CAICÓ/RN
2017
SÉRGIO DE OLIVEIRA LUCENA
CAICÓ/RN
2017
SÉRGIO DE OLIVEIRA LUCENA
BANCA EXAMINADORA
(Examinador – UFRN)
(Examinador – UFRN)
AGRADECIMENTOS
RESUMO
ABSTRACT
The present work treats of the civil responsability of the professional liberal doctor
towards the medical mistake and the guaranteed protection to the pacient-consumer to
the Code of Defense of the Consumer. In obedience to the proposed theme, it is made a
initial approach about the Code of Defense of the Consumer highlightning multiple
elements e guarantees to the consumer. In sequence, it is made a explanation of how the
doctor reach the diagnosis and the tecnical dificulty of the diagnosis tests in relation to
the sensibility and specificity, further the own limitation of human science. From then
on a concrete case in the justice that is analyzed in the light of the concepts discussed is
quoted. The work was developed through bibliographical research of content extracted
from books and articles published on virtual sites. At the end, it is concluded that in the
face of numerous limitations of science, not always the error in the diagnosis, even with
damage to the patient, is due to the negligence, recklessness or imperfection of the
doctor, and thus, there is no reason for indemnity.
1 INTRODUÇÃO
enquadra no conceito de serviço e porque é tutelado pelo CDC com o intuito de explicar
por que o médico profissional liberal é fornecedor, o paciente consumidor e a obrigação
do profissional um serviço.
Mais adiante, no tópico três, é abordada a responsabilidade civil no CDC, a
qual é via de regra objetiva, explicando-se a exceção quanto a responsabilidade civil dos
profissionais liberais, já que estes apenas serão responsabilizados mediante a existência
de culpa. Além disso, explica-se a aplicabilidade da responsabilidade civil mediante
culpa do médico profissional liberal, já que este no âmbito de suas atividades se obriga,
em regra, a prestar uma obrigação de meio, razão porque não poderá ser
responsabilizado por não alcançar o resultado desejado pelo paciente/consumidor.
Por sua vez, o tópico de número quatro faz-se um esboço explicativo sobre o
erro médico procurando esclarecer algumas limitações da ciência médica, condições da
natureza humana e complexidades técnicas que podem levar o médico profissional
liberal a um erro de diagnóstico, sem que haja a incidência de culpa deste profissional
para que possa ser entendido que o erro de diagnóstico não acarreta responsabilidade do
médico.
Por fim, no tópico de número cinco, é feita uma análise do caso concreto que
envolve um pedido de reparação por possíveis danos provenientes de um erro de
diagnóstico, no qual é reconhecido que não existe responsabilidade do médico em
virtude de erro de diagnóstico, pois a obrigação do médico é de meio e não de resultado
com a finalidade de exemplificar o que foi tratado ao longo dos tópicos anteriores.
2 RELAÇÃO DE CONSUMO
elemento objetivo, o qual recai a relação de consumo, sendo este um produto ou serviço;
já o terceiro pilar trata do fim a que se destina o objeto da relação jurídica de consumo,
o qual exige que o consumidor adquira o produto ou serviço como destinatário final.
Portanto, para que uma relação de consumo seja caraterizada e,
consequentemente, tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor é necessária a
presença destes três pilares básicos.
2.1 CONSUMIDOR
De acordo com o artigo 2°, caput, do CDC, “consumidor é toda pessoa física
ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. No que se
refere à pessoa física a lei não deixa margem à dúvida quanto ao seu enquadramento no
conceito de consumidor. Contudo, no que tange à pessoa jurídica, pode haver incerteza
se esta ocupa posição de vulnerabilidade em relação a um determinado fornecedor e,
consequentemente, se estaria abrangida pelo manto de proteção do CDC.
O conceito de consumidor definido então pelo CDC possui caráter
eminentemente econômico, isto é, considera aquela pessoa, física ou jurídica, que
adquire produtos ou contrata serviços com o intuito de atender uma necessidade pessoal,
não para inserir esse produto ou serviço em uma cadeia de produção (GRINOVER et
al., 2007, p. 28).
O conceito de consumidor definido pelo CDC está de acordo com a Teoria
Finalista, segundo a qual consumidor é aquela pessoa que retira o produto ou serviço do
mercado como destinatário final, isto é, o elemento caracterizador é a destinação final.
Contudo, no Brasil o que tem prevalecido é a ideia de que o consumidor é o destinatário
final fático e econômico. Seria fático porque retira o produto ou serviço da cadeia de
consumo, sendo o último a adquiri-lo e sem transmiti-lo a mais ninguém; econômico,
porque utiliza o produto ou serviço para consumo próprio e não o emprega em uma
cadeia de consumo para lucro, repasse ou transmissão onerosa (TARTUCE, 2012, p.
68). Deste modo, os finalistas só consideram consumidor aquela pessoa, física ou
jurídica, que adquire o produto para necessidades primárias.
Conforme a concepção dos maximalistas, para que a pessoa física ou jurídica
seja enquadrada no conceito de consumidor, basta que adquira o produto ou serviço, não
importando a destinação final fática ou econômica que será dada ao produto ou serviço.
Para pontuar as diferenças entre as duas teorias, (BESSA; MOURA, 2014, p.
82) exemplifica que uma determinada loja que comercializa automóveis, ao adquirir um
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veículo com a finalidade de transportar os seus clientes, teria nesta aquisição a proteção
legal do CDC segundo os maximalistas. Com interpretação diversa, verificando que a
destinação deste veículo faz parte da atividade econômica da referida loja, os finalistas
entendem não ser uma relação consumerista, visto que o produto, no caso a aquisição do
veículo, não se destina às necessidades primárias da empresa. Porém, ainda para os
finalistas, essa mesma pessoa jurídica estaria completamente enquadrada no conceito de
consumidor quando adquirisse um produto ou serviço para suas necessidades primárias,
como, por exemplo, quando adquirisse água para os seus funcionários.
Como é possível observar, os finalistas consideram a destinação final do
produto adquirido pela pessoa física ou pela pessoa jurídica para enquadrá-las no
conceito de consumidor e, assim, garanti-lhes a proteção do CDC. Neste limiar, se o
produto adquirido é empregado na cadeia produtiva, a esta relação não é empregada os
mecanismos de defesa do CDC, mas se é empregada para satisfazer necessidades
primárias, aí sim, garante-se o emprego das normas do CDC.
Conforme informação extraída do Manual de Direito do Consumidor (2014, p.
83), no âmbito do Superior Tribunal de Justiça adotou-se o que Cláudia Lima Marques
chamou de interpretação finalista aprofundada. Neste caso, o STJ tem entendido que
para enquadrar a pessoa física prestadora de serviços ou a pessoa jurídica como
consumidora faz-se necessário considerar sua vulnerabilidade técnica em concreto.
Ainda no que diz respeito ao conceito de consumidor, o artigo 2º, parágrafo
único, do CDC faz menção expressa à figura da coletividade de pessoas. A hipótese
considera a proteção do consumidor em abstrato, tendo como âmbito de abrangência
situações nas quais não é necessário que o consumidor firme um contrato com o
fornecedor. Neste caso, “os interesses e os direitos dos consumidores podem ser
violados sem que, necessariamente, estes integrem relação de consumo como
destinatário final”.
Para exemplificar o que seria o dano acarretado a coletividade de
consumidores, basta imaginar o caso de uma propaganda enganosa na qual é dado, total
ou parcialmente, uma ideia falsa da realidade do produto ou serviço ao consumidor.
Neste caso, mesmo que não haja aquisição do produto ou serviço, há o dano à
coletividade de consumidores (DENSA, 2011, p. 15).
Neste caso, por mais que não tenha sido firmado um contrato de consumo,
existe uma relação de consumo configurada a partir do momento em que o fornecedor
lança a propaganda do seu produto ou serviço com a finalidade de atrair consumidores.
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2.2 FORNECEDOR
mesmo que não tenha contribuído com culpa para o dano. Sérgio Cavalieri Filho (2008,
p. 137) revela que “se o proveito tem o sentido de lucro, vantagem econômica, a
responsabilidade fundada no risco-proveito ficará restrita aos comerciantes e industriais,
não sendo aplicável aos casos em que a coisa causadora do dano não é fonte de ganho”.
A passagem supra revela que a atividade comercial do fornecedor lhe aufere
vantagens econômicas em demasia, por isso, deve ser responsável pelos danos causados
a terceiros em razão de sua atividade, além disso, sugere Sérgio Cavalieri Filho (2008,
p.143) que, não fosse a Teoria do Risco-Proveito, a vítima do dano teria a incumbência
do ônus probante sobre a obtenção do proveito do fornecedor, o que ensejaria um
complexo problema de provas.
Sobre a adoção da responsabilidade objetiva do fornecedor, Flávio Tartuce
(2011, p. 116) conclui que a opção por esse tipo de responsabilidade diante do
consumidor tem o condão de facilitar a “tutela dos direitos do consumidor, em prol da
reparação integral dos danos”.
De fato, a adoção da responsabilidade civil objetiva pelo CDC se mostra de
suma importância para garantir a isonomia no seio das relações consumeristas. Isto
porque, normalmente o consumidor demonstra grande vulnerabilidade em relação ao
fornecedor de produto, seja porque desconhece as especificações técnicas do produto,
seja porque o fornecedor não entrega todos os documentos necessários para
comprovação de peculiaridades relativas à relação.
Um exemplo da vulnerabilidade do consumidor é aquele que diz respeito a
inscrições indevidas em órgãos de proteção ao crédito. Muitas vezes, o consumidor é
vítima de restrições ao crédito sem nunca ter firmado qualquer relação com o
fornecedor que o inscreveu nos órgãos de restrição, o que pode se dá por diversos
motivos, seja por fraude, por falha no serviço, por falta de comunicação entre o banco
que recebe o pagamento e o fornecedor. Diante dessa situação, percebe-se a
imprescindibilidade da adoção da responsabilidade objetiva, pois o consumidor nestes
casos não possui a mínima condição de provar que a inscrição é indevida.
Com base nisso, Genival Veloso da França e Júlio Cézar Meirelles Gomes
(1998, p.243-256) citam brilhantemente que “muitos dos pacientes não estão morrendo
nas mãos dos médicos, mas nas filas dos hospitais, a caminho dos ambulatórios, nos
ambientes miseráveis onde moram e na iniquidade da vida que levam”. O que se infere
das palavras dos autores é que elas vêm a denunciar um problema que foge à
responsabilidade do médico como profissional liberal e passa à esfera estatal, a quem
compete garantir condições mínimas de existência à sociedade e, consequentemente, os
meios necessários para um atendimento digno na rede pública de saúde.
Genival Veloso da França e Júlio Cézar Meirelles Gomes (1998, p.243-256),
ainda concluem que, com o aumento das demandas judicias, não é de estranhar que
esteja ocorrendo aposentadoria médica precoce, exagero nos pedidos de exames
complementares e a recusa em procedimentos de maior risco, o que contribui
decisivamente para a consolidação de uma “medicina defensiva”. Há uma nítida
perturbação emocional do médico e posição defensiva, contribuindo para uma
diminuição na assistência aos pacientes de risco, expondo-o a uma série de efeitos
secundários e consequente agravamento de sua saúde e da sociedade como um todo.
A confirmação de um diagnóstico pelo médico diante da suspeita de alguma
doença ao paciente-consumidor que o procura, se inicia pela anamnese, que é a história
das queixas e sintomas relatados pelo paciente ou algum familiar. Por questões
múltiplas, é comum o prejuízo nestas informações oriundas do paciente, seja de forma
consciente ou não, bem como o olhar clínico de cada médico ter a variabilidade natural
do ser humano. Em seguida é realizado o exame físico, ato por demais complexo,
altamente variável, e que depende de uma ampla formação e experiência de cada
médico com suas particularidades e vantagens em cada exame de um sobre o outro.
É natural, após esses procedimentos, que os médicos solicitem exames
complementares para a confirmação da hipótese diagnóstica. No entanto, para tal, são
incontrolavelmente dependentes da sensibilidade, especificidade, valor preditivo, entre
outros fatores de cada um destes exames. Estes conceitos, abordados a seguir, darão
uma real dimensão da complexidade e tecnicidade a que está sujeito o médico na
confirmação de um diagnóstico, o que o leva inúmeras vezes a erros diagnósticos sem
que haja qualquer culpa1.
1
GUIMARÃES, M. Carolina S. Exames de Laboratório: Sensibilidade, Especificidade, Valor Preditivo
Positivo. Revista da Sociedade Brasileira de Medicina Tropical 18(2): 117-120, Abr-Jun, 1985.
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clínico também é teste) que se baseia para tomar sua conduta em tratar ou não tratar.
Assim, numa amostra de 150 clientes quanto ao diagnóstico de faringite através de
cultura, que é considerado um teste padrão ouro, 38 estavam doentes e 112 deram
resultado negativo. Nesta mesma amostra, ao exame clínico, 102 foram considerados
positivos e 48 como negativos. Só o exame clínico seria suficiente para se chegar ao
diagnóstico? A resposta para a indagação está na Tabela 1.
Tabela 2 – Cálculos
Sensibilidade = a / (a+c) = 8 / 38 = 0,21 (baixa)
Especificidade = d / (b+d) = 18 / 112 = 0,16 (baixa)
Valor Preditivo (+) = a / (a+b) = 8 / 102= 0,078 (baixo)
Valor Preditivo (-) = d / (c+d) = 18 / 48= 0,38 (baixo) 0,38 (baixo)
Fonte: Misodor.
Tabela 4 – Cálculos.
Sensibilidade = a / (a+c) = 6 / 40 = 0,15 (baixa)
Especificidade = d / (b+d) = 76 / 80 = 0,95 (alta)
Valor Preditivo (+) = a / (a+b) = 6 / 10 = 0,60 (médio)
Valor Preditivo (-) = d / (c+d) = 76 / 110 = 0,68 (média)
Fonte: Misodor.
Este exemplo deixa bem claro que embora o exame de PSA tenha baixa
sensibilidade, a sua especificidade é elevada, o que dá a segurança ao médico de que se
o PSA for negativo, é bastante confiável de que o cliente não apresenta câncer de
próstata. Mesmo assim, 5 dentre 100 pacientes terão o resultado falso-negativo.
6 CONCLUSÃO
A Lei ampara a pessoa que sofre um dano devido a um ato ilícito, e diante da
hipossuficiência do consumidor, o Código de Defesa do Consumidor estabelece a
responsabilidade objetiva como forma de garantir o direito de não ser lesado. A exceção
se faz aos profissionais liberais, dos quais se exige a comprovação da culpa para que
sejam responsabilizados pelo dano.
Conforme foi observado ao longo do trabalho, com o crescente número de
demandas judiciais que buscam reparação por possíveis danos oriundos de erro de
23
REFERÊNCIAS
BESSA, Leonardo Roscoe; MOURA, Walter José Faiad de. Manual de Direito do
Consumidor. 4. ed. Brasília: Ministério da Justiça, 2014.
FRANÇA, Genival Veloso da; e, GOMES, Júlio Cézar Meirelles. Erro Médico. In:
COSTA, Sérgio Ibiapina Ferreira; GARRAFA, Volnei; OSELKA, Gabriel (Coord.).
Iniciação à Bioética. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1998, p. 243-256.
25
NUNES, Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.