KELSEN, Hans. (2000) Capítulo 8 – A Interpretação.

Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes.

1. A essência da interpretação. Interpretação

autêntica e não-autêntica.

“Quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico, este

necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar,
tem de interpretar estas normas. A interpretação é,
portanto, uma operação mental que acompanha o
processo da aplicação do Direito no seu progredir de um
escalão superior para um escalão inferior.”

Existem dois tipos de interpretação, a primeira é aquela realizada pelo órgão que aplica
o Direito, a segunda não é feita pelo órgão que aplica o Direito (pode ser feito por uma
pessoa privada ou pela ciência jurídica). Primeiro vamos analisar a que é feita pelo
órgão aplicador do Direito.
Tese Central: o órgão jurídico interpreta a norma (escalão superior) porque irá aplicá-la
(norma individualizada, escalão inferior).

a) Relativa indeterminação do ato de aplicação do Direito.

Pressuposto: existe uma hierarquia normativa – escalão superior e inferior. O escalão

inferior é determinado/vinculado ao escalão superior.
Tese Central: entretanto, a determinação nunca é completa. Sempre fica uma margem de
indeterminação, que deixa à norma inferior alguma liberdade para execução. A norma
superior é uma moldura, cujo preenchimento será dado pela norma inferior.
Exemplo: Se um órgão A emite um comando para que o órgão B prenda alguém, está a
critério de B decidir quando, como e onde o fará.

b) Indeterminação intencional do ato de aplicação do

Direito.

A indeterminação da Norma Geral pode ser intencional, ou seja, o Legislador pode

deixar de propósito uma margem de liberdade para o juiz adequar melhor a Norma geral
ao caso concreto, por exemplo. [o que me lembra os marcos regulatórios]

c) Indeterminação não-intencional do ato de aplicação do

Direito.

Situação 1: a indeterminação da Norma pode decorrer da própria indeterminação das

palavras e estrutura lingüística que são utilizadas no texto da Norma.
Situação 2: a indeterminação da Norma pode decorrer da desconfiança do aplicador do
Direito ao fato do Legislador não ter querido prescrever exatamente o que foi dito.
Decorrência da Situação 2: devemos aceitar nesse caso a existência de outras fontes,
além da expressão verbal da própria norma, para poder investigar a Norma.
[situação 1 – voluntas legis. Corrente objetivista.
Situação 2 – voluntas legislatoris. Corrente subjetivista. (Tércio, 263/268)]
Situação 3: duas normas se contradizem.

d) O Direito a aplicar como uma moldura dentro da qual há

várias possibilidades de aplicação.

A Norma Geral fornece uma moldura, a interpretação – por via cognoscitiva – só pode
nos fornecer quais as formas possíveis de preencher o quadro, dentro dos limites da
moldura, e não uma única forma correta.
Existe uma escola – que o Kelsen está criticando, que ele chama de jurisprudência
tradicional – que acha que a interpretação determina a moldura e também a única
resposta correta.

“O Direito a aplicar forma, em todas as hipóteses, uma

moldura dentro da qual existem várias possibilidades de
aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se
mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha
esta moldura em qualquer sentido possível.
Se por “interpretação” se entende a fixação por via
cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado
de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação
da moldura que representa o Direito a interpretar e,
consequentemente, o conhecimento de várias
possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo
assim, a interpretação de uma lei não deve
necessariamente conduzir a uma única solução correta,
mas possivelmente a várias soluções que – na medida em
que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual
valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito
positivo no ato do órgão aplicador do Direito – no ato do
tribunal, especialmente. Dizer que uma sentença judicial é
fundada na lei, não significa, na verdade, senão que ela se
contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa
– não significa que ela é a norma individual, mas apenas
que é uma das normas individuais que podem ser
produzidas dentro da moldura da norma geral.”

e) Os chamados métodos de interpretação.

Não existe um critério certo para interpretar. Não dá pra dizer que o certo é seguir a letra
da lei ou a vontade do legislador.

“Todos os métodos de interpretação até o presente

elaborados conduzem a um resultado apenas possível.”

1. Há várias possibilidades dentro da moldura.

2. Por isso há a necessidade de interpretação.
3. A interpretação não dá respostas certas, apenas respostas possíveis.
4. A única certeza é que o escalão inferior (norma individual, por exemplo) irá escolher
uma interpretação possível.

“a necessidade de uma interpretação resulta justamente

do fato de a norma aplicar ou o sistema das normas
deixarem várias possibilidades em aberto, ou seja, não
conterem ainda qualquer decisão sobre a questão de saber
qual dos interesses em jogo é o de maior valor, mas
deixarem antes esta decisão, a determinação da posição
relativa dos interesses, a um ato de produção normativa
que ainda vai ser posto – à sentença judicial, por exemplo.”

2. A interpretação como ato de conhecimento ou como ato

de vontade.

A escola tradicional da interpretação prega que tomando a interpretação apenas como

ato de conhecimento é possível encontrar sempre a “resposta certa”. Kelsen nega isso. O
ato cognoscitivo oferece apenas algumas possibilidades normativas. A resposta que será
dada pelo aplicador do Direito é escolhida por um ato de vontade, através de sua livre
apreciação, por isso, não é um problema da teoria do Direito, mas antes, é um problema
de política do Direito.

“na aplicação do Direito por um órgão jurídico, a

interpretação cognoscitiva (obtida por uma operação de
conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato
de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua
uma escolha entre as possibilidades reveladas através
daquela mesma interpretação cognoscitiva.”

A interpretação que cria direito, ou seja, aquela exercida pelo órgão jurídico quando
aplica um direito é qualificada como “autêntica”.
A interpretação que não cria direito, praticada pela ciência jurídica, ou pelo cidadão
comum (que quer fugir da sanção), é qualificada como não-autêntica.

{existe uma diferenciação entre autêntica em sentido estrito – que cria Direito para
todos os casos iguais – e autêntica em sentido lato – que cria Direito apenas para o caso
concreto. Além disso, Kelsen parece aceitar até mesmo que a decisão seja tomada fora
da moldura que a norma representa. Penso que tal hipótese decorre do poder de decidir
do órgão jurídico – por exemplo, decisões tomadas por tribunais de última instância.}

3. A interpretação da ciência jurídica.

[escola tradicional, jurisprudência tradicional ou jurisprudência de conceitos é a mesma

coisa. É um “espantalho” que Kelsen cria para bater nesse último capítulo. Ele
contrapõe de um lado sua Teoria Pura do Direito, que não aceitaria que uma leitura
científica da norma jurídica pudesse oferecer uma resposta certa e do outro essa escola
tradicional ou jurisprudência de conceitos, que diz que da norma é possível extrair a
decisão correta.]
A interpretação científica se limita a conhecer as possibilidades que a Norma em
questão oferece. Como se quer apenas conhecer o objeto da Norma, não se pode decidir
nada. Quem decide não é a ciência do Direito, mas os órgãos jurídicos (os aplicadores
do Direito).
O papel do advogado é defender a interpretação possível que vai ser melhor para seu
cliente, para convencer o juiz a adotá-la. Não há nenhum problema nisso, o fato é que o
advogado não desempenha uma função jurídico-científica, mas uma função jurídico-
política.
A escola tradicional defende a idéia de “única resposta” dada pela interpretação, pois
seria mais confortável ao ideal de segurança jurídica, se assim fosse. Mas isso é uma
posição política e não científica. Se a interpretação científica der várias possibilidades
logicamente iguais, não se pode eleger uma para ser A correta – e ainda se escondendo
atrás da cientificidade (inexistente) daquela escolha – em favor do ideal de segurança
jurídica.

“Não se pretende negar que esta ficção da univocidade

das normas jurídicas, vista de uma certa posição política,
pode ter grandes vantagens. Mas nenhuma vantagem
política pode justificar que se faça uso desta ficção numa
exposição científica do Direito positivo, proclamando como
única correta, de um ponto de vista científico objetivo, uma
interpretação que, de um ponto de vista político subjetivo,
é mais desejável do que outra, igualmente possível do
ponto de vista lógico. Nesse caso, com efeito, apresenta-se
falsamente como uma verdade científica aquilo que é tão-
somente um juízo de valor político.”

Mesmo assim, contribui-se mais para a segurança jurídica se os cientistas do Direito

mostrassem o quão indeterminadas são as Normas emanadas do Legislativo, para que
eles fizessem Normas cuja a inevitável pluralidade de significações fosse reduzida a um
mínimo e, assim, se obtivesse o maior grau possível de segurança jurídica.

Lenio Luiz Streck - Aplicar A “Letra da Lei” É Uma Atitude Positivista?

E, por favor, que não se venha com a velha história de que “cumprir a letra 'fria'
(sic) da lei” é assumir uma postura positivista...! Aliás, o que seria essa “letra fria da
lei”? Haveria um sentido emsi-mesmo da lei? Na verdade, confundem-se conceitos. As
diversas formas de positivismo não podem ser colocadas no mesmo patamar e tampouco
podemos confundir uma delas (ou as duas mais conhecidas) com a sua superação pelo e
no interior do paradigma da linguagem. Tentarei explicar isso melhor: positivismo
exegético (que era a forma do positivismo primitivo) separava direito e moral, além de
confundir texto e norma, lei e direito, ou seja, tratava-se da velha crença – ainda muito
presente no imaginário dos juristas – em torno da proibição de interpretar, corolário da
vetusta separação entre fato e direito, algo que nos remete ao período pós-revolução
francesa e todas as conseqüências políticas que dali se seguiram. Depois veio o
positivismo normativista, seguido das mais variadas formas e fórmulas que –
identificando (arbitrariamente) a impossibilidade de um “fechamento semântico” do
direito – relegou o problema da interpretação jurídica a uma “questão menor”
(lembremos, aqui, de Kelsen). Atente-se: nessa nova formulação do positivismo, o
problema do direito não está(va) no modo como os juízes decidem, mas, simplesmente,
nas condições lógicodeônticas de validade das “normas jurídicas”. Entretanto, uma
coisa todos esses positivismos têm até hoje em comum: a discricionariedade (que acaba
não se fixando sequer nos limites da “moldura” semântica). E tenho a convicção de que
isso se deve a um motivo muito simples: a tradição continental, pelo menos até o
segundo pós-guerra, não havia conhecido uma Constituição normativa, invasora da
legalidade e fundadora do espaço público democrático. Isso tem conseqüências drásticas
para a concepção do direito como um todo! Quero dizer: saltamos de um legalismo
rasteiro, que reduzia o elemento central do direito ora a um conceito estrito de lei (como
no caso dos códigos oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um conceito
abstrato-universalizante de norma (que se encontra plasmado na idéia de direito
presente no positivismo normativista), para uma concepção da legalidade que só se
constitui sob o manto da constitucionalidade. Afinal – e me recordo aqui de Elias Dias
–, não seríamos capazes, nesta quadra da história, de admitir uma legalidade
inconstitucional. Isso deveria ser evidente. Portanto, não devemos confundir “alhos”
com “bugalhos”. Obedecer “à risca o texto da lei” democraticamente construído (já
superada a questão da distinção entre direito e moral) não tem nada a ver com a
“exegese” à moda antiga (positivismo primitivo). No primeiro caso, a moral ficava de
fora; agora, no Estado Democrático de Direito, ela é co-originária. Portanto – e aqui me
permito invocar a “literalidade” do art. 212 do CPP –, estamos falando, hoje, de uma
outra legalidade, uma legalidade constituída a partir dos princípios que são o marco da
história institucional do direito; uma legalidade, enfim, que se forma no horizonte
daquilo que foi, prospectivamente, estabelecido pelo texto constitucional (não
esqueçamos que o direito deve ser visto a partir da revolução copernicana que o
atravessou depois do segundo pós-guerra). Repito: “cumprir a letra [sic] da lei” significa
sim, nos marcos de um regime democrático como o nosso, um avanço considerável. A
isso, deve-se agregar a seguinte conseqüência: é positivista tanto aquele que diz que
texto e norma (ou vigência e validade) são a mesma coisa, como aquele que diz que
“texto e norma estão descolados” (no caso, as posturas axiologistas, realistas,
pragmaticistas, etc.). Para ser mais simples: Kelsen, Hart e Ross foram todos
positivistas. E disso todos sabemos as conseqüências. Ou seja: apegar-se à letra da lei
pode ser uma atitude positivista ou pode não ser.

Do mesmo modo, não apegar-se à letra da lei pode caracterizar uma atitude
positivista ou antipositivista. Por vezes, “trabalhar” com princípios (e aqui vai a
denúncia do panprincipiologismo que tomou conta do “campo” jurídico de terrae
brasilis) pode representar uma atitude (deveras) positivista. Utilizar os princípios para
contornar a Constituição ou ignorar dispositivos legais – sem lançar mão da jurisdição
constitucional (difusa ou concentrada) – é uma forma de prestigiar tanto a
irracionalidade constante no oitavo capítulo da TPD de Kelsen, quanto homenagear,
tardiamente, o positivismo discricionarista de Herbert Hart. Não é desse modo, pois, que
escapamos do positivismo. Dito de outro modo, o que sempre caracterizou o
positivismo é o fato de que a postura metodológica por intermédio da qual se analisa o
fenômeno jurídico é marcada pela restrição à análise das fontes sociais, a
cisão/separação – epistemológica – entre direito e moral (o que faz com que alguns
autores – p.ex., Robert Alexy – lancem mão da razão prática, eivada de solipsismo, para
“corrigir” o direito) e a ausência de uma teoria da interpretação, que acarreta uma aposta
na discricionariedade (ou seja, não se conseguiu superar a herança – ou maldição –
kelseniana da cisão entre ciência do direito e direito ou entre observador e participante,
no caso hartiano). Em linha diversa, é preciso dizer que, para a hermenêutica, isso não é
bem assim. O elemento interpretativo que caracteriza mais propriamente a experiência
jurídica pode, e deve, ser explorado fenomenologicamente. É possível oferecer limites
ou anteparos à atividade interpretativa, na medida em que o direito não é concebido a
partir de um reducionismo fático. Isso é uma questão de controle democrático das
decisões.
A definição de direito
1. A pergunta “ o que é o direito?”
 A palavra “direito” é ambígua e, como se não bastasse, possui a piro espécie de
ambiguidade, que não é a mera sinônima acidental (como a de “banco”),mas aquela
constituída pela fato de ter vários significados profundamente relacionados entre si.
O direito pode significar um ordenamento ou sistema de normas(por exemplo,
um conjunto de lei, decretos, costumes,sentenças etc);
O direito é usado como “direito subjetivo”, como faculdade,
atribuição,permissão, possibilidade etc.
A palavra direito refere-se à investigação, ao estudo da realidade jurídica que
tem como objeto o direito nos anteriores. ( ciência jurídica)
A velha polêmica entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico gira em torno
da relação entre direito e moral. Uma descrição simplista do conteúdo dessa polêmica
diria que, enquanto o jusnaturalismo afirma que há uma conexão intrínseca entre direito
e moral, o positivismo jurídico nega tal conexão. Porém, acabamos de ver que há muitas
maneiras diferentes de defender a existência de um vínculo importante entre direito e
moral.
TRIBUNAL
SEMPRONIO JUSNATURALISTA CONDENA
Nulo crime sem tipicidade
jurídica. Ele diz que a ética
transcende
CAIO POSITIVISMO ABSORVE
IDEOLOGICO
TÍCIO POSITIVISTA CONDENA
CONCEITUAL
Há uma moral interna no
direito.
A legalidade pode ser
relativizada pela moral.
“A obediência a uma
norma também é uma
forma de moral.”

O jusnaturalismo está mais ou menos fielmente representado pela posição do

Juiz Semprônio. A concepção jusnaturalista pode ser caracterizada pela defesa conjunta
destas duas teses:
 A) Uma tese de filosofia ética, que afrima aexistência de princípios morais e de
justiça universalmente válidos e acessíveis à razão humana;
B) Umas tese relativa à definição do conceito de direito, segundo a qual um
sistema normativo ou uma norma não odem ser classificados como
“jurídicos” se estão em desacordo com aqueles princípios morais ou de
justiça;
JUSNATURALISMO
O jusnaturalismo teológico, cujo representante mais notável foi Santo Tomás de Aquino,
afirma que o direito natural é a parte da ordem eterna do universo originado em Deus e
acessível à razão humana. Nenhuma ordem positiva tem força obrigatória se não
concordar com os princípios do direito natural;
O jusnaturalismo racionalista diz que o direito natural não deriva dos mandados de
Deus, mas da natureza ou estrutura da razão humana.
O POSITIVISMO
1 – Ceticismo Ético: postura filosófica que diz que não existem princípios morais e de
justiça universalmente válidos e cognoscíveis por meios racionais, já que os únicos
juízos cuja verdade ou falsidade pode ser decidida de maneira racional são os juízos que
possuem conteúdo empírico. Desta forma, excluem-se os enunciados morais. Segundo
os defensores dessa tese, esses enunciados valorativos são relativos e subjetivos e se
limitam a expressar o estado emocional de quem os formula.

2 – Positivismo Ideológico: tese que defende que o direito positivo tem validade ou
força obrigatória e suas disposições devem ser necessariamente obedecidas pela
população e aplicadas pelos juízes, prescindindo de escrúpulos morais, qualquer que
seja o conteúdo de suas normas. De forma prática associa-se a essa ideia a máxima: “a
lei é a lei”, e que como parte de um ordenamento jurídico, é direito e deve ser
obedecida, independente dos valores morais de tais leis. Essa tese não é de natureza
conceitual, mas de natureza ideológica ou moral. Ela visa uma definição do direito a
partir da ideia de que toda norma jurídica tem força moral obrigatória, referindo-se
muita mais à aplicação do direito do que à descrição.

3 – Formalismo Jurídico: segundo essa concepção, todo direito é composto exclusiva

ou predominantemente por preceitos legislativos, ou seja, por normas promulgadas de
modo explícito e deliberado por órgãos centralizados, e não, por exemplo, por normas
consuetudinárias ou jurisprudenciais. Afirma ainda que a ordem jurídica é
completa, – isto é, sem lacunas, consistente, livre de contradições, precisa – suas normas
não são vagas ou ambíguas. Em suma, a ordem jurídica é um sistema autossuficiente
para fornecer uma solução unívoca para qualquer caso concebível.

Em outras palavras, trata-se de uma postura que assume que norma jurídica é somente
aquilo que foi determinado pelos legisladores.

4 – Positivismo Metodológico ou Conceitual: afirma que o conceito de direito não

deve ser caracterizado de acordo com propriedades valorativas, mas apenas de acordo
com propriedades descritivas. Segundo essa tese, as proposições sobre as quais o direito
dispõe não implicam juízos de valor, sendo verificáveis em relação a certos fatos
observáveis empiricamente. É uma tese sobre a definição a definição do direito, daí, o
porquê de positivismo conceitual.

TEXTOS BÁSICOS DE FILOSOFIA DO DIREITO

O conceito de direito

2. Aspectos interno e externo das regras

Em todas as regras de condutas cumpre distinguir dois planos: o ponto de vista
interno e o externo. Os enunciados que são feitos sobre o direito como sistema de regras
de conduta tanto se referem ao aspecto interno como ao ponto de vista externo.
Do ponto de vista interno são as asserções levadas a efeito pelas pessoas, no
sentido de que estão submissas às regras, como membros do grupo social queas aceitam
e as utilizam como pauta de conduta, enquanto que o do ponto de vista externo são as
afirmações de algum observador que não faz parte do corpo social disciplinado pelas
regras. Não há, aqui, aceitação, mas apenas, descrição de como o aspecto interno das
regras é vivido pelos membros da sociedade. Já no ponto de vista interno a afirmativa
não se limita a registrar e discorrer a conduta que se conformiza às regras, mas as usa
como critério ou pauta para valorar a conduta de quem assim se refere às regras e dos
demais membros do corpo social. Esta distinção preside toda a posição jusfilosófica de
Hart.

3. Regras primárias e secundárias

O sistema jurídico é explicado por Hart como uma união de regras
básicas primárias de obrigação e regras secundárias. As regras primárias são as que
prescrevem a conduta, por ação ou omissão que deverão ter as pessoas cujas regras, do
ponto de vista interno, se destinam – impõem deveres, portanto. As
secundárias dependem, em certo sentido, das primárias, daí por que são secundárias
em relação a estas. Estabelecem as regras secundárias como aplicar, introduzir,
modificar ou extinguir regras primárias e seus efeitos, bem como o “ modus”
de controle destas, além de, paralelamente, a tais comandos, instituírem a sanção.
Este tipo de regra confere, como se depreende, competências e poderes
públicos e privados. Como subdivisão das secundárias, admite Hart regras de câmbio,
regras de adjudicação e regras de reconhecimento. Pelas regras de câmbio é facultado
aos indivíduos ou corpo de indivíduos assegurarem o dinamismo do sistema
jurídico: introdução, modificação, derrogação das regras primárias por via
legislativa,especificam as pessoas ou órgãos competentes para prática de atos
jurídicos, ditam o procedimento da atividade legislativa. Por sua vez, as regras de
adjudicação asseguram que em caso de transgressão das primárias, são
aplicadas, adjudicadas as sanções do sistema.
Essa é a ideia central das regras de adjudicação que, também, indicam as pessoas
competentes para o julgamento da transgressão, bem como o procedimento judicial,
além de, a exemplo das demais regras secundárias, fixarem certos conceitos jurídicos,
tais como, juízes, tribunal, jurisdição, sentença etc. As regras de reconhecimento, por
estarem intimamenterelacionadas com o conceito hartiano de validade, serão tratadas
em separado.
4. Regras de reconhecimento e validade
As regras de reconhecimento são aquelas que fixam os pressupostos
ou requisitos para existência válida das regras primárias. É esta a finalidade das regras
de reconhecimento, conforme expõe Hart, para quem o conceito de validade de uma
regra é extraído a partir das regras de reconhecimento. Poder-se-á dizer que sua correta
denominação é regra secundária de reconhecimento de validade da regra primária, como
também é correta, abreviadamente, chamá-la, apenas, regra de reconhecimento.
A utilização de regras de reconhecimento para identificação das normas válidas
do sistema, na linha do pensamento hartiano, é própria de quem alude às regras sob o
ponto de vista interno, de uma vez que quem as usa expressa sua própria aceitação como
pauta de conduta. Tanto é assim que ao valer-se das regras de reconhecimento o faz
através de linguagem diferente das expressões daqueles que a elas se referem no aspecto
externo. Estes dizem “na França reconhecem como direito que...”, aqueles afirmam “o
direito dispõe que...”.
Assim, a regra de reconhecimento é, pois, usada por pessoas que no
aspecto interno das regras, referem-se às regras para enunciar as normas que
constituem o ordenamento jurídico do ponto de vista interno. Essas pessoas são os
juízes, desembargadores, demais funcionários estatais, particulares e seus
assessores,ante a eventual necessidade de precisarem a validade de uma regra, que, ao
assim procederem, caracterizam um processo reconhecedor típico do ponto de vista
interno, pois implicará na aceitação das regras de reconhecimento como fundamento de
validade das normas. Daí por que a conclusão de que a regra é válida expressar-se-á
através de enunciados internos e será usada por quem a aplica ao reconhecê-la como
válida.
Na grande maioria dos sistemas jurídicos a regra de reconhecimento não figura
expressamente, sua existência – como questão de fato, admite Hart – evidencia- se no
“modus” como as regras, em cada caso concreto, são declaradas válidas pelos órgãos
jurisdicionais, demais órgãos estatais e particulares. Nos sistemas jurídicos em que a
regra de reconhecimento não é formulada expressamente, saber quais são as regras de
reconhecimento de validade importa investigar a maneira como, na prática, as normas
são identificadas pelos tribunais, no que pertine, exclusivamente, aos critérios que, a
contento, foram levados em consideração para tanto. Os utilizados pelos órgãos
jurisdicionais gozam, quanto ao mérito, do “status” especial de autoridade, em relação
aos demais.
Em função dos critérios consagrados, expressamente ou não, para identificação
das normas válidas de um sistema jurídico, podem existir várias regras de
reconhecimento. Esses critérios, dependendo da complexidade do sistema jurídico,
exemplificadamente, podem se referir a:
a) uma constituição escrita;
b) sanção legislativa;
c) vigência consuetudinária;
d) relação com decisões judiciais já transitadas em julgado (precedentes
judiciais);
e) declaração de determinadas pessoas competentes;
f) eficácia;
g) emanação por certos órgãos, etc.
Com vistas a evitar conflitos, as regras de reconhecimento são hierarquizadas em
uma ordem de subordinação e relativa primazia, ensejando uma que fixará o critério
supremo, vez que é o hierarquicamente superior e que os outros lhe estão subordinados.
Por fixar os critérios de validade de regras, Hart chama as regras de reconhecimento de
regras últimas do sistema. Como última regra do sistema, face sua existência fática, a
regra de reconhecimento se dá por admitidaporque é efetivamente aceita e aplicada
pelos juízes e tribunais para o funcionamento geral do sistema. Daí sua existência ser
uma questão de fato. Como a validade das normas decorre da regra de
reconhecimento “decir que una determinada regla és válida és reconecer que Ella
satisface todos los requisitos estabelecidos en Ia regla de reconocimiento y, por lo tanto,
que es uma regla de sistema”.
Ensaio a seguir refere-se à exposição de como se constituem as distinções entre
o Direito e as ordens instituídas através da violência e qual a relação que se estabelece
entre esses modelos de organização social, manifestando o funcionamento com/sem a
união de regras primárias e secundárias.

A primeira concepção apresentada é a de refutação do Direito como ordem

coerciva do soberano, que se constitui através de elementos como obediência, hábitos e
ameaças. As principais críticas residem na incapacidade dessa teoria representar
integralmente aspectos considerados familiares do Direito de um Estado moderno. Por
consequência, se analisou, na teoria, a descontinuidade da autoria legislativa
normalmente presente em um sistema jurídico moderno e as pessoas ou soberano(s) não
tiveram sua personalidade refletida nem no eleitorado, nem como órgão legislativo. A
conclusão genérica é de que o entendimento sobre as regras e a complexidade de um
sistema jurídico requer mais do que mera combinação dos elementos já supracitados; é
necessário, por exemplo, distinguir entre regras primárias – caracterizadas pela
exigência aos humanos sobre fazer ou abster-se sobre certas ações, independente de sua
vontade; imposição de deveres e pela relação a ações de movimentos físicos – e
secundárias – que subsidiam as primeiras, garantindo a dinamicidade do sistema ao
permitir a elaboração de novas regras primárias, extinção ou alteração de antigas; e
atribuindo determinados poderes, relacionadas ainda a constituição ou modificação de
deveres e obrigações.

HART expressa a reutilização da base da teoria que considera o Direito tal como
ordem coerciva em que, onde ele está presente, a conduta humana passa a ser
considerada como não facultativa ou obrigatória para expor uma nova explicação do
Direito. Para tanto, o autor passa a uma diferenciação quanto à obrigação: a explicação
consiste na distinção entre uma ação tomada em consequência de determinadas crenças
e motivações (como no caso de quem foi obrigado) e outra, executada pela cogitação de
uma não penitência imputada em decorrência da desobediência e da pressuposição de
um sistema sancionador ineficaz; além de ser indiferente ao fato da pessoa realmente ter
feito realmente ou não tal ação.
 Embora a teoria de predição – que afirma haver a realização da obrigação
apenas por causa da possibilidade de que a pessoa se submeta a uma punição caso venha
a descumpri-la – seja considerada como única alternativa possível por muitos teóricos, o
autor a refuta, com objeções baseadas no fato de que desvios não são considerados
apenas simples fundamentos para a predição de reações hostis ou sanções de tribunais,
como também se configuram a justificação para que essas mesmas sanções sejam
imputadas; além de a interpretação da previsibilidade afirmar contradição em uma
asserção que afirme que “não havia a menor hipótese de ser apanhado ou sujeito a
castigo”, quando, de fato, não há, embora nos sistemas jurídicos as sanções sejam
aplicadas em grande quantidade às violações.
O autor demonstra que as obrigações estão intimamente ligadas às regras, e que
estas, por sua vez, nascem de uma demanda geral para obrigação de realização de
determinada coisa e por elevada pressão social sobre quem comete desvios de certas
condutas. Aponta ainda a existência de pontos de vista interno – o entendimento do
agente sobre as razões das regras compreendidas no sistema, e por que obedecê-las – e
externo – caracterizado pelas conclusão da observação de certas regularidades entre
desvios e reações hostis, estimando certa probabilidade de castigo sobre as condutas, o
que pode conduzir alguém a “escapar a dimensão total da vida social” –, com relevante
destaque de que ambos se constituem imprescindíveis para a teoria jurídica.
Quanto a um sistema de estrutura integrada de regras primárias de obrigação,
HART afirma que é possível que alguma sociedade funcione a partir dela, mas indica
três razões fundamentais de seus problemas, sendo: a incerteza proveniente da falta de
um sistema unificado de regras ( as normas que orientam a vida do grupo não formam
um sistema, mas consistem simplesmente num conjunto de padrões isolados, sem
nenhuma característica identificadora comum, a estática formal das regras( as únicas
formas de modificação nas normas desse tipo de sociedade serão o lento processo de
crescimento, por meio do qual condutas antes tidas como opcionais se tornam primeiro
habituais ou costumeiras e a seguir obrigatórias) e a ineficácia( ineficiência da pressão
social difusa pela qual as normas mantidas. Sempre haverá disputas para saber se uma
norma aceita foi ou não violada, disputas ua continuarão interminavelmente, exceto
nas menos sociedades, se não houver uma instância especialmente encarregada de
estabelecer, em termos conclusivos e peremptórios, o fato da violação humana, ao que
ele expressa regra de reconhecimento – especificando as regras do grupo, a serem
apoiadas por pressão social –, dealteração – estabelecendo o poder para criação,
alteração e extinção de regras primárias – e de julgamento – identificando os
responsáveis e os processos do julgamento – como solução.
INCERTEZA A incerteza própria do regime de
normas primárias é a introdução de algo
que chamaremos “ norma de
reconhecimento”. Essa norma especifica
as características que, se estiverem
presentes numa determinada norma, serão
consideradas como indicação conclusiva
de que se trata de uma norma do grupo, a
ser apoiada pela pressão social que este
exerce.
ESTÁTICO Consite na introdução do que
denominaremos “normas de modificação”.
A forma mais elementar de uma norma
desse tipo é a que autoriza algum
individuo ou grupo de pessoas a introduzir
novas normas primárias para orientar a
vida do grupo, ou de uma classe dentro
dele, e a eliminar normas antigas.
INEFICIÊNCIA Consiste em normas secundárias
que capacitem alguns indivíduos a
solucionar de forma autorizada o
problema de saber se, numa ocasião
especifica, foi violada uma norma
primária.

DUAS CONDIÇÕES MÍNIMAS, necessárias e suficientes, para a existência

de um sistema jurídico.
A primeira condição é a única que os cidadãos privados precisam satisfazer; eles
podem obedecer cada qual “ por sua conta própria”, ou por qualquer outro motivo.
A segunda condição deve também ser satisfeita pelas autoridades do sistema. As
autoridades devem encarar as normas como padrões comuns de comportamento oficial e
avaliar criticamente suas próprias infrações e as dos outros, encarando-as como deslizes.
ENSAIOS SOBRE TEORIA DO DIREITO E FILOSOFIA
 Hart defendia que o significado da linguagem era dado por critérios
convencionais, estabelecidos pelo uso. Sendo assim, todo conceito poderia apresentar
um núcleo duro de certeza e uma zona de penumbra; ou casos claros e casos cinzentos
de aplicação.
Ao aplicar normas jurídicas, alguém tem que assumir a responsabilidade de
decidir que as palavras englobam ou não englobam o caso em pauta, com todas as
consequências práticas que essa decisão envolve.

Por fim, a conclusão é de que, a partir das regras secundárias, há um ponto de

vista internomuito mais abrangente, permitindo a inserção de novos conceitos e um
referencial relevante para a análise das concepções, embora dependente do externo para
observação dos métodos adotados no âmbito jurídico. Assim, o autor demonstra que a
união de regras primárias e secundárias apresenta imprescindibilidade na compreensão
do sistema jurídico – e para afirmar sua completude e aplicabilidade no Estado moderno
– ao figurar como núcleo no debate, mas há ainda a consideração de outros elementos
para a inferência do todo.

SEGURANÇA JURÍDICA

II - Estado de direito (pressuposto político da segurança e da certeza do

direito)
Estado de direito é, portanto, o Estado que submete seus atos em relação aos
cidadãos, às decisões judiciárias. O Estado de direito é aquele que reconhece os direitos
individuais, cuidando de acatar e fazer cumprir o direito por ele mesmo instituído. O
Estado em consideração segue a linha do direito, se auto-limitando, protegendo as
liberdades individuais, contrapondo-se ao estado de poder, ou totalitário, sendo
constitucionalmente organizado. Os dois fundamentos do Estado de Direito são a
segurança e a certeza jurídica. A segurança e a certeza do direito são indispensáveis para
que haja justiça, porque é óbvio que na desordem não é possível reconhecer direitos ou
exigir o cumprimento de obrigações.
"Desta forma, a Segurança objetiva das leis dá aa cidadão a Certeza subjetiva
das ações justas, segundo o Direito ... 3 Assim, fala-se em certeza do direito quando o
sistema tende a abolir lacunas da lei, obscuridades, complicação dos dispositivos legais,
excesso de legislação, a demora nos julgamentos, o direito livre como forma de
instabilidade, a mutabilidade ou a multiplicidade indiscriminada das leis.
IV - Segurança jurídica, certeza do direito e Justiça
A segurança e a certeza do direito são necessárias para que haja justiça - como já
demonstramos - porque é óbvio que na desordem não é possível reconhecer direitos ou
exigir o cumprimento de obrigações.
Segundo Carlos Aurélio Mota de Souza: "Segurança e Justiça, portanto não se
contrapõem, mas enquanto esta é um poder moral, desarmado, sua garantia de
efetivação no direito repousa na materialidade objetiva da segurança jurídica.
V - Elementos formais integradores da segurança jurídica
Formalmente a segurança jurídica é assegurada pelos princípios seguintes:
irretroatividade da lei, coisa julgada, respeito aos direitos adquiridos, respeito ao ato
jurídico perfeito, outorga de ampla defesa e contraditório aos acusados em geral, ficção
do conhecimento obrigatório da lei, prévia lei para a configuração de crimes e
transgressões e cominação de penas, declarações de direitos e garantias individuais,
justiça social, devido processo legal, independência do Poder Judiciário, vedação de
tribunais de exceção, vedação de julgamentos parciais etc.

DWORKIN

O texto aborda didaticamente duas grandes pautas às críticas de Dworkin ao

positivismo. São elas: O Direito entendido como um “modelo de regras” ao qual critica
com a diferenciação entre regras e princípios, entre princípios, princípios e políticas, e a
contestação da regra de reconhecimento enquanto teste de pedigree; e o uso da
discricionariedade pelo juiz ao decidir os casos difíceis.

Embora Ronald Dworkin tenha sucedido Hart em sua cátedra da Universidade

de Oxford e tenha tido uma grande admiração por Hart, tornou-se seu principal crítico.

Primeiramente, Dworkin utiliza-se da distinção lógica entre regras, princípios e

políticas. Quanto às regras, são mantidas as definições dadas pelo positivismo. No
entanto, a estas, são agregadas outras normas que possuem força normativa: os
princípios. Estes são padrões que devem ser observados, exigindo uma justiça ou
equidade ou alguma outra dimensão da moralidade. O sentido genérico ou externo do
princípio opõem-se às regras, visando garantir direitos individuais; e o específico ou
interno opõem-se às políticas, objetivando a proteção de algum fim que a coletividade
busca.

Política seria o tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em

geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade.
Um bom exemplo para entender a distinção entre princípio e política é: o padrão que
estabelece que os acidentes automobilísticos devem ser reduzidos é uma política, pois
melhoraria indubitavelmente o aspecto de vida social das pessoas; e o padrão segundo o
qual nenhum homem deve beneficiar-se de seus próprios delitos é um princípio, pois
exige-se nesse caso a justiça, isto é, que o agente seja responsabilizado pela conduta que
cometeu, e não beneficiado.

Portanto, quanto a uma decisão judicial, esta deve sempre se fundamentar em

um argumento de princípio, e nunca em um argumento de política para não ferir os
ideais democráticos. As decisões da política objetivam um interesse coletivo sobre o
que seria melhor para a sociedade como um todo. E cabe a comunidade ou seus
representantes democraticamente eleitos decidirem, e não o juiz.

Em segundo, o positivismo, em sua versão hartiana, possui um teste fundamental

chamado por Dworkin de teste de origem ou pedigree, derivado da regra de
reconhecimento, que serve somente para identificar a validade das regras, que, como as
leis ou precedentes, são um produto de um ato deliberado de criação jurídica,
promulgados por alguma instituição competente. Essas regras são padrões para atribuir
direitos e obrigações aos indivíduos. Então, Hart defende que quando o juiz se deparar
frente aos casos litigiosos os quais nenhuma regra do sistema jurídico se aplica, o
magistrado deve abrir mão de sua discricionariedade, isto é, do jus puniendi. Decidindo
o caso sem aplicar o direito.

Já Dworkin é contrário à isso. Ele descarta o teste de pedigree, ou seja, a regra

de reconhecimento de Hart como único critério para verificar a validade das normas, ou
seja, retira do positivismo a possibilidade de um critério seguro de identificação do que
é ou não Direito. O filósofo defende que na ausência de regras, o juiz recorrerá aos
princípios. Evitando assim que o magistrado deixe de julgar o mérito.
 Em terceiro, vem a principal crítica que Dworkin faz ao positivismo que é
quanto ao uso do poder discricionário pelos juízes nos casos difíceis. Os positivistas
entendem que existem casos aos quais nenhuma regra pode ser aplicada, chamados de
“lacunas do direito”, onde o juiz decide de acordo com suas próprias convicções, ou
seja, possui discricionariedade para estabelecer uma nova regra e aplicá-la ao caso em
questão. Já Dworkin sustenta que quando existem contradições ou lacunas, o juiz não
tem discricionariedade porque está determinado pelos princípios. Esta tese está
fundamentada em dois argumentos. A de que qualquer norma se fundamenta em um
princípio; e que os juízes não podem criar normas retroativas. O magistrado sempre que
acionado deve responder aos litígios, mesmo na ausência ou lacuna da lei. Então
mesmo que aquela conduta não esteja prevista no ordenamento jurídico, o juiz tem
como solução os princípios que são também espécies da norma. E não somente as
regras.

Baseado nisto é que Dworkin cria o “Juiz Hércules”. Aquele que interpreta o
Direito com um todo, e não meramente parte dele, de forma metodológica, automática.
Buscando analisar cada caso concreto e procurando interpretar da melhor maneira
possível. Isto é, o juiz não apenas reproduz o que a lei diz, mas interpreta ao caso
concreto. De modo que sempre o magistrado possa “dizer o direito”. E não abrir mão do
seu juízo. Haja vista que as palavras da lei são plurívocas. Podendo ter vários
significados dependendo da pessoa que a interprete. Por isso o juiz tem de analisar o
caso concreto, criando o sentido que mais convém a seus interesses teóricos e políticos,
respeitando sempre os ditames da Constituição.