1.5 Articulo 5.

- Causales de Improcedencia
Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado

El objeto del presente inciso es circunscribir los procesos constitucionales de protección de los
derechos fundamentales a los estrictamente constitucionales, a aquellos que se enlazan
directamente con la dignidad de la persona humana, fin supremo de la sociedad y del Estado.

Este inciso tiene su complemento en el que sigue, el inciso 2, que consagra la naturaleza
excepcional o residual de los procesos constitucionales, distintos de los procesos comunes
cualquiera que sea su índole.

En otras palabras, son improcedentes los procesos constitucionales cuya demanda está
referida a aspectos secundarios o accesorios del derecho constitucional que no son parte de su
contenido esencial. No se puede invocar por la vía de estos procesos derechos legales que de
un modo lejano o indirecto tienen respaldo en la Constitución. Por ejemplo, la protección de la
posesión que es un derecho legal aun cuando puede ser considerado un atributo de la
propiedad. Tampoco el usufructo, la prenda, la servidumbre. O discutir el cumplimiento de un
contrato en sede del amparo aduciendo el derecho constitucional a la libertad de contratación;
la libertad de trabajo para pedir protección de actividades que se desarrolla en las veredas que
son de uso público o la libertad de circulación para obligar a la autoridad municipal a conceder
el acceso a líneas de transporte público sin contar con los requisitos de ley.

Es decir, no se debe extender la protección de los procesos constitucionales a situaciones que

guardan relación con un derecho constitucional o se derivan de él pero que no constituyen un
problema de constitucionalidad directa, sino que tienen su origen y fundamento en una norma
de jerarquía legal.

Los derechos protegidos por el hábeas corpus son los que se hallan detallados en el artículo
25; los que protege el amparo en el 37; los del hábeas data en el 61 y el proceso de
cumplimiento en el artículo 66. De ahí la importancia de tener en claro la naturaleza jurídica, el
núcleo esencial que conforma cada derecho constitucional.

Los alcances de este inciso son de mayor aplicación en relación con la procedencia del amparo.
La presente norma tiene su complemento en el artículo 38 del Código: “No procede el amparo
en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido
a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”

2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del

derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas
corpus

El inciso 2 del artículo 5 consagra la naturaleza excepcional de los procesos constitucionales de

protección de los derechos fundamentales. Que los procesos constitucionales de amparo,
hábeas data y proceso de cumplimiento son improcedentes si existen “otras vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado”.
El principio es muy simple. Los procesos constitucionales solo actúan ante la ausencia de otros
mecanismos procedimentales eficaces para la tutela del derecho. La expresión “si existen otras
vías procedimentales específicas”, hace mención no solo a las judiciales sino también a las
administrativas que sean aptas para resolver idónea y eficazmente li protección del derecho.
La mayoría de las veces, por no decir siempre existen vías procedimentales eficaces. La
excepcionalidad de los procesos constitucionales se presenta invariablemente por razones de
tiempo. Es la demora en el trámite lo que convierte a las otras vías en idóneas y eficaces,
habilitando de este modo la procedencia de los procesos constitucionales ante la inminencia
de la irreparabilidad.

Ello no es óbice para el análisis que el juez de la Constitución tendrá que hacer caso por caso,
para determinar si existe otro procedimiento adecuado. La propia naturaleza de los derechos
que se protegen, exige de los procesos constitucionales un trámite propio y especial, distinto
de las particularidades de los ordinarios o comunes, puesto que su objetivo principal, único y
último es la protección inmediata de la persona.

Antes de la aprobación del Código, la jurisprudencia hizo de los procesos constitucionales,

particularmente del amparo, una vía alternativa y no residual. El accionante podía escoger una
vez agotada la vía previa, si protegía su derecho en el proceso ordinario 0 a través del
constitucional.

Pero no era ese en principio la intención de sus autores. El inciso 3 del artículo sexto de la Ley
Nº 23506 declaraba la improcedencia de las acciones de garantía “cuando el agraviado opta
por recurrir a la vía judicial ordinaria”. El propósito era impedir la interposición simultánea, lo
que se conoce como vía paralela, del proceso constitucional y el ordinario. Borea, uno de los
redactores de la Ley Nº 23506, comentaba a propósito de este inciso: “Esto es natural que sea
así. La garantía es el último recurso jurídico contra la arbitrariedad. No es una acción
alternativa posible de ser sustentada a la par que cualquier juicio ordinario. Por lo tanto, no es
natural que se piense que se puede iniciar una acción paralela de la acción de amparo.

La jurisprudencia entendió que el verbo “optar” dejaba a libre elección del agraviado
interponer el proceso constitucional u otro proceso para la tutela de su derecho. Pero esta
interpretación de los procesos constitucionales como alternativos y no excepcionales trajo una
serie de anomalías que pusieron en cuestionamiento las bondades de los procesos
constitucionales, especialmente del amparo: a) en primer lugar que la naturaleza y
racionalidad de los procesos constitucionales quedaba librada a la discrecionalidad del
demandante; b) esa interpretación facilitó el uso a veces desproporcionado de los procesos
constitucionales para la discusión de Problemas que no guardaban una relación con un
derecho constitucional directamente protegido sino de aspectos secundarios o de alcance
legal.

Siendo que si existe una vía ordinaria eficaz capaz de culminan los derechos constitucionales
vulnerados, se debe optar por esta alternativa, dejando vigente el carácter residual de los
procesos constitucionales. Pero, en el caso que la vía judicial que siempre existe no resulte
idónea, no sea la adecuada o devenga en ineficaz por razones de tiempo, el proceso
constitucional se halla expedito.
La regla no rige para el habeas corpus, porque dada la naturaleza propia de los derechos que
protege, el Código asume una presunción juris et de jure: que no hay otra vía más idónea que
el hábeas corpus para proteger la libertad y sus derechos conexos.

3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso Judicial para pedir tutela respecto
de su derecho constitucional

Nos encontramos frente a lo que se denomina en el lenguaje jurídico “vías paralelas”. Como ya
se sabe de antemano que la naturaleza de todo proceso constitucional atiende a la categoría
de última ratio, de último recurso contra la arbitrariedad, estos no pueden interponerse si ya
se ha hecho uso de una vía procesal ordinaria para exigir protección de un derecho. Invocar a
posteriori y en paralelo, al unísono, lo que ya estoy pretendiendo en la justicia común, acarrea
inevitablemente la improcedencia del proceso constitucional interpuesto.

La vía paralela no debe ser confundida con la previa. Esta última se verifica cuando el
agraviado, antes de recurrir al Poder Judicial, interpone reclamo formal ante la autoridad,
funcionario o persona que ha lesionado su derecho constitucional. El reclamo se ejercita con
las garantías del debido proceso. La vía paralela, en cambio, implica la interposición en el
Poder Judicial, de dos acciones, una constitucional y una ordinaria, destinadas ambas al mismo
tiempo a la protección del derecho fundamental lesionado.

La vía paralela tiene su fundamento en el carácter residual de los procesos constitucionales

consagrado en el inciso 2 del artículo 5. Es decir, si el agraviado ha optado por la vía ordinaria
es porque entiende que existe una vía igualmente satisfactoria para la protección de su
derecho fundamental. Asimismo, el uso de la vía paralela es causal de improcedencia porque
no se puede permitir la coincidencia en el tiempo de dos procesos con identidad de sujetos y
de pretensiones, pues es contrario al principio de economía procesal que exige la reparación
del derecho con la menor cantidad de tiempo y esfuerzo. Otro argumento es que si se optara
por la vía paralela el demandado no se encontraría en pie de igualdad frente al agraviado,
quien podría utilizar todos los procesos a su favor para hacer valer el derecho que invoca.

En el caso Gilberto Cueva Martín contra el Estado, el Tribunal de Garantías Constitucionales

aclaró: “Hay vía previa exigible (...) cuando el accionante de amparo no ha agotado la vía
administrativa disponible para su reclamación constitucional o cuando el afectado en sus
derechos constitucionales por una persona jurídica privada, una asociación, por ejemplo, de la
que es miembro, ejercita la acción de amparo sin recurrir previamente a los órganos
superiores correspondientes según su estatuto. Hay en cambio vías paralelas cuando el actor
tiene a su disposición dos o más acciones judiciales para hacer cesar la amenaza o reparar el
agravio inferido a su derecho constitucional. Si en este último supuesto ejercita alguna de las
otras acciones judiciales, la de Amparo deviene improcedente, porque, como expresa el inciso
tercero del artículo sexto [de la Ley Nº 23506 ya derogada], ha optado por la vía judicial
ordinaria”.
4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el
proceso de hábeas corpus

Como en el inciso 3) del artículo 6 de la Ley Nº 23506, los procesos constitucionales son
improcedentes sino se han agotado las vías previas. Es decir, cuando el agraviado, sin que haya
terminado de reclamar mediante procedimiento administrativo legalmente previsto, el cese
del acto lesivo de su derecho fundamental, empieza a exigir su reparación 'en el Poder Judicial
por medio de un proceso constitucional.

En verdad la regla del agotamiento de las vías previas solo es exigible frente al proceso de
amparo. En la derogada legislación, los procesos de hábeas data y de cumplimiento estaban
sujetos también a cientos requisitos previos de procedibilidad que la ley de aplicación --Ley Nº
26301 denominaba equivocadamente como vía previa.

Acertadamente el Código distingue entre la vía previa como el reclamo formalmente

interpuesto mediante un recurso administrativo legalmente previsto, del llamado requisito de
procedibilidad exigible en el caso del hábeas data y el proceso de cumplimiento. Este último
también es previo solo que no supone un procedimiento administrativo formal, sino más bien
una simple petición o reclamo de hecho ante al autor del acto lesivo. pero imprescindible para
dar trámite al proceso de hábeas data o de cumplimiento.

En consecuencia, es necesario que el análisis del presente artículo se lleve a cabo en tres fases:
1) ¿por qué es que no hay vía previa en el hábeas corpus?; 2) ¿por qué es necesario su
agotamiento en el amparo y en qué casos no lo es?; y 3) ¿en qué consisten los requisitos de
procedibilidad exigibles en los procesos de hábeas data y de cumplimiento?

En el hábeas corpus no es necesario el agotamiento de la vía previa debido a la naturaleza del

acto lesivo. En la doctrina los agravios a los derechos constitucionales se clasifican de distintas
maneras: en función del tiempo de su realización, por la forma de afectación, en razón de su
reparabilidad, por la subsistencia de 1a lesión, de acuerdo con el grado de su manifestación y,
por último, teniéndose en consideración si se trata de agravios consentidos o no.

- Por su realización en el tiempo, los actos lesivos se clasifican en pasados,

presentes, futuros y de tracto sucesivo. Los pasados son aquellos, parafraseando a
Genaro Góngora, los que se han realizado total e íntegramente y conseguido todos
sus efectos. La garantía constitucional solo podrá incoarse si el acto lesivo & su vez
tiene la condición de reparable (Vid. infra el inciso 5 del artículo 5). Los presentes
son aquellos que al momento de interponerse la acción vienen produciendo todas
sus consecuencias ilícitas. Los futuros son aquellos que no se han realizado
totalmente. Para su procedencia tienen que ser reales e inminentes.

No procede la protección constitucional frente a actos de futuridad remota o

probables. Los de tracto sucesivo constituyen. como su propio nombre lo indica,
agravios de efecto continuado en el tiempo. Han sido en el pasado, lo son en el
presente y lo seguirán siendo en el futuro.

- Por la forma de su afectación, pueden ser actos positivos o negativos. Los primeros
implican siempre un hacer o una amenaza de hacer. Los negativos lesionan el
derecho por omisión de una conducta que el autor del agravio está en la obligación
de ejecutar.
 - Por su reparabilidad, nos hallamos con actos reparables o no reparables. Cuando
el acto lesivo es reparable, existe la posibilidad que el proceso constitucional
reponga las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del
derecho constitucional. Los irreparables son aquellos que no pueden devolver al
agraviado el goce de sus derechos constitucionales y es imposible que el proceso
restablezca las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación.

- Por la subsistencia de la lesión, se trata de actos vigentes o no vigentes. El acto

vigente es aquel que en el momento de la interposición de la demanda sigue
produciendo daños en el derecho constitucional. El no vigente es el que, al
momento de incoar la acción de garantía constitucional para dar trámite al
respectivo proceso, ha cesado y ya no produce daños en el derecho fundamental.

- Por el grado de su manifestación, los actos se clasifican en manifiestos y no

manifiestos. Los manifiestos, como ya se expresó, son absolutamente
incontestables en su arbitrariedad, no tienen fundamento jurídico alguno. Los no
manifiestos, en cambio, ameritan probanza y contradictorio, ya sea porque el
propio acto no es objetivamente perceptible, sino que es el resultado de una
elucubración subjetiva que solo tiene lugar en la imaginación del accionante, o
porque el derecho que se reclama se diluye en la incertidumbre jurídica que hace
necesario un proceso ordinario, de naturaleza declarativa y no de ejecución.

- Por su consentimiento, la doctrina los encuadra como actos consentidos y no

consentidos. Los consentidos que se subdividen en tácitos y expresos, pueden
significar de acuerdo con la naturaleza de cada proceso la declaratoria de su
improcedencia o no. En el amparo contra resoluciones judiciales, por ejemplo&
este se declarará improcedente si el agraviado, como dispone el artículo 4 del
Código, deja consentir la resolución que dice afectarlo. Si no interpone el amparo
en el plazo de ley (artículo 44); se entiende que ha habido un consentimiento
tácito, pues notificado de la resolución judicial la acepta, aun a sabiendas de que
afecta su derecho. El consentimiento expreso es aquel que manifiesta la
aceptación del acto lesivo por medio de hechos objetivos e indubitables.

En el hábeas corpus no es necesario el agotamiento de vía previa porque los actos lesivos de
los derechos que protege son de tracto sucesivo. En consecuencia, siempre están vigentes, aun
cuando puedan tratarse de actos negativos o positivos, y si no se actúa de inmediato, sin
agotamiento de vía previa, el acto que siempre afecta derechos irrenunciables, como la vida, la
integridad personal, la salud, entre otros, puede convertirse en irreparable, pese a que
siempre se tratará de actos lesivos objetivamente incontestables, manifiestamente arbitrarios
que el derecho no puede presumir como actos consentidos, ni tácitos ni expresos.

El Código consagra apertis verbis la necesidad de agotar la vía previa cuando se trata del
proceso de amparo (artículo 46). La naturaleza residual, excepcional y supletoria de los
procesos constitucionales así lo exige, con mayor razón cuando se trata de los derechos que
“ protege el amparo: igualdad y no discriminación, seguridad 90€ 1 ejercicio público de
cualquier confesión religiosa, de información» opinión y expresión, a la libre contratación, a la
creación artística, intelectual y científica, inviolabilidad y secreto de los documentos privados y
de las comunicaciones, de reunión, del honor intimidad personal, voz, imagen y rectificación
de información inexactas o agraviantes, de asociación, al trabajo, de negociación, sindicación
colectiva y huelga; propiedad y herencia, de petición ante la autoridad competente, de
participación individual y colectiva en la vida política del país, a la nacionalidad, de tutela
procesal efectiva, a la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de
educación y participar en el proceso educativo de sus hijos, de impartir educación dentro de
los principios constitucionales; a la seguridad social, a la remuneración y pensión; la libertad de
cátedra. de acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 35 de la
Constitución, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, a la salud
y a los demás que la Constitución reconoce.

En la mayoría de los casos el agravio a estos derechos es de naturaleza reparable. Tienen

siempre como autor a un funcionario o autoridad que se halla sujeto a un procedimiento
administrativo ante el cual el agraviado puede exigir el restablecimiento de su derecho antes
de tramitar el sendero jurisdiccional. En otras palabras, si el acto lesivo puede ser reparado a
través del procedimiento administrativo «Si se trata de las autoridades o funcionarios o del
procedimiento corporativo --cuando se trata de personas jurídicas de derecho privado el
agraviado debe agotarlos, porque el inciso 2 de este artículo bajo comentario consagra el
principio de residualidad (“no proceden los procesos constitucionales cuando existan vías
procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del hábeas corpus”).

Cabe decir, que si los recursos administrativos satisfacen el derecho, entonces está cerrada la
vía del proceso constitucional, al mismo tiempo que constituyen una oportunidad que se
otorga a la administración pública de enmendar la violación de la ley y la Constitución, en
tanto que se obtiene economía y practicidad en la actuación del Poder Judicial, que solo
conocerá de los procesos de amparo cuando Se ha agotado la vía previa sin que el derecho
haya obtenido reparo, Salvo lo contemplado en el artículo 46 que establece los supuestos de
excepción: “No será exigible el agotamiento de las vías previas Si: 1) Una resolución, que no
sea la última en la vía administrativa, --------------

La presentación de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía

administrativa que pudiera existir.

5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho

constitucional o se ha convertido en irreparable

El inciso 1 del artículo 6 de la Ley Nº 23506 disponía en términos similares a improcedencia de

una acción de garantía frente al cese de la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional. Pero el Código trae una innovación. La improcedencia solo puede ser previa a la
interposición del proceso por el principio establecido en el artículo 1 de que el juez declarará
fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, aun cuando la agresión o amenaza
devenga en irreparable.

Lo que sucede es que, en el presente Código, a diferencia de lo que acontecía en la legislación

derogada y con toda una corriente jurisprudencial unánime, las sentencias en materia
constitucional no tienen naturaleza restitutoria. La nueva normativa solo distingue entre
procesos declarativos, de condena y cautelares. Los declarativos tienen como finalidad
establecer un derecho que hasta ese momento era incierto, no reconocido por el orden
jurídico. Los de condena, en cambio, suponen por parte del accionante la seguridad de la
existencia de su derecho, pero que a pesar de ello la autoridad o el particular no lo reconoce o
lo lesiona, haciéndose necesario la intervención del juez, quien por intermedio de la sentencia
ordenará lo que sea necesario para que los derechos manifiestamente ciertos, como son los
constitucionales, sean ejercidos, tutelados, reparados o indemnizados. Los cautelares, sirven
para que el juez adopte medidas anticipadas, con el propósito de garantizar en el futuro el
cumplimiento del fallo definitivo.

Declarada fundada la acción, aun en la hipótesis de la imposibilidad de restablecer el derecho,

el juez actuará de conformidad con lo establecido en el artículo 34 cuando se trata del hábeas
corpus; en el artículo 55, si se trata del amparo; en el 66 si es un hábeas data y en el artículo 72
Cuando se resuelve un proceso de cumplimiento.

En consecuencia, no se admite el inicio de un proceso constitucional cuando la violación ya no

existe más, cuando el acto lesivo ha de ser tal. Los procesos constitucionales no tienen como
propósito discutir una situación que culminó antes de su iniciación. Por el contrario, lo que se
busca es ventilar hechos ciertos concretos reales, pero sobre todo vigentes. Ya se expresó que
el acto lesivo debe ser actual.

6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya

litispendencia

La norma prohíbe interponer lo que comúnmente ha recibido en la doctrina el nombre de

“amparo contra amparo”. No caben, pues, en consecuencia, la impugnación de procesos
constitucionales contra una resolución firme emanada de otro proceso constitucional, ya que
la lesión al derecho fundamental debe ser tan manifiesto en su ilegalidad, arbitrariedad e
ilegitimidad, que no requiere de ningún tipo de probanza. La causal de improcedencia que aquí
se consagra, tiene como objeto impedir que el proceso constitucional se convierta en otra
instancia para discutir el restablecimiento de un derecho o su denegación porque el acto lesivo
no fue tal, pues puede ser que la autoridad haya actuado en el ejercicio regular de sus
competencias que lo habilitan a restringir razonablemente el derecho.

La norma en mención, sin embargo, no debe interpretarse de modo literal y en compartimento

estanco. En el Expediente Nº 4853-2004-AA/ TC y jurisprudencia complementaria, el intérprete
supremo de la Constitución ha señalado que el denominado “amparo contra amparo” si
procede en los siguientes casos:

a) Solo procede cuando la vulneración constitucional resulte evidente o manifiesta. Tratándose

incluso de contra amparos en materia de reposición laboral dicha procedencia supone el
cumplimiento previo o efectivo de la sentencia emitida en el primer proceso de amparo;

b) Su habilitación solo opera por una sola y única oportunidad, siempre que las partes
procesales del primer y segundo amparo sean las mismas;

c) Resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales desestimatorias como contra las
estimatorias, sin perjuicio del recurso de agravio especial habilitado específicamente contra
sentencias estimatorias recaídas en procesos constitucionales relacionados con el delito de
Tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, en los que se haya producido vulneración del
orden constitucional y en particular del artículo 8 de la Constitución.

d) Su habilitación se condiciona a la vulneración de uno o más derechos constitucionales,

independientemente de la naturaleza de los mismos.

e) Procede en defensa de la doctrina jurisprudencial vinculante establecida por el Tribunal

Constitucional.
f) Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso constitucional
cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados.

g) Resulta pertinente como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes

establecidos por el Tribunal Constitucional.

h) No procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional.

i) Procede incluso cuando el proceso se torna inconstitucional en cualquiera de sus otras fases
0 etapas, como la de impugnación de sentencia;

Í) O la de ejecución de sentencia.

Domingo García Belaunde sostiene la procedencia del amparo contra amparo, si es que nos
encontramos ante las siguientes situaciones:

a) Se trate de amparos que versaron sobre materia controvertible, esto es, que debieron haber
sido dilucidados en la vía adecuada.

b) Se trata de amparos que se iniciaron sin agotar la Vía previa correspondiente (…)

c) Se trata de amparos que no tienen ningún soporte procesal ni procedimental, esto es, no se
constituyen sobre un proceso ni sobre un procedimiento que les sirva de base, sino que se
arman con el solo dicho de las partes y con alguna documentación, pero nada más Con lo cual
el resultado resulta frágil.

La litispendencia, de por sí, significa que el derecho que se pretende restablecer está siendo
reclamado en otro proceso constitucional bajo los siguientes tres requisitos: a) identidad de las
partes; b) identidad del petitorio y 0) identidad en el interés para obrar.

La diferencia entre la vía paralela y la litispendencia. Se da que en la vía paralela se pretende

en un proceso ordinario, de modo previo, lo mismo que en un subsiguiente proceso
constitucional. En la litispendencia, por el contrario, se trata de dos procesos constitucionales
iguales. En este supuesto se declara la improcedencia del segundo.

Para que el proceso constitucional proceda, no debe haber ni vía paralela ni litispendencia al
momento de interponer la demanda.

7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en

materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones
hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado

El artículo 154 de la Constitución establece las atribuciones del Consejo Nacional de la

Magistratura:

1. Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales
de todos los niveles.

2. Ratificarlos cada siete años;

3. Aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a

solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, a los jueces y fiscales de
todas las instancias.
En relación con este tercer punto, el artículo 154 de la Constitución dispone que la resolución
final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.

El Consejo Nacional de la Magistratura interpretó en un modo que todas sus decisiones,

absolutamente todas, son irrevisables en sede judicial. Basta el simple requisito del concurso
público de méritos, cuando se trata del nombramiento de jueces y fiscales; sin motivación, en
el caso de las ratificaciones y con decisión motivada y previa audiencia del interesado cuando
se trata de sanción.

El Tribunal Constitucional frente a una serie de amparos que el Poder Judicial denegaba por
medio de interpretaciones extremadamente literales, que no son de recibo en sede de
interpretación constitucional, el intérprete supremo de la Constitución, siguiendo la línea del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha tenido oportunidad de señalar en el caso
Diodoro Gonzales Ríos, Expediente Nº 2409-2002-AA/T C, que en los procesos constitucionales
de la libertad se encuentra implícito el derecho de acceder a un tribunal de justicia
competente contra todo tipo de actos que violen sus derechos fundamentales, según lo
enuncia la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8.

El Tribunal ha sostenido que “el Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier órgano
del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en
ningún momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por
consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no
contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona
contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de
una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos
fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide
deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201 y
202 de nuestro texto fundamental. En dicho contexto, si este Tribunal estima que una
situación como la descrita viene aconteciendo, puede, como lo hace ahora ingresar a evaluar
el tema de fondo sin que, como contrapartida, pueda ale-Rama ningún tipo de zona
invulnerable a la defensa de la constitucionalidad o la protección de los derechos humanos”.

Es decir, afirma el Tribunal, “(...) no se puede aceptar, como una derivación del artículo 142 de
la Constitución, el argumento de que este órgano constitucional no pueda ser objeto de
control jurisdiccional, pue; ello supondría tener que considerarlo como un ente autárquico y
carente de control jurídico en el ejercicio de sus atribuciones”.

Se trata en suma del derecho a la tutela procesal efectiva en cualquier esfera del orden
jurídico. Sin embargo, en el caso Almenara Bryson, Expediente Nº 194 l -2002-AA/T C, el propio
Tribunal definió en el fundamento 22, no obstante, de modo discutible, que “la no ratificación
no implica una sanción” en la medida que se trata de un simple voto de confianza en tomo al
ejercicio de la función confiada por siete años.

No compartimos este criterio, por cuanto creemos que aun tratándose de una cuestión de
confianza la no ratificación del magistrado debe ser motivada. No solo para que el separado
conozca cuáles han sido los deméritos que tuvo, sino para que, en el marco de la labor
pedagógica de todo órgano con relevancia constitucional, la ciudadanía y los demás
magistrados tengan en cuenta los parámetros que enmarcan la conducta moral y funcional de
un magistrado. Y además porque en nuestra opinión, también en los procesos de ratificación,
por más que se trate de un voto de confianza, se debe garantizar el debido proceso aunque
sea en su núcleo más mínimo: la motivación que no se consigue, como lo sostiene el Tribunal
Constitucional, con la revisión del expediente de no ratificación, que está a disposición de los
separados, sino porque tiene que haber una correspondencia proporcional y razonable entre
la motivación de no ratificación y lo que se halla en el expediente. Solo así puede cumplirse
con los principios constitucionales de publicidad, razonabilidad, proporcionalidad. De otro
modo, la autonomía e independencia del Po» der Judicial, en general, y de cada juez, en
particular estaría a merced del Consejo Nacional de la Magistratura cada siete años, sin
posibilidad de control jurisdiccional.

Este criterio, sin embargo, ha sido modificado mediante la STC Nº 3361-2004-AA/TC, en virtud
de la cual se estableció que siempre debe haber una debida motivación en las resoluciones
que decidan sobre la ratificación de los jueces y fiscales.

El Código señala con mayor criterio que si son revisables en sede judicial las resoluciones
definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura. en materia de ratificación y destitución de
jueces y fiscales. si es que no han sido motivadas o se han llevado a cabo sin la audiencia del
interesado. Pero no deben entenderse estos dos requisitos como meras formalidades. El
Código hace referencia al debido proceso, tanto formal como sustantivo. Es esta una
interpretación que nos parece la correcta de este inciso y que debe hacerse extensiva por lo
demás a los procesos de evaluación y nombramiento de jueces y fiscales, cuando no han sido
llevados en concurso público de méritos y en igualdad de condiciones.

8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales,

de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad.

Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno.

La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que
conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva

El inciso 8 del artículo 5 ha sido modificado mediante Ley Nº 28642. En su versión original el
Código permitía la procedencia de los procesos constitucionales contra las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones de naturaleza jurisdiccional, si es que estas violaban la tutela
procesal efectiva.

La reforma legislativa tiene como propósito impedir el control constitucional de las

resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que son violatorias del debido proceso. La
intencionalidad se refuerza en el segundo párrafo cuando se advierte que “no surten efecto
legal alguno las resoluciones en contrario de cualquier autoridad”. Pero la pretensión del
legislador es ilusoria porque se basa en una lectura parcializada de la Constitución.

No hay ni puede existir en el ordenamiento instancias u organismos que estén exentos de

control o que hayan sido diseñados por el constituyente con poderes omnímodos,
invulnerables al derecho de toda persona de recurrir al Poder Judicial a fin de reclamar tutela
por la violación de sus derechos fundamentales. Esta potestad también alcanza a los derechos
políticos consagrados en el inciso 17 del artículo 2 de la Constitución, así como en el artículo
31. Lo contrario significaría despojar a los derechos fundamentales de toda garantía
jurisdiccional de protección) lo que a todas luces no es posible suscribir.

Como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional, si bien es cien to que el Jurado Nacional
de Elecciones “es el máximo órgano de administración de justicia electoral del país, no lo es
menos que, como cualquier otro poder público, se encuentra obligado a respetar los derechos
fundamentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva (artículo 139 de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese, será
nulo y punible todo acto que prohíba () limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos, de
conformidad con el artículo 31, in fine, de la Carta Fundamental” [Exp. Nº 5854-2005-PA/ TC,
caso Pedro Andrés Lizana Puelles].

El hecho de que la propia reforma establezca que las resoluciones de cualquier autoridad no
surten efecto legal alguno, abre la puerta para una interpretación conforme a la Constitución
del inciso bajo comentario. En efecto, las decisiones de un juez que se pronuncia sobre un
derecho fundamental no tiene efectos legales, sino constitucionales y, por ende, sus fallos
están por encima de la ley. No se trata de una superposición de funciones como
interesadamente se ha argumentado, sino de delimitar con precisión las competencias que la
Constitución le ha conferido a cada uno de los órganos constitucionales. El Jurado Nacional de
Elecciones debe impartir justicia con respeto de la tutela procesal efectiva. El Poder Judicial y
el Tribunal Constitucional, de ser el caso, repondrán el derecho conculcado, si el órgano
llamado a pronunciarse en materia electoral 10 hace con desprecio del debido proceso, que no
solo es un principio, sino también un derecho consagrado en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.

9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos

constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel
o relevancia constitucional. gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vias
procedimentales correspondientes

Cuando se trata de conflictos entre entidades de derecho público, los procesos adscritos a la
jurisdicción constitucional de la libertad -el hábeas corpus, amparo, hábeas data y el proceso
de cumplimiento no pueden proceder porque las entidades de derecho público no son
personas sino órganos del Estado que han sido dotados por la Constitución y la ley de
competencias y atribuciones. No titularizan derechos.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sido claro al señalar en el Expediente Nº 1123-

2000-AA/TC, que “(…) la titularidad de los derechos constitucionales no corresponde a los
diversos órganos de la administración pública con competencia para resolver la petición, sino
concretamente, a los individuos o personas morales que son sometidos a aquel”. Mucho antes,
en el año 1995, en el Expediente Nº 0208-1995AA/TC, también expresó a propósito de un
amparo interpuesto por el Ministerio del Interior, que este carecía de legitimidad para hacerlo,
“por cuanto la entidad a la que representa el demandante, esto es, el Ministerio del Interior;
carece de derechos constitucionales a título subjetivo, y, por ende, no puede reclamar por
presunta vulneración o amenaza de Vulneración de los mismos”.

El camino procesal adecuado para resolver los conflictos entre las entidades de derecho
público, es el proceso competencial establecido en el inciso 3 del artículo 202 de la
Constitución y desarrollado por el Título IX del presente Código.

El presente inciso tiene su antecedente en el inciso 4 del artículo 6 de la ley de hábeas corpus y
amparo, el mismo que fuera introducido vía de modificación por la Ley Nº 250. Pero la
redacción del Código es superior. La derogada Ley Nº 23506 establecía en este punto que no
procedían las acciones de garantía “de las dependencias administrativas, incluyendo las
empresas públicas, contra los poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución
por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones". Tal como estaba redactado,
Se podía entender a contrario sensu que si procedían si el ejercicio de las funciones no había
sido regular.

Pero no es así. El Código instituye la improcedencia de los procesos constitucionales de hábeas

corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento, cuando son interpuestos para dirimir los
probables conflictos de atribuciones 0 competencias que se pudiesen presentar por los
poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial); los órganos de relevancia constitucional
(Ministerio Público, Contraloría de la República, etc.), gobiernos regionales y locales.

Sin embargo, esta afirmación tiene que matizarse. El Tribunal Constitucional ha señalado que
el proceso de amparo es procedente entre las entidades del Estado cuando una de ellas no ha
podido hacer uso del derecho a la defensa, que es de aplicación para todos los sujetos de
derecho y en todos los procesos habidos y por haber. Así lo ha afirmado en el Expediente Nº
1150-2004-AA/T C, caso Banco de la Nación: “Inicialmente, es pertinente examinar si el
Tribunal Constitucional es competente para analizar un proceso que contraponga los intereses
de dos entidades de derecho público… La demanda en el presente caso ha sido presentada por
el Banco de la Nación y dirigida básicamente contra el Seguro Social de Salud, EsSalud, ex lPSS.
Según el artículo 6 inciso 4 de la Ley Nº 23506, aplicable al caso concreto, no proceden las
acciones de garantía 'de las dependencias administrativas, incluyendo las empresas públicas,
contra los poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución, por los actos
efectuados en el ejercicio regular de sus funciones. A contrario sensu, se observa que sí
proceden los procesos constitucionales entre tales entidades en caso de que la actividad de la
demandada no haya sido efectuada en el ejercicio regular de sus funciones, tal como se critica
a EsSalud. Es más, ya en anterior oportunidad [STC Exp. Nº 918-98-AC/TC), el Tribunal
Constitucional se consideró competente para revisar un proceso iniciado por el Fondo
Metropolitano de inversiones - Invermet, y dirigido contra la Municipalidad Distrital de Lince
Uno de los derechos constitucionales que fuman parte del debido de proceso es el derecho de
defensa, reconocido en el inciso l4) del artículo 139 de la Constitución. El Tribunal ha declarado
que: “El debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas
de orden público que deban aplicarse a todos los casos y procedimientos existentes en el
Derecho” (STC Exp. Nº O7l-2002-AA/TC), y que: “Por virtud de él se garantiza que las personas,
en la determinación de sus derechos y obligaciones cualquiera [que] sea su naturaleza (civil,
mercantil, penal, laboral etc.), no queden en estado de indefensión' (STC Exp. Nº 1230-2002-
AA/TC). Dicho derecho garantiza, entre otras cosas, que las personas que intervienen en un
proceso tengan la posibilidad de poder presentar las pruebas necesarias para acreditar los
hechos que sirven de base a su pretensión”.

10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas
corpus

El plazo para interponer las demandas de amparo y hábeas data prescribe a los 60 días hábiles
de producida la afectación, siempre que el afectado haya tenido conocimiento del acto lesivo y
se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. De lo contrario, el plazo empieza
a correr desde que se remueve el impedimento. El proceso de cumplimiento es improcedente
cuando la demanda se interpone luego del plazo de sesenta días contados desde la fecha de
recepción de la notificación notarial (documento de fecha cierta) exigido como requisito de
procedibilidad.

La demanda de hábeas corpus es imprescriptible. Por los derechos personalísimos que

defiende y por lo ya expresado en los comentarios al inciso del presente artículo que vale la
pena reproducir: los actos lesivos de los derechos que protege son de tracto sucesivo. En
consecuencia, siempre están vigentes, aun cuando puedan tratarse de actos negativos o
positivos, y si no se actúa de inmediato, sin agotamiento de la Vía previa, el acto que siempre
afecta derechos irrenunciables, como Vida, la integridad personal, la salud, entre otros, puede
convertirse irreparable, pese a que siempre se tratará de actos lesivos objetivamente
incontestables, manifestaciones arbitrarias al derecho no puede presumir como actos
consentidos, ni tácitos ni expresos.