12/ 09/ 2006 1215lyeD.zip 1215doc.txt
Citar Lexis Nº 0029/000249 ó 0029/000268
Género:
Doctrina
Título:
El suministro de alimentos a la mujer embarazada
Autor:
Pettigiani, Eduardo J.
Fuente:
RDF 19981385
ALIMENTOS 01) Generalidades
DERECHO 03) Orden público
I
p.2
Desde los tiempos primitivos de la humanidad la maternidad permaneció rodeada de un
halo de misterio y veneración. El culto a la fecundidad fue común denominador en el
origen de los pueblos, que de esa forma rindieron su tributo al milagro de la vida,
permanentemente recreado a través de cada ciclo reproductivo.
El Derecho Romano no distinguió al concebido de su madre. Antes del parto el conceptus
era reputado "mulieris portio vel viscerum" (1) .
Para que un ser humano fuera considerado existente en este sistema, era necesario que
hubiese nacido y que estuviera por tanto separado del seno materno; que lo hiciera con
vida; que el período de gestación no fuera inferior a siete meses; y que el nacido tuviera
forma humana, es decir que no fuera un monstrum ni un prodigium (Código de
Justiniano, VI, 29,3, in fine). El nacido muerto no podía adquirir ni transmitir ningún
derecho.
No obstante, cuando ello favorecía al concebido, su condición jurídica al tiempo del
nacimiento era establecida con referencia al momento de la concepción, como por
ejemplo, para determinar su condición de hijo legítimo o la de libre o ciudadano en el
caso que la madre hubiese, entre ambos momentos, perdido la libertad o la ciudadanía.
En este sentido particular debe entenderse la máxima de los intérpretes conceptus pro iam
nato habetur (2) .
Pese al principio general enunciado, la consideración que se dispensaba al por nacer era
relevante. Así leemos en Paulo que "quien está en el útero es considerado como si ya
estuviera entre los humanos, todas las veces que se trata del provecho del feto mismo;
aun cuando de ningún modo puede beneficiar a otro antes que nazca" (Dig. 1,5,7) ("Qui
in utero est perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius
partus quaeritur: quamquam alii antequam nascatur nequaquam prosit"), texto que junto
con el contenido en el Digesto 50, 16, 231 originó el adagio "Infans conceptus pro nato
habetur quotiens de comodis eius agitur" (La persona por nacer se reputa nacida siempre
que se trate de su utilidad) y el similar "Nasciturus pro iam nato habetur, si de ius
p.3
commodo agitur" (La persona por nacer se considera ya como nacida, cuando se trata de
su ventaja).
Por otra parte, brindando adecuada empenta para sostener la personalidad del concebido,
un texto de Juliano rezaba que "Los que están en el útero son considerados en casi todo el
derecho civil como existentes" (Dig. 1, 5, 26) ("Qui in utero sunt, in toto pæme iure civili
intellegentur in rerum natura esse"), y otro preconizaba algo que importa sin duda el
avance más notable en el camino del reconocimiento de aquélla: "la desventura de la
madre no debe dañar al que está en el útero" (Marciano, Dig., 1, 5, 5,2) ("Non debet
calamitas matris nocere ei qui in ventre est"). También se orienta en este sentido el texto
de Terencio Clemente, Digesto 50, 16, 153: "Se ha de entender que existió al tiempo de la
muerte (del padre) quien fue dejado en el útero" ("Intellegendus est mortis tempore
fuisse, qui in utero relictus est").
II
Por estos antecedentes, no resulta extraño que Vélez Sarfield, en nuestro Código Civil,
inspirándose una vez más en Freitas (Esboço, art. 53), haya definido a las personas por
nacer como las que "no habiendo nacido están concebidas en el seno materno" (art. 63 ,
concordante con el art. 70 ), ya que como explica en la nota respectiva "las personas por
nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen
personas futuras no habría sujeto que representar" trayendo en apoyo de su posición las
normas del Código de Austria (art. 22), Luisiana (art. 29) y Prusia (1ra. parte, Tít. 1, art.
10). A continuación se pregunta: "si los que aún no han nacido no son personas, ¿por qué
las leyes penales castigan el aborto premeditado? ¿Por qué no se puede ejecutar una pena
en una mujer embarazada?" y trae algunas de aquellas citas que hemos revisado en el
Derecho Romano.
Contemporáneamente a la elaboración de Vélez podíamos leer en un texto clásico, el
Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche que "no han
faltado quienes han querido negar el alma al feto durante su existencia en el útero, no
concediéndosela sino al tiempo del nacimiento: los modernos por el contrario, tienen por
animado el feto desde que es concebido..." (3) .
p.4
III
Hoy, la afirmación del derecho a la vida como el más esencial de los derechos humanos,
y la ubicación precisa del inicio de ésta en el momento de la concepción han terminado
de delinear esta evolución en nuestro Derecho, suministrándonos una plataforma
consolidada para edificar a partir de ella la existencia de un doble derecho a percibir
alimentos en el supuesto de mediar embarazo: el que compete a la madre por sí, y el que
pertenece al ser en gestación para recibirlo a través de la madre o, eventualmente, por la
vía que los avances científicos le posibiliten, pero, en todo caso, a título propio.
En efecto, la Constitución Nacional reformada en 1994 acordó, a los tratados concluidos
con las demás naciones y con organizaciones internacionales, jerarquía superior a las
leyes, y en particular a algunos, como la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la Convención sobre los Derechos del
Niño y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer , rango constitucional, en las condiciones de su vigencia (art. 75 , inc.
22).
Asimismo, impuso legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, el pleno goce y ejercicio de los derechos que
ella misma reconoce y que consagran los acuerdos internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los niños y las mujeres, entre otros; y dictar
un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y
de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia (art. 75 , inc. 23).
Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño entendió por tal "todo ser
humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea
aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad" (art. 1 ), siendo una condición
establecida para su vigencia en el ámbito de nuestro país, la reserva formulada respecto al
art. 1º que "debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano
desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad". La propia
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Convención en su art. 6 , párrafo 1, reconoce "que todo niño tiene el derecho intrínseco
a la vida".
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica )
sostuvo que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente" (art. 4 , 1).
La conjunción de estas normas, que como apuntamos revisten rango constitucional,
implica que el derecho a la vida está reconocido explícitamente a toda persona desde el
momento de la concepción, a partir del cual comienza a transitar la etapa vital de la niñez
por lo que es desde entonces que se extiende su protección, la que implica la necesidad de
legislar y la obligación estatal de adoptar medidas de acción positiva a su respecto.
La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer establece como preocupación de los Estados parte "que en situaciones de pobreza
la mujer tiene un acceso mínimo a la alimentación, la salud, la enseñanza, la capacitación
y las oportunidades de empleo, así como la satisfacción de otras necesidades" y señala
que dichos Estados tienen presente "el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y
al desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido, la importancia social
de la maternidad y la función de los padres en la familia y en la educación de los hijos, y
conscientes de que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de
discriminación sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida
entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto" (Introducción).
Ya en su articulado, establece medidas concretas en protección de la maternidad (arts.
4 , 2; 5º b, y 11 , 2.a], b], c], y d]), reconoce la responsabilidad común de hombres y
mujeres en la educación y desarrollo de sus hijos (art. 5 b]) y tutela el acceso a servicios
de atención médica por la mujer, como en lo relativo al embarazo, parto y período
postparto, asegurándose una nutrición adecuada durante la gestación y la lactancia (arts.
12 , 1, y 2. y 14 , 2.b], c] y h]).
p.6
Cabe sin embargo resaltar por la importancia que ello adquiere en cuanto al tema en
tratamiento que nuestra Constitución ha consagrado la independencia de personalidad
del niño con relación a su madre a partir del momento de la concepción, al establecer la
imperatividad del dictado de un régimen de seguridad social especial e integral que lo
proteja desde el embarazo, es decir desde que su madre quede preñada, lo que sucede a
partir de aquel momento. Tal independencia es perceptible con nitidez en el texto
constitucional desde que se refiere separadamente a la protección del niño y de la madre.
Obviamente, si los considerara en algún momento de la gravidez como una sola persona,
este tratamiento dual carecería de razón de ser. Habría bastado con referirse a la
protección de la madre.
La situación de desamparo se presenta tanto cuando afecta a la propia madre, como
cuando es ella misma quien intenta desconocer sus deberes respecto del ser en gestación,
y en particular cuando esa madre o un tercero se proponen atentar contra esa vida actual,
o producirle cualquier menoscabo físico o psíquico, alterando gravemente el hábitat en
que el embrión humano se desarrolla (v.gr. agresiones mediante golpes, ingesta de
drogas, alcohol, tabaco, etc.).
Extendemos la protección al conceptus aun en caso de que su existencia provenga de la
fecundación asistida o extracorpórea, por cuanto así resulta del Pacto de San José de
Costa Rica que no establece distinción alguna al respecto, de la precisión que con mayor
rigor resulta de la reserva formulada a la Convención sobre los Derecho del Niño , y de
que al referirse el art. 75 , inc. 23 a éste desde el embarazo, abarca necesariamente la
concepción, que es su momento inicial, aunque se produzca fuera del seno materno. Sería
arbitrario y caprichoso retacear esa protección al ser generado en este último caso, por
cuanto ello implicaría una violación al principio del art. 16 de nuestra Constitución que
consagra la igualdad ante la ley, y porque si la imposición de una mayor tutela viene dada
por la situación de desamparo, no se puede concebir mayor indefensión que aquella en
que se encuentra un embrión desplazado fuera del seno materno
Resulta absurdo hacer depender la protección del estado de embarazo de la madre, por
cuanto de ser así bastaría simplemente con la muerte clínica de ésta para que toda
protección desapareciera, con lo cual tal situación conllevaría un cambio abrupto del
status iuris del nasciturus, que pasaría a convertirse en una cosa, susceptible de estar en el
comercio, ser abandonada y aun destruida.
p.7
IV
La corriente que, con profundo respeto por el derecho a la vida de todo ser humano,
protege a la persona por nacer, ha tenido una marcada inserción en el sistema jurídico de
nuestro país a partir del movimiento constitucional que con renovado vigor introdujo un
trascendental impulso a nuevos y antiguos derechos desde el momento de la recuperación
de la democracia en el año 1983.
Así, podemos ver consagrado el derecho a la vida desde la concepción hasta la muerte en
los textos supremos de las provincias de Buenos Aires (art. 12 ); Catamarca (art. 65 );
Córdoba (art. 19 ); Chubut (art 18 ); Chaco (art. 15 , 6º párr.); Salta (art. 10 ); San
Luis (art. 13 ); Santiago del Estero (art. 78 ); Tierra del Fuego (art. 14 ); y Tucumán
(art. 35 ) (texto este último que califica el derecho a la vida como derecho a una
existencia digna desde la concepción).
En el exterior, las constituciones de Guatemala (art. 3), Honduras (art. 67), Perú (art. 2,
inc. 1, 2ª parte) y Venezuela (art. 74) marcan la protección de la vida humana desde la
concepción la primera y última, y utilizan una fórmula particular las de Honduras y Perú,
disponiendo que "al que está por nacer se le considerará nacido para todo lo que le
favorezca".
No menos importante ha sido la tendencia tuitiva de los derechos emanados de la
maternidad, tanto en el orden nacional como en otros países.
Dentro del suelo patrio han abordado el tema las constituciones de las provincias de:
p.8
Buenos Aires (art. 36 , inc. 4): Establece el derecho de la mujer a una protección
especial durante los estados de embarazo y lactancia. La provincia se obliga a promover
políticas de asistencia a la madre sola, sostén de hogar.
Catamarca (art. 65 ): Consagra el derecho a la protección y asistencia integral de la
maternidad.
Córdoba (art. 24 ): Protección durante el embarazo.
Chubut (art. 26 ): En igual sentido.
Chaco (art. 35 ): Protege la maternidad, la asiste en situación de desamparo y en el
caso de las madres solteras o adolescentes.
Formosa (art. 73 ): Ampara especialmente a las madres solteras desprotegidas.
Jujuy (art. 45 ): La maternidad y la paternidad constituyen valores sociales eminentes.
La madre y el niño gozarán de especial y privilegiada protección y asistencia.
La Rioja (art. 34 , 2do. párr.): Prioriza la atención y asistencia de la madre y el niño.
Misiones (art. 37 ): La ley asegura el amparo de la maternidad (inc. 2). En el art. 38
otorga protección a toda mujer que esté por dar a luz o haya dado a luz.
Neuquén (art. 24 , 3a. parte): Protección especial a la maternidad y a la infancia.
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Salta (art. 31 , 2do. párr.): La madre goza de especial protección.
San Juan (art. 53 ): La maternidad es protegida por el Estado con asistencia integral.
Santa Fe (art. 23 , 3er. párr.): La provincia protege en lo material y moral la
maternidad.
Tierra del Fuego (art. 17 ): La madre goza de adecuada protección desde su embarazo.
Tucumán (art. 35 , inc. 3): Confiere derecho a una adecuada protección de la
maternidad.
Trascendiendo nuestro país, vemos que se ocupan de la protección de la maternidad las
constituciones de Bolivia (art. 193); Brasil (arts. 201, inc. III y 203, inc. I); Costa Rica
(arts. 51 y 55); Colombia (art. 43, 1er. párr., 2a. parte y 2do. párr.), durante el embarazo y
después del parto, recibiendo un subsidio alimentario del Estado si estuviere desempleada
o desamparada por entonces; Cuba (art. 35, 1er. párr.); Ecuador (art. 22, 2do. párr.);
Guatemala (art. 52), el Estado velará por el estricto cumplimiento de los derechos y
obligaciones que surgen de ella, su art. 260 encarga al Estado procurarle ayuda y
asistencia; Honduras (art. 111); Nicaragua (art. 74), la protección está referida al "proceso
de reproducción humana" y en particular a la mujer durante el embarazo; Panamá (art.
106, inc. 3), el Estado debe garantizar una atención integral durante el proceso de
gestación y lactancia, protegiendo la salud del niño y de la madre; Paraguay (art. 7),
otorga la protección en caso de desamparo; Perú (arts. 7 y 13); Puerto Rico (Secc. 20
proemio, y 6to. párr.), escinde como beneficiarios a la mujer en estado de gravidez o
época de lactancia y al niño; República Dominicana (art. 8.15 a]); Uruguay (art. 42, 2do.
párr.)] establece el deber de protección por la sociedad, asistiéndola en caso de
desamparo; Venezuela (art. 74), contempla el dictado de medidas para asegurar a todo
niño, sin discriminación alguna, protección integral desde la concepción, al igual que a la
maternidad, sea cual sea su estado civil.
p.10
Una protección similar consagran entre otras las Cartas Supremas de Albania (art. 48);
Alemania (art. 6, 4to. párr.); España (art. 39, 2do. párr.); Irlanda (art. 41, 2do. párr.);
Hungría (art. 62); Irán (Cap. 3º, principio 21); Italia (art. 31, 2do. párr.); Portugal (art.
68); República Árabe de Egipto (art. 10); Libia (art. 31, principio 20); Argelia (art. 65);
República Turca (art. 35, 2do. párr.); Checoslovaquia (art. 26, inc. 1).
VI
Como podemos advertir el derecho de la madre a ser asistida durante el embarazo está
respaldado por un consenso virtualmente universal. Con similar intensidad aparece
consagrado con grandes rasgos también el derecho del concebido a recibir lo necesario
para su subsistencia.
Surge ahora una cuestión que cabe dilucidar para que el derecho consagrado no quede
desvirtuado en su operatividad. ¿Cómo asegura el Estado esta asistencia? ¿Sobre quién
recae la obligación de prestarla?
Por nuestra parte tenemos la convicción de que, como en todos los terrenos donde el
Estado ejerce actividad, la misma debe ser subsidiaria de la que llevan a cabo quienes se
encuentren en primer término obligados a prestarla conforme dispone la propia ley,
interpretando elementales principios de ética y solidaridad social.
Si el derecho que compete al niño de recibir alimentos de sus padres deriva del deber de
mantenimiento o de crianza, debe comenzar desde el instante en que éste se manifiesta: la
concepción. El proceso de gestación de un ser humano acarrea necesidades vitales que,
dado el mecanismo procreativo, pasan necesariamente en principio por la persona de la
madre. Es esta quien deberá procurarse el propio sustento para que el hijo en gestación lo
aproveche y se nutra a su turno. Deberá cuidar su salud, para que no se resienta la de
quien lleva en su seno. Deberá asegurar las condiciones mínimas del entorno ecológico
para que el nasciturus no sea afectado por elementales carencias, ni por agresiones
actuales o potenciales. Si son claras las obligaciones que tiene la madre, porque tienen
directa atingencia con su condición de portadora de la vida del sujeto que alberga en su
p.11
seno, no menos lo son las del progenitor del por nacer, que debe prestar todos los medios
a su alcance para que la gestante pueda culminar su invalorable y privilegiada misión. No
pueden de ninguna manera uno y otro claudicar en los apoyos requeridos para ese
desarrollo pleno. Es su elemental responsabilidad que todas las necesidades emergentes
del proceso procreativo sean cubiertas con suficiencia.
El nacimiento implica sólo una contingencia más en el proceso de crianza del hijo
procreado, cuya principal característica es la separación física de la madre y
consecuentemente la directa aplicación de los medios de subsistencia y desarrollo
necesarios a la misma y propia persona del vástago.
Los deberes de los padres nacen ex lege con la concepción. El art. 264 del Código Civil
lo explicita sin rodeos. Uno de los deberes que corresponden a los padres sobre las
personas de los hijos para su protección y formación integral desde la concepción y
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado, es el de criarlos, alimentarlos
y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino
con los suyos propios (art. 265 , CCiv.), y la obligación de alimentos comprende la
satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento,
vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad (art. 267 , CCiv.).
VII
Tal solución es, por otro lado, la única compatible con el plexo normativo que hemos
visto conformado con absoluta hegemonía a partir de la reforma constitucional operada
en nuestro país en 1994 y a tenor de los compromisos internacionales contraídos a través
de la ratificación de los Tratados a los que antes hicimos referencia, como asimismo en
función del consenso al que va arribando el encuentro de diversas culturas de países cada
vez más integrados en una comunidad jurídica globalizada.
Cabe recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 3 , reiterado en
los arts. 18 , inc. 1 y 21 , consagra el principio del interés superior del niño, en tanto
que el art. 18 responsabiliza a ambos padres por su crianza y desarrollo, y compromete
p.12
la asistencia del Estado para el desempeño de las funciones de aquéllos, resaltando que la
preocupación fundamental de los Estados será el interés superior del niño.
El art. 27 procura asegurar a todo niño un nivel de vida adecuado para su desarrollo,
responsabilizando para su concreción a los padres y al Estado para que aquella
responsabilidad pueda ser asumida, si es necesario mediante el aseguramiento del pago
de la pensión alimenticia.
A los ya comentados arts. 264 , 265 y 267 de Código Civil (t.o. ley 23264 ) debemos
añadir el texto del art. 255 que establece que en todos los casos en que un menor
aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la
comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación
de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre, pudiendo en su
defecto promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la
madre para hacerlo.
Esto se relaciona con el derecho del niño a conocer a sus padres, en la medida de lo
posible y con la preservación de su identidad (arts. 7 y 8 de la Convención).
El padre tiene atribuida la patria potestad aun sin haber reconocido al hijo, desde el
mismo momento en que el hecho biológico de la concepción lo ha hecho padre, sin que
su voluntad tenga aptitud para relevarlo de tal titularidad (en nuestro Derecho el art. 872
, CCiv. coloca una barrera infranqueable a la posibilidad de la renuncia, ya que no está en
duda que el derechodeber de la patria potestad ha sido concedido menos en el interés
particular de las personas que en mira del orden público, bastando simplemente
imaginarse una sociedad en la que todos los padres al unísono pretendieran renunciar a lo
que no sólo es carga impuesta por la ley, sino por la misma naturaleza).
VIII
p.13
Por todo lo expuesto, propiciamos las siguientes conclusiones en materia de suministro
de alimentos a la mujer embarazada:
1) Los alimentos tienen una función vital, y la obligación consecuente de prestarlos se
asienta sobre un fundamento altamente ético, como es el de la solidaridad social y
familiar que preexistiendo al derecho positivo, éste consagra con alcances precisos.
2) La obligación estatal, esto es del cuerpo social, de proporcionar alimentos a quienes se
encuentran desamparados surge en subsidio de la ausencia o incumplimiento de quienes
por un vínculo familiar, se encuentran compelidos a prestarlos.
3) La obligación alimentaria hace al interés público, particularmente cuando la misma
está referida a situaciones tales como la maternidad y la niñez, que gozan de especial
protección en normas de derecho constitucional, internacional y común.
4) En este orden de ideas el standard que consagra el interés superior del menor no puede
ser soslayado, al igual que las normas que impiden la discriminación de la mujer en
estado de embarazo, y la manda constitucional que consagra la necesidad de dictar
medidas de acción positiva en ambos supuestos.
5) En el caso del niño, la obligación alimentaria de los padres reconoce su fuente en el
deber de mantenimiento o crianza emanado de la patria potestad, razón por la cual se
enmarca en un régimen diverso de la que existe con relación a los parientes (arts. 367 y
ss., CCiv.).
6) Por ello, respecto de los hijos menores no resulta indispensable acreditar la necesidad
ni tampoco la pudiencia del progenitor.
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7) La obligación alimentaria respecto de los hijos menores comienza en el momento de su
concepción en el seno materno, o fuera de él tratándose de fecundación asistida.
8) La titularidad de la patria potestad existe aun sin que medie reconocimiento. Este, sea
espontáneo o forzado, es en todo caso declarativo, operando con efecto retroactivo al día
de la concepción, lo que sitúa la exigencia de cumplimiento del deber alimentario en
aquella fecha. El incumplimiento genera la mora automática, sin necesidad de
interpelación alguna.
9) La titularidad de la patria potestad no deriva de la ley, sino que ésta se limita a
constatarla como preexistente. El reconocimiento y la decisión jurisdiccional que
declaran la paternidad, forzando al progenitor a asumirla, simplemente verifican algo que
ya existe en la naturaleza.
10) Es impropio hablar solamente de un derecho de la mujer embarazada a percibir
alimentos. Simultáneamente existe una facultad autónoma y primigenia del concebido
que le posibilita exigir la prestación alimentaria por parte de ambos padres.
11) Del plexo de los arts. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 265 , 267
y 271 del Código Civil surge que la obligación de prestar alimentos al hijo menor pesa
sobre ambos padres, conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de aquél,
sino con los suyos propios, no obstante que la tenencia sea ejercida sólo por uno de ellos
desde la óptica de los derechos del hijo, pues no podría eximirse a ninguno de ambos
progenitores de ese deber sin incurrir en un inequitativo enriquecimiento sin causa con
perjuicio directo de los intereses del niño.
12) En el transcurrir normal de la vida matrimonial el derecho de la madre embarazada y
del hijo se conjugan, debiendo el padre en tanto se encuentre emplazado en ese estado
contribuir a la satisfacción de los alimentos necesarios, atendiendo a las circunstancias
fácticas del caso (art. 198 , CCiv.). En su caso, podrá la madre reclamarlos por sí, y en
nombre del conceptus y por vía de la representación que el Código prescribe en el art. 57
, inc. 1 con la necesaria intervención promiscua del Ministerio de Menores (art. 59 ,
p.15
CCiv.), a los parientes que se mencionan en los arts. 367 y 368 del Código citado. Esta
última obligación siempre tendrá carácter subsidiario con relación a la derivada de la
patria potestad y sólo resultará exigible en caso de indigencia de los padres o, de afectar
ésta sólo a la madre, de muerte, impedimento, ausencia o incumplimiento del padre.
13) Quedó dicho que en caso de divorcio, separación de hecho o nulidad del matrimonio,
el padre debe prestar alimentos a su hijo concebido aún no nacido (art. 271 , CCiv.),
independientemente que los deba o no a su cónyuge según sea la situación que se dé en
cada circunstancia (arts. 207 /210 , y 218 , CCiv.).
14) Tratándose de hijos extramatrimoniales de padre desconocido, el suministro de
alimentos competerá exclusivamente a la madre, o como ya vimos eventualmente a los
parientes.
Establecida la identidad del padre, el mismo debe hacer efectiva su obligación de
contribuir a la alimentación del niño.
En nuestro criterio, la aplicación de la pauta que impone contemplar prioritariamente el
interés superior del niño consagra la obligatoriedad por parte del Ministerio Público de
procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto
padre, promoviendo en caso de negativa la pertinente acción judicial, medie o no
conformidad de la madre para hacerlo, a pesar de lo que sobre el tema dispone el art. 255
del Código Civil. Ello en principio, siempre y cuando las circunstancias particulares del
caso no aconsejaren una solución distinta, ya que la jerarquía del standard constitucional
citado desplaza la aplicación para la situación concreta que se trate de toda otra premisa
legal infraconstitucional.
La obligación surge cualquiera sea la relación que generó la existencia del vástago, haya
sido permanente (concubinato) u ocasional (voluntaria: casos de encuentros aislados, en
ejercicio de actividades vinculadas con la prostitución; y aun supuestos en que haya
mediado promesa de noviazgo o de matrimonio incumplidas; o forzada: hechos en que ha
mediado violación, estupro, seducción, rapto, etc.).
p.16
Recordemos que la doctrina admite la posibilidad del reconocimiento del hijo por nacer a
pesar de la prohibición que trae el art. 250 del Código Civil (4) .
En cuanto al concubinato, el mismo no genera en principio efectos en nuestro derecho
civil respecto a la compañera, por lo que no da lugar a la obligación alimentaria ni
consecuentemente a una acción para reclamar su cumplimiento. Sin embargo, cabe
reconocer la irrepetibilidad de la prestada voluntariamente a la concubina por revestir el
carácter de una obligación natural. En todo caso queda incólume el derecho del niño por
nacer a percibir alimentos incluyendo obviamente el período de embarazo de aquélla.
15) Igualmente, si no ha mediado reclamo de alimentos de la madre para sí, sea cual fuere
el motivo que la guía (falta de voluntad de hacerlo, carencia de derecho o dudas de
poseerlo) ello no obsta para que ella misma o el Ministerio Público en su defecto lo
formalice en representación de su hijo concebido.
16) La condición de que el hijo nazca vivo no es exigible para que opere el derecho
alimentario sea atribuido a la madre embarazada o a aquél.
17) A pesar de que los padres hayan sido privados de la patria potestad o suspendidos en
su ejercicio, tal situación no los releva de la responsabilidad de prestar alimentos a su hijo
concebido no nacido (art. 13 , ley 10903, t.o. conf. ley 23264 ).
18) No es indispensable para que se genere el derecho a alimentos en cabeza del
conceptus que haya existido emplazamiento del presunto padre en el estado de tal (5) .
19) El contenido de la prestación alimentaria que debe proporcionarse a la persona por
nacer comprende: a) la alimentación especial que debe recibir la madre con destino
específico al hijo por nacer; b) la asistencia médica imprescindible para su correcta
evolución y para tener un estado de sanidad que posibilite ese desenvolvimiento; c) la
p.17
asistencia médica necesaria para su nacimiento; d) los gastos de sepelio, en caso de
nacimiento sin vida (explica Julio J. López del Carril en este último caso que "aun
cuando para ser persona es necesario que nazca vivo, la persona que nace muerta,
siempre que morfológicamente presente los caracteres exteriores de persona no es una
cosa, y por lo tanto, tiene derecho a su sepelio y sepultura" quedando además el sepelio
"comprendido, en general, entre los deberes de asistencia, uno de cuyos componentes es
la prestación alimentaria") (6) .
Ello sin perjuicio de otros rubros que pueden incorporarse eventualmente (atención
durante el puerperio, apoyo psicológico, reposo vacacional, etc.).
20) Los gastos ocasionados por los alimentos prestados son en las relaciones
patrimoniales externas e internas a cargo de la sociedad conyugal (art. 6 , ley 11357 para
las primeras y art. 1275 , inc. 1, CCiv. para las segundas), tratándose de hijos
matrimoniales.
21) La prescripción de los alimentos no reclamados, o la caducidad de las cuotas
devengadas no exigidas sólo puede invocarse contra el derecho esgrimido por la madre
embarazada en su propio nombre, no así contra el del hijo concebido nonato, que no
puede verse perjudicado por la inacción de su representante legal.
La prescripción queda suspendida hasta la mayor edad del menor.
22) En caso de absoluta indigencia de la madre embarazada y mediando idéntica
situación o incumpliendo por cualquier motivo el padre su obligación alimentaria, debe el
Estado, en subsidio, proveer a aquélla todos los medios necesarios para llevar adelante su
embarazo y posterior parto (7) .
NOTAS:
p.18
(1) Según el texto de ULPIANO: "Partus antequam edatur, mulieris portio est vel
viscerum" ("Antes de ser dado a luz, el feto es parte de la mujer o de las vísceras")
"Digesto" 25, 4, 1, 1.
(2) ARU, L. ORESTANO, R., "Sinopsis de Derecho Romano", EPESA, Madrid, 1964,
p. 27. En este sentido, agregamos, debe entenderse el adagio "Quod dicimus eum, qui
nasci speratur, pro superstite esse, tunc verum est, cum de ipsus iure quaeritur: aliis
autem non prodest nisi natus" (PAULO, "Digesto 50", 16, 231) ("En cuanto a que
decimos que la persona por nacer se tiene por supérstite, es verdad cuando se trata del
propio derecho; en cambio, a los demás no puede ser útil si no ha nacido").
(3) ESCRICHE, Joaquín, "Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia", voz
"Abortivo", nueva edición, Librería de Garnier Hermanos, París, 1890, p. 28.
(4) Conf. BOSSERT, Gustavo A. ZANNONI, Eduardo A., "Manual de Derecho de
Familia", Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 340, párr. 444; BELLUSCIO, Augusto C. (dir.)
ZANNONI, Eduardo A. (coord.), "Código civil y leyes complementarias comentado",
anotado y concordado, T. 6, Astrea, Buenos Aires, 1986, Apéndice de actualización, com.
a la ley 23264 , p. 684, párr. 3.
(5) Conf. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel M., IX Congreso Mundial sobre Derecho
de Familia, Prememorias, Panamá, 22/27/9/1996, "Juicio de alimentos", p. 464, quien
entiende que "como presupuesto de la pretensión, la accionante tiene que acreditar el
título partida de nacimiento y con ello es suficiente para su procedencia. En casos
excepcionales, se ha admitido la demanda en representación de un menor todavía no
reconocido por su padre, cuando se encuentra en trámite el juicio de filiación. La restante
prueba caudal del alimentante, nivel de vida familiar, necesidades del alimentado incide
en el monto de la cuota pero no en la existencia de la obligación", citando jurisprudencia
de la C. Nac. Civ., Sala C, del 29/4/1988 , ED 135750 que resolvió "para la prestación
de alimentos a un hijo extramatrimonial, no es necesaria la declaración previa de ese
carácter en juicio ordinario, ya que basta que prima facie resulte justificado mediante
prueba testimonial o documental o confesión ficta o expresa del demandado" (Conf. C.
Nac. Civ., Sala H, del 28/2/1992 , ED 148435).
p.19
(6) LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J., "Personas por nacer", en Derecho y obligación
alimentaria, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1981, ps. 303/304, 123.
(7) En esta línea, ver SCHERMAN DE STERN, Ida PERROT, Celina A., "Algunas
reflexiones acerca del daño prenatal en el marco de la Convención de los Derechos del
Niño ", revista Derecho de Familia, nº 9, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, donde se
hace referencia a dos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del año 1989,
en materia de seguridad social, por el primero de los cuales se dispuso abonar la
asignación prenatal a un agente del Poder Judicial por el embarazo de su concubina,
posición reiterada en "M.M.A." del 8/3/1990, donde otorgó la asignación prenatal aun
cuando la mujer embarazada no posee la calidad de esposa".
1998AR_DA002