso abusivo: El usufructo se extingue en el Derecho Italiano por
el uso abusivo que de él haga su titular [124], caso que también prevén los Códigos Francés,
Venezolano y Brasileño, y que, según la opinión de nuestros autores, no debió omitirse en
nuestro derecho[125].-
c) Efectos de la extinción:
El efecto general de la extinción del usufructo es el de "redire ad
propietatem", esto es la consolidación del usufructo con la (nuda) propiedad, esto por
efecto de la llamada "elasticidad" del derecho de propiedad[126], de manera tal que la
extinción del usufructo importa el renacimiento del dominio perfecto en toda su
amplitud[127], con el efecto principal de restituir al nudo propietario en el uso y goce de la
cosa de cual había sido privado.-
Respecto de terceros la extinción del usufructo importa la de todos
los derechos que el usufructuario hubiera constituido sobre el bien objeto del derecho real
(por carecer de sustento jurídico) sin derecho a indemnización alguna.-
Existe un sólo caso en el cual el derecho de terceros continúa y es el
de consolidación del usufructo en cabeza del usufructuario, caso en el cual existe una suerte
de "supervivencia" del usufructo extinguido respecto a ellos[128].-

Acciones posesorias. Principios Generales.


§ 1. Fundamento de las defensas posesorias.

La posesión es protegida por el derecho. Muchos son los fundamentos que se han
dado para ello. Wolff[1] explica que el poseedor goza de un derecho para proceder por la
fuerza para defender su posesión (en nuestro derecho sería en los casos de defensa
extrajudicial) y una pretensión contra quien lo ataca de defensa de la posesión. Este autor
encuentra el fundamento de la protección posesoria en el interés de la sociedad de que los
estados de hechos existentes no se destruyan por acto de la propia voluntad del atacante
sino que se impugnen por vías de derecho, si se contradicen con él. La protección posesoria
es protección de la paz general y reacción contra el derecho por propia mano.

También, como hemos dicho, se protege a la posesión por ser una apariencia de
derecho que puede corresponder o no a un derecho real, pero que mientras goza de
protección provisoria. Incluso puede tratarse de un derecho que comienza a consolidarse,
como aquel que empieza a usucapir.

§ 2. Principios generales de la defensa posesoria.

 Excede el marco del Código Civil. En efecto en el Código Penal tenemos

172
a. Protección Extrajudicial (art. 34 inc. 6 y 7 Código Penal)

b. Protección Judicial: Al tipificarse como delitos diferentes hechos que atentan

contra la posesión (arts 162,164, 168, 173, 181, 183 C.P.)

 Va más allá de la tutela posesoria propiamente dicha incluyendo otros institutos,


como tenencia, y los bienes en general cuando se trata de la acción de daño temido

 Siempre comprende dos grados de lesión: turbación y despojo

 Bajo ciertos recaudos se acepta la defensa privada

 Lleva acumulada, como posibilidad, la acción de reparación de daños

 Comprende (desde la reforma de la 1968, ley 17.711) a la posesión (o tenencia) de


cosas muebles (art. 2.488)

 Está condicionada con las acciones reales (instancia petitoria), no pudiendo


acumularse ambas (art. 2.482)

 Dada su finalidad, son acciones sumarias, (art. 2.501 y normas procesales locales)

II. Relaciones entre el posesorio y el


petitorio.
§ 1. El tema.

Estos es, dicho de otra manera, las relaciones que existen entre el ejercicio de las
acciones en defensa de la posesión (posesorias) y las en defensa de los derechos reales
(petitorias).

Decíamos que mientras el ius possidendi (el derecho a poseer) era protegido
básicamente por las acciones reales el ius posessionis (y también en ciertos casos la
tenencia) es protegida por las acciones posesorias.

También dijimos que el ius possidendi y el posessionis pueden coincidir en una


misma persona como por ejemplo si el propietario tiene la posesión efectiva de la cosa, es
decir es poseedor legítimo.

¿Qué ocurre entonces si este es turbado en su posesión o es depojado de la misma?


¿Qué acciones puede ejercer?

173
Este es el tema de la separación del petitorio (acciones reales) del posesorio (acciones
posesorias)

§ 2. Separación de posesorio y petitorio.

El principio general es la separación del posesorio y el petitorio.

Art. 2482:

El que tuviese derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede


intentar la acción real que le competa o servirse de las acciones posesorias pero no podrá
acumular el petitorio y el posesorio

Si intentase acción real, perderá el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si usase
de las acciones posesorias podrá usar después de la acción real.

§ 3. Fundamento

¿Porque?[2]

Segovia: Porque se entiende que ha renunciado a la acción real

Salvat – Lafaille: Porque se está reconociendo la posesión efectiva en el otro.

Laquis: Porque no se puede ejercitar el remedio de las acciones posesorias que es de


carácter provisorio, luego de las petitorias, si el accionante fue vencido en el proceso no
tenía el ius possidendi no corresponde que pretanda luego el ius possesionis

§ 4. Condiciones del vencido en el posesorio para iniciar


el petitorio

El demandado vencido en el posesorio no puede comenzar el juicio petitorio, sino


después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él (art.
2486)

¿Sólo el demandado o también el actor vencido en el posesorio?

Se discute pero ante el texto expreso que sigue a Aubry et Rau se dificulta una
interpretación extensiva.

Debe tenerse presente que conforme el art. 2485 El demandante en el juicio petitorio
no puede usar de acciones posesorias por turbaciones en la posesión anteriores a la
introducción de la demanda; pero el demandado puede usar de acciones por perturbaciones
en la posesión anteriores a la demanda.

174
III. Defensa de la Posesión
§ 1. Defensa extrajudicial. Requisitos.

Está prevista en el art. 2470

Tienen esta acción (legitimación activa) tanto:

 poseedor

 tenedor tanto desinteresado como interesado

 los servidores de la posesión

Es decir está protegido el mero corpus.[3]

Dice el art. 2470:

El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia y repulsar


la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la
justicia llegaría demasiado tarde; y el que fuera desposeído, podrá recobrarla de propia
autoridad, sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los limites de la propia defensa.

Dos supuestos:

 Protegerse y repeler por la fuerza la agresión

 Recobrar la posesión por la fuerza

Es una aplicación de la legítima defensa:

Necesita estrictamente:

1. Que el auxilio de la justicia (tambien policíal llegare tarde)

2. Inmediata (sin intervalo)

3. Adecuada: No exceda los límites de la propia defensa.

§ 2. Defensas posesorias judiciales. Clasificación de los


géneros de defensas.

La doctrina discute si se encuentra una dualidad, un doble juego de defensas


posesorias luego de la reforma, la gran mayoría de los autores con las disidencias de Borda
y Laquis dice que si existen dos tipos de acciones.

175
 posesorias propiamente dichas

 policiales

§ 3. Acciones posesorias propiamente dichas.

Para ejercer las acciones posesorias se requiere:

Ser poseedor (no es suficiente la tenencia –art. 2480) anual y no vicioso (art. 2473 al
2481).

El art. 2473 dice que:

El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no


tuviese a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina
(estos últimos 2479 y 2481)

Para llegar a la anualidad puede hacer accesión de posesiones (2474/76)

Pero no es necesaria la anualidad cuando el que turba no es poseedor anual (es decir
nunca poseyó o esa posesión no tuvo el mínimo de un año) y no tiene sobre la cosa ningún
derecho de posesión (según Lafaille no se refiere al poseedor legitimo sino que explica la
anterior frase y se trata del poseedor no anual (art 2477)

Los requisitos calificantes son relativos: sólo si el demandado es el que ha sido


víctima del vicio o cuando el que turba es poseedor no anual (art. 2477)

Las acciones posesorias se dividen:

 Acción posesorias de mantener que se da contra actos de turbación (arts.


2487; 2495 y 2496)

 Acción posesoria de recobrar y que tiene efectos reimpersecutorios (art.


2487)

A. Accion posesoria de mantener

Se encuentran en el art. 2487: Las acciones posesorias tienen por objeto la.....
manutención de la cosa.

Se aplica tanto a muebles como inmuebles. El art. 2495 reitera que la posesión no
debe ser viciosa respecto del demandado.

El art. 2496 define cuando hay turbación en la posesión:

176
Solo habrá turbación en la posesión:

- cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble,

- alguien ejerciere, con intención de poseer, ( si no se juzga como daños art. 2497)

- actos de posesión

- de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor. (si no se juzga como
despojo dice el código art. 2497), pero en realidad puede ser la posesoria propiamente dicha
de recobrar o la policial de despojo según las circunstancias la que se utilice en caso de
exclusión absoluta.

Prescribe al año (art. 4038)

B. Accion posesoria de recobrar

Prevista en el art. 2487. Tiene efectos reimpersecutorios dado que se da contra:

 quien desposee, (según Alterini sea o no vicioso – en despojo debe ser vicioso)

 sus herederos,

 y sucesores particulares de mala fe,

 y por lo menos en materia de inmuebles contra sucesores particulares de buena fe


liberados de la accion de despojo[4] (art. 2491)

Respecto de las cosas muebles se detiene ante el sucesor particular poseedor de


buena fe de cosas que no sean ni robas ni perdidas (art. 2488)

Los efectos reales amplios están ínsitos para los que piensan que la posesión es un
derecho real.

Prescribe al año (art. 4038)

§ 4. Acciones posesorias policiales.

Se las denomina policiales por razones históricas, pero son acciones que se ejercen
ante la justicia, su legitimación activa es más amplia, pero sus efectos mas restringidos.

Los sujetos activos son:

El poseedor de cualquier tipo y aun vicioso y el tenedor interesado

¿Cuáles son?

177
 Acción policial de mantener (art. 2469)

 Acción policial de despojo con efectos reales restringidos (arts 2490 y ss)

A. Acción policial de mantener

Según el art. 2469:

La posesión cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas


arbitrariamente.

Si ello ocurriere el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la
que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales

Prescribe al año (art. 4038)

B. Acción policial de despojo.

Tiene efectos reales restringidos para la posesión u con efectos personales para la
tenencia (arts 2490 y ss)

Art. 2490:

“Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor aun vicioso sin


obligación de producir título contra el despojante, sucesores, cómplices, aunque fuere
dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en
razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad”

Sujeto pasivo (art. 2491) El desposeído tiene acción contra:

 el autor de la desposesión

 sus sucesores universales

 sucesores particulares de mala fe

 sólo se detiene ante el sucesor particular de buena fe.

¿Qué es el despojo?

Doctrina tradicional (Salvat- Lafaille) una desposesión violenta

Doctrina moderna (Borda, Allende, Mariani de Vidal, Highton, Alterini) toda


desposesión viciosa.

178
La acción de despojo dura un año desde el despojo o desde el día que se pudo saber del
despojo (art. 2493) ¿prescripción o caducidad? se discute.

¿Qué se debe probar?

 Su posesión

 el despojo

 y el tiempo en que se cometió

IV. Acción de obra nueva y daño temido.


§ 1. Acción de obra nueva.

Se da en materia inmobiliaria en referencia a obras en construcción. Tiene las


mismas modalidades de las acciones anteriores y podrán ser policiales y posesorias
propiamente dichas.

Está definida en el artículo 2.499 primera parte que establece casos de turbación,
aquí la obra se hace en un inmueble que no es propiedad del poseedor, si en cambio lo
hiciera en terrenos del poseedor ya construyendo, ya destruyendo obras existentes, afirma el
art. 2498 que se juzgara de despojo (acción policial de despojo), aunque también dice la
doctrina –de darse los requisitos- puede utilizarse la posesoria propiamente dicha de
recobrar.

Su objeto es la suspensión de la obra y si prospera su destrucción o demolición de lo


hecho (Código Civil art. 2.500)

§ 2. Acción de daño temido.

La denuncia de daño temido, se encuentra en el segundo párrado del art. 2499, y fue
agregado por la ley 17.711

"Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes puede
denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".

La norma desborda las acciones posesorias. Así ya lo dijo el despacho mayoritario


del Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil y modernamente se propugna su
generalización a otros casos como mecanismo preventor de daños, aplicándose también
como herramienta para impedir posibles daños ambientales.

Mariani de Vidal,[5] encuentran el antecedente de esta norma en el interdicto de “obra


vieja” o ruinosa de la vieja legislación española y de la antigua ley 50 de la Argentina.

179
La norma en concreto, como acción o denuncia de daño temido, está contemplada en
el art. 1172 del Código Civil Italiano de 1.942. Mientras éste legitima al propietario (en el
sentido de dominus), el titular de otro derecho real, y el poseedor, la legitimación en
nuestro derecho es amplísima “quien tema… un daño a sus bienes” incluye al tenedor,[6] e
incluso a cualquier otro que pueda sufrir un daño, dado que a diferencia del Código Italiano
no habla de “peligro a la cosa que constituye el objeto de su derecho[7] o posesión”

Tampoco exige el peligro de daño grave y próximo, basta pues el temor fundado de
un daño a los bienes.

El daño puede derivar tanto de un edificio como de otra cosa

La reforma derogó los arts. 1133 y 1134, pero dejó subsistente el 1132, que dice:
"El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al
dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina.
Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio".

Algunos autores como Laquis y Borda consideran tácitamente derogado el artículo.

Otros, como Mariani de Vidal, Papaño, Alterini, lo consideran vigente, pero


limitado a prohibir que se pida la “cautio damni infecti” (Mariani de Vidal) o bien que las
medidas cautelares en caso de “edificios” no impliquen reparación o demolición (Alterini).
Si en cambio podría implicar apuntalamiento u otras medidas preventivas.

Lo cierto es que ante la desarmonía la hora actual exige, que según las
circunstancias se aplique el 2499 y se deje de lado la antigua norma, en cuanto a que el
2499, pertenece a la avanzada del derecho de daños, a la tutela anticipada, donde nos
anticipamos al mismo y no esperamos que el mismo se produzca.

DEFENSA DE LOS DERECHOS


REALES.
V.- ACCIONES REALES.-
§ 1. Concepto de acciones reales

Las acciones reales son aquellas otorgadas en defensa de los derechos reales.

El carácter esencial de las mismas, dice Salvat[1] consiste en que ellas corresponden
a un derecho real; lo ponen en movimiento para hacerlo reconocer y para mantenerlo en
toda su extensión.

§ 2. Acciones reales y personales

180
La clasificación clásica distingue entre acciones patrimoniales personales y reales:

A. Caracteres de las acciones reales:

a) Gozan del ius persequendi o sea la facultad de hacer valer el derecho contra
cualquiera que se halle en posesión de la cosa;

b) tienden al mantenimiento del derecho y por tanto se ejercen tantas veces sea
necesario para defenderlo,

c) Procesalmente para demandar es competente el juez del lugar donde se encuentra


situada la cosa.

B. Caracteres de las acciones personales:

a) Solamente puede ejercitarse contra el obligado

b) Una vez obtenido el cumplimiento de la prestación se extingue

c) Procesalmente suele otorgarse competencia al juez del domicilio del deudor o el


del lugar donde debía cumplirse la obligación.[2]

Borda recuerda que la distinción no es tan neta por ejemplo existen situaciones
donde:

- el ius persequendi queda paralizado (por el caso del art. 1051)

- y existen acciones personales con una suerte de ius persequendi como las acciones
personales[3].

Por nuestra parte pensamos que la distinción basada en la competencia judicial es


artificiosa dado que depende de una solución de política legislativa y no a aspectos
ontológicos de la naturaleza de la acción.

§ 3. Definición de acciones reales.

El Código define las acciones reales en el art. 2756

2756. Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia,
plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de
indemnización del daño causado.

Se sostiene en doctrina que la definición es innecesaria e incompleta las acciones


reales no tienden solo a que se “declare” sino que comprende también la restitución de la
posesión.

181
El art. termina hablando del efecto accesorio de la reparación de daños. Esta
posibilidad se presenta como complementaria de la acción como en el caso que se demande
la restitución de frutos y otras prestaciones que adeuda el poseedor de mala fe. Existen
casos también que no pudiéndose alcanzar el resultado propio de la acción real, el
resarcimiento pasa a suplir aun en forma imperfecta a la acción principal.[4].

La jurisprudencia ha dicho en base a esto que “la acción reivindicatoria -la más
importante de las acciones reales- tiende no solamente ha obtener la restitución de la cosa
reivindicada, sino también, a la indemnización, por el reivindicado, de los frutos y
productos del inmueble y de los deterioros o destrucción del mismo. (Cam. 2ª Apel. La
Plata, Sala I, La Ley 44-668)[5]

§ 4. ¿Cuáles son las acciones reales?

2757. Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la acción de
reivindicación, la acción confesoria, y la acción negatoria.

Esta limitación del código a tres acciones crea dudas en sentido de considerar tales a
otras acciones como la declarativa de usucapión, la de división de condominio, la
hipotecaria las acciones posesorias.

La expresión propiedad ha sido tomada en un sentido amplio, no como sinónimo de


dominio, sino solo el dominio estaría protegido con acciones reales lo que no es así.[6]

§ 5. ¿Cuál es el ámbito de cada una de estas acciones?

En este punto Velez se apartó de las fuentes romanas y siguió a Freytas y se origina
una cierta confusión en los exegeta del código sobre el ámbito de cada acción[7]:

Siguiendo las opiniones más generalmente aceptadas podemos sostener que:

A. La acción de reivindicación:

Se brinda en defensa de los derechos reales que se ejercen por la posesión. Esto es
dentro del código: dominio, condominio, usufructo, uso y habitación, prenda y anticresis.
Para su procedencia debe haber mediado desposesión.

B. La acción negatoria:

Partimos de la base que conforme surge de la nota al art. 2800 acción reivindicatoria
y confesoria amparan los mismo derechos, diferenciándose tan solo en la mayor o menor
gravedad de la lesión.[8]

Por tanto decimos que la acción negatoria se brinda en defensa de estos mismos
derechos reales, pero no para defenderla de un ataque grave, sino de uno menor como por

182
ejemplo si alguien pretende tener una servidumbre respecto del inmueble de mi propiedad.
Leer nota al art. 2800 tomada de Maynz.

C. La acción confesoria:

Se brinda en defensa de las servidumbres activas; y al acreedor hipotecario contra


los actos del deudor que disminuyen o afecten su garantía.

Arean[9] incluye dentro de este ámbito a los titulares de derechos reales que se
ejercen por la posesión, cuando lo cuestionado es el cumplimiento de las restricciones y
límites que legislados en relación al dominio se extienden a todos estos derechos reales.

VI.- ACCIÓN REIVINDICATORIA.-


§ 1. Concepto.

La acción reivindicatoria dice Barbero[10] tiende a la reparación del ius possidendi es


decir el derecho a poseer mediante la reintegración del factum possesionis.

El código la define en el art. 2758

2758. La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno
tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama
y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella.

La definición del Código ha sido tomado de Pothier y es muy criticada:

a) Dice que nace del “dominio” y es sabido que esta acción se da en defensa de
todos los derechos reales que se ejercen mediante la posesión[11]

b) utiliza la misma expresión que pretende definir (reivindica)

c) Habla de pérdida de la posesión. Si bien es cierto que desde el derecho romano


esto ha sido lo típico[12]. existen casos en que el que reivindica no ha entrado nunca en
posesión de la cosa.[13] Pero lo cierto es que esta parte de la definición sirve para sostener
que para que medie reivindicación debe existir desposesión y no un ataque menor[14]

Borda dice que puede definirse más exactamente como: la acción que puede ejercer
el que tiene derecho a poseer una cosa para reclamarla de quien efectivamente posee.[15]

§ 2. Objeto de la reivindicación

A. Cosas reivindicables.

183
2759. Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o raíces, pueden
ser objeto de la acción de reivindicación; y lo mismo las cosas que por su carácter
representativo se consideran como muebles o inmuebles.

a) En primer lugar deben tratarse de cosas esto es objetos materiales susceptibles de


[16]
valor

b) La ley dice cosas particulares debe entenderse por ello aquellas que puedan
determinarse físicamente[17]

c) la ley habla de dominio que no debe tomarse en sentido técnico sino como
comprensivo de todo derecho real que se ejerce mediante la posesión.

El código ha creído necesario aclarar algunos casos

2760. Son reivindicables los títulos de créditos que no fuesen al portador, aunque se
tengan cedidos o endosados si fuesen sin transferencia de dominio, mientras existan en
poder del poseedor imperfecto, o simple detentador.

Si fuesen al portador no son reivindicables.

2761. Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por
cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores.

Las partes ideales o indivisas son por definición no concretas inciden sobre toda la
cosa el códificador con buen tino aclara que son reivindicables.

B. Cosas no reivindicables.

El código establece también que no es reivindicable:

2762. No son reivindicables:

- los bienes que no sean cosas,

- ni las cosas futuras,

Al igual que la posesión la reivindicación necesita un objeto actual. El código se


refiere a las cosas que no han llegado a tener una existencia jurídica actual, tal como una
cosecha en pie[18]. En realidad en estos casos no es futura la existencia de la cosa, sino su
calidad de mueble, mientras la cosa esté natural o artificialmente unida a un inmueble,
carece de vida autónoma, de modo que solo es reivindicable si la acción recae sobre el
inmueble mismo.[19]

- ni las cosas accesorias, aunque lleguen a separarse de las principales, a no ser éstas
reivindicadas,

184
El tema es análogo al de las cosas futuras. La redacción es deficiente a que se
refiere el “aunque lleguen a separarse de las principales”. Si las cosas han sido debidamente
separadas de las principales pueden reivindicarse lo que la ley quiere decir es que no
pueden reivindicarse aunque puedan separarse de los principales si lo fueron de manera
indebida o ilegítima[20]

- ni las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como el dinero, títulos
al portador, o cosas fungibles.

Para que proceda la reivindicación debe ser posible identificar la cosa. Estas cosas no
son identificables. Sin embargo si podemos distinguirlas, billetes de una numeración
precisa, trigo en una bolsa correctamente identificada, puede ser reivindicado.

- 2763. Si la cosa ha perecido en parte, o si sólo quedan accesorios de ella, se puede


reivindicar la parte que subsista o los accesorios; determinando de un modo cierto lo que se
quiere reivindicar.

- 2764. Una universalidad de bienes, tales como una sucesión cuestionada, no


puede ser objeto de la acción de reivindicación; pero puede serlo una universalidad de
cosas.

§ 3. Legitimacion Activa

Aquí nos referimos a quiénes pueden ejercer la acción de reivindicación:

Partimos del art. 2772:

La acción de reivindicación puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por


todos los que tengan sobre ésta un derecho real perfecto o imperfecto.

Este derecho real perfecto o imperfecto debe vincularse con la clasificación de la


posesión en perfecta e imperfecta que explicaba Freytas, o como dijimos en la clase pasada
posesión y cuasiposesión.

En síntesis, están legitimados para promover la acción reivindicatoria todos los


titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión.[21]

Supuestos especiales

A. El condómino:

Los autores entienden que los condóminos pueden reivindicar y se distinguen dos
supuestos[22]:

a. Reivindicación entre condóminos:

185
Está tratado en el art. 2761 del que ya hablamos recordamos:

Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada
uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores.

La medida de reivindicación entre los condóminos está dado por su parte indivisa,
un comunero no podría reivindicar toda la cosa, pues en ella también le asiste derecho al
condómino demandado.

Ni tampoco una parte materialmente determinada porque ello sería incompatible con
la parte indivisa.

Al dictar sentencia el juez condenará al demandado a restituir la posesión al


condómino reivindicante, adaptando ello a la modalidad propia del condominio, de modo
que no tendrá que dejar desocupado el inmueble, sino simplemente, permitir el acceso a su
contrincante para que pueda usar y gozar de la cosa conforme al art. 2684 (Todo
condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la
deteriore en su interés particular)

b. Reivindicación contra un tercero.

La cuestión se presenta cuando, producida la desposesión por obra de un tercero


ajeno a los condóminos, no son todos ellos los que se deciden a reivindicar, pues de darse
esta última situación no hay duda que el objeto de la acción será toda la cosa común.

El caso está previsto por el artículo 2679, en cuya nota se citan como fuentes el
derecho romano, Maynz y Aubry et Rau-

2679. Cada uno de los condóminos puede reivindicar, contra un tercer detentador,
la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y
determinada de ella.

1. Corriente restrictiva.

El problema estriba en que el texto literal del artículo difieren de las fuentes citadas
en la nota. Para los autores citados la medida de la acción es la parte ideal.

En base a esta opinión se originó una corriente restrictiva según la cual, como las
acciones se acuerdan en la medida necesaria para proteger el derecho invocado, la facultad
de reivindicar no puede ir más allá de la parte indivisa, pues si se admitiera la posibilidad
de reclamar el reintegro de todo la cosa, se estaría reconociendo entonces una protección
muy superior a la medida del interés del condómino sobre esa cosa. (Salvat, Machado)

2. Corriente amplia:

186
El condómino puede reivindicar toda la cosa. Ya que no es exacto que el interés del
mismo se circunscriba a la parte indivisa. Es cierto que en virtud de lo establecido por el
artículo 2680, no pueda realizar sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ese
físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importe el ejercicio actual e
inmediato del derecho de propiedad. Pero este artículo no constituye obstáculo para la
procedencia de la reivindicación amplia, porque al asegurar a cada condómino a través del
ejercicio de la acción real, la plenitud de la copropiedad, no hace más de conservar el que el
dominio tal como le pertenece. (Lafaille, Argañaraz, Borda).

El artículo 2679 es claro, ya que faculta al condómino a reivindicar la cosa en que


tenga su parte indivisa, que no es lo mismo que decir que puede reivindicar la parte indivisa
que tenga en la cosa común.

Por lo demás la parte indivisa del condómino se proyecta sobre toda la cosa y por
tanto interesa al condómino recuperar a toda esta y no simplemente una parte indivisa que
además es insuseptible de ser poseída.

B. Cesionario:

Declara el artículo 1444 la cesibilidad de todo objeto incorporal, todo derecho y


toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio, a menos que la causa sea
contraria a alguna previsión expresa o implícita de la ley o al título mismo del crédito.

Esta amplitud de criterio alcanza igualmente las accionar reales como se manifiesta
en la nota al artículo 1445, en la que se expresa, que la reivindicación fundada sobre el
derecho de propiedad es cesible.

C. Comprador sin tradición.

Como es sabido la compraventa es un contrato consensual pero su mera celebración


no resulta suficiente para adquirir el dominio de la cosa vendida se necesita que ocurra la
tradición.

¿Puede este comprador sin tradición que nunca tuvo la posesión de la cosa ni es dueño
ejercer la reivindicación para obtener la posesión?.

Distinguimos dos casos:

a. la cosa está en manos del vendedor:

El vendedor es deudor de la tradición y, consiguientemente, el comprador está habilitado


para emplear los medios legales tendientes a lograr el cumplimiento de la obligación.

Se trata obviamente en una acción personal emergente del contrato de compraventa,


cuyo progreso convertirá en la relación de deuda entre vendedor y comprador en una
situación jurídica de propiedad a favor de éste último.

187
Ni siquiera se plantean en este supuesto la posibilidad de ejercicio de la
reivindicación, ya que la titularidad de dicha acción permanece en cabeza del vendedor
hasta tanto realice la tradición. El comprador no tiene más que un derecho la posesión y
conforme al artículo 2468, no puede tomarla por sí, sino que debe recurrir a las vías legales.

2468. Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la


posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de
oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales.

b. la cosa está en manos de un tercero:

1. Tesis negativa:

Según esta tesis solo el vendedor estaría facultado para ejercer la acción real contra
el tercero detentador de la cosa. Para algunos autores no quedaría otra alternativa que
demandar el cumplimiento del contrato al vendedor y éste, a su vez, tendría que reivindicar
contra el tercero. Se sustenta esta posición en la ausencia de derecho real del comprador,
por lo que acordarle la reivindicación iría en contra de la esencia misma de la acción.
(Salvat)

2. Tesis positiva:

Poco a poco se fue abriendo una corriente positiva:

- Se dijo que el comprador no puede reivindicar en nombre propio, pero podría


hacerlo ejerciendo en interés propio los derechos del vendedor. Actuaría entonces como un
procurador en cosa propia, invocando la posesión del vendedor.

- También se dijo que el comprador pueda reivindicar subrogándose en los derechos


del vendedor conforme a lo dispuesto en artículo 1196.

- El más claro quizás es Lafaille que dice que el comprador está legitimado para
reivindicar porque el celebrar la compraventa se produce una cesión de todos los derechos y
acciones del vendedor y entre ellos se encuentran reivindicación.

Se habla de una cesión ficta o implícita, que soslaya el problema de la tradición, en


base a mismas razones sostenidas para acordar la reivindicación al cesionario.

Esta última interpretación fue la que consiguió mayores adeptos logrando


consagración jurisprudencial en un plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal en el
año 1958 (Arcadini c/ Maleca).

D. Vendedor que no dio plazo para el pago.

El art. 3923 establece que el vendedor de cosas inmuebles que no ha dado término
para el pago, puede reivindicarlo del comprador, o de terceros poseedores.

188
§ 4 ¿Cuando debe tenerse el derecho de poseer para
poder accionar?

El art. 2774 dice que:

La acción no compete al que no tenga el derecho de poseer la cosa al tiempo de la


demanda, aunque viniese a tenerlo al tiempo de la sentencia, ni al que no tenga al tiempo de
la sentencia derecho de poseer, aunque lo hubiese tenido al comenzar la acción.

La razón del codificador es que si no se tiene derecho a poseer al iniciar la demanda


este carecería de interés y sería un despropósito disponer la restitución de la cosa a su favor,
y por otra parte si el derecho no subsistiera a la época de la sentencia, habría desaparecido
el fundamento mismo de la acción y el objeto perseguido por ella.

§ 5. Legitimacion Pasiva

Aquí nos preguntamos contra quién se dirige la acción:

La regla del derecho romano, dice que la reivindicación compete al propietario no


poseedor contra el poseedor no propietario.

Si bien eso parece surgir de la misma definición del código lo cierto es que no es así
conforme el resto del articulado ya la nota al art. 2758 dice que:

“La palabra poseer, poseedor se aplica en el caso del artículo y respecto al


demandado, tanto al que posee como dueño de la cosa, como al que meramente la tiene”

Como principio la acción reivindicatoria se otorga contra cualquiera que tiene la


cosa, sea a título de poseedor propiamente dicho o simple detentador.

¿Qúe casos pueden ocurrir?

A. Demanda contra quien posee a nombre propio:

Ante ello puede ocurrir varias cosas:

a. El poseedor reconoce ser poseedor:

Y se defiende en función de ello alegando el sólo título de la posesión o


pretendiendo tener derecho a poseer.

b. El poseedor niega ser poseedor:

Rige aqui el art. 2783: El demandado que niega ser el poseedor de la cosa, debe ser
condenado a transferirla al demandante, desde que éste probare que se halla en poder de
aquél.

189
B. Demanda contra quien posee en nombre de otro

Es decir contra un tenedor.

Distinguimos dos casos:

a. El tenedor posee a nombre del propio reivindicante:

¿Cuál es el caso?

Supongamos el ejemplo del locador que cede la tenencia al locatario en virtud del
contrato de locación: Uno sigue siendo poseedor y el otro tenedor: ¿Puede reivindicar?

La nota del art. 2758 parece estar autorizándolo:

Supóngase que una cosa ha sido depositada: el depositante tiene dos acciones, la del
depósito y la de reivindicación; puede suceder que le sea más difícil probar el depósito que
la propiedad, y prefiera intentar la reivindicación.

La mayoría de la doctrina nacional (Llerena, Salvat, Borda, Alterini, Arean) en base


a la nota y a lo que se desprende del articulado del código entienden como dijimos que la
palabra poseedor esta tomado en sentido amplio comprensivo de la tenencia y que es esta
acción resultaría valiosa, al reconocer al reivindicante dos acciones para recobrar la cosa.
La nacida del contrato y la derivada del dominio. Puede ocurrir incluso que la acción
personal puede haber prescripto, mientras la nacida del dominio es imprescriptible. O puede
ser más dificil la prueba del contrato que la de la propiedad.

Lafaille en cambio entiende que no existe esta acción por no basarse en textos
legales.

b. El tenedor posee en nombre de otro:

Rige el art 2782.

La reivindicación puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro. Este no está
obligado a responder a la acción, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene. Desde que así lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero
poseedor de la cosa.

Dice Pothier que cuando alguién encuentra un hombre en posesión de su heredad,


no pudiendo adivinar si posee en nombre propio o como locatario, la demanda está bien
dirigida contra el. Más si luego declara que posee en nombre de otro, debe indicar el
nombre y domicilio del poseedor, pues la cuestión debe ser tratada con quien realmente
posee la heredad.

190
Dice Arean[23] que el actor podría oponerse a la desvinculación del proceso del que
se dice tenedor, si de las circunstancias del caso resulta que se trata de una maniobra urdida
para desviar su responsabilidad.

c. Caso del heredero.

Dice el art. 2773:

La acción de reivindicación no se da contra el heredero del poseedor, sino cuando el


heredero es poseedor él mismo de la cosa sobre que versa la acción, y no está obligado por
la parte de que sea heredero del difunto poseedor, sino en cuanto a la parte que tenga en la
posesión.

Vélez explica el porque correctamente en la nota:

“Hay total diferencia entre la acción de reivindicación y las acciones personales. Las
acciones personales nacen de alguna obligación contraída por el que está obligado al
demandante. Sucediendo los herederos del obligado en todas las obligaciones de éste por la
parte de que son herederos, es una consecuencia necesaria que estén obligados por esta
parte y por las acciones que nacen de dichas obligaciones. Al contrario, la acción de
reivindicación no nace de ninguna obligación que el poseedor hubiese contraído con el
propietario de la cosa, sino solamente de la posesión que tiene de esta cosa; por
consiguiente, su heredero no puede ser responsable de esta acción, sino en cuanto él mismo
sea poseedor de la cosa que se reivindica, y sólo por la parte de que lo sea.”

Siguiendo esto quiere decir que si en la partición la cosa es adjudicada por el todo a
uno de los herederos, la reivindicación procederá sólo contra el y no contra quienes nada
poseen (Pothier citado en la nota).

Si en cambio existen cuatro herederos pero la cosa se adjudicó solo a dos, estos dos
solamente serán quienes respondan, por la mitad cada uno.

Esto rige sólo para la acción reivindicatoria en si y no para las acciones accesorias
conforme el art. 2787 Las acciones accesorias a la reivindicación contra el poseedor de
mala fe, sobre la restitución de los frutos, daños e intereses por los deterioros que hubiese
hecho en la cosa, pueden dirigirse contra los herederos por la parte que cada uno tenga en la
herencia.

C. Reivindicación sin posesión ni tenencia del demandado.

Los romanos hablaban en estos casos de posesión ficta y contemplaban dos casos[24]:

a. El demandado se da por poseedor sin serlo.

art. 2784:

191
El que de mala fe se da por poseedor sin serlo será condenado a la indemnización de
cualquier perjuicio que de este daño haya resultado al reivindicante.

La sentencia no podría condenar a la restitución de la cosa, puesto que el


demandado no es poseedor ni tenedor; pero sería injusto exonerarlo de toda responsabilidad
a quien ha inducido a error al reivinidicante. La ley castiga la mala fe imponiéndole cargar
con los daños y perjuicios.

b. El demandado deja de poseer por dolo o hecho suyo.

Esto está en el art. 2785:

La reivindicación podrá intentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de
poseer para dificultar o imposibilitar la reivindicación.

La venta por ejemplo que el demandado haga de la cosa a un tercero puede


imposibilitar o impedir la reivindicación en este caso responde por los daños.

El hecho suyo no es una situación distinta al dolo. Porque debe realizarse con la
intención de dificultar o imposibilitar la reivindicación es decir es intencional y si es
intencional es doloso.

§ 6. Reivindicación de cosas muebles

En materia de muebles Velez se inclina por la protección no del titular del derecho
sino del actual poseedor por eso hace una excepción aquí a la regla nemo plus iuris:

3270. Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más
extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un
derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere.

3271. La disposición del artículo anterior no se aplica al poseedor de cosas muebles.

La regla en la materia se encuentra en el art. 2412:

La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la


presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de
reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.

Es la regla “Posesión vale título”

En consecuencia para que el actual poseedor pueda repeler la acción de


reivindicación deben darse los siguientes requisitos:

a) Que la cosa no sea robada ni perdida.

192
b) Que el poseedor lo sea de buena fe.

c) Que el poseedor lo haya adquirido a título oneroso. (2767/ 2778)

Si se trata de cosas robadas o perdidas el propietario tiene derecho a reivindicarlas


no sólo de quien las robó o las encontró sin también de los terceros de buena fe aunque sean
a título oneroso.

a. Cosa robada:

1. Concepto

Dice el art. 2766 que:

La calidad de cosa robada sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa


ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o
estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario.

Es decir sólo se aplica a los casos de robo y hurto.

Concordante con esto el art 2767. dice que:

La acción de reivindicación no es admisible contra el poseedor de buena fe de una


cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a la cual el demandante la había
confiado para servirse de ella, para guardarla o para cualquier otro objeto.

2. Ausencia de resarcimiento.

A quien se le reivindica una cosa robada o perdida debe en principio soportar la


reivindicación sin derecho alguno al resarcimiento por parte del reivindicante aunque sea de
buen fe salvo:

2.1. Si el tercer poseedor adquirió la cosa en un lugar en donde se vendieren otras


cosas iguales, en una venta pública, o en casa de venta de objetos semejantes, en ese caso el
tercer poseedor de buena fe tiene derecho a ser reembolsado del precio que hubiera pagado,
(2768), lo mismo ocurre si lo hubiera adquirido de un individuo que acostumbraba a vender
cosas semejantes (art. 3214).

2768: La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer
poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese
pagado, con excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una
venta pública o en casa de venta de objetos semejantes.

No paga lo que vale sino lo que le costó al reivindicado lo que suele ser una
diferencia importante.

193
2.2. El otro supuesto en del art. 2422

Sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar


lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella; pero el que por un título oneroso
y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera
difícilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnización
proporcionada.

Cuando es una dificil recuperación y cual es la indemnización proporcionada es algo


que queda al arbitrio judicial.

b. Buena fe

Dadas las circunstancias del art. 2768 se presume la buena fe del adquirente.

El reivindicante debe probar la mala fe y esta ser inequívoca.

Según el art. 2771:

Será considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o perdida a


persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tenía
capacidad o medios para adquirirla.

Pero no bastan simples anuncios:

2770. Los anuncios de hurtos o de pérdidas, no bastan para hacer presumir de mala
fe al poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquirió después de tales anuncios, si no
se probare que tenía de ello conocimiento cuando adquirió las cosas.

§ 7. Reivindicación de inmuebles:

Como dijimos la norma del código era la del 3270 lo cual daba lugar a soluciones
injustas en el caso de terceros de buena fe.

La injusticia hizo que el propio código la limitara en materia de muebles, y que


conforme la doctrina tampoco se aplicara contra el adquirente de buena fe y a título oneroso
que la tuvo a su vez de un enajenante de buena fe. (2778 segunda parte a contrario sensu)

¿que casos tenemos?

A. Reivindicación contra el despojante:

Si la cosa fuere inmueble compete la acción contra el actual poseedor que lo hubo
por despojo contra el reivindicante.

194
Aquí no es despojo en sentido técnico sino cualquier desposesión haya o no habido
violencia.

B. Reivindicación contra el adquirente que posee a título


nulo o anulable:

2778. Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual


poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto
nulo o anuldo.

Aquí se trata de las relaciones entre enajenante y adquirente. En realidad es una


acción de nulidad que en caso de prosperar obliga a las partes a restituirse mutuamente lo
que han recibido es de nulidad y no reivindicatoria, ya que prescribe a los dos años (art.
4030)

Procede aun contra el adquirente de buena fe como sería el caso que el dolo o la
violencia la ejerciera un tercero sin complicidad del adquirente.

C. Reivindicación contra terceros adquirentes:

Descartamos toda a discusión previa para detenernos en el regimen actual (que ya


tiene más de 30 años)

Art. 1051: Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un
inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado,
quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo
los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o
anulable.

Requisitos para vencer la reivindicación:

a) buena fe: Se presume pero debe ser una buena fe diligente. No la asegura el
simple asiento en el Registro.

b) título oneroso:

c) título nulo o anulable:

No rige si el título es inexistente.

No rige si existe resolución de contrato y esta consta en el instrumento originario.

§ 8. Prueba en el juicio de reivindicación

Como todo demandante el reivindicante debe probar su derecho, en este caso probar
que es propietario.

195
Atento la dificultad de la prueba que implicaría que no solo debiera probar su
dominio sino el de su antecesor (en virtud del nemo plus iuris) el código trae una serie de
artículos para facilitar la tarea probatoria.

A. Reivindicante tiene título y el poseedor no.

a. Posesión anterior a título.

Si el título del reivindicante o su antecesor es posterior a la posesión del demandado


ese titulo no es suficiente

2789. Si el título del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese
posterior a la posesión que tiene el demandado, aunque éste no presente título alguno, no es
suficiente para fundar la demanda.

La razón es que si estaba poseído por otro el adquirente no puedo recibir la posesión
y por ende no es dueño.

b. Posesión posterior a título.

Si el título del reivindicante es anterior a la posesión vence al reivindicado.

2790. Si presentare títulos de propiedad anterior a la posesión y el demandado no


presentare título alguno, se presume que el autor del título era el poseedor y propietario de
la heredad que se reivindica.

B. Ambos presentan títulos.

a. Si emanan de la misma persona:

Gana el que primero que fue puesto en posesión:

2791. Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la acción,


presentaren cada uno títulos de propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha
sido puesto en posesión de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario.

Esto siempre que el que entra en posesión después lo sea de buena fe sino es así no
vence.

Esto está contemplado en el art. 594:

Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro con el fin de
transferirle el dominio, el acreedor no tendrá derecho contra tercero que hubiese ignorado la
obligación precedente del deudor; pero sí contra los que sabiéndola hubiesen tomado
posesión de la cosa.

b. Si los títulos emanan de distinta persona:

196
Rige en este caso el 2792:

Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno títulos de adquisición


que ellos hubiesen hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cuál de ellos
era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesión.

§ 9. Medidas precautorias:

Además de las que procesalmente correspondan el art. 2788 establece que:

2788. El que ejerce la acción de reivindicación puede, durante el juicio, impedir que
el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica.

§ 10. Efectos de la sentencia:

El efecto propio de la sentencia es la restitución al reivindicado de la plena posesión


de la cosa

2793. Cuando la cosa reivindicada está en manos del demandado contra quien la
sentencia se hubiese pronunciado, debe éste volverla en el lugar en que ella se encuentre;
pero si después de la demanda la hubiese transportado a otro lugar más lejano, debe ponerla
en el lugar en que estaba.

2794. Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicación, el demandado


condenado a restituirlo, satisface la sentencia, dejándolo desocupado y en estado que el
reivindicante pueda entrar en su posesión.

La acción de reivindicación no es simplemente declarativa sino de condena no se


limita a declarar el derecho sino que también ordena la restitución de la cosa.

La sentencia deberá dirimir también todo lo referente a mejoras, frutos, etc.

§ 11. Acción subsidiaria:

El art. 2779 dice que en los casos en que según los artículos anteriores, corresponde
la acción de reivindicación contra el nuevo poseedor, queda al arbitrio del reivindicante
intentarla directamente, o intentar una acción subsidiaria contra el enajenante o sus
herederos, por indemnización del daño causado por la enajenación; y si obtiene de éstos
completa indemnización del daño, cesa el derecho de reivindicar la cosa.

Es decir que el reivindicante tiene una opción.

Observa Borda que para que realmente la demanda de daños importe la pérdida del
derecho de reivindicar, esta debe tender a la reparación total de todos los daños sufridos.

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Pero nada impide que el reivindicante dirija su acción para recuperar el bien contra
el actual poseedor y al propio tiempo demandar al enajenante por los daños sufridos por la
privación temporal de la propiedad.

Destaca Arean que la acción personal también juega como acción principal cuando
no es posible la reivindicación por haber pasado la cosa a un poseedor amparado contra el
petitorio.

El código dice que cesa la posibilidad de reivindicar si se logra indemnización


completa.

¿Que ocurre si es parcial?:

1. Para Salvat se conserva en este caso la acción.

2. Para Lafaille cesa el derecho a ser indemnizado.

3. Para Borda si la indemnización es parcial la acción no se extingue pero el


reivindicante debe restituir previamente lo percibido del enajenante.

El art. 2780 confiere otra acción subsidiaria.

2780. Sea o no posible la reivindicación contra el nuevo poseedor, si éste hubo la


cosa del enajenante responsable de ella, y no hubiese aún pagado el precio, o lo hubiese
sólo pagado en parte, el reivindicante tendrá acción contra el nuevo poseedor para que le
pague el precio, o lo que quede a deber.

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