El Estado de Derecho Constitucional, garante de Alimentos en un caso

de desamparo por el desistimiento de la guarda judicial con fines de

adopción

Por

Julio Luis Gómez

Sumario: I. La especie y su resolución. Fundamentos de la

misma. II. Una sentencia para el Estado de Derecho
Constitucional. III. Conclusión.

La especie y su resolución. Fundamentos de la misma.

Los integrantes de un matrimonio fueron designados

guardadores judiciales preadoptivos de dos niños, de tres y siete
años, respectivamente.

Teniendo éstos ocho y doce años, cada uno, los

mencionados cónyuges desistieron de la referida guarda judicial
preadoptiva.

La Jueza interviniente tuvo presente el aludido

desistimiento desafectando a los guardadores de sus deberes de
cuidado y convivencia.
 Por lo demás, determinó una cuota alimentaria a satisfacer
a los niños consistente en un porcentaje de la remuneración de
la ex guardadora así como en la continuidad de la Obra Social
del Poder Judicial de la Nación a favor de aquéllos.

Los cónyuges ex guardadores apelaron sosteniendo que la

decisión de la Jueza carecía de fundamento normativo ya que, al
no existir una relación jurídica, no se puede exigir una obligación
alimentaria.

La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y

Comercial de San Martín, por el Voto del Vocal Lami, al que adhirió
el Vocal Sirvén, confirmó la resolución apelada en cuanto fijó cuota
alimentaria a abonar por la ex guardadora modificándola al
establecer un límite temporal a la vigencia de tal cuota disponiendo
su cese a los cinco años o al otorgamiento de la guarda de los
niños a otra persona, lo que ocurra primero. Asimismo mantuvo la
cobertura de una Obra Social similar en sus prestaciones a la
indicada por la resolución “a qua” si no fuera posible reincorporar a
los niños en tal entidad, precisando que el costo destinado a la
misma debería estar comprendido dentro del porcentaje propio de
la cuota alimentaria que ratificaba.

Para resolver de dicho modo, la mencionada Sala recordó

que en los procesos judiciales en los cuales se trate de niños prima
su “interés superior”, de jerarquía constitucional, al que, con cita de
Grosman, caracterizó como capaz de generar “reglas” para “llenar
los vacíos de la ley”. Y, luego de calificar a dicho interés como “el
eje” desde el cual “se encuentra obligado el Juez a mirar” en casos
como el que analizaba se abocó al examen de las circunstancias de
la causa con el fin de atender a las que denominó “vivencias
particulares” que hayan afectado “la dignidad e integralidad
personal de los niños”.

En tal sentido advirtió que “(e)n el lapso que los niños vivieron
con el matrimonio, los chicos tenían conocimiento ( desde los 3 a
los 8 años uno y desde los 7 a los 12 años el otro aproximadamente
) que habían dejado el hogar de niños en donde vivían, en la
provincia de Corrientes, para formar una familia, compuesta por una
mamá y un papá, que luego de un año de convivencia querían
adoptarlos. Los chicos fueron desarraigados del hogar de niños en
donde vivían ( en la Provincia de Corrientes ), para ser acogidos en
el hogar de los pretensos adoptantes en otra Provincia ( Buenos
Aires ), en donde habían preparado una habitación adecuada a su
llegada y sus necesidades. También presentaron a los niños como
“hijos” ante la familia y círculo social dándole frente a terceros un
analógico trato a la posesión de estado – artículo 584 Código Civil y
Comercial -. Esta situación en que se encontraban los niños, que
formaba su nueva identidad, perduró en el tiempo, haciéndolos
sentir parte de una familia, con una madre y un padre de quienes
recibían el trato de “hijos” y a quienes reconocían como “padres””.

Cumplido este relevamiento, el Tribunal concluyó en que “(si)

bien es complejo definir el término “vínculo”, los niños han pasado
un tiempo considerable en el seno de esta familia” y que “es muy
difícil que pueda desconocerse la existencia de un vínculo sano,
recíproco o estable, de identidad a esta familia, ya que durante
cinco años, sus “padres” cubrieron sus necesidades afectivas y
materiales”.

Así las cosas la Sala sentenciante observó que el Código Civil y

Comercial “prevé la obligación alimentaria del cónyuge o
conviviente respecto de los hijos del otro, con carácter subsidiario,
el que cesa si se disuelve el vínculo conyugal o se produce la
ruptura de la convivencia” y que dicha disposición contempla la
fijación de “una cuota asistencial” “si el cambio de situación puede
ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o
conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del
otro”, cuota de “carácter transitorio”, cuya “duración debe definir el
juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las
necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia”.
 Entendió, entonces, el Tribunal que “(l)a gravedad del caso traído
a estudio, en el cual los dos niños han sufrido la pérdida inicial de
su madre de sangre y luego la pérdida de sus padres guardadores
con fines de adopción tras casi cinco años de convivencia en
familia, es motivo suficiente para considerar que han creado un
vínculo familiar inclusive más cercano que el que contempla el
nuevo Código Civil en el artículo 676, ya que los adoptantes le han
dado trato de hijos propios a los alimentados”.

Consecuentemente, procedió a la ya referida confirmación del

pronunciamiento “a quo”, bien que con la mutación del mismo en
cuanto limitó, como también se lo dijera, la duración de la obligación
alimentaria al estimar que “sería arbitrario” no hacerlo, señalando,
en el punto, que el mencionado artículo 676 del Código Civil y
Comercial así lo dispone1.

II

Una sentencia para el Estado de Derecho Constitucional.

Si el Tribunal del caso hubiera atendido, exclusivamente, a la

circunstancia, puesta de manifiesto por doctrina que comentara su
pronunciamiento, bien que compartiéndolo, de que, en puridad, la
especie no se encontraba prevista por el legislador 2, habría
procedido a la no confirmación de la cuota alimentaria determinada
por la Jueza “a quo”.
1
El fallo in extenso puede consultarse en La Ley 2016 – A, páginas 327 a 340

2
Basset, Úrsula C., “Cese intempestivo de la guarda preadoptiva: ¿ responsabilidad civil o alimentos ?”, en
La Ley 2016 – A, páginas 327 a 340.
 Dicha decisión hubiera sido propia del denominado Estado de
Derecho Legal ya que, como lo ha recordado Vigo, en el mismo “si
aparecía un caso no contemplado debía concluirse en la no
juridicidad del mismo … y, por ende, correspondía su rechazo del
mundo de los juristas”3.

Conciente, sin embargo, de la vigencia, en la hora en que

fallaba, del Estado de Derecho Constitucional tuvo a la vista que,
como también Vigo lo señala, los juristas advierten en aquél “la
posibilidad de determinar nuevas e inéditas respuestas desde el
derecho potencial o concentrado en principios, valores o derechos
humanos” “tratando el derecho como si careciera de lagunas” 4.

Fue, por eso, que refirió al “interés superior del niño”, a cuya
jerarquía constitucional aludió, y al que, con la ya mencionada cita
de Grosman, caracterizó como apto para “llenar los vacíos de la
ley” “con fuerza de una gestación normativa”.

Y desde tal punto de vista examinó, minuciosamente, los hechos

traídos a su conocimiento, minuciosidad que le permitiría,
precisamente, y conforme la ya dicha vigencia del Estado de
Derecho Constitucional se lo exigía, generar, para el caso, la
decisión justa.

Es que, si como asimismo Vigo ha señalado, “en el Estado de

Derecho Legal el derecho era lo contenido en la ley”, motivo por el
cual “los hechos que resultarían de carácter jurídico” eran solo
indicados por aquélla5, lo cual, reiteramos, en el caso que tratamos
debió concluir en la no fijación de cuota alimentaria alguna, en el
Estado de Derecho Constitucional “(l)os hechos de interés y
responsabilidad para los juristas no sólo son establecidos por el
3
Vigo, Rodolfo Luis, “Interpretación (Argumentación) Jurídica en el Estado de Derecho Constitucional”,
Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, Capítulo II, punto 1. 6.

4
Vigo, Rodolfo Luis, “Interpretación (Argumentación) Jurídica en el Estado de Derecho Constitucional”,
Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, Capítulo II, punto 1. 8. 1.

5
Vigo, Rodolfo Luis, “Interpretación (Argumentación) Jurídica en el Estado de Derecho Constitucional”,
Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, Capítulo VII, punto 1.
 legislador y estudiados por el científico, sino que competen al
abogado y al juez ir enriqueciendo y hasta corrigiendo
( especialmente vía excepciones ) aquellas definiciones” 6.

Así las cosas, tuvo en cuenta la historia de esos niños que, tras
un derrotero existencial, signado por el inicial desamparo, dada la
pérdida de su madre y el temprano desarraigo de una cultura para
ser insertados en otra, habían adquirido una “identidad”, ésta en
sentido dinámico7, al ser acogidos y guardados con destino
adoptivo por aquellos a los que vivenciaron como sus “padres”,
eran, nuevamente, y tras cinco años de tal vida, desamparados y
desarraigados por el desistimiento de aquellos a guardarlos y
adoptarlos.

Creó, entonces, para el caso, ratificando la de la Jueza de

Primera Instancia con la modificación dicha, la solución que hemos
reseñado.

Cumplió así con la disposición del artículo 43 del Estatuto del

Juez IberoAmericano a estar del cual los Magistrados de actuación
“…procurarán atender al trasfondo humano de dichos conflictos, y
atemperar con criterios de equidad las consecuencias personales,
familiares y sociales desfavorables”.

Y con tal fin indagó, en sentido profundo, en la normativa

infraconstitucional civil vigente al tiempo de su despacho para
concluir, como se lo señalara, que, por similares razones a las que
determinaron la incorporación en dicho corpus del artículo 676 del
Código Civil y Comercial referido al progenitor afín, bien podía, y
debía, decidir como lo hizo.

Incorporó así a su discurso, aunque sin nombrarlo

expresamente, el denominado “argumento analógico” al estimar
como concurrentes “la existencia de una norma que se toma como
6
Vigo, Rodolfo Luis, “Interpretación (Argumentación) Jurídica en el Estado de Derecho Constitucional”,
Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, Capítulo VII, punto 2.1.

7
Fernández Sessarego, Carlos, “Derecho a la identidad personal”, Astrea, Buenos Aires, 1992, passim.
 referencia” – en el caso la del citado artículo 676 del Código Civil y
Comercial – y “una laguna legal” – en la especie la imprevisión del
ordenamiento para la hipótesis de la causa en estudio - 8.

III

Conclusión

Un pronunciamiento, en suma, que asumió el “desafío”, la

expresión es de Basset al anotarlo 9, de sentenciar sin
fundamento en norma específica alguna, pero que constituye un
significativo hito en la construcción por el Poder Judicial, actor
también debido a ello10, de ese Estado de Derecho
Constitucional que hemos indicado, al sostener uno de sus
pilares esenciales, el del “interés superior del niño”, actuándolo
de tal modo de atender a la protección de su integralidad física y
moral, surgentes del principio de la dignidad personal,
rectamente interpretado, mitigando los efectos de su desamparo,
al menos en la dimensión que fuera objeto de su conocimiento,
la de la determinación, o no, de la cuota alimentaria dicha y
continuidad, o no, de Obra Social, en su favor.

Y decimos “al menos” ya que, en puridad, lo que ha de ser

evitado, por las autoridades competentes e intervinientes, y en la
medida de su debida participación en los mismos, es que casos
como el que tratamos sucedan en perjuicio de la integral
8
Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, “La argumentación en la justicia constitucional”, Pontifica Universidad
Javeriana, Bogotá, 2008, Capítulo 1, punto 2.1.

9
Basset, Úrsula C., “Cese intempestivo de la guarda preadoptiva: ¿ responsabilidad civil o alimentos ?”, en
La Ley 2016 – A, páginas 327 a 340.

10
Vigo, Rodolfo Luis, “Interpretación (Argumentación) Jurídica en el Estado de Derecho Constitucional”,
Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, Capítulo X, punto 1.
 promoción y respeto de ese “interés superior del niño” al que
están debidas ya que, como Álvarez lo advierte, ha de atenderse
a la necesidad de “reflexionar sobre las modalidades de
evaluación y selección de postulantes y sobre el marco general
de control de la guarda”11.

En tal sentido, la Corte InterAmericana de Derechos

Humanos ha sostenido que “en vista de la importancia de los
intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y
judiciales que conciernen a la protección de derechos humanos
de personas menores de edad, particularmente aquellos
procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la
custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera
infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad
excepcionales por parte de las autoridades” 12.

Se cumpliría así de mejor modo, y en sistémica articulación

de todos los responsables del mismo, con ese Estado de
Derecho Constitucional al que hemos hecho referencia y a cuya
plenitud debe tenderse y atenderse.

Publicado en “Família E Pessoa: Uma questao de principios” –

Academia Iberoamericana de Derecho de Familia y de las
Personas - ADFAS – YK Editora - Sao Paulo – 2018, página 471

11
Álvarez, Atilio, “Responsabilidad civil por frustración de guardas preadoptivas”, en ED, Tomo 266.

12
“Forneron e hija v. Argentina”, Sentencia del 27 de Abril de 2012 ( Fondo, Reparaciones y Costas ), párrafo
51.