ANTECEDENTES PROCESALES
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PETROECUADOR en un negocio de compra de crudo y venta de gasoil a la
petrolera ecuatoriana. Por lo cual no puede decirse que el vínculo inicial en esta
operación de triangulación o trading fuera lícito; fue lícita la compra del gasoil
que luego resultara excedente, pero no lo fue la colocación de TRAFIGURA en
la posición contractual de A.N.C.A.P. frente a PETROECUADOR.
La Fiscalía entiende que la ilicitud radica en la elección de
TRAFIGURA para operar con PETROECUADOR, por un negocio millonario
de 5.000.000.000 U$S (cinco mil millones de dólares americanos) de volumen
de operaciones, sin un llamado ni procedimiento competitivo alguno,
independientemente de la mínima ganancia obtenida por A.N.C.A.P. Pues aún si
A.N.C.A.P. poseía gasoil excedente ya adquirido, y para eso se utilizó a
TRAFIGURA, ello en todo caso explica la venta de gasoil a
PETROECUADOR, pero no puede explicar la compra de crudo por
TRAFIGURA a PETROECUADOR, que era la contrapartida del negocio.
También media error jurídico en la sentencia recurrida, cuando
entiende que el artículo 3º literal m) de la ley de creación de A.N.C.A.P., en la
redacción dada por el artículo 178 de la Ley 15.903, habilita a A.N.C.A.P. a
incursionar en una actividad de trading como la ensayada con TRAFIGURA.
En efecto, A.N.C.A.P. está habilitado para cualquier actividad
de comercialización, y por supuesto que en dicho marco A.N.C.A.P. podía
celebrar el contrato que firmó con PETROECUADOR para el intercambio de
petróleo crudo por gasoil refinado; lo que no puede hacer, y no lo habilita el
artículo 3 literal m) de la ley de creación es introducir unilateralmente a una
empresa privada en ese intercambio, sin llamado a licitación, pues se está
seleccionando y privilegiando a una empresa privada. Y aún si se entendiera que
el artículo 3 literal m) de la ley de creación de A.N.C.A.P., en la redacción dada
por el artículo 178 de la Ley 15.903, es una norma habilitante para la operación
gratuitamente concedida a TRAFIGURA, debe tenerse presente que el último
inciso de esa disposición dice: "Los contratos que se proyecten requerirán la
autorización del Poder Ejecutivo"; y no consta que A.N.C.A.P. hubiera obtenido
tal autorización.
El propio Tribunal reconoce que "no se llamó a precios a otras
empresas que podrían estar interesadas en la negociación", y que el accionar del
Directorio "podrá reputarse de poco transparente... e incluso de descuidado
respecto a las normas generales del buen administrador público". La Fiscalía
entiende que la conducta de un director de un ente público no puede ser "poco
transparente", pues no puede decirse que un funcionario público fue "poco"
respetuoso de las normas: o se es transparente o no se es, o se respetan las
normas o no se las respetan. Precisamente esa falta de transparencia y esa
infracción a las normas del T.O.C.A.F. que exigían el llamado a un
procedimiento competitivo, son las que se entienden configurativas del delito de
abuso de funciones, por tratarse de actos arbitrarios, contrarios formal y
sustancialmente a las normas jurídicas.
El art. 33 del T.O.C.A.F. no contiene ninguna excepción que
hubiera permitido al Directorio de A.N.C.A.P. seleccionar a TRAFIGURA sin
procedimiento competitivo: el artículo 33 literal C numeral 16 permite la
contratación directa únicamente para la adquisición en el exterior de petróleo
crudo y derivados; pero en el caso que nos ocupa, A.N.C.A.P. no está
adquiriendo ni vendiendo petróleo o derivados a TRAFIGURA, sino que la
posiciona en un contrato en el que PETROECUADOR proveería de crudo a
A.N.C.A.P. y ésta a su vez, vendería gasoil refinado a PETROECUADOR. Se
trata de operaciones de compra y venta, de manera que bajo ningún concepto
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puede invocarse la aplicación del artículo 33 numeral 16 del TOCAF, que
únicamente habla de "adquisición".
En realidad A.N.C.AP. no compra crudo ni vende gasoil, sino
que lucra con una intermediación, le concedió a TRAFIGURA una posición
comercial más que ventajosa, ofreciéndole su participación en un negocio
multimillonario, sin que dicha empresa extranjera haya debido enfrentar
procedimiento competitivo alguno, ni en Uruguay, ni tampoco en Ecuador. Y
adicionalmente, operando sin contrato, entre enero y agosto de 2010.
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deuda, en caso de que habiéndose obtenido la acquiescencia de PDVSA, “tras
eso ANCAP decide por sí sola no llevar adelante la operación”.
No cabe hablar de error del tribunal, pues no existe desarrollo
sobre los motivos de agravio de la Fiscalía, sino de falta de motivación de la
sentencia. Más allá de que el litigio entre A.N.C.A.P. y EXOR se encuentra aún
en trámite en segunda instancia civil, lo cierto es que el Directorio de
A.N.C.A.P. de diciembre de 2014 pactó un Acuerdo y una Transacción sin
hallarse en absoluto obligado a ello, y menos aún a pactar una multa millonaria -
que es la que precisamente se encuentra en discusión- en caso de que no se
efectivizara la cancelación a través de EXOR.
Si bien es cierto, como expresa el Tribunal que el Directorio
actuó asesorado por los servicios jurídicos del ente, lo que debe quedar claro es
que un asesoramiento jurídico puede ilustrar sobre la viabilidad jurídico formal
de un acuerdo o transacción, pero la responsabilidad acerca del contenido de los
mismos recae indudablemente en los firmantes de tales instrumentos, por lo cual
en modo alguno queda enervada la responsabilidad de los Directores. La
gerencia jurídica puede no objetar formalmente un contrato, pero no se
pronuncia sobre el tenor de las obligaciones que se asumen, o el monto de la
multa pactada, pues ello es resorte exclusivo de los firmantes.
En suma, la Fiscalía considera que el Directorio de
A.N.C.A.P. del 2014 reintrodujo a EXOR en una operación de cancelación de
deuda, sin licitación y pactando multas millonarias -sin certeza de obtener los
fondos necesarios y sin certeza de poder respetar la exclusividad que se
garantizaba- y expusieron al ente a una eventual condena millonaria en dólares,
sin que hubiera existido ninguna necesidad para haber firmado el Acuerdo y
menos aún en los términos en que se firmó. Todo ello implica una actuación
irregular, arbitraria, carente de fundamento, violatoria de los deberes
funcionales, contraria a las normas que delimitan el ámbito funcional, con
perjuicio para la imagen de la Administración y con potencial y concreto
perjuicio económico para el ente.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
- Cuestiones preliminares
a) Hechos
Los hechos que se consideran semiplenamente probados, son
los siguientes:
“En lo relativo a la relación fáctica, emerge semiplenamente al cabo de la
valoración individual y conjunta de la prueba incluida detalladamente en el N.
2 a,b,y c (fs. 4012 a 4013) en regimen de sana crítica, que entre los años 2007 y
2009 como consecuencia de un déficit pluvial en nuestro país, ANCAP debió
importar gasoil y fueloil para el funcionamiento de la planta termoeléctrica de
UTE, por lo que luego del correspondiente llamado de precios se adjudicó la
compra a TRAFIGURA.
En el año 2009 se regularizó la generación hidroeléctrica, por lo que parte del
gasoil adquirido no sería utilizado y no había lugar para su depósito. A su vez
la rescisión del contrato con el proveedor acarrearía el pago de multas por
incumplimiento.
En tales circunstancias, ANCAP recibió la visita de representantes de la
petrolera estatal ecuatoriana PETROECUADOR, interesados en intensificar las
relaciones entre ambas empresas, en el marco del convenio de alianza
estratégica, celebrado el 13 de noviembre de 2006.
Fue entonces que ANCAP le plantea a PETROECUADOR, a través de sus
representantes que tiene el excedente de gasoil comprado a TRAFIGURA,
llegándose al acuerdo por el que ANCAP entregaría gasoil y
PETROECUADOR suministraría crudo.
Finalizada esta operación (cuando se terminó el excedente de gasoil que tenía
ANCAP), las tres partes resolvieron continuar con el vínculo por el cual
ANCAP seguía comprando productos refinados a TRAFIGURA, al tiempo que
le compraba crudo a PETROECUADOR, percibiendo por ello un porcentaje
que era abonado por TRAFIGURA.
Inicialmente las partes siguieron actuando en el marco del acuerdo inicial,
incursionando por la naturaleza de su actividad en el negocio tripartito en la
modalidad del “trading”.
Posteriormente, el 26 de enero de 2010, ANCAP y PETROECUADOR
suscribieron un “Convenio de Intercambio de Hidrocarburos” por el cual la
petrolera ecuatoriana se obligaba a proveer crudo a ANCAP y el ente uruguayo
como contraprestación productos refinados, por el lapso de un año renovable
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(anexo documentos II, parte B, fs. 73 a 79). Al respecto se firmaron sendos
documentos, haciéndolo por ANCAP el presidente del Director G R B.
El 26 de agosto de 2010 ANCAP y TRAFIGURA firmaron lo que se llamó el
“contrato espejo”, por el que se documentaba el “Acuerdo de Intercambio de
Hidrocarburos”.
Por el mismo ANCAP se obligaba a proveer a TRAFIGURA el crudo que
recibiera de PETROECUADOR durante la vigencia del convenio, como
contraprestación de la entrega de crudo de la empresa ecuatoriana.
Por esta participación de ANCAP en el contrato, TRAFIGURA abonaría una
comisión por cada cargamento recibido o entregado por su gestión logística un
“fee” equivalente a 0,10 dólares por barril, el que a partir del quinto mes se
incrementó a 0,15 dólares por barril.
El contrato se ejecutó por las partes hasta fines del año 2011, cuando el
director C D C planteó al Directorio de ANCAP, sus dudas respecto a dicha
negociación, así como cuestionamientos a la empresa TRAFIGURA por
presuntos actos de corrupción en otros países (fs. 2300 a 2312).
Como consecuencia, por Resolución Nº 1760/12/2011 del 29 de diciembre de
2011, el Directorio encomendó a la Gerencia de Negocios Compartidos
(Servicios Jurídicos) y a la Gerencia de Negocios Energéticos, dar inicio a los
trámites para la denuncia de los contratos firmados con PETROECUADOR y
TRAFIGURA.
Ello no obstante, los contratos finalizaron por vencimiento del plazo, con la
conformidad de todos los intervinientes según las respectivas actas, lo que le
reportó a ANCAP por concepto de “trading” una ganancia aproximada a los
U$S 6.000.000 en dos años.”.
Y bien, a juicio del suscrito, cabe puntualizar tres situaciones a
analizar: la legitimidad de la operación de trading (intermediación), la
contratación de TRAFIGURA efectuada el 26/8/10, y el período durante el cual
se continuó negociando con TRAFIGURA sin contrato.
2) Contratación de TRAFIGURA
El art. 33 del TOCAF dispone:
“Las contrataciones se realizarán mediante licitación pública
u otro procedimiento competitivo expresamente previsto, de acuerdo a lo que
mejor se adecue a su objetivo, a los principios generales de la contratación
administrativa y de acuerdo a lo previsto en la normativa vigente.
No obstante podrá contratarse
…………..
C) Directamente o por el procedimiento que el ordenador determine por
razones de buena administración, en los siguientes casos de excepción:
..........................
16) La adquisición en el exterior de gas natural, petróleo crudo y sus
derivados, aceites básicos, aditivos para lubricantes y sus respectivos fletes.”.
Y bien, este proveyente considera que la norma citada permite
contratar directamente o por el procedimiento que el ordenador determine sin
necesidad de licitación pública u otro procedimiento competitivo, cuando se
trate de la adquisición en el exterior de petróleo crudo y sus derivados, que es la
esencia del vinculo entablado entre A.N.C.A.P., PETROECUADOR y
TRAFIGURA.
Otro tema a dilucidar es la conveniencia para el ente, de haber
efectuado un llamado a precios o algún otro procedimiento, pero tal extremo no
corresponde dirimirlo en esta órbita, y podrá eventualmente ser objeto de
responsabilidad de otra naturaleza.
Es fundamental consignar asimismo, que los Directores al
momento de tomar las decisiones pertinentes a estos negocios, contaron con el
asesoramiento jurídico correspondiente.
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desplegada por RS, GR, JG y JJA, no encuadra en la figura descripta en la figura
penal descripta.
En efecto, no se aprecia el abuso de poder materializado en
actos arbitrarios, puesto que los actos consistentes en la emisión del voto en el
seno del Directorio, fueron dictados en el marco de las competencias
constitucional y legalmente conferidas, no surgiendo por otra parte, que hayan
sido realizados con un fin distinto a aquel para el cual les fue conferido el poder.
No se advierte donde finca el dolo, es decir, la voluntad
consciente de cometer un acto arbitrario, y conciencia de que esto implica un
abuso del cargo, porque huelga decir que pretender indagar responsabilidad
penal sin dolo, resulta ser una responsabilidad objetiva, intolerable en derecho
penal liberal.
En este sentido, debe tenerse presente asimismo, que aquí se
esta evaluando la responsabilidad de varios directores del ente, que en el
momento de emitir su voto para conformar la voluntad del directorio, fueron
asesorados por los servicios jurídicos de A.N.C.A.P., en cuanto a la legitimidad
de la operativa reseñada así como de la contratación efectuada.
Huelga decir que los Directores tienen la posibilidad de realizar
cuestionamientos a los informes, plantear dudas, pero no escapa a este
dictaminante, que es de estrategia de cualquier empresa, seguir los que sus
asesores opinen.
Por otra parte, no se comparte que la posible obtención de un
mayor beneficio en el caso de que se hubiera llamado a licitación y otra empresa
hubiera reportado mayores ganancias, constituya un baremo relevante para tildar
un acto arbitrario penalmente reprochable.
Tampoco surge semiplenamente colmada la referencia subjetiva
del tipo, es decir, el perjuicio de la Administración o en su caso de los
particulares.
Y si bien la figura que pretende imputar el recurrente, es una
figura de peligro, como señala la Juez de primera instancia, un dato no menor a
considerar es que A.N.C.A.P. por esta operación, no desembolsó dinero y
obtuvo una ganancia de U$S 6.000.000 (seis millones de dólares americanos).
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que la actuación de
los directores del ente indagados, eventualmente pueda ser pasible de generar
responsabilidad, de orden administrativa, civil y/o política, lo que obviamente
escapa a la órbita penal que nos convoca.
- Hechos
“ANCAP decide iniciar gestiones para la cancelación
anticipada de la deuda con PDVSA por la adquisición de crudo. En tales
circunstancias, por sugerencia de PDVSA, se contacta con S R la empresa
EXOR, la que ofrece sus servicios para elaborar una “ingeniería financiera”
que sirviera a las dos partes y a ella también. Se llega a un acuerdo con EXOR
la que elabora un proyecto, mediante la instrumentación de un fideicomiso
administrado por dicha firma y un banco fiduciario (Societé Génerale), por el
que ANCAP ahorraría aproximadamente U$S 200.000.000.
En marzo de 2012 ANCAP firma un acuerdo de cancelación de deuda con
PDVSA, pero en agosto del mismo año, PDVSA resuelve unilateralmente
desplazar a EXOR del contrato y sirviéndose de la misma “ingeniería
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financiera” propuesta por EXOR, la sustituye por Bandes y luego por el Banco
del Tesoro Venezolano, ejecutándose el acuerdo en diciembre de 2012. Por esta
situación, EXOR resuelve iniciar acciones legales por daños y perjuicios contra
ANCAP.
En diciembre de 2014, ANCAP y EXOR celebran simultáneamente una
“transacción sujeta a condición” y un “acuerdo de servicios”, por éste EXOR
obtiene la exclusividad para intervenir en una segunda operación de
cancelación de deuda con PDVSA, la que ascendía aproximadamente a U$S
453.000.000, pactándose multas por un 1.75% en caso de incumplimiento de
ANCAP y cláusulas de rescisión unilateral.
ANCAP no cumple con este segundo convenio, lo que habilita a EXOR a iniciar
acciones judiciales, que promovió en 2014.
Finalmente en 2015, las partes hicieron una nueva transacción, que fue
observada por el Tribunal de Cuentas y que también fue incumplida por
ANCAP, por lo que se lleva adelante un juicio por incumplimiento por parte de
EXOR.”
Ahora bien, el recurrente se agravia en primer término, porque
afirma que la sentencia recurrida no contiene prácticamente fundamentación, en
este tema.
No se comparte tal afirmación, por cuanto luego de consignar el
cuadro fáctico, y efectuando una valoración jurídica del mismo, el Tribunal
concluye que los indagados R, C y C, "debieron implicarse para enfrentar y
resolver una situación consumada, habiendo actuado asesorados por la juridica
de ANCAP”.
Por otra parte la Sala llega a esa conclusión luego de indicar
que el imputado S R había actuado en forma arbitraria y abusiva, adecuándose
por tanto su conducta, a lo previsto en el art. 162 C.P., y los indagados se
encontraron entonces con una situación ya consumada puesto que S "por sí,
prescindiendo de todo asesoramiento, en particular de la jurídica de A.N.C.A.P.,
acordó con EXOR y PDVSA la ingeniería financiera para cancelar las deudas".
Y agrega que los contratos que firmaron los directores
posteriores, tranzando sucesivamente los pagos que se debían a EXOR por
incumplimientos también sucesivos, no pueden imputarse como arbitrarios ni en
abuso de funciones, mas allá de que estén siendo discutidos en Sede Civil”.
En segundo término, el recurrente señala que lo que aparece
como ilícito es haber pactado nuevamente exclusividad con EXOR para la
segunda operación de cancelación de deuda, sin saber fehacientemente si el
Ejecutivo acordaría los fondos, como efectivamente sucedió, que la cancelación
no se efectivizó a través de EXOR y pactando una multa millonaria.
En este sentido, si bien no surge como hecho probado que
ANCAP se haya “asegurado” que obtendría los fondos, tampoco puede
afirmarse que esta posibilidad no fue prevista.
En efecto, y si bien es de rigor señalar que no procede
interpretar los acuerdos firmados, considerando que los mismos están siendo
sometidos a juicio en la órbita civil, a los solos efectos de resolver la viabilidad
del agravio, como recoge la magistrada de primera instancia y surge de la
documentación agregada, en los cuestionados acuerdos firmados, esta
posibilidad fue considerada y estipulada expresamente como causal resolutoria
de los acuerdos.
En este sentido el Acuerdo de Servicios estipula la siguiente
clausula resolutoria: “Las partes pactan que será condición resolutoria de este
Acuerdo de Servicios, el hecho de que en el plazo de doce meses a contar desde
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su suscripción, A.N.C.A.P. no obtenga o cuente con los fondos necesarios para
cumplir sus obligaciones para satisfacer los pagos de esta operación. En caso de
verificarse la condición, esto es, si A.N.C.A.P. no cuenta u obtuviera los fondos
suficientes para volcar a la operación en el plazo establecido, este contrato se
resolverá, teniéndose por no escrito, volviendo las partes a su situación
originaria previa a la firma del presente, sin responsabilidad para ninguna de
ellas.” (fs. 446 vto. Anexo Doc. IV), y en el Acuerdo de Transacción se
estableció que “Esta transacción está sujeta a la cláusula resolutoria dispuestas
en cláusula 14ª del señalado Acuerdo, en tanto el hecho que en el plazo de doce
meses a contar desde su suscripción ANCAP no hubiera obtenido los fondos
necesarios para cumplir sus obligaciones para satisfacer los pagos de esa
operación, hará resolver el Acuerdo de Servicios, y por ende resolverá esta
Transacción, retomándose el proceso ” (fs. 492 Anexo Doc. IV).
Y bien, en el ámbito penal que nos ocupa, y ante la redacción
de estas clausulas, era esperable que los directores indagados al momento de
emitir su voto, albergaran la certeza de que ante la eventualidad de que no se
obtuvieran los fondos necesarios para cumplir las obligaciones asumidas,
operaría la resolución del Acuerdo de Servicios y de la Transacción, sin
responsabilidad para ninguna de las partes, y quedando habilitada la prosecución
del juicio civil suspendido.
Asimismo, cabe señalar que para la aprobación de estos
acuerdos los directores indagados fueron asesorados en forma previa, por los
servicios jurídicos del ente.
En virtud de lo expuesto, a juicio del suscrito no se dan los
elementos requeridos para configurar la figura delictiva prevista en el art. 162
C.P., puesto que no se aprecia el abuso de poder materializado en actos
arbitrarios, considerando que los actos fueron dictados en el ámbito de las
competencias constitucional y legalmente conferidas, no surgiendo por otra
parte, que hayan sido realizados con un fin distinto a aquel para el cual les fue
conferido el poder, ni en forma dolosa.
Entonces, se comparte con la Sala, que la conducta de G R, J
G y J M C, se justifica porque debieron implicarse para enfrentar y resolver una
situación ya consumada, habiendo actuado asesorados por los Servicios
Jurídicos de ANCAP.
Y asimismo se concluye en este caso, que las acciones llevadas
adelante por los Directores indagados, podrán ser eventualmente pasibles de
generar responsabilidad civil, administrativa y/o política, cuestión ajena al
ámbito penal que nos compete.
CONCLUSION
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