Ementário Forense - Ação Penal (Doutrina e Jurisprudência)

Carlos Biasotti
Ação Penal
(Doutrina e Jurisprudência)
2019
São Paulo, Brasil
O Autor
Carlos Biasotti foi advogado criminalista,

presidente da Acrimesp (Associação dos Advogados
Criminalistas do Estado de São Paulo) e membro
efetivo de diversas entidades (OAB, AASP, IASP,
ADESG, UBE, IBCCrim, Sociedade Brasileira de
Criminologia, Associação Americana de Juristas,
Academia Brasileira de Direito Criminal, Academia
Brasileira de Arte, Cultura e História, etc.).
Premiado pelo Instituto dos Advogados de São

Paulo, no concurso O Melhor Arrazoado Forense,
realizado em 1982, é autor de Lições Práticas de
Processo Penal, O Crime da Pedra, Tributo aos
Advogados Criminalistas, Advocacia Criminal (Teoria e
Prática), além de numerosos artigos jurídicos
publicados em jornais e revistas.
Juiz do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de

São Paulo (nomeado pelo critério do quinto
constitucional, classe dos advogados), desde 30.8.1996,
foi promovido, por merecimento, em 14.4.2004, ao
cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça.
Condecorações e títulos honoríficos: Colar do

Mérito Judiciário (instituído e conferido pelo Poder
Judiciário do Estado de São Paulo); medalha cívica da
Ordem dos Nobres Cavaleiros de São Paulo; medalha
“Prof. Dr. Antonio Chaves”, etc.
Ação Penal
Carlos Biasotti
Ação Penal
2019
São Paulo, Brasil
Índice das Matérias
1. Preâmbulo.................................................................... 11
2. Dedicatória................................................................... 13
3. Ação Penal Pública...................................................... 15
4. Ação Penal Privada (Queixa-Crime)....................... 137
5. Casos Especiais......................................................... 161
6. Do Flagrante Preparado.......................................... 277
7. Da Confissão Judicial.............................................. 283
8 O Interrogatório do Réu e seu Direito ao

Silêncio....................................................................... 289
9. Prova para Condenação Penal................................. 297
10. Crime, Rigor da Lei e Clemência............................ 303
11. O Advogado e o Crime de Falso Testemunho........ 311
12. Sustentação Oral nos Tribunais............................... 317

10
13. Morte no Trânsito: Homicídio Doloso?.................. 325
14. Da Prisão Domiciliar: Solução Heroica para

Casos Especiais......................................................... 339
15. O Sagrado Direito de Defesa................................... 355

Preâmbulo
Da teoria da ação penal extraem-se alguns

corolários:
I. Sob pena de constituir violência ao “status

dignitatis” do indivíduo, a instauração da persecução
penal somente se admite em face de prova cabal da
existência do crime e de indícios veementes de sua
autoria. Esta preocupação houve sempre na vida do
Direito: acautelar, quanto possível, a inocência e a
própria Justiça contra o arbítrio e os procedimentos sem
causa legítima.
II. “A inexistência da fumaça do bom direito para a

instauração da persecutio criminis in judicio obriga à
rejeição da denúncia” (Damásio E. de Jesus, Código de
Processo Penal Anotado, 22a. ed., p. 63).
III. Ao investir o particular do direito de processar

autor de crime, transferiu-lhe também o Estado o
encargo de elaborar peça técnica segundo o rigor do
estilo judiciário. A queixa-crime, por isso, “conterá a
exposição do fato criminoso com todas as suas
circunstâncias”, em ordem a possibilitar a verificação da
existência de justa causa para a “persecutio criminis” e a
plena defesa do acusado (art. 41 do Cód. Proc. Penal).
12
IV. Coartar a persecução penal com fundamento na

falta de justa causa é providência excepcional, que tem
lugar só na hipótese de não constituir crime o fato
imputado ao agente, ou estar-lhe provada, sem dúvida, a
inocência.
V. Para trancar a ação penal, sob o fundamento da

ausência de “fumus boni juris”, há mister se mostre a
prova mais clara que a luz meridiana, a fim de se não
subverter a ordem jurídica, entre cujos postulados se
inscreve o da apuração compulsória, pelos órgãos da
Justiça, da responsbilidade criminal do infrator.
VI. No geral sentir dos doutores, a falta de justa causa,

para efeito de trancamento de ação penal, somente pode
ser reconhecida se evidente e perceptível ao primeiro
súbito de vista.
VII. Há casos em que o Magistrado, que dá de mão aos

ápices da Lei e rejeita denúncia ou queixa-crime, argui
não somente abalizada ciência do Direito, senão ainda
alto grau de sabedoria. É que o Estado, como escreveu o
primeiro de nossos penalistas, “só deve recorrer à pena
quando a conservação da ordem jurídica não se possa
obter com outros meios de reação” (Nélson Hungria,
Comentários ao Código Penal, 1978, vol. I, t. I, p. 19).
Eis aí a matéria de que trata este compêndio — em

verdade, simples repositório de votos que proferi,
integrante da 15a. Câmara do Tribunal de Alçada
Criminal e da 5a. Câmara de Direito Criminal do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo —, que tenho a honra
de oferecer-lhe, meu caro leitor. Espero lhe seja de
alguma utilidade, com o que muito folgarei.
Dedicatória
Há de permitir-me o amável leitor que, por mais de

uma razão atendível, dedique este livrinho a um ilustre
nome da Advocacia Criminal.
Primeiro, alego em meu favor com aquele passo de

varão de alta esfera: “Distingamos: elogios nem sempre
são lisonjas; quando vêm merecidos, são dever”(1). Para
mais, é preceito de justiça dar a cada um o que lhe toca!
Ao advogado que atua na área do Direito Penal já

bastara este epíteto de louvor: paladino da liberdade, o
bem sobre todos precioso depois da vida.
Sobe de ponto entretanto o elogio se o profissional,

fiel aos princípios éticos, determinou consigo empenhar
os talentos, a inteligência, o saber técnico especializado
(e até as fibras da alma) em prol daqueles que, na
tribulação, um dia o procuraram para patrocinar-lhes a
causa; porque aí se eleva o advogado criminalista,
sem contradição plausível, ao sumo grau de sua ordem!
(1) Júlio de Castilho, Os Dois Plínios, 1906, p. 343.

14
Mercê de Deus, sempre haverá, na altiva milícia de

Justiniano, exemplares dessa briosa espécie!
Dedico a um deles — paradigma e espelho dos que
não desertam de seu dever, que é a luta pelo Direito —
estas breves páginas sobre a Ação Penal. Seu nome:
Dr. Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo.
O Autor
Ementário Forense
(Votos que, em matéria criminal, proferiu o Desembargador
Carlos Biasotti, do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo. Veja a íntegra dos votos no Portal do Tribunal de
Justiça: http://www.tj.sp.gov.br).
• Ação Penal
(Art. 24 e segs. do Cód. Proc. Penal)
a) Ação Penal
Voto nº 5020
“Habeas Corpus” nº 449.530/5
Art. 171, § 3º, do Cód. Penal;
art. 41 do Cód. Proc. Penal
– O exame de provas no âmbito do “habeas corpus”, para a

verificação da falta de justa causa para a ação penal, tem
sido pábulo de tormentosas disputas. Mas, a inteligência
que, de presente, prevalece a tal respeito, assim na
Doutrina como na Jurisprudência, é a que, embora
incompatível o processo de “habeas corpus” com o
contraditório ou ampla indagação probatória, tem lugar o
exame dos elementos dos autos, “para avaliar-se da
legalidade ou ilegalidade da ação penal” (cf. Rev. Tribs.,
vol. 491, p. 375; rel. Min. Costa Lima).
–“Exame de provas em habeas corpus é cabível desde que
simples, não contraditória e que não deixe alternativa
à convicção do julgador” (STF; HC; rel. Min. Clóvis
Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
16
– Matéria de alta indagação, como a que entende com o

elemento moral do crime (dolo), é insuscetível de exame
em processo de “habeas corpus”, de rito sumaríssimo;
apenas cabe na instância ordinária, com observância da
regra do contraditório. Trancamento de ação penal por
falta de justa causa unicamente se admite quando
comprovada, ao primeiro súbito de vista, a atipicidade do
fato imputado ao réu, ou a sua inocência.
– Para que a denúncia produza efeitos de direito e autorize
a instauração do processo-crime basta que descreva ação
típica e lhe indique o autor (art. 41 do Cód. Proc. Penal).
– Nossos Tribunais têm decidido, sem quebra, ser
inadmissível o trancamento de ação penal por alegada
ausência de justa causa, quando se baseia a denúncia em
indícios de crime em tese e de sua autoria.
17
Voto nº 1880
Art. 171 do Cód. Penal;
arts. 647 e 648, nº I, do Cód. Proc. Penal
– Carece de “fumus boni juris”, ou justa causa, a

persecução criminal que não tem a sanção da lei ou não
lhe satisfaz os requisitos.
– Tem lugar, no âmbito do “habeas corpus”, o exame de
prova, como antecedente lógico da operação do espírito
que permite aferir a existência de justa causa. (A ser
defesa a análise da matéria de fato em “habeas corpus”,
tornar-se-ia impossível toda a verificação da existência
do requisito principalíssimo da instauração da instância
criminal: a justa causa).
– Na ação de “habeas corpus”, no entanto, o exame da
prova deve ser perfunctório e ligeiro, não aprofundado e
de espaço.
– No geral sentir dos doutores, a falta de justa causa, para
efeito de trancamento de ação penal, somente pode ser
reconhecida se evidente e perceptível ao primeiro súbito
de vista.
–“O direito à liberdade”, como afirmou um grande espírito,
“é igual ao da própria vida, senão superior a ele” (Bento
de Faria, Código de Processo Penal, 1960, vol. II, p. 372).
– Pelo comum, a lesão patrimonial deve ser apurada nas
vias ordinárias, no vasto campo do Direito das
Obrigações, pois a Justiça Criminal não constitui foro
apropriado à composição de litígios. Não faltam
exemplos, contudo, de avenças de cunho tipicamente civil
que deitaram seus efeitos para a órbita penal.
18
Voto nº 2499
art. 648, nº I, do Cód. Proc. Penal
– Ainda na esfera do “habeas corpus”, é admissível a

análise de provas para aferir a procedência da alegação
de falta de justa causa para a ação penal; defeso é apenas
seu exame aprofundado e de sobremão, como se pratica
na dilação probatória.
– Para trancar a ação penal, sob o fundamento da ausência
de “fumus boni juris”, há mister se mostre a prova mais
clara que a luz meridiana, a fim de se não subverter a
ordem jurídica, entre cujos postulados se inscreve o da
apuração compulsória, pelos órgãos da Justiça, da
responsabilidade criminal do infrator.
– Ainda que dirigida a pessoa jurídica, a imputação
ofensiva pode, em tese, configurar difamação (art. 139 do
Cód. Penal), pois alcança seus representantes legais, os
sujeitos passivos do crime.
19
Voto nº 4907
Recurso de “Habeas Corpus” nº 1.395.389/8
Arts. 329 e 331 do Cód. Penal;
– A observância da forma é, em muitos casos, a pedra

angular do edifício que assegura a validade do ato
jurídico. Anular-se, entretanto, um ato ou todo o
processo, pela postergação de formalidade que não
influiu na apuração dos fatos ou na decisão da causa, será
render exagerado preito de vassalagem à lei e imolar na
ara do “frívolo curialismo”. Donde o haver disposto o art.
563 do Cód. Proc. Penal: “Nenhum ato será declarado
nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa”.
– Não é nulo o auto de prisão em flagrante por ter nele
servido de curador a réu menor pessoa de pouca
ilustração, se moralmente idônea.
– Vício do inquérito, peça meramente informativa, não
alcança o processo criminal. Com base neste argumento,
proclamou o STF que da falta de nomeação de curador a
indiciado menor durante o inquérito policial não advém
consequência alguma (cf. Damásio E. de Jesus, Código de
apenas tem lugar na instância ordinária, com observância
da regra do contraditório. Trancamento de ação penal por
fato imputado ao réu, ou a sua inocência (art. 648, nº I, do
Cód. Proc. Penal).
20
Voto nº 557
– Só é admissível trancamento de ação penal por falta de

justa causa, quando esta se mostra evidente à primeira
face.
–“Se o fato atribuído ao paciente constitui violação da lei
penal, existe justa causa para o processo” (Rev. Forense,
vol. 172, p. 426).
– É o benefício da liberdade provisória incompatível com o
roubo, crime sumamente grave e que argui em quem o
pratica insigne periculosidade.
Voto nº 658
Recurso em Sentido Estrito nº 1.065.383/1
Arts. 138, 139 e 140 do Cód. Penal;
– Para submeter alguém ao rigor de um processo-crime, é

mister apresente o acusador (público ou particular)
elementos dos quais se extraia o “fumus boni juris”, ou a
justa causa para a ação penal.
– A honra é “mais preciosa e mais amável que a mesma
vida” (Vieira, Sermões, 1959, t. XIV, p. 228).
21
Voto nº 576
Arts. 138 e 141, nº II, do Cód. Penal;
– Em caso de “habeas corpus” fundado na alegação de falta

de justa causa, forçoso é proceder ao exame da prova,
único processo lógico de apreensão da verdade. “O que a
lei não permite e o que a doutrina desaconselha é a
reabertura de um contraditório de provas, no processo
sumaríssimo de habeas corpus” (Rev. Trim. Jurisp., vol.
40, p. 271).
–“Na ação penal pública também vige o princípio da
indivisibilidade da ação penal, que deve ser velado pelo
Ministério Público” (Damásio E. de Jesus, Código de
– A intenção de defender (“animus defendendi”) neutraliza
a intenção de caluniar (“animus calumniandi”) (JTACrSP,
vol. 70, p. 165).
–“O advogado tem de ser inteiramente livre, para poder ser
completamente escravo de seu dever profissional! O
único juiz da sua conduta há de ser a sua própria
consciência...” (Alfredo Pujol, Processos Criminais, 1908,
p. 128).
– Sobretudo a liberdade de expressão há sempre de
garantir-se aos advogados, que, dentre todos os
profissionais, são os únicos a quem tocou a palavra por
instrumento de luta.
–“O advogado precisa da mais ampla liberdade de
expressão para bem desempenhar o seu mandato. Os
excessos de linguagem, que porventura cometa na paixão
do debate, lhe devem ser relevados” (Rafael Magalhães in
Revista de Jurisprudência, vol. I, p. 375).
22
–“O patrono de uma causa precisa, muitas vezes, para bem

defendê-la, assegurando assim o seu êxito, ser veemente,
apaixonado, causticante. Sem que o advogado revista a
sua defesa de tais características, a sorte do seu cliente
estará, talvez, irremediavelmente perdida” (Sobral Pinto;
apud Carvalho Neto, Advogados, 1946, p. 481).
Voto nº 874
art. 67 da Lei nº 8.078/90;
– Se o fato narrado na denúncia não constitui crime, deve o

Magistrado, desassombradamente, rejeitá-la (art. 43, nº I,
do Cód. Proc. Penal), por desnecessário o procedimento
criminal quando evidente sua inadmissibilidade.
– Posto não seja mais que o marco inicial da instância
acusatória, constitui porém a denúncia, de si mesma, um
mal insigne, visto implica violência desmarcada ao
“status dignitatis” do indivíduo.
– Nisto de recebimento da denúncia, o ponto está em saber
se o fato nela descrito configura ou não crime em tese;
porque, em caso afirmativo, haverá mister submetê-lo a
prova para apuração da verdade real e liquidação de
eventual culpa de seu autor.
23
Voto nº 1180
Art. 158, § 1º, 1a. parte, do Cód. Penal;
art. 71, parág. único, do Cód. Penal
– Na esfera do “habeas corpus”, onde todas as alegações devem

estar cabalmente comprovadas, não se admite exame
aprofundado de matéria de fato. Por isso, pedido de
trancamento de ação penal por falta de justa causa
(art. 648, nº I, do Cód. Proc. Penal) somente se defere quando
demonstrada, além de toda a dúvida, a ilegitimidade da
coação.
– Presente o “fumus boni juris”, ou justa causa para a ação
penal, é defeso atalhar o curso do processo, visto constitui o
meio regular “para a averiguação do crime e da autoria e
para o julgamento da ilicitude e da culpabilidade” (Hélio
Tornaghi, Curso de Processo Penal, 1980, vol. I, p. 3).
Voto nº 1237
– Em linha de princípio, não é o “habeas corpus” meio idôneo

para obstar o curso do inquérito policial nem da ação penal,
se o fato imputado ao réu constitui crime e há indícios
suficientes de sua autoria.
24
Voto nº 1379
– Configura constrangimento ilegal, remediável por “habeas

corpus”, o ato da autoridade policial que, para resolver
pendência entre terceiro, em cujo nome foi o bem adquirido,
e seu possuidor, ordena contra este medidas drásticas de
apreensão e indiciamento por apropriação indébita.
– Visto não constitui a Justiça Criminal foro apropriado
à composição de litígios decorrentes de inadimplência
contratual, possível lesão de direito ou interesse da parte
deve ser apurada pelas vias ordinárias, na ampla esfera do
Direito Civil.
Voto nº 1708
– É princípio geralmente recebido que, em processo de

“habeas corpus”, cabe exame de questões de fato para
averiguar da existência, ou não, da justa causa para a
ação penal. É defesa, contudo, sua análise percuciente
e de espaço, por isso que própria só da via judicial
ordinária, com observância do preceito do contraditório:
“audiatur et altera pars”.
– Se o fato imputado ao paciente constitui crime em tese,
há justa causa para a instauração da lide penal. A
proclamação da inocência do acusado, por exigir exame
detido das provas, não se compreende nos estreitos
limites da ação de “habeas corpus” (art. 648, nº I, do Cód.
Proc. Penal).
25
Voto nº 1962
Art. 147 do Cód. Penal
– Trancamento de ação penal mediante “habeas corpus”,

por ser providência excepcional, somente se admite nos
casos em que a falta de justa causa tenha ficado
demonstrada além de toda a dúvida sensata.
– Comprovada a existência de crime, em tese, e de quem
lhe seja o autor, justifica-se a instauração do procedimento
criminal.
Voto nº 2106
– Coartar a persecução penal com fundamento na falta de

justa causa é providência excepcional, que tem lugar só
na hipótese de não constituir crime o fato imputado ao
agente, ou estar-lhe provada, sem dúvida, a inocência.
26
Voto nº 2213
– Conforme princípio jurídico altamente reputado, não é o

“habeas corpus” via adequada para aferir o elemento
subjetivo do tipo penal, o que requer exame percuciente
de provas, possível apenas na instrução criminal do
processo.
– Não há atalhar a “persecutio criminis”, sob color de
constrangimento ilegal, se o fato imputado ao paciente
constitui delito em tese, pois o fim a que tira o inquérito
policial é precisamente esclarecer a ocorrência de
caráter criminoso (art. 6º do Cód. Proc. Penal).
Voto nº 2406
Art. 6º do Cód. Proc. Penal;
art. 1º da Lei nº 8.176/91
– Embora não seja o inquérito mais que a fase preparatória

da acusação formal, constitui já mal insigne para o
indivíduo, pois o alcança em seu mais valioso patrimônio:
a honra. Todo o indiciamento importa verdadeira “capitis
deminutio”. A decisão, portanto, que põe cobro ao
gravame do indiciamento em inquérito policial — quando
escusado (e talvez arbitrário) — passa por legítima, além
de sábia.
– Sob pena de constituir violência contra o “status
dignitatis” do indivíduo, o indiciamento em inquérito
policial a lei unicamente permite em face de prova cabal
da existência do crime e de indícios veementes de sua
autoria.
27
Voto nº 2609
– Não constitui constrangimento ilegal reparável pela via

heroica do “habeas corpus” o indiciamento de quem é
acusado da prática de fato que, em tese, configura delito.
Nesse caso, a apuração de sua responsabilidade passa por
exigência da lei (art. 6º do Cód. Proc. Penal).
– O trancamento do inquérito policial, por implicar
profunda quebra da atividade inerente à Polícia
Judiciária e ao Ministério Público, somente se admite
quando salte aos olhos a falta de justa causa para a
persecução penal.
Voto nº 2766
Art. 155, § 4º, nº III, do Cód. Penal;
art. 395 do Cód. Proc. Penal;
art. 310, parág. único, do Cód. Proc. Penal

ordem jurídica, entre cujos postulados se inscreve o
da apuração compulsória, pelos órgãos da Justiça, da
– Não configura cerceamento do direito de defesa a falta
de manifestação do patrono do réu nos termos e para os
fins do art. 395 do Cód. Proc. Penal, se regularmente
intimado. O que a lei exige é se dê à Defesa oportunidade
de fazê-lo. Ao demais, a apresentação de defesa prévia
constitui mera faculdade e não obrigação do defensor
(Rev. Tribs. vol. 524, p. 406).
28
– Não faz jus a liberdade provisória o réu que a teve antes

revogada por haver de novo delinquido, pois não só
frustrou a confiança da Justiça, mas também revelou
decidida vocação para o crime, o que lhe impede a
concessão do benefício (art. 310, parág. único, do Cód.
Proc. Penal).
Voto nº 5963
Recurso em Sentido Estrito nº 443.159-3/7-00
Art. 1º, nº III, do Dec.-lei nº 201/67;
Lei nº 10.628/02;
art. 29, nº VIII, da Const. Fed.
Súmula nº 394 do STF
– A competência especial por prerrogativa da função diz

com o exercício do cargo ou do mandato. A perda da
função implica a do foro: ao decair da função, ou deixar o
exercício do cargo, no mesmo ponto perde o prefeito a
prerrogativa de foro (art. 29, nº VIII, da Const. Fed.).
–“A luz da Constituição Federal de 1988, afigura-se
inconstitucional a outorga de foro especial a ex-ocupantes
de cargo ou função pública” (Damásio E. de Jesus, Foro
por Prerrogativa da Função; Complexo Jurídico Damásio
de Jesus, São Paulo; fev. 2003).
–“A prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do
cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce.
Menos ainda quem deixa de exercê-lo” (STF; Inq. nº 687-
SP; rel. Min. Sydney Sanches).
29
Voto nº 6045
“Habeas Corpus” nº 474.968-3/0-00
Art. 99, § 2º, do Estatuto do Idoso;
art. 129 da Const. Fed.;
Súmula nº 234 do STJ
– Há casos em que a atuação do representante do

Ministério Público, mesmo na esfera da Polícia, não
“repugna à natureza de suas funções de advogado da lei,
fiscal da sua execução e promotor de justiça” (Eduardo
Espínola Filho, Código de Processo Penal Anotado, 5a.
ed., vol. VII, p. 233).
–“A participação de membro do Ministério Público na fase
investigatória criminal não acarreta o seu impedimento
ou suspeição para o oferecimento da denúncia” (Súmula
nº 234 do STJ).
Voto nº 6079
– Remédio processual específico para a tutela das garantias e

direitos fundamentais do indivíduo, é o “habeas corpus”
instrumento idôneo para o exame da existência de justa causa
para ação penal. Por seu rito sumário, entretanto, somente
enseja o trancamento de inquérito ou ação penal quando salte
aos olhos desde logo a atipicidade do fato arguido de
criminoso (art. 647 do Cód. Proc. Penal).
– A apuração da responsabilidade criminal do réu é própria da
instância penal do contraditório; transferi-la para a via
heroica do “habeas corpus” seria decidir a questão de mérito,
atribuição privativa do Juízo da causa.
– Só é admissível trancamento de ação penal por falta de justa
causa, quando esta se mostre evidente à primeira face.
vol. 172, p. 426).
30
Voto nº 5036

Voto nº 6122
Art. 12 da Lei nº 6.368/76 (Lei de Tóxicos);
– Se o fato arguido constituir crime em tese, o órgão do

Ministério Público tem o poder-dever de encetar a “persecutio
criminis in judicio” (art 41 do Cód. Proc. Penal).
– Para que a denúncia produza efeitos de direito e autorize a
instauração do processo-crime basta que descreva ação típica
e lhe indique o autor.
– Nossos Tribunais têm decidido, sem quebra, ser inadmissível
o trancamento de ação penal por alegada ausência de justa
causa, quando se baseia a denúncia em indícios de crime em
tese e de sua autoria.
31
Voto nº 6505
Arts. 288, parág. único; 159, § 1º, e 157 do Cód. Penal;
arts. 310, parág. único, e 648, nº I, do Cód. Proc. Penal
– Na esfera do “habeas corpus”, onde todas as alegações devem

estar cabalmente comprovadas, não se admite exame
aprofundado de matéria de fato. Por isso, pedido de
trancamento de ação penal por falta de justa causa (art. 648,
nº I, do Cód. Proc. Penal) somente se defere quando
demonstrada, além de toda a dúvida, a ilegitimidade da
coação.
penal, é defeso atalhar o curso do processo, visto constitui o
meio regular “para a averiguação do crime e da autoria e
para o julgamento da ilicitude e da culpabilidade” (Hélio
Tornaghi, Curso de Processo Penal, 1980, vol. I, p. 3).
– Não tem jus à liberdade provisória o autor de extorsão, pela
falta de requisito intrínseco: inocorrência de hipótese que
autorize a prisão preventiva (art. 310, parág. único, do Cód.
Proc. Penal).
– A natureza e a gravidade do crime de extorsão mediante
sequestro impedem se outorgue a seu autor, ainda que
primário e de bons antecedentes, o benefício da liberdade
provisória. A defesa dos direitos e interesses da sociedade é
que reclama a segregação, até a decisão final de mérito,
daquele que violou profundamente a ordem jurídica (art. 159,
§ 1º, do Cód. Penal).
32
Voto nº 9878
“Habeas Corpus” nº 1.161.786-3/4-00
Arts. 71 e 171, § 2º, nº VI, do Cód. Penal;

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
33
Voto no 6762
“Habeas Corpus” no 905.907-3/9-00
Art. 355, parág. único, do Cód. Penal;

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
34
Voto nº 7417
Art. 171, “caput”, do Cód. Penal;
art. 6º do Cód. Proc. Penal
– Em linha de princípio, não é o “habeas corpus” meio

idôneo para obstar o curso do inquérito policial nem da
ação penal, se o fato imputado ao réu constitui crime e há
indícios suficientes de sua autoria.
– Para trancar a ação penal, sob fundamento da ausência de
“fumus boni juris”, há mister se mostre a prova mais
– É dogma jurídico intangível que dois processos não
podem pender simultaneamente sobre a mesma ação
(por “mesma ação” a doutrina designa aquela em que
conspiram os seguintes elementos identificadores:
“pessoas”, “causa de pedir” e “pedido”). No caso de
reduplicação de ações idênticas, resolve-se a questão
“pelo critério da precedência da decisão transitada em
julgado” (cf. STF; HC nº 77.990-3; rel. Min. Moreira Alves;
Rev. Tribs., vol. 764, p. 495).
– Daquele que o alega é o ônus da prova da litispendência,
que apenas se reconhece nos casos de identidade de
partes, pedido e causa de pedir.
35
Voto nº 9622
Art. 171, § 2º, nº I, do Cód. Penal;
arts. 41 e 647 do Cód. Proc. Penal;

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
– Apenas a certeza do procedimento arbitrário ou ilegal da
autoridade coatora, apto a causar coação física ou moral
ao paciente, pode autorizar-lhe a concessão de salvo-
-conduto, não o infundado receio de que venha a ser preso
e processado criminalmente (art. 647 do Cód. Proc.
Penal).
36
Voto nº 9625
Embargos de Declaração nº 989.684-3/6-01
Arts. 61 e 619 do Cód. Proc. Penal;
art. 90 da Lei nº 8.666/93;
arts. 107, nº IV, 109, nº V, e 110, § 1º, do Cód. Penal
– Reza o art. 109 do Cód. Proc. Penal que, “se em qualquer

fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne
incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não
alegação da parte (...)”.
–“A competência, no processo penal, é de regra absoluta”
(José Frederico Marques, Elementos de Direito
Processual Penal, 2a. ed., vol. IV, p. 404).
– A partir de sua instalação em 17.10.2007, é a colenda 15a.
Câmara Criminal do Tribunal de Justiça a competente,
com exclusão das mais, para o julgamento das ações
penais relativas a crimes comuns e de responsabilidade
de Prefeitos.
– Competente para julgar os embargos declaratórios é a
mesma Câmara em que tem assento o relator do acórdão
embargado, porque somente ele está em condições
de elucidar a real inteligência a respeito do ponto
considerado obscuro, omisso ou contraditório.
– O fim a que tiram os embargos declaratórios é, segundo
o direito comum, provocar reexame de decisão, esclarecendo-a,
dissipando-lhe as dúvidas ou expungindo-a de erros (art.
619 do Cód. Proc. Penal).
–“A prescrição, depois da sentença condenatória com
trânsito em julgado para a acusação, ou depois de
improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”
(art. 110, § 1º, do Cód. Penal).
–“A prescrição prevista no § 1º constitui forma de
prescrição da pretensão punitiva (da ação), que rescinde
a própria sentença condenatória” (Damásio E. de Jesus,
Código Penal Anotado, 18a. ed., p. 358).
37
– Decretada a extinção da punibilidade do réu pela

prescrição da pretensão punitiva estatal, já nenhuma
outra matéria poderá ser objeto de exame ou deliberação.
Voto nº 7409

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
38
Voto nº 9873
arts. 6º e 648, nº I, do Cód. Proc. Penal;

ação penal, se o fato imputado ao réu constituir crime e
houver indícios suficientes de sua autoria.
na dilação probatória (art. 648, nº I, do Cód. Proc. Penal).
– Para trancar a ação penal, ou impedir o curso de
inquérito policial, sob o fundamento da ausência de
“fumus boni juris”, há mister prova mais clara que a luz
meridiana, a fim de se não subverter a ordem jurídica,
entre cujos postulados se inscreve o da apuração
compulsória, pelos órgãos da Justiça, da responsabilidade
criminal do infrator.
39
Voto no 6640
Arts. 12 e 16, nº IV, da Lei nº 10.826/03
(Lei do Desarmamento);
art. 310, parág. único, do Cód. Proc. Penal;
art. 5º, nº LVII, da Const. Fed.
– Na esfera do “habeas corpus”, embora admissível o exame de

provas para aferir a procedência da alegação de falta de justa
causa para a ação penal, é defesa a análise aprofundada e
percuciente, como se pratica na dilação probatória (art. 647
do Cód. Proc. Penal).
– Para trancar a ação penal, sob o fundamento da ausência de
“fumus boni juris”, há mister se mostre a prova mais clara
que a luz meridiana, a fim de se não subverter a ordem
jurídica, entre cujos postulados se inscreve o da apuração
– As circunstâncias pessoais do réu e a comprovação de seus
bons antecedentes importam muito para a concessão da
liberdade provisória, benefício a que, em princípio, faz jus só
o preso não-perigoso (art. 310, parág. único, do Cód. Proc.
Penal)
40
Voto nº 8187
arts. 5º, nº II, e 40 do Cód. Proc. Penal
– Conforme opinião altamente reputada, carece o

representante do Ministério Público da qualidade de
coator quando requisita instauração de inquérito policial,
pois seu ato não cerceia o direito deambulatório de
ninguém (art. 5º, nº II, do Cód. Proc. Penal).
–“Compete ao magistrado de primeiro grau processar e
julgar habeas corpus impetrado contra instauração de
inquérito policial, ainda que o ato tenha sido praticado
por força de requisição ministerial, na medida em que o
ato requisitório de inquérito policial se exaure com a sua
instauração” (STJ; AgRg no REsp nº 700.115-MT; 6a. T.;
rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa; j. 18.10.2005).
–“Até entre os anjos pode haver variedade de opiniões, sem
menoscabo de sua sabedoria nem de sua santidade”
(Vieira, Sermões, 1682, t. II, p. 218).
41
Voto nº 8195
Arts. 187, 188, nº I, e 195, nº III, da Lei nº 9.279/96;
arts. 41 e 93 do Cód. Proc. Penal
–“A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato

criminoso”, reza o art. 41 do Cód. Proc. Penal. A
existência de delito, portanto, é o pressuposto legal da
instauração da “persecutio criminis”.
–“Não esquecer a advertência de Mayns, de que o
magistrado não acredita em nada, tudo deve ser
provado” (Washington de Barros Monteiro, Curso de
Direito Civil, 3a. ed., Parte Geral, p. 257).
Voto nº 1700
– Em caso de “habeas corpus” fundado na alegação de falta de

justa causa, forçoso é proceder ao exame da prova, único
processo lógico de apreensão da verdade. “O que a lei não
permite e o que a doutrina desaconselha é a reabertura de um
contraditório de provas, no processo sumaríssimo de habeas
corpus” (Rev. Trim. Jurisp., vol. 40, p. 271).
– É grande violência ao Direito pretender apurar, no Juízo
Criminal, a responsabilidade de representante legal de
empresa, declarada já isenta de culpa em processo de
indenização por ato ilícito. De feito, embora independente da
responsabilidade civil a criminal (art. 1.525 do Cód. Civil), a
culpa — ou quebra do dever de cuidado objetivo, constituída
pelos clássicos elementos da imprudência, imperícia ou
negligência — será sempre, em qualquer Instância, uma só e a
mesma.
42
Voto nº 3052
Recurso de Ofício nº 1.263.353/7
Art. 4º, alínea a, da Lei nº 1.521/51
– Para o exercício da ação penal pública ou privada, é de

todo o ponto indispensável atender ao requisito da justa
causa, com base mínima de prova da imputação (cf. Rev.
Tribs., vol. 674, p. 341).
– Nisto de mútuo feneratício, vem a propósito o velho
anexim: quem deve mente por força.
Voto nº 3059
– A favor dos agentes públicos milita a presunção de que,

nos atos de seu ofício, obrem “secundum legem” e não a
seu talante. O indiciamento em inquérito policial, por
isso, não constitui, de regra, manifestação de arbítrio que
se deva conjurar pela via heroica do “habeas corpus”,
pois não encerra ilegalidade.
– Procede com notável circunspecção o Magistrado que,
em vista dos elementos confusos e ambíguos do inquérito
policial, determina a sustação do indiciamento do
suspeito: somente a existência de um princípio de prova
da materialidade e da autoria do ilícito penal pode
justificá-lo (art. 6º do Cód. Proc. Penal).
43
Voto nº 3289
– Na esfera do “habeas corpus”, somente é possível o

trancamento da ação penal por falta de justa causa
quando evidenciada, “prima facie”, a atipicidade do fato
imputado ao agente, ou comprovada sua inocência, além
de toda a dúvida sensata (art. 648, nº I, do Cód. Proc.
Penal).
Voto nº 3282
Art. 163, parág. único, ns. I e IV, do Cód. Penal;
– É princípio altamente reputado que não pode a pessoa

jurídica figurar no polo passivo da ação penal de
iniciativa privada promovida para apuração de
responsabilidade pela prática do crime de dano
qualificado (art. 163, parág. único, do Cód. Penal).
– Cabe somente ao Estado (que não ao particular) a
titularidade da ação penal, em caso de dano qualificado
com violência à pessoa ou grave ameaça (art. 163, parág.
único, nº I, do Cód. Penal).
44
Voto nº 3401

de vista.
– A discussão de matéria que entende com o elemento
subjetivo do tipo não tem lugar nos raios angustos do
“habeas corpus”, senão unicamente na seara da dilação
probatória, no Juízo da causa, com observância dos
princípios processuais do contraditório e da ampla
defesa.
Voto nº 3301
Revisão Criminal nº 386.602/6
Art. 157, § 2º, nº II, do Cód. Penal;
– Protagonista do roubo, a vítima autoriza-se, por força, a

discorrer dele e de seu autor. A objeção de que sua
palavra, porque parte no evento criminoso, é tendenciosa,
passa por argumento especioso: não tem a vítima outro
interesse na causa que incriminar o verdadeiro roubador,
pois apenas dele poderá reaver as coisas que lhe foram
subtraídas. Pelo que, aliada a outros elementos de
convicção, serve de fundamento a decreto condenatório.
– Diz-se consumado o roubo, e não tentado, se o agente,
arrebatada a coisa, teve-lhe a posse tranquila e
desvigiada, ainda que por breve tempo.
– Na revisão criminal, como há inversão do “onus
probandi”, cabe ao condenado a prova do erro ou
injustiça da sentença, sob pena de indeferimento do
pedido, por amor da inviolabilidade da coisa julgada (art.
45
Voto nº 3410
– Na esfera do “habeas corpus”, só é possível o

Penal).
– Impossível é deferir ordem de “habeas corpus” para
trancar ação penal instaurada contra o paciente por fato
que, em tese, constitui crime de duplicata simulada (art.
172 do Cód. Penal). A razão é que o exame de espaço e
com tento da prova, para a verificação da criminalidade
do fato imputado ao réu, somente cabe na instância
ordinária da formação da culpa, não na via heroica do
“habeas corpus”, de rito especial.
46
Voto nº 3468
Arts. 129, “caput”, e 146 do Cód. Penal;
art. 43, nº III, do Cód. Proc. Penal
– Há casos em que o Magistrado que dá de mão aos ápices

da Lei e rejeita denúncia argui não somente abalizada
ciência do Direito, senão ainda alto grau de sabedoria.
É que o Estado, como escreveu o primeiro de nossos
penalistas, “só deve recorrer à pena quando a conservação da
ordem jurídica não se possa obter com outros meios de
reação” (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal,
1978, vol. I, t. I, p. 19).
– Ainda que simples infortúnio, o recebimento da denúncia
que não atende aos cânones processuais representa mal
insigne para o indivíduo porque, atingindo-lhe o “status
dignitatis”, é sempre fonte e ocasião de prejuízos
imensos, muita vez irreparáveis.
Voto nº 3519
– Tendo por preceito o Juiz, no despacho de delibação,

verificar se concorre a justa causa para a instauração da
ação penal, toda a peça acusatória deve acompanhar-se de
base empírica, de um mínimo de prova do fato criminoso,
aliás será caso de rejeição liminar da denúncia ou queixa
(art. 43, nº III, in fine, do Cód. Proc. Penal).
– A mera “imputatio delicti”, que se não apoie em
elementos concretos, não basta a sujeitar o indivíduo
ao rigor da lei, pois somente o fato típico autoriza a
persecução penal.
47
Voto nº 3584
Apelação Criminal nº 1.295.175/4
Art. 21 da Lei nº 5.250/67;
– Nenhum reparo, senão franco louvor, merece o despacho

de delibação que, em obediência às regras do Direito,
atalha o curso da persecução penal e preserva o indivíduo
de graves danos a seu “status dignitatis” (art. 43, nº I, do
Cód. Proc. Penal).
–“Em face do Código atual, somente pode ser sujeito
passivo de crime contra a honra a pessoa física (...). A
pessoa jurídica não é instituto de Direito Penal” (Nélson
Hungria, Comentários ao Código Penal, 1980, vol. VI,
pp. 44 e 45).
– Não configura crime de difamação (art. 21 da Lei de
Imprensa), mas exercício do direito de crítica, o teor de
proceder de quem, durante entrevista a órgãos da
imprensa e radiodifusão, faz acerbos comentários ao
sistema de saúde, a cuja deficiência atribui a morte da
filha.
– Algum excesso que porventura cometa, por incontinência
de linguagem, sempre haverá de relevar-se à mãe que,
em razão da morte da filha, desfecha violentas críticas
a instituição hospitalar. Espera ainda a Humanidade
apareça aquele que, tendo-lhe morrido o filho, consiga,
com afronta das leis da Natureza, unir a dor à serenidade
da reflexão!
48
Voto nº 3692
Art. 18 do Cód. Proc. Penal;
Súmula nº 524 do STF
– A reabertura de inquérito policial, nos termos do art. 18

do Cód. Proc. Penal, está condicionada à apresentação de
novas provas. A nova prova, segundo a jurisprudência do
STF, “há de ser substancialmente inovadora e não apenas
formalmente nova” (Rev. Trim. Jurisp., vol. 91, p. 831).
Não a autoriza a prova incapaz de modificar a situação
pretérita dos fatos.
–“Arquivado o inquérito policial, por despacho do Juiz, a
requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação
penal ser iniciada sem novas provas” (Súmula nº 524
do STF).
Voto nº 3778

da Lei e rejeita denúncia argui não somente abalizada
penalistas, “só deve recorrer à pena quando a
conservação da ordem jurídica não se possa obter com
outros meios de reação” (Nélson Hungria, Comentários
ao Código Penal, 1978, vol. I, t. I, p. 19).
– Ainda que simples infortúnio, o recebimento da denúncia
que não atende aos cânones processuais representa mal
insigne para o indivíduo porque, atingindo-lhe o “status
dignitatis”, é sempre fonte e ocasião de prejuízos
49
– Segundo tradicional jurisprudência, cópia sem autenticação

não é documento e, por isso, não pode fazer as vezes de
prova em processo-crime.
Voto nº 3904
Art. 302 do Cód. Trânsito;
art. 18, nº II, do Cód. Penal
– Incorre em homicídio culposo o motorista que, por

aproveitar o sinal amarelo do semáforo, imprime a seu
veículo, imprudentemente, maior velocidade e, a essa
conta, atropela e mata pedestre que tentava atravessar a
via pública (art. 302 do Cód. Trânsito).
– Na esfera penal, culpas não se compensam: ainda que
também culpada a vítima, responde o agente por delito de
trânsito, se de qualquer modo concorreu para sua
realização.
Voto nº 3968

persecução penal.
– Na esfera do “habeas corpus”, é possível discutir a
legitimidade da “persecutio criminis” para efeito de
trancamento da ação penal, desde que manifesta a
ilegalidade do ato ou a ausência de justa causa.
50
Voto nº 4005
Arts. 647 e 648, nº I, do Cód. Proc. Penal
– Obrigação primeira do impetrante de “habeas corpus” é

instruí-lo satisfatoriamente; não basta alegar um fato,
deve prová-lo. Donde vieram a afirmar os antigos: nada
alegar, ou não provar o alegado, é uma só e a mesma coisa
(“allegare nihil et allegatum non probare paria sunt”).
persecução penal.
Voto nº 4079
– É superior a toda crítica a decisão que rejeita, de plano,

queixa-crime, sob o argumento de que o fato nela descrito
não entende com a esfera criminal, senão com o Direito
Civil, no âmbito das inadimplências contratuais. A sanção
penal, de consequências graves para o indivíduo, deve-se
reservar às hipóteses em que demonstrada, inequivocamente,
a existência de crime (art. 43, nº I, do Cód. Proc. Penal).
–“Se um fato ilícito, hostil a um interesse individual ou
coletivo, pode ser convenientemente reprimido com as
sanções civis, não há motivo para a reação penal”
(Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, 1978, vol.
I, t. II, p. 35).
51
Voto nº 4122
Art. 5º, nº LVII, da Const. Fed.;

policial é precisamente esclarecer ocorrência de caráter
criminoso (art. 6º do Cód. Proc. Penal).
– Em face do princípio da presunção de inocência,
consagrado pelo texto constitucional (art. 5º, nº LVII, da
Const. Fed.), é não só escusado, senão também iníquo,
submeter o suspeito a indiciamento formal, de plano,
primeiro que a apuração revele indícios graves e
concretos de sua culpabilidade.
Voto nº 4522
Art. 121, §§ 3º e 4º, do Cód. Penal;

de sábia.
autoria.
52
Voto nº 4356
– O princípio da indivisibilidade da ação penal — que

obriga ao processo de todos os que concorreram
para o crime — não se aplica à ação penal pública,
senão unicamente à de iniciativa privada, conforme
precedentes do STF (RHC nº 57.223-SP e RE nº 93.055-PR)
e do STJ (HC nº 1.154-RJ e Ag. Reg. nº 72.162-RJ).
da regra do contraditório. Trancamento de ação penal
por falta de justa causa unicamente se admite quando
Cód. Proc. Penal).
53
Voto nº 4338
Revisão Criminal nº 422.892/3
Arts. 180, “caput”, e 157, § 2º, ns. I e II, do Cód. Penal;
arts. 621 e 654, § 2º, do Cód. Proc. Penal
– Juiz da causa, na concepção moderna de sua função

jurisdicional, ao Juiz da revisão cabe, precipuamente,
restaurar o direito violado; negar-se a fazê-lo, em
consideração a extremado apego ao formalismo, não será
menos que trair o ideal de justiça, que lhe importa
realizar sempre.
Rev. Tribs., vol. 764, p. 495).
Voto nº 4650
– A exclusão de coautor ou partícipe não importa a rejeição

da denúncia nem ofende o princípio da indivisibilidade da
ação penal, se não havia justa causa para instauração de
“persecutio criminis in judicio” contra o excluído.
– Absolve-se o réu da imputação de estelionato (art. 171 do
Cód. Penal), se a prova não evidenciou ter procedido com
dolo, isto é, com a vontade livre e consciente de auferir
vantagem ilícita mediante fraude.
– Sem prova plena e incontroversa de sua culpabilidade,
não há decretar a condenação do réu, ainda que de
sombria nomeada nas expansões da delinquência.
54
Voto nº 4602
Art. 38, “caput”, da Lei nº 9.605/98
(Lei do Meio Ambiente);

comprovada, à prima vista, a atipicidade do fato
imputado ao réu, ou a sua inocência (art. 648, nº I, do Cód.
Proc. Penal).
persecução penal.
55
Voto nº 4899
– Isto de alguém estar na posse de mais de uma arma de

fogo, sem licença da autoridade, não constitui concurso
de crimes, senão crime único, pois que um só o bem
jurídico ofendido: a segurança pública (art. 10, “caput”,
da Lei nº 9.437/97).
– Ainda que lhe não pertença a arma de fogo, incide o
sujeito na sanção penal, se a possui ou guarda nas
circunstâncias do art. 10, “caput”, da Lei nº 9.437/97.
– Salvo prova cabal em contrário, é presunção humana que
as coisas existentes numa casa pertençam a seu dono:
“o acessório segue o principal”.
Voto nº 4904
Art. 163, parág. único, do Cód. Penal;
– Não incorre em censura a decisão que, firme no princípio

da insignificância do bem jurídico protegido e da mínima
reprovabilidade social do fato, rejeita denúncia oferecida
contra sujeito que, levado ao Distrito Policial após rixa,
quebra com uma cabeçada, num assomo de cólera, o
vidro da porta da carceragem, de valor mesquinho.
– Mesmo quando conspirem os elementos constitutivos de
um crime, sempre se reconheceu ao Juiz discrição para
atalhar o curso da persecução penal, se esta lhe parecer
mais do que intolerável absurdo, violação grave do ideal e
dos preceitos da Justiça.
– Nos casos em que a insignificância da lesão do bem
jurídico protegido concorre com o mínimo grau de
censurabilidade do fato, não há crime que punir, pois nas
ações humanas o Direito Penal deve unicamente intervir
como providência “ultima ratio”.
56
Voto nº 6438

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
57
Voto nº 6551
Embargos Infringentes no 471.881-3/8-01
art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90
(Lei dos Crimes Hediondos)
– Nisto de confissão, cumpre atender-lhe à força de

convencimento: “A confissão do delito vale não pelo lugar
em que é prestada, mas pela força de convencimento que
nela se contém” (Rev. Trim. Jurisp., vol. 95, p. 564; rel.
Min. Cordeiro Guerra).
– Tem a palavra da vítima importância capital nos crimes
contra a liberdade sexual. Se ajustada ao conjunto
probatório dos autos enseja condenação: ao cabo de
contas, ninguém se reputa mais apto a discorrer das
circunstâncias e autoria do crime que a pessoa que lhe
padeceu diretamente os agravos físicos e morais (arts.
213 e 214 do Cód. Penal).
– O autor de estupro, delito da classe dos hediondos, deve
cumprir sua pena sob o regime integralmente fechado,
por expressa vontade da lei (art. 2º, § 1º, da Lei nº
8.072/90).
58
Voto nº 6570
Apelação Criminal no 431.420-3/6-00
Arts. 12 e 18, nº III, da Lei nº 6.368/76
(Lei de Tóxicos);
art. 386, nº VI, do Cód. Proc. Penal;
art. 36 do Código Criminal do Império
– A condenação pelo crime do art. 12 da Lei de Tóxicos —

atenta a severidade da pena e a espécie de regime
prisional a que estará sujeito seu autor — pressupõe a
certeza do comércio nefando. Conjecturas com base
na elevada quantidade da substância entorpecente
apreendida, por si sós, não podem supri-la. É que a
dúvida, na Justiça Criminal, aproveita sempre ao
acusado: “In dubio pro reo”.
– O farol que deve orientar o Juiz na decisão da causa são
as provas dos autos. Se elas não indicam com segurança
a culpa do réu, será força pronunciar o “non liquet”
e absolvê-lo.
–“Nenhuma presunção, por mais veemente que seja, dará
motivo para imposição de pena” (art. 36 do Código
Criminal do Império).
– Mais que meras conjecturas acerca da culpabilidade do
acusado, são necessárias, para sua condenação, provas
tão claras como a luz meridiana: “probationes luce
meridiana clariores” (cf. Giovanni Brichetti, L’Evidenza
nel Diritto Processuale Penale, 1950, p. 111).
– Muita cautela devem ter os órgãos do Poder Judiciário ao
reexaminar processo em que, na Primeira Instância, foi o
réu absolvido. É que, mais próximo da causa e em
contacto direto com o réu e testemunhas, como que
inspiram o Juiz notáveis e puros influxos da Verdade.
Donde a geral concepção de que, a assinatura do Juiz em
sentença absolutória deve interpretar-se por um novo e
venerável testemunho a favor da inocência do réu.
59
Voto nº 6778
Arts. 310, parág. único, e 648, nº I, do Cód. Proc. Penal;
arts. 12 e 14 da Lei nº 6.368/76 (Lei de Tóxicos);
art. 2º, nº II, da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos)

– Se preso em flagrante delito, a regra geral é que
o acusado aguarde, no cárcere, a verificação de sua
culpabilidade ou inocência, principalmente se não
satisfaz aos requisitos legais da liberdade provisória
(art. 310, parág. único, do Cód. Proc. Penal).
– Liberdade Provisória — Tráfico de Entorpecentes (art. 12
da Lei nº 6.368/76) — Proibição legal — Crime hediondo —
Lei nº 8. 072/90.
– Equiparado aos crimes hediondos, o tráfico de
entorpecentes é, por definição legal, insuscetível de
liberdade provisória (art. 2º, nº II, da Lei nº 8.072/90).
60
Voto nº 6894
Arts. 43, nº I, e 647 do Cód. Proc. Penal;
art. 302 do Código de Trânsito
– Remédio processual específico para a tutela das

garantias e direitos fundamentais do indivíduo, é o
“habeas corpus” instrumento idôneo para o exame da
existência de justa causa para ação penal. Por seu rito
sumário, entretanto, somente enseja o trancamento de
inquérito ou ação penal quando salte aos olhos desde logo
a atipicidade do fato arguido de criminoso (art. 647 do
Cód. Proc. Penal).
– A apuração da responsabilidade criminal do réu é própria
da instância penal do contraditório; transferi-la para a via
heroica do “habeas corpus” seria decidir a questão de
mérito, atribuição privativa do Juízo da causa.
penal, é defeso atalhar o curso do processo, visto
constitui o meio regular “para a averiguação do crime
e da autoria e para o julgamento da ilicitude e da
culpabilidade” (Hélio Tornaghi, Curso de Processo Penal,
1980, vol. I, p. 3).
vol. 172, p. 426).
61
Voto nº 6989
Apelação Criminal nº 459.159-3/9-00
Arts. 14 a 26 da Lei nº 10.409/02;
arts. 386, nº VI, e 563 do Cód. Proc. Penal;
– A Lei nº 10.409/02 não revogou os arts. 12 e seguintes da

Lei nº 6.368/76. É que uma lei revoga outra, quando
expressamente o disponha, ou quando, em relação à lei
nova, a anterior se torne antagônica e antinômica,
gerando com ela incompatibilidade.
–“O rito especial previsto na Lei nº 10.409/02 aplica-se
apenas aos crimes nela previstos, os quais, insertos
nos arts. 14 a 26, que integram a seção única do
Capítulo III, foram integralmente vetados, por vício de
inconstitucionalidade” (STJ; HC nº 28.300-RJ; 6a. Turma;
rel. Min. Paulo Medina; j. 16.12.2003; DJU 3.11.2004,
p. 245).
–“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não
resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (art.
563 do Cód. Proc. Penal)
– É de notável circunspecção o parecer da Procuradoria-
Geral de Justiça que, à conta da fragilidade da prova
reunida no processado, propõe a absolvição do réu, pois
unicamente na certeza deve assentar o decreto
condenatório (art. 386, nº VI, do Cód. Proc. Penal).
Criminal do Império do Brasil).
– A condenação pelo crime do art. 12 da Lei de Tóxicos ––
prisional a que estará sujeito seu autor –– pressupõe a
62

as provas dos autos. Se elas não indicam com segurança a
culpa do réu, será força pronunciar o “non liquet” e
absolvê-lo.
Voto nº 6847
Art. 107, nº I, do Cód. Penal;
art. 16 da Lei nº 6.368/76
– Comprovada a morte do agente, é força julgar-lhe extinta

a punibilidade (arts. 107, nº I, e 61 do Cód. Proc. Penal). A
morte é o termo de todas as coisas. “Mors omnia solvit”,
reza velho aforismo jurídico.
–“Sendo pessoal a responsabilidade penal, a morte do
agente faz com que o Estado perca o jus puniendi, não
se transmitindo a seus herdeiros qualquer obrigação de
natureza penal: mors omnia solvit” (Damásio E. de Jesus,
63
Voto nº 7064
Art. 12 da Lei nº 6.368/76;
art. 36 do Código Criminal do de Trânsito

e absolvê-lo.
reexaminar processo em que, na Primeira Instância, foi o
réu absolvido. É que, mais próximo da causa e em
64
Voto nº 7195
Art. 12 da Lei nº 6.368/76;

e absolvê-lo.
reexaminar processo em que, na Primeira Instância, foi
o réu absolvido. É que, mais próximo da causa e em
65
Voto nº 7389
Art. 42, ns. I e II, da Lei das Contravenções Penais

idôneo para obstar o curso do inquérito nem da ação
penal, se ilícito o fato imputado ao réu e suficientes os
indícios de sua autoria.
“fumus boni juris”, há mister prova mais clara que a
luz meridiana, a fim de se não subverter a ordem
66
Voto nº 7445
Agravo Regimental nº 1.003.811-3/8-0001
Art. 40 da Lei nº 9.605/98 (Lei do Meio Ambiente)
– Carece de pressuposto objetivo de admissibilidade o

agravo regimental manejado contra decisão que indefere
pedido de medida liminar em “habeas corpus”. A razão é
que, segundo o teor literal do art. 798 do Regimento
Interno do Tribunal de Justiça, cabe somente de decisão
que “negar seguimento a recurso manifestamente
inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à
Súmula do Tribunal de Justiça, se houver, ou dos
Tribunais Superiores”. Demais, ao julgador é defeso
ampliar a esfera de aplicação de recurso em contradição
com a lei expressa.
– É jurisprudência comum e assente do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo que ao agravo regimental,
interposto contra decisão do relator que concede ou
indefere liminar em “habeas corpus”, aplica-se, por
analogia, a Súmula nº 622 do Colendo Superior Tribunal
de Justiça: “Não cabe agravo regimental contra decisão
do relator que concede ou indefere liminar em mandado
de segurança”.
– Princípio e fundamento de toda a ordem judicial,
conforme os velhos praxistas, “a citação é tão essencial
que nem o Príncipe a pode dispensar” (Cons. Ramalho,
Postilas de Prática, 1872, p. 71).
67
Voto nº 7736
– Matéria de alta indagação é insuscetível de exame em

processo de “habeas corpus”, de rito sumaríssimo;
regra do contraditório. Trancamento de ação penal ou do
inquérito policial, por falta de justa causa unicamente se
admite quando comprovada, ao primeiro súbito de vista,
a atipicidade do fato imputado ao agente, ou a sua
inocência.
inadmissível a interrupção do curso do inquérito policial
mandado instaurar para a apuração de fato que, em tese,
constitui crime de desobediência a ordem legal de
Magistrado (art. 330 do Cód. Penal).
68
Voto nº 7742
Art 157, “caput”, do Cód. Penal;
art. 386, nº VI, do Cód. Proc. Penal
– Na condição de seu protagonista, é a vítima a pessoa mais

autorizada a narrar as circunstâncias do fato delituoso;
mas, para que sua palavra legitime decreto condenatório,
há mister receba apoio, ainda que mínimo, de outros
elementos do processo, v.g.: confissão do réu, apreensão
da “res furtiva” em seu poder, depoimento de testemunha,
etc.; se não, é força pronunciar o “non liquet” e mandar o
réu em paz, por insuficiência de prova da acusação (art.
386, nº VI, do Cód. Proc. Penal).
– De todas as máximas que devem inspirar o Julgador,
nenhuma se tem por mais respeitável que esta:
condenação exige certeza. Dúvida, em Direito Penal, é o
outro nome da falta de prova.
– Desde que os autos deparem dúvida ao Juiz, não fará
melhor que absolver o acusado, em obséquio ao princípio
geral, vigorante nas legislações dos povos cultos:
“In dubio pro reo”.
69
Voto nº 3551
art. 43, ns. I e III, do Cód. Proc. Penal
– Não há estelionato, por ausência de dolo, no procedimento

de quem paga dívida com cheque de terceiro, posteriormente
recusado pelo banco por encerramento da conta de seu
titular, se ignorava tal circunstância (art. 171, do Cód.
Penal).
– O pagamento de dívida velha com cheque sem fundos não
constitui crime, pois a vítima não sofre diminuição em
seu patrimônio nem perde o caráter de titular do crédito.
Sem o prejuízo, o estelionato não se aperfeiçoa e o fato
não tem relevância jurídica.
– Se ausente a justa causa para a ação penal (“fumus boni
juris”), cabe ao Juiz rejeitar a denúncia, como o preceitua
o art. 43 do Cód. Proc. Penal, em ordem a não malferir o
estado de liberdade do indivíduo.
– O processo penal atinge o “status dignitatis”, patrimônio
sagrado do indivíduo, por isso é passível de recusa toda a
queixa que não venha acompanhada de um mínimo de
prova do fato delituoso.
70
Voto nº 8312
Art. 195, ns. II, III e XI, da Lei 9.279/96;
–“(...) não nos parece possível afirmar a existência de

renúncia tácita, pelo simples fato de não ser incluído na
queixa um dos sócios da firma” (Heleno Cláudio Fragoso,
Jurisprudência Criminal, 1973, vol. I, p. 19).
–“O inquérito policial, por ser peça meramente
informativa, não é pressuposto necessário para a
propositura da ação penal, podendo ser embasada em
outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu
titular” (STJ; HC nº 46.694/TO; 5a. Turma; rel. Min. Felix
Fischer; DJU 10.4.06, p. 246).
idôneo para obstar o curso da ação penal, se o fato
imputado ao réu constituir crime e houver indícios
71
Voto nº 8395
Revisão Criminal nº 894.784-3/3-00
Arts. 155, § 4º, ns. I e II, e 14, nº II, do Cód. Penal;
– Revisão criminal admitem-na geralmente graves autores

e a jurisprudência dos Tribunais, “pois que se não
concebe haja alguma decisão que desfrute o privilégio da
infalibilidade, ou possa subsistir com o erro judiciário
mais grosseiro, somente porque já antes, em revisão,
houvera um pronunciamento, também participante
consciente desse erro” (José Duarte, Ato Jurídico e
Revisão, 1966, p. 13).
– O exagerado apego ao formalismo pode desfechar em
ofensa ao “princípio da dignidade humana, que consiste
fundamentalmente em não transformar o homem em
objeto da ação estatal” (Do voto do Min. Gilmar Mendes;
STF; RHC nº 82.100-6-RO; 2a. Turma; DJU 1.8.2003,
p. 143).
– Na conformidade da jurisprudência do Pretório Excelso e
da comum opinião dos doutores, é lícito prover “a tutela
da inocência e o imperativo de justiça do restabelecimento da
verdade sobre fatos que causaram a infelicidade de um
indivíduo” (cf. João Martins de Oliveira, Revisão
Criminal, 1a. ed., p. 130) mediante “habeas corpus” e,
com maioria de razão, pela via processual da revisão,
“remedium juris” destinado a corrigir o erro, quer
provenha da falácia dos juízos humanos, quer seja obra
da malícia ou do equívoco (art. 621 do Cód. Proc. Penal).
–“A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento
ou da execução da sentença, se for descoberta a sua
qualificação (do réu), far-se-á a retificação, por termo,
nos autos, sem prejuízo da validade dos atos
precedentes” (art. 259 do Cód. Proc. Penal).
72
Voto nº 8902
Ação Penal Pública nº 839.659-3/0-00
Arts. 342, § 1º, e 29 do Cód. Penal;
art. 4º da Lei nº 8.038/90;

(José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual
Penal, 2a. ed., vol. IV, p. 404).
de Prefeitos.
Voto nº 8930
arts. 20, 222 e 403 do Cód. Proc. Penal;
arts. 90, 94 e 95 da Lei nº 8.666/93;
art. 1º do Prov. nº 793/03 do CSM
–“Nos processos criminais, o interrogatório poderá ser

realizado na Comarca em que estiver o acusado, preso ou
solto” (art. 1º do Prov. nº 793/03 do CSM).
–“Em regra, para a autoridade, que tem a prerrogativa de
ajuizar, por alvedrio próprio, da oportunidade e dos meios
apropriados para exercer as suas atribuições, o poder se
resolve em dever” (Carlos Maximiliano, Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 16a. ed., p. 272).
73
Voto nº 9175
Art. 41 da Lei nº 11.340/06;
art. 150 do Cód. Penal;
arts. 41, 569 e 648, nº I, do Cód. Proc. Penal
– Não é inepta a denúncia que permite ao réu o exercício do

direito de ampla defesa. Eventual preterição de requisito
do art. 41 do Cód. Proc. Penal pode suprir-se até à
sentença final (art. 569 do Cód. Proc. Penal).
–“Se a denúncia narra fato que permite adequação típica,
ela não é, formalmente, inepta (art. 41 do CPP)” (STJ;
Jurisprudência, vol. 105, p. 303; rel. Min. Félix Fischer).
– Matéria de alta indagação, como a que entende com a
autoria ou com o elemento moral do crime (dolo), é
insuscetível de exame em processo de “habeas corpus”,
de rito sumaríssimo; apenas tem lugar na instância
ordinária, com observância da regra do contraditório.
Trancamento de ação penal por falta de justa causa
unicamente se admite quando comprovada, ao primeiro
súbito de vista, a atipicidade do fato imputado ao réu, ou
a sua inocência (art. 648, nº I, do Cód. Proc. Penal).
simples, não contraditória e não deixe alternativa à
convicção do julgador” (STF; HC; rel. Min. Clóvis
Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
de “fumus boni juris”, cumpre seja a prova mais clara que
a luz meridiana, a fim de se não subverter a ordem
74
Voto nº 9263
arts. 3º e 38 do Decreto nº 20.931/32

simples, não contraditória e que não deixe alternativa à
Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
– Apenas a certeza do procedimento arbitrário ou ilegal da
autoridade coatora, apto a causar coação física ou moral
ao paciente, pode autorizar-lhe a concessão de salvo-
-conduto, não o infundado receio de que venha a ser preso
e processado criminalmente (art. 647 do Cód. Proc.
Penal).
– Impossível conceder a Justiça Criminal ordem de
“habeas corpus” preventivo a optometrista para que
exerça sua profissão. É que seu exercício, quando
regular, já tem amparo legal (Decretos ns. 20.931/32 e
24.492/34); se em contradição com a lei, configura ilícito
penal, pelo que expedir-lhe salvo-conduto para a prática
geral de atos comuns a outras profissões (ou delas
privativos) importaria o mesmo que outorgar-lhe carta
de indenidade para delinquir.
75
– Optometria é a “técnica ou prática profissional que, pelo

exame do olho, diagnostica falhas de refração e prescreve
lentes e/ou exercícios apropriados, sem aplicação de
drogas ou tratamentos cirúrgicos” (Dicionário Houaiss da
Língua Portuguesa, 1a. ed.).
Voto nº 5143
Arts. 183, nº II, e 184, nº I, da Lei nº 9.279/96
(Lei de Propriedade Industrial);
– Mostra-se atendível a intervenção do assistente, por

ocasião do julgamento do “habeas corpus”. Conquanto
não tratada “ex professo” a matéria no Regimento Interno
do Tribunal, previa-a em seu art. 155 o anterior estatuto.
Ao demais, recebida já a queixa-crime, cujo trancamento
buscam os querelantes mediante o remédio judicial do
“habeas corpus”, seria coartar a acusação impedir que a
queixosa interviesse também e, querendo-o seu patrono,
se manifestasse oralmente na sessão de julgamento.
da regra do contraditório. Trancamento de ação penal
por falta de justa causa unicamente se admite quando
Cód. Proc. Penal).
76
Voto nº 10.649
“Habeas Corpus” nº 990.08.020797-0
arts. 70 e 76, nº I, do Cód. Proc. Penal;
–“No Direito brasileiro, o foro comum ou geral, na justiça

criminal, é o do lugar da infração, isto é, o denominado
forum delicti commissi. É o que diz o art. 70 do Cód. Proc.
Penal, na cabeça do preceito (...)” (José Frederico
Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a. ed.,
vol. I, p. 237).
77
Voto nº 9396
Art. 2º da Lei nº 8.072/90;
arts. 33, “caput”, e 44 da Lei nº 11.343/06;
art. 5º, nº XI, da Const. Fed.

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
justa causa, quando esta se mostre evidente à primeira
face.
vol. 172, p. 426).
–“A casa é o asilo inviolável do cidadão”, reza a Constituição
Federal (art. 5º, nº XI); por isso, nela ninguém pode
penetrar, se o não consentir o morador, ou ordenar a
autoridade judicial. O preceito legal mesmo, no entanto,
excepciona hipótese de flagrante delito.
–“O delito de guarda ou depósito de arma de fogo constitui
crime permanente, admitindo a entrada na casa do
infrator para efetuar prisão em flagrante” (Damásio E.
Jesus, Crimes de Porte de Arma de Fogo e Assemelhados,
2a. ed., p. 48).
78
– Conforme a doutrina comum, o pedido de “habeas

corpus” deve ser instruído com as peças e documentos
que comprovem as alegações do paciente.
– O Colendo Supremo Tribunal Federal, em copiosos
arestos, tem proclamado que não se toma conhecimento
do pedido de “habeas corpus” quando não está
devidamente instruído (cf. José Frederico Marques,
Elementos de Direito Processual Penal, 1a. ed., vol. IV,
p. 417).
Voto nº 5244
Arts. 20, 21 e 22 da Lei de Imprensa;
– Expressões e palavras existem que, mesmo empregadas

por gracejo, nunca depõem seu caráter injurioso e, pois,
caem sob a fórmula com que as verberavam já os
patriarcas do Direito: “Cum verba sunt per se injuriosa,
animus injuriandi praesumitur”.
– A honra, escreveu o clássico Matias Aires, “constitui uma
religião humana, que se não pode desprezar sem crime”
(Reflexões sobre a Vaidade dos Homens, 1752, p. 42).
– Este por igual, era o sentimento de nosso grande Rui:
“(...) ou seja na vida pública, ou seja na vida particular,
para os homens honrados há leis que nunca lhes será
lícito infringir” (Obras Completas, vol. XXXIV, t. I, p. 35).
79
Voto nº 9571
Arts. 180, 296, nº III, e 304 do Cód. Penal;

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
justa causa quando esta se mostre evidente à primeira
face.
vol. 172, p. 426).
80
Voto nº 10.383
Arts. 6º e 648, nº I, do Cód. Proc. Penal

– No que respeita ao formal indiciamento do acusado,
embora não o considerem alguns arestos de nossas Cortes
de Justiça constrangimento ilegal, argui manifesta
violência ao “status dignitatis” do indivíduo, demais de
acarretar-lhe danos de vária ordem, por seu caráter
indelével. Não se trata de fraqueza da Justiça punitiva,
senão cautela com que devem obrar seus agentes, em
ordem a não deitar a perder aqueles que, por insídia ou
malícia, foram submetidos a formal indiciamento, ato
procedimental cujos estigmas persistem “ad aeternum”
nos registros dos órgãos da Polícia.
–“Segundo orientação pacífica desta Corte, a determinação
de indiciamento formal, quando já em curso a ação penal
pelo recebimento da denúncia, é tida por desnecessária e
causadora de constrangimento ilegal” (STJ; HC nº 29.466-
SP); 5a. Turma; rel. Min. José Arnaldo da Fonseca;
j. 4.3.2004).
81
Voto nº 9283
Art. 171, “caput”, do Cód. Penal

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
face.
vol. 172, p. 426).
–“Se o espírito humano, consoante a observação de
Framarino, na maioria da vezes não atinge a verdade
senão por via indireta (Lógica das Provas, I, p. 1, cap.
III), esse fato mais acentuadamente se observa nos
Juízos Criminais, onde cada vez mais a inteligência, a
prudência, a cautela do criminoso tornam difícil a prova
direta” (Bento de Faria, Código de Processo Penal, 1960,
vol. II, p. 125).
82
Voto nº 11.189
Art. 157, § 2º, ns. I e II, do Cód. Penal;
arts. 798, § 4º, e 806 do Cód. Proc. Penal;
art. 5º, nº LV, da Const. Fed.
– Como lhe compete presidir as audiências e prover à

instrução dos processos, não será decerto o Juiz um
conviva de pedra ou um espectador inerte. Fatos existem,
no entanto, que lhe excedem a jurisdição; denomina-os a
tradição jurídica motivos de força maior, a cujo número
pertence a necessidade de expedição de carta precatória
para o interrogatório do réu, termo essencial do processo
e franca oportunidade de obtenção de prova, imprescindível à
busca da verdade real.
– Ainda que exaspere a sorte do preso, tal fato não
caracteriza constrangimento ilegítimo por excesso de
prazo no encerramento da instrução criminal, uma vez
que o Juiz nem sempre o pode dispensar ou prevenir. Eis
a razão por que, no caso de força maior, dispõe a lei que
“não correrão os prazos” (art. 798, § 4º, do Cód. Proc.
Penal).
– Salvo casos especiais (ao prudente arbítrio do juiz),
primariedade, bons antecedentes, prova de ocupação
lícita e de residência no foro da culpa não valem a
autorizar a concessão de liberdade provisória (art. 310,
parág. único, do Cód. Proc. Penal) àquele que, acusado de
crime grave — como é o roubo —, tem contra si a
presunção de periculosidade.
– O Colendo Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento
de que a disposição do art. 806 do Código de Processo
Penal não se aplica “aos casos de processos criminais de
ação penal pública” (HC nº 31.899; rel. Min. Orosimbo
Nonato). Nos processos penais, portanto, é contra o
espírito da lei condicionar a realização de diligências ao
prévio pagamento das custas.
83
–“Falta de inquirição das testemunhas da defesa, por não

terem sido pagas previamente as custas do oficial de
justiça: exigência descabida em ação penal pública”
(STF; HC nº 61.215; rel. Min. Soares Muñoz).
Voto nº 10.653
Art. 14 da Lei nº 10.826/03;
arts. 76, 78, alíneas b ou c, e 110 do Cód. Proc. Penal;
arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06

podem pender simultaneamente sobre a mesma ação (por
“mesma ação” a doutrina designa aquela em que
Rev. Tribs., vol. 764, p. 495).
– A identidade da lide penal é o pressuposto da exceção de
litispendência (art. 110 do Cód. Proc. Penal).
– Ainda que praticadas em lugares diferentes, se a prova
de uma infração penal influir na de outra, havendo entre
ambas uma como relação de causalidade, o princípio
aplicável para determinar a competência será o da
conexão, prevista no art. 76 do Cód. Proc. Penal.
84
Voto nº 10.880
Arts. 6º e 648, nº I, do Cód. Proc. Penal;
art. 302 da Lei nº 9.503/97

face.
vol. 172, p. 426).
85
Voto nº 10.126
Arts. 121, “caput”, e 14, nº II, do Cód. Penal;
arts. 310, parág. único, e 312 do Cód. Proc. Penal;
– À luz da nova ordem constitucional instaurada no País, a

regra geral é que se defenda o réu em liberdade.
Consectário do princípio do estado de inocência (art. 5º, nº
LVII, da Const. Fed.), só por exceção deve o acusado
responder preso ao processo.
– Conforme a comum opinião dos doutores, toda prisão
cautelar, que se não sustente em indeclinável
necessidade, passa por abusiva e ilegítima e, pois, quer-se
revogada. Nesse número merecem contados os casos de
encarceramento de réu, quando ausentes os requisitos da
decretação da prisão preventiva (art. 310, parág. único,
– Passa por iniquidade manter preso, enquanto lhe tramita
o processo, réu que poderá, no caso de condenação, ter
cumprido já a máxima parte de sua pena. Ao demais,
ninguém ignora que o cárcere é o pior lugar do mundo
antes do cemitério, tendo-lhe Dostoiévski chamado, com
propriedade, a “casa dos mortos”.
86
Voto nº 11.409

dignitatis” do indivíduo, a instauração de persecução
penal unicamente se admite em face de prova cabal da
autoria.
– Comprovada a falta de justa causa, ou de fundamento
razoável para a acusação, será força obstar à persecução
penal, em obséquio ao “status dignitatis” do indivíduo,
que deve estar ao abrigo de procedimentos ilegítimos e
temerários.
–“Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” (Não há
crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal).
Voto nº 10.687
Recurso em Sentido Estrito nº 993.05.066408-2
Arts. 168, § 1º, nº III, e 71 do Cód. Penal;

Ministério Público tem o poder-dever de encetar a
“persecutio criminis in judicio” (art 41 do Cód. Proc.
Penal).
típica e lhe indique o autor.
87
Voto nº 12.004
arts. 40, § 1º, e 68 da Lei nº 9.605/98

autoria.
– Comprovada a falta de justa causa, ou de fundamento
razoável para a acusação, será força obstar à persecução
penal, em obséquio ao “status dignitatis” do indivíduo,
que deve estar ao abrigo de procedimentos ilegítimos e
temerários.
– Comprovada a falta de justa causa para a persecução
criminal — isto é, a “inexistência de fundamento razoável
para a acusação” (José Frederico Marques, Exposição de
Motivos do Anteprojeto do Código de Processo Penal) —,
merece deferida a ordem impetrada para trancar a ação
penal (arts. 647 e 648, nº I, do Cód. Proc. Penal).
88
Voto nº 11.126
Art. 43, nº III, do Cód. Proc. Penal;
arts. 33, 34, 35 e 36 da Lei nº 11.343/06
– Superior a toda crítica é a decisão que, por falta de justa

causa para a ação penal — porque indemonstrada, ainda
por indícios, a existência do fato imputado ao réu —,
rejeita a denúncia (art. 43, nº III, do Cód. Proc. Penal).
–“A inexistência da fumaça do bom direito para a
–“Para o exercício regular da ação penal pública ou
privada, indispensável o requisito da justa causa,
expressa em suporte mínimo da prova da imputação. O
simples relato do fato, sem qualquer elemento que
indique sua provável ocorrência, inviabiliza o
recebimento da queixa-crime ou da denúncia” (Rev.
Tribs., vol. 674, p. 341; rel. Min. José Cândido).
– Não é o simples concurso de duas ou mais pessoas, no
tráfico de entorpecentes, o que caracteriza o crime do
art. 35 da Lei de Drogas, senão a associação com o intuito
de praticar os crimes previstos em seus arts. 33, § 1º, e
34.
89
Voto nº 12.057
Arts. 312 e 648, nº I, do Cód. Proc. Penal;
art. 2º, nº II, da Lei nº 8.072/90;
arts. 33 e 44 da Lei nº 11.343/06;
art. 12 da Lei nº 6.368/76;
– Matéria de alta indagação, como a que entende com a

autoria do fato ou com o elemento moral do crime (dolo),
é insuscetível de exame em processo de “habeas corpus”,
de rito sumaríssimo; apenas tem lugar na instância
ordinária, com observância da regra do contraditório.
Trancamento de ação penal por falta de justa causa
unicamente se admite quando comprovada, ao primeiro
súbito de vista, a atipicidade do fato imputado ao réu, ou
a sua inocência (art. 648, nº I, do Cód. Proc. Penal).
Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
– Não entra em dúvida que, a despeito do princípio da
presunção de inocência, consagrado na Constituição da
República (art. 5º, nº LVII), subsiste a providência da
prisão preventiva, quando conspiram os requisitos legais
do art. 312 do Código de Processo Penal: garantia da
ordem pública, conveniência da instrução criminal ou
para assegurar a aplicação da lei penal, desde que
comprovada a materialidade da infração penal e
veementes indícios de sua autoria.
– Não requer o despacho de prisão preventiva o mesmo
rigor que deve encerrar a decisão definitiva de
condenação. É o escólio de Damásio E. de Jesus ao art.
312 do Cód. Proc. Penal: “A prisão preventiva exige prova
bastante da existência do crime e indícios suficientes de
autoria. Não é necessária a mesma certeza que deve ter o
juiz para a condenação do réu” (cf. Código de Processo
Penal Anotado, 22a. ed., p. 249).
90
– O crime de tráfico de entorpecentes é insuscetível de

liberdade provisória (art. 44 da Lei nº 11.343/06).
– A tese do crime putativo (ou flagrante preparado), em
que o autor “é apenas o protagonista inconsciente de uma
comédia” (cf. Nélson Hungria, Comentários ao Código
Penal, 1978, vol. I, t. II, p. 107), não tem lugar nem
prevalece nos casos de tráfico, porque a posse pretérita
de substância entorpecente para consumo de terceiro já
aperfeiçoa o tipo do art. 12 da Lei nº 6.368/76.
Voto nº 12.407
Apelação Criminal nº 993.05.066701-4
Arts. 12, “caput”, e 18, nº IV, da Lei nº 6.368/76;
art. 107, nº I, do Cód. Penal;
– Como, no âmbito do processo penal, tudo acaba com a

morte do agente (“mors omnia solvit”), é força declarar,
na forma do art. 107, nº I, do Cód. Penal, a extinção da
punibilidade do réu, que certidão fidedigna atesta haver
já rendido a alma ao Criador.
agente faz com que o Estado perca o jus puniendi, não se
transmitindo a seus herdeiros qualquer obrigação de
91
Voto nº 12.087
– Superior a toda crítica é a decisão que, por falta de justa

causa para a ação penal — porque indemonstrada, mesmo
por indícios, a existência do fato imputado ao réu —,
rejeita a denúncia (art. 43, nº III, do Cód. Proc. Penal).
–“A inexistência da fumaça do bom direito para a
–“Para o exercício regular da ação penal pública ou
privada, indispensável o requisito da justa causa,
expressa em suporte mínimo da prova da imputação. O
simples relato do fato, sem qualquer elemento que
indique sua provável ocorrência, inviabiliza o
recebimento da queixa-crime ou da denúncia” (Rev.
Tribs., vol. 674, p. 341; rel. Min. José Cândido).
92
Voto nº 12.174
Art. 155, § 4º, nº II do Cód. Penal;
art. 648, nº I do Cód. Proc. Penal

face.
vol. 172, p. 426).
93
Voto nº 12.531
“Habeas Corpus” nº 990.09.13164
Art. 648, nº I, do Cód. Proc. Penal
– Em caso de “habeas corpus” fundado na alegação de falta

de justa causa, forçoso é proceder ao exame da prova,
único processo lógico de apreensão da verdade. “O que a
lei não permite e o que a doutrina desaconselha é a
reabertura de um contraditório de provas, no processo
sumaríssimo de habeas corpus” (Rev. Trim. Jurisp., vol.
40, p. 271).
– Como a Justiça Criminal não é foro competente para
dirimir conflitos que entendam com o vasto campo do
Direito das Obrigações, não entra em dúvida que a
instauração da persecução penal, nesses casos, constitui
grave exemplo de subversão de princípios capitais de
nosso sistema jurídico.
– Toda a ameaça ao “status dignitatis” do indivíduo deve o
Juiz, tão logo lhe venha de molde a ocasião, atalhar com
firmeza e vigor, em ordem a não sancionar, com sua
autoridade e prestígio, situação a um tempo ilegal e
injusta; não raro, iníqua.
–“O Estado só deve recorrer à pena quando a conservação
da ordem jurídica não se possa obter com outros meios de
reação, isto é, com os meios próprios do direito civil (ou
de outro ramo do direito que não o penal). A pena é
um mal, não somente para o réu e sua família, senão
também, sob o ponto de vista econômico, para o próprio
Estado” (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal,
1980, vol. VIII, p. 173).
94
Voto nº 12.440
arts. 648, nº I, do Cód. Proc.

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
face.
vol. 172, p. 426).
Voto nº 4472
art. 43, ns. I e II, do Cód. Proc. Penal
– Advertiu o maior de nossos penalistas: “Somente integra

um crime a fraude que reveste cunho de especial
malignidade” (Nélson Hungria, Comentários ao Código
Penal, 1980, vol. VII, p. 182).
–“O dolo civil não reveste os caracteres jurídicos do
estelionato” (Viveiros de Castro, Questões de Direito
Penal, p. 118).
penal unicamente se admite em face de prova cabal
autoria.
95
Voto nº 12.446
Agravo em Execução nº 990.09.205199-7
Art. 112 da Lei de Execução Penal
– Se o sentenciado atende aos requisitos do art. 112 da Lei

de Execução Penal, isto é, “tiver cumprido ao menos
um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerário”, faz jus à progressão ao
regime aberto. Somente fato grave, indicativo de
personalidade anômala e refratária aos estímulos da
recuperação, poderá obstar-lhe a mudança para regime
prisional mais brando.
– A Lei nº 10.729/03 — que deu nova redação ao art. 112
da Lei de Execução Penal — não aboliu o exame
criminológico para a progressão de regime, o qual
pode ser realizado se as circunstâncias pessoais do
sentenciado e a natureza do crime que cometeu o
aconselharem. Nisto, como no mais, obrará sempre o
Magistrado com a prudência e o arbítrio do bom varão.
– Dois requisitos exige a lei para a progressão de regime:
lapso temporal e mérito do condenado; presentes que
sejam, compete ao Juiz despachar de boa sombra a
pretensão, uma vez que não pode recusar-se a praticar os
atos de seu ministério.
– Não vá esquecer ao cultor do Direito que ainda o mais vil
dos homens tem jus à proteção da Lei!
– O asserto de que o criminoso empedernido não conhece
recuperação não é dogma científico. Para honra da
Humanidade, não são raros os casos em que, incentivados
por medidas penais salutares, condenados abjuraram a
vida de crimes, redimiram-se de suas faltas e retornaram
à comunhão social, tornando-se cidadãos prestantes.
96
– Opor-se à progressão de regime — direito que a lei

assegura ao condenado em condições de o merecer —
fora mais do que obstar-lhe a reintegração social, porque
seria matar-lhe a esperança, “que é o último remédio que
deixou a natureza a todos os males” (Vieira, Sermões,
1682, t. II, p. 87).
Voto nº 12.469
Arts. 41 e 648, nº I, do Cód. Proc. Penal

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
face.
vol. 172, p. 426).
97
Voto nº 12.419
Arts. 305 e 71, “caput”, do Cód. Penal;
arts. 6º e 648, nº I, do Cód. Proc. Penal

face.
vol. 172, p. 426).
98
Voto nº 4474

persecução penal.
– Proclamou Saulo Ramos (e com assaz de razão) que
“o receptador é o empresário do crime” e o ladrão, “sua
mão-de-obra barata e desqualificada” (apud Damásio E.
de Jesus, Código Penal Anotado, 9a. ed., p. 630).
– Nos Tribunais predomina hoje a inteligência de que, se
ausentes os requisitos que lhe justificam a decretação da
prisão preventiva, tem o réu o direito de responder em
liberdade a seu processo (art. 310, parág. único, do Cód.
Proc. Penal).
– A Justiça, ao conceder liberdade provisória a réu acusado
de crime de receptação dolosa (art. 180, § 1º, do Cód.
Penal), não está subestimando a necessidade da
repressão da delinquência nem fazendo tábua rasa do
direito positivo, mas olhando ao intuito mesmo da lei, que
reserva o “carcer ad custodiam” para aquelas hipóteses
em que, extrema sua periculosidade e extraordinária a
gravidade do delito que lhe é imputado, deva o réu
manter-se apartado do convívio social.
99
Voto nº 4518
arts. 41 e 648, nº I, do Cód. Proc. Penal

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
100
Voto nº 4552
Art. 10, “caput”, da Lei nº 9.437/97;
art. 76 da Lei nº 9.099/95
– Estipulada ao autor do fato, na transação penal (art. 76 da

Lei nº 9.099/95), prestação pecuniária, esta é que se deve
executar, em caso de inadimplência da obrigação.
– A inteligência que preconiza, para tais casos, a
decretação da ineficácia do acordo e a retomada do curso
do feito implica subversão de princípio fundamental de
nosso sistema jurídico, pois viola a coisa julgada.
– Realizada que seja a transação penal e passada em
julgado a sentença homologatória, que tem caráter
condenatório impróprio, cabe executar a prestação
pecuniária. Falece, na hipótese, justa causa para o
ajuizamento de ação penal.
Voto nº 4630
Art. 171, § 2º, nº VI, do Cód. Penal;

Penal).
o trancamento de ação penal por alegada ausência de
justa causa, quando se baseia a denúncia em indícios de
crime em tese e de sua autoria.
101
Voto nº 4584
Arts. 155, “caput”, e 14, nº II, do Cód. Penal;
– Ainda que não ratificado o ato, é possível conhecer de

“habeas corpus” impetrado pelo sistema de transmissão
de fac-símile, se informações da autoridade coatora
tiverem confirmado a existência da “causa petendi”, ou
dos fundamentos do pedido. Nisto de “habeas corpus”,
que até de ofício pode o Juiz conceder, não é de bom
exemplo fazer cabedal do rigor da forma (art. 647 do Cód.
Proc. Penal).
de vista.
Voto nº 8399

da Lei e rejeita queixa-crime argui não somente abalizada
penalistas, “só deve recorrer à pena quando a conservação da
ordem jurídica não se possa obter com outros meios de
reação” (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal,
1978, vol. I, t. I, p. 19).
– Ainda que simples infortúnio, o recebimento da queixa-
-crime que não atende aos cânones processuais representa
mal insigne para o indivíduo porque, atingindo-lhe o
“status dignitatis”, é sempre fonte e ocasião de prejuízos
102
Voto nº 4562
Arts. 138, “caput”, e 141, nº II, do Cód. Penal
– Entre pessoas graves e que se prezam, a linguagem curial

será sempre a da urbanidade e da edificação, jamais a
que as desmereça por desfechar em motejos e convícios.
– Segundo a formal dicção da lei, não constitui crime de
fraude processual o fato (inovação artificiosa) praticado
no curso do inquérito policial, senão do “processo civil ou
administrativo” (art. 347 do Cód. Penal), pois o inquérito
policial não se compreende no termo “processo”.
autoria.
– Esta preocupação houve sempre na vida do Direito:
acautelar, quanto possível, a inocência e a própria justiça
contra o arbítrio e os procedimentos sem causa legítima.
Voto nº 1998
Art. 157, § 2º, ns. II e II, do Cód. Penal;
– Para acolher a exceção de coisa julgada é mister que a

mesma coisa seja pedida pelo mesmo autor contra o
mesmo réu e sob o mesmo fundamento de fato (cf. Rev.
Tribs., vol. 519, p. 399).
– Há coisa julgada quando se repete ação que já foi
decidida por sentença, de que não caiba recurso (art. 301,
§ 3º, do Cód. Proc. Civil).
103
Voto nº 8902
Ação Penal Pública nº 839.659-3/0-00
Arts. 29 e 342, § 1º, do Cód. Penal;
art. 4º da Lei nº 8.038/90; art. 1º da Lei nº 8.658/93

(José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual
Penal, 2a. ed., vol. IV, p. 404).
de Prefeitos.
Voto nº 2042
art. 88 da Lei nº 9.099/95
– Condição que é de prosseguibilidade, a renúncia ao

direito de representação, nas hipóteses da Lei nº 9.099/95,
opera como causa extintiva de punibilidade, nos termos
do art. 107, nº V, do Cód. Penal, independentemente do
decurso do prazo decadencial de 6 meses (art. 38 do Cód.
Proc. Penal).
–“Se o ofendido declarar expressamente que não pretende
representar, renunciando assim a esse direito, deverá o
Juiz declarar extinta a punibilidade pela renúncia” (Julio
Fabbrini Mirabete, Juizados Especiais Criminais, 1997,
p. 78).
104
Voto nº 2500
Art. 157, § 2º, ns. I e II, do Cód. Penal;
– Consoante máxima de Jurisprudência, ninguém pode ser

punido duas vezes pelo mesmo crime (“non bis in idem”).
Decidido o feito pelo mérito, é defeso intentar nova lide
sobre o mesmo objeto (art. 110 do Cód. Proc. Penal).
–“Sentença que passou em julgado não se deve outra vez
meter em disputa” (Cândido Mendes de Almeida, Auxiliar
Jurídico, 1985, vol. II, p. 588).
Voto nº 4163
arts. 310, parág. único, e 383 do Cód. Proc. Penal
– Sem justa causa (ou fundamento razoável para a

acusação), ninguém pode ser submetido ao infortúnio de
um processo criminal.
– A correção da denúncia (“emendatio libelli”) cabe a todo
tempo enquanto não proferida a sentença final (art. 383
– Isto de defender-se em liberdade é direito somente do réu
primário e de bons antecedentes, quando comprovada a
ausência de hipótese que autorize a decretação da prisão
preventiva (art. 310, parág. único, do Cód. Proc. Penal).
– Ainda que medida extremada, justifica-se a decretação
da custódia preventiva de autor de roubo, crime grave
que atenta contra a paz social e a ordem pública.
105
Voto nº 2592

Doutrina como na Jurisprudência, é a de que, embora
simples, não contraditória e que não deixa alternativa à
Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
–“Qui jure suo utitur neminem laedit”. (Quer isto dizer,
tirado em vernáculo: Quem usa de seu direito a ninguém
prejudica).
–“As sanções penais são o último recurso para conjurar
a antinomia entre a vontade individual e a vontade
normativa do Estado” (Nélson Hungria, Comentários ao
Código Penal, 1978, vol. I, t. II, pp. 14-15).
–“Nenhuma cousa merece maior estimação que a que tem
custado muito tempo, porque o tempo é a mais preciosa
cousa do mundo” (Bluteau, Vocabulário, 1712, t. I,
Prólogo).
– Justa diz-se a causa estribada em lei, a causa legítima.
106
Voto nº 2690
art. 648, nº II, do Cód. Proc. Penal

“persecutio criminis in judicio”.
– Omissão, no dito elegante de Vieira, “é um pecado que se
faz não fazendo” (Sermões, 1959, t. I, p. 57).
Voto nº 877
Art. 155, § 1º, do Cód. Penal
– Na esfera exígua do “habeas corpus” não cabe exame

aprofundado de prova, possível somente na via ordinária
da instrução criminal.
– Para que, em foro de “habeas corpus” se decrete o
trancamento de ação penal, é mister que falta de justa
causa se patenteie ao primeiro súbito de vista.
107
Voto nº 2744
Art. 303, “caput”, do Cód. Trânsito;
art. 88 da Lei nº 9.099/95

Proc. Penal).
p. 78).
– Conforme a comum opinião dos doutores, o prazo
decadencial é improrrogável (cf. Damásio E. de Jesus,
Código de Processo Penal Anotado, 13a. ed., p. 37).
Voto nº 1395
– Pela relevância que, sob a inspiração da mínima

intervenção penal, a Lei nº 9.099/95 conferiu ao ato da
representação (art. 88), o ofendido deverá oferecê-la em
Juízo.
–“A representação não pode ser formulada perante a
autoridade policial, visto que a Lei nº 9.099/95 exige que
ela venha a se concretizar na audiência preliminar” (Ada
Pellegrini Grinover, Juizados Especiais Criminais, 2a.
ed., p. 219).
108
Voto nº 4591
Art. 306 do Código de Trânsito;

Cód. Proc. Penal).
– Para a instauração da instância penal por infração do
art. 306 do Código de Trânsito (embriaguez ao volante) é
dispensável o exame de dosagem alcoólica no motorista
que dirige de modo anormal veículo automotor na via
pública: o diagnóstico da embriaguez pode ser feito por
exame clínico e pela observação comum (halitose
alcoólica, disartria, ataxia, etc.).
Voto nº 78
Apelação Criminal nº 982.103/0
art. 19 da Lei das Contravenções Penais
– Dispõe o art. 88 da Lei nº 9.099/95, que a ação penal

relativa aos crimes de lesões corporais leves dependerá
de representação do ofendido, o qual, nos termos do art.
91 do referido diploma, será intimado a oferecê-la no
prazo de 90 dias, sob pena de decadência.
–“O porte ilegal de arma, contravenção prevista no art. 19
da lei específica, é uma infração de mera conduta, não
importando para a sua tipificação a real intenção do
agente” (RJDTACrimSP, vol. 2º, p. 98; rel. Heitor Prado).
109
Voto nº 74
– À luz da jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal

Federal, a falta de justa causa para a ação penal somente
se admite quando reconhecida ao primeiro súbito de
vista.
–“Para que haja trancamento de ação penal por falta de
justa causa, é necessário que esta decorra, prima facie,
de forma inequívoca, sem necessidade de descer a exame
mais aprofundado da prova, com o qual o habeas corpus
é incompatível” (Rev. Tribs., vol. 687, p. 347; rel. Min.
Moreira Alves).
– Com exigir exame percuciente da prova, a verificação da
existência ou não de crime só tem lugar no curso da
instrução do processo, não nas raias angustas do “habeas
corpus”.
Voto nº 125
Art. 34 da Lei das Contravenções Penais;
–“A Lei nº 9.27l/96 é irretroativa por inteiro, não tendo

aplicação aos réus revéis citados por edital que
praticaram infrações penais antes de 17 de junho de
1996” (Damásio E. de Jesus, in Revista Literária de
Direito, nº 12, p. 8).
– A perplexidade que domina e constrange o ânimo do
Julgador não há de incliná-lo senão para o desfecho
absolutório, conforme o preceito comum de interpretação
da dúvida: “In dubio pro reo”.
110
Voto nº 100
Art. 321, parág. único, do Cód. Penal
(advocacia administrativa);
– Nem se argumente, com mais força de peito do que de

razão, que não cabia ao Magistrado “afastar a tipicidade
da conduta e a presença do dolo específico do denunciado
quando presentes os indícios de autoria”. “Est modus in
rebus”! Atento o procedimento próprio (dos crimes de
responsabilidade dos funcionários públicos), em que se
prescreve defesa preliminar (art. 514 do Cód. Proc.
Penal), se alegada questão de mérito, será de mister
examiná-la com as mais peças informativas da inicial
acusatória.
–“O recebimento da denúncia ou queixa pode estar
condicionado a outras exigências. Nos crimes de
responsabilidade de funcionário público, após a resposta
(defesa preliminar) do acusado, a inicial poderá ser
rejeitada se o juiz se convencer que inexiste o delito ou
que não foi o acusado o seu autor, ou por outra causa
concluir de imediato pela improcedência da ação” (Julio
Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 4a. ed., p. 140).
–“Cabe ao juiz examinar o inquérito, antes de receber a
denúncia, a fim de não submeter o cidadão ao vexame de
um processo por fato que não constitui crime” (Rev.
Forense, vol. 177, p. 372).
–“É preciso que haja o fumus boni juris, para que a ação
penal tenha condições de viabilidade. E desse controle
não deve o juiz ser afastado, porque o direito de defesa,
que é garantia constitucional, torna imperativo que se
evitem procedimentos temerários e infundados” (José
Frederico Marques, Estudos de Direito Processual Penal,
1a. ed., p. 147).
111
Voto nº 1539
Art. 21 da Lei das Contravenções Penais;
art. 88 da Lei nº 9.099/95
– Da mesma forma que aos delitos de lesões corporais

leves e lesões culposas, aplica-se às vias de fato a
exigência da representação do ofendido, como condição
de procedibilidade da ação penal (art. 88 da Lei nº
9.099/95). Supor o contrário fora ter em pouco a sabedoria
do legislador. A tais casos, por isso, é de aplicar a
analogia “in bonam partem”.
Voto nº 1672
Art. 159, § 1º, 1a. parte, do Cód. Penal;
art. 2º, nº II, da Lei nº 8.072/90
– Segundo doutrina tradicional consagrada por todos os

Tribunais de Justiça do País, excede ao âmbito estreito do
“habeas corpus” a apreciação da falta de justa causa para
a ação penal que dependa de aprofundado exame de
provas, o que se admite apenas na via ordinária da
instrução criminal.
– No intuito de preservar a incolumidade pública, a lei
penal pôs timbre sempre em denegar o benefício da
liberdade provisória aos acusados da prática de crimes
hediondos, ainda que, por presunção “juris et de jure”,
possam contar-se entre os inocentes (art. 5º, nº LVII, da
Const. Fed.; art. 2º, nº II, da Lei nº 8.072/90).
112
Voto nº 2104
Art. 42 da Lei nº 5.250/67
(Lei de Imprensa): foro competente
– O foro competente para conhecer e julgar de causa

instaurada com base em programa de televisão é o do
local do estúdio da empresa que o transmitiu (art. 42 da
Lei de Imprensa).
–“(...) o legislador fixou foro competente o local do estúdio
e não a sede da estação. E por estúdio, na lição do
dicionário Caldas Aulete, entende-se a sala ou série de
salas de uma estação radiofônica, de onde são irradiados
os programas, às vezes com acomodações para espectadores.
Portanto, a estação pode ou não coincidir com o estúdio”
(Darcy Arruda Miranda, Comentários à Lei de Imprensa,
1969, vol. II, p. 722).
– Inteligência diversa implicaria sancionar o absurdo de
exigir que toda a pessoa — que se julgasse ofendida em
programa de televisão da apelante — devesse ir, com
grande prejuízo e inconveniente para si, demandá-la no
foro de sua sede principal, no Estado do Rio de Janeiro,
podendo fazê-lo no lugar em que se acha instalado seu
estúdio.
113
Voto nº 2213
– Conforme princípio jurídico altamente reputado, não é o

“habeas corpus” via adequada para aferir o elemento
subjetivo do tipo penal, o que requer exame percuciente
de provas, possível apenas na instrução criminal do
processo.
policial é precisamente esclarecer a ocorrência de caráter
criminoso (art. 6º do Cód. Proc. Penal).
Voto nº 5888
Embargos Infringentes nº 429.367-3/7-02
Art. 121, § 2º, ns. I, III e IV, do Cód. Penal;
art. 347, parág. único, do Cód. Penal
– Não se aperfeiçoa o delito de fraude em processo

criminal se a inovação artificiosa não é idônea para
induzir em erro o juiz ou o perito (art. 347, parág. único,
do Cód. Penal).
–“Se se apresenta um ardil grosseiro ou perceptível prima
facie, não será reconhecível o crime, por isso mesmo que
inexistirá o dano potencial que o condiciona” (Nélson
Hungria, Comentários ao Código Penal, 1958, t. IX,
p. 497).
114
Voto nº 6038
Arts. 1º, nº IV, e 11 da Lei nº 8.137/90;
art. 83 da Lei nº 9.430/96
– O procedimento administrativo de apuração de débitos

tributários não se constitui em condição de procedibilidade
para a instauração da ação penal (art. 1º, nº IV, da Lei
nº 8.137/90).
115
Voto nº 6079

inquérito ou ação penal quando salte aos olhos desde logo
a atipicidade do fato arguido de criminoso (art. 647 do
Cód. Proc. Penal).
heroica do “habeas corpus” seria decidir a questão de
face.
vol. 172, p. 426).
116
Voto nº 2702
Art. 309 do Código de Trânsito;
arts. 594 e 654, § 2º, do Cód. Proc. Penal
– Dispõe o art. 393, nº I, do Cód. Proc. Penal que, entre

os efeitos da sentença condenatória, está o de ser o réu
preso. Donde se infere que, uma vez convicto de crime e
condenado, somente poderá apelar sem recolher-se à
prisão, se primário e de bons antecedentes (art. 594).
– O condenado a pena de detenção, ainda que reincidente,
deverá cumpri-la, no início, em regime semiaberto (que
não fechado), conforme a lei expressa (art. 33, 2a. parte,
do Cód. Penal).
– Consoante máxima de Jurisprudência, ninguém pode ser
punido duas vezes pelo mesmo crime (“non bis in idem”).
Decidido o feito pelo mérito, é defeso intentar nova lide
sobre o mesmo objeto (art. 110 do Cód. Proc. Penal).
–“Sentença que passou em julgado não se deve outra vez
meter em disputa” (Cândido Mendes de Almeida, Auxiliar
Jurídico, 1985, vol. II, p. 588).
117
Voto nº 3291

de sábia.
autoria.
Voto nº 3853
(Código de Defesa do Consumidor)

autoria.
118
Voto nº 4140
Art. 155, § 4º, nº IV, do Cód. Penal;

Cód. Proc. Penal).
Voto nº 2671
art. 88 da Lei nº 9.099/95

Proc. Penal).
p. 78).
119
Voto nº 4636

autoria.
– Esta preocupação houve sempre na vida do Direito:
acautelar, quanto possível, a inocência e a própria justiça
contra o arbítrio e os procedimentos sem causa legítima.
Voto nº 4673
– Na esfera do “habeas corpus”, só é possível o

Penal).
– Impossível é deferir ordem de “habeas corpus” para
trancar ação penal instaurada contra o paciente por fato
que, em tese, constitui crime de receptação dolosa (art.
180, § 1º, do Cód. Penal). A razão é que o exame de espaço
e com tento da prova, para a verificação da criminalidade
do fato imputado ao réu, somente cabe na instância
ordinária da formação da culpa, não na via heroica do
“habeas corpus”, de rito especial.
120
Voto nº 4742
Art. 10, “caput”, da Lei nº 9.437/97;

Penal).
– Assunto grave, em que há contraste de opiniões,
impossível é dirimir, na esfera estreita do “habeas
corpus”, indagação a respeito de eventual imunidade
funcional de militar da reserva contra o porte de arma de
fogo sem licença ou autorização do Poder Público (cf.
Damásio E. de Jesus, Crimes de Porte de Arma de Fogo e
Assemelhados, 2a. ed., p. 32; Luiz Flávio Gomes e William
Terra de Oliveira, Lei das Armas de Fogo, 2002, p. 176,
etc.).
Voto nº 6280

Penal).
121
Voto nº 5141
– A denúncia que expõe com clareza o fato criminoso com

todas as suas circunstâncias não incorre na tacha de
inépcia, visto possibilita ao acusado o franco exercício da
defesa e não lhe é causa de prejuízo.
Penal).
Voto nº 5423
Art. 157, § 2º, ns. I, II e V, do Cód. Penal;
arts. 76 e 78, nº II, alínea a, do Cód. Penal

reduplicação de ações idênticas, resolve-se a questão à
luz do art. 76 do Cód. Proc. Penal (cf. STF; HC nº 77.990-3;
rel. Min. Moreira Alves; Rev. Tribs., vol. 764, p. 495).
–“Havendo conexão entre dois crimes, deve preponderar a
jurisdição do lugar da infração mais grave (CPP, art. 78,
II, a)” (STF; rel. Min. Cordeiro Guerra; Rev. Tribs., vol.
537, p. 412).
122
Voto nº 5489

Penal).
Voto nº 5983
Recurso de “Habeas Corpus” nº 491.196-3/1-00

autoria.
– Advertiu o maior de nossos penalistas: “Somente integra
um crime a fraude que reveste cunho de especial
malignidade” (Nélson Hungria, Comentários ao Código
Penal, 1980, vol. VII, p. 182).
–Não caracteriza o crime de adulteração de sinal
identificador de veículo automotor (art. 311 do Cód.
Penal), mas fato punível da esfera administrativa, a
alteração de algarismo ou letra de sua placa mediante uso
de fita adesiva preta, no intuito de fugir a multas de
trânsito.
123
Voto nº 5985
Arts. 171, “caput”, e 312 do Cód. Penal;

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
124
Voto nº 6131

Voto nº 6155
Mandado de Segurança nº 476.242-3/2-00
Art. 121, § 2º, nº IV, do Cód. Penal;
art. 5º, nº II, da Lei nº 1.533/51;
– Aquele que renuncia ao direito de recorrer de decisão

não pode, ao depois, sem manifesta ofensa da lei,
impugnar os efeitos da decisão mediante mandado de
segurança (art. 5º, nº II, da Lei nº 1.533/51).
–“Não cabe mandado de segurança contra ato judicial
passível de recurso ou correição” (Súmula nº 267 do STF).
– Direito líquido e certo é aquele “sobranceiro a qualquer
dúvida razoável e maior do que qualquer controvérsia
sensata” (Orosimbo Nonato, apud Carlos Alberto
Menezes Direito, Manual do Mandado de Segurança,
4a. ed., p. 66).
125
Voto nº 6170
Arts. 12 e 18, nº II, da Lei nº 6.368/76;
art. 2º, nº II, da Lei nº 8.072/90

– Se preso em flagrante delito, a regra geral é que o
acusado aguarde, no cárcere, a verificação de sua
culpabilidade ou inocência, principalmente se não
satisfaz aos requisitos legais da liberdade provisória (art.
310, parág. único, do Cód. Proc. Penal).
– Liberdade Provisória — Tráfico de Entorpecentes (art. 12
da Lei nº 6.368/76) — Proibição legal — Crime hediondo —
Lei nº 8. 072/90.
– Equiparado aos crimes hediondos, o tráfico de
entorpecentes é, por definição legal, insuscetível de
liberdade provisória (art. 2º, nº II, da Lei nº 8.072/90).
126
Voto nº 6335
Arts. 12, 14 e 35 da Lei nº 6.368/76;
arts. 41; 393, nº I, e 594 do Cód. Proc. Penal
– Ainda que instrumento processual de dignidade

constitucional, próprio a tutelar a liberdade do indivíduo,
não pode o “habeas corpus” substituir o recurso
ordinário, máxime quando a “causa petendi” respeita a
questões de alta indagação.
–“O habeas corpus não é meio idôneo para corrigir possível
injustiça da sentença condenatória” (Rev. Forense, vol.
119, p. 242; rel. Nélson Hungria).
– É regra de direito positivo que o réu não pode apelar
sem recolher-se à prisão (art. 594 do Cód. Proc. Penal),
por força do que estatui o art. 393, nº I, do mencionado
diploma legal, convém a saber: entre os efeitos da
sentença condenatória inscreve-se o de “ser o réu preso
ou conservado na prisão”.
– Se o réu carece dos requisitos subjetivos, não há
dispensar-lhe o benefício do apelo em liberdade, sem
grave afronta ao Direito e à boa razão, sendo legítima a
sentença que o denega.
127
Voto nº 6356

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
128
Voto nº 6366

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
129
Voto nº 6387
Art. 155, § 4º, ns. I e IV, do Cód. Penal;
art. 312 e 648, nº I, do Cód. Proc. Penal

Cód. Proc. Penal).
simples, não contraditória e não deixe alternativa à
Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
– É inteligência consolidada em todos os Tribunais de
Justiça do País que somente o excesso de prazo
injustificado constitui constrangimento ilegal, não a
demora na inquirição de testemunhas por precatória, que
tem o caráter de força maior, motivo de suspensão do
curso dos prazos (art. 898, § 4º, do Cód. Proc. Penal).
– A denúncia não é inepta, se descreve, com suas
circunstâncias, fato em tese punível.
– Inimigo potencial da ordem jurídica e da sociedade, o
autor de furto praticado em concurso de agentes não
merece recobrar a liberdade, primeiro que dê estritas
contas à Justiça, ao termo do devido processo legal.
–“Encerrada a instrução criminal, fica superada a
alegação de constrangimento por excesso de prazo”
(Súmula nº 52 do STJ).
130
Voto nº 6417
Arts. 214 e 225, §§ 1º, nº II, e 2º, do Cód. Penal;
art. 107, nº V, do Cód. Penal;

Proc. Penal).
p. 78).
Voto nº 8195
Art. 116, nº I, do Cód. Penal;
–“A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso”,

reza o art. 41 do Cód. Proc. Penal. A existência de delito,
portanto, é o pressuposto legal da instauração da
“persecutio criminis”.
–“Não esquecer a advertência de Mayns, de que o
magistrado não acredita em nada, tudo deve ser provado”
(Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil,
3a. ed., Parte Geral, p. 257).
131
Voto nº 6498
Art. 16, parág. único, nº IV, da Lei nº 10.826/03;
arts. 310, parág. único, e 647 do Cód. Proc. Penal

inquérito ou ação penal quando salte aos olhos, desde
logo, a atipicidade do fato arguido de criminoso ou a
inocência do acusado (art. 647 do Cód. Proc. Penal).
heroica do “habeas corpus” seria decidir questão de
– O benefício da liberdade provisória é incompatível com a
condição do réu que não comprova primariedade, bons
antecedentes, ocupação lícita e residência no foro da
culpa (art. 310, parág. único, do Cód. Proc. Penal). A
custódia cautelar, nesse caso, é medida indeclinável de
garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.
132
Voto nº 8870
Agravo em Execução nº 889.050-3/2-00
Art 112 da Lei de Execução Penal;
art. 107, nº I, do Cód. Penal

agente faz com que o Estado perca o jus puniendi, não se
transmitindo a seus herdeiros qualquer obrigação de
Voto nº 8992
arts. 41 e 43, nº III, do Cód. Proc. Penal

Penal).
133
Voto nº 9058
Arts. 171, “caput”, e 69 do Cód. Penal

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
face.
vol. 172, p. 426).
134
Voto nº 11.282
arts. 41, 366 e 569 do Cód. Proc. Penal

Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
face.
vol. 172, p. 426).
135
Voto nº 11.479

simples, não contraditória e que não deixa alternativa
Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
face.
vol. 172, p. 426).
137
b) Ação Penal Privada. Queixa-Crime

Voto nº 3520
Arts. 21 e 22 da Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa);
art. 43, ns. I e III, do Cód. Proc. Penal
–“Em face do Código atual, somente pode ser sujeito

passivo de crime contra a honra a pessoa física (...). A
pessoa jurídica não é instituto de Direito Penal” (Nélson
Hungria, Comentários ao Código Penal, 1980, vol. VI, pp.
44 e 45).
– Não configuram crime de difamação frases proferidas
em programa de televisão a respeito de entidade civil
pública (ECAD), imputando-lhe, sob a forma de crítica
genérica, fatos vagos e indeterminados; só a imputação
de fato preciso e concreto pode, em tese, caracterizá-lo
(art. 21 da Lei de Imprensa).
– Dizer alguém de pessoa física ou jurídica, em programa
de televisão, que lhe “não tira o chapéu”, pode arguir
descortesia, não porém fato ofensivo à sua reputação.
– Nos processos instaurados sob o regime da Lei de
Imprensa, a responsabilidade criminal é sucessiva (e não
solidária), de tal sorte que, liquidada a autoria das
“expressões faladas” (art. 28, § 1º), já não haverá tomar
contas a terceiros.
– Apenas verifique o Juiz, no despacho de delibação, a falta
de justa causa para a ação penal, deve, por evitar ofensa
grave ao “status dignitatis” do indivíduo, rejeitar de
plano a queixa-crime, como determina expressamente a
lei (art. 43 do Cód. Proc. Penal).
138
Voto nº 4176

crime que não atende aos cânones processuais representa
mal insigne para o indivíduo porque, atingindo-lhe o
“status dignitatis”, é sempre fonte e ocasião de prejuízos
Voto nº 945
– A procuração, para a queixa, exige poderes especiais e

deve conter, além do nome do querelado, a narração do
fato criminoso, ainda que sucinta (cf. art. 44 do Cód. Proc.
Penal).
–“Fato é acontecimento histórico, algo conhecido no plano
da experiência, não se confunde com o simples rótulo
normativo” (Revista do Superior Tribunal de Justiça, vol.
94, p. 356).
139
Voto nº 4137
Mandado de Segurança nº 423.376/1
Art. 1º, § 2º, da Lei nº 1.533/51;
– A ação penal de iniciativa privada somente pode ser

promovida por advogado, que deduzirá por escrito os
fatos e os fundamentos jurídicos da queixa, pois não tem
a parte capacidade postulatória (cf. art. 32 do Cód. Proc.
Penal). Conforma-se tal exigência com o espírito e a letra
do preceito constitucional: “O advogado é indispensável à
administração da justiça (...)” (art. 133 da Const. Fed.).
– Não cabe mandado de segurança, mas reclamação ao
presidente do Tribunal “ad quem” contra funcionário que,
“sob qualquer pretexto”, deixa de entregar à parte carta
testemunhável requerida na forma da lei (art. 642 do Cód.
Proc. Penal).
Voto nº 1371
Arts. 21 e 22 da Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa)
– Cabe à vítima oferecer diretamente queixa-crime se,

embora funcionário público, é ofendida como particular.
Neste caso, não incide a regra do art. 40, nº I, alínea b, da
Lei nº 5.250, de 9.2.67 (Lei de Imprensa), que confere ao
Ministério Público a titularidade da ação, mediante
representação do ofendido.
– Inadmite o labéu de inépcia a queixa-crime que,
descrevendo conduta típica penal, enseja ao querelado o
exercício da defesa técnica.
– Não pode o Juiz rejeitar queixa-crime, exceto se o fato
narrado evidentemente não constituir crime. Presente a
justa causa que autorize a instauração da “persecutio
criminis”, é força receber a querela e submetê-la a prova.
140
Voto nº 4356
– O princípio da indivisibilidade da ação penal — que

obriga ao processo de todos os que concorreram para
o crime — não se aplica à ação penal pública,
senão unicamente à de iniciativa privada, conforme
precedentes do STF (RHC nº 57.223-SP e RE nº 93.055-
PR) e do STJ (HC nº 1.154-RJ e Ag. Reg. nº 72.162-RJ).
Cód. Proc. Penal).
141
Voto nº 6363
Arts. 38, 41 e 44 do Cód. Proc. Penal;
– Ao investir o particular do direito de processar o autor de

crime contra a honra, transferiu-lhe também o Estado o
encargo de elaborar a peça técnica segundo o rigor do
estilo judiciário. A queixa-crime, por isso, “conterá a
– A inobservância do referido cânon (art. 41 do Cód. Proc.
Penal) importa vício formal grave, cuja sanção é a
rejeição mesma da queixa-crime.
–“As omissões da queixa só podem ser supridas (CPP, art.
569) dentro do prazo de seis meses previsto no art. 38
(STF, RTJ 57/190; TJSP, RT 514/334)” (Damásio E. de
Jesus, Código de Processo Penal Anotado, 21a. ed., p. 55).
– Nisto de ação penal privada, passa por vitorioso o
entendimento de que, para seu regular exercício, é força
atender ao requisito da justa causa, consubstanciada em
prova, ainda que mínima, do fato incriminado (art. 41 do
Cód. Proc. Penal).
– Nos processos por crime contra a honra, não basta o
boletim de ocorrência para instruir a querela; é mister se
acompanhe de inquérito policial, instaurado com respeito
aos fatos e sua autoria. O recebimento da queixa-crime
sem essa cautela importaria o mesmo que transformar a
Justiça Criminal em órgão de investigação, com
manifesta subversão de princípios pedestais de nosso
sistema político-judiciário.
142
Voto nº 2499
– Ainda na esfera do habeas corpus, é admissível a análise

de provas para aferir a procedência da alegação de falta
de justa causa para a ação penal; defeso é apenas seu
exame aprofundado e de sobremão, como se pratica na
dilação probatória.
ordem jurídica, entre cujos postulados se inscreve o
da apuração compulsória, pelos órgãos da Justiça, da
– Ainda que dirigida a pessoa jurídica, a imputação
ofensiva pode, em tese, configurar difamação (art. 139 do
Cód. Penal), pois alcança seus representantes legais, os
sujeitos passivos do crime.
143
Voto nº 2925

crime contra a honra, transferiu-lhe também o Estado
o encargo de elaborar a peça técnica, segundo o rigor
do estilo judiciário. A queixa-crime, por isso, conterá
a exposição do fato criminoso com todas as suas
circunstâncias, em ordem a possibilitar a verificação da
Voto nº 3918
art. 107, nº IV, 2a. fig., do Cód. Penal
– Se o ofendido não exerce o direito de queixa no prazo

peremptório e improrrogável de 6 meses, a contar da
data da ciência da autoria do crime (art. 38 do Cód. Proc.
Penal), opera-se a decadência, que impede a instauração
da persecução penal, por extinta já a punibilidade do
agente (art. 107, nº IV, 2a. fig., do Cód. Penal).
144
Voto nº 4012
Arts. 29, 55 e 76 da Lei nº 5.250/76 (Lei de Imprensa)
– No exercício do direito de resposta, previsto na Lei de

Imprensa (art. 29), deve-se atender, pontualmente, às
duas fases distintas e sucessivas de que consta: uma,
direta e de caráter amigável; outra, judicial, e admissível
apenas no caso de ter falhado a via extrajudicial
obrigatória (art. 32). Intentar, de plano, em Juízo, pedido
de resposta será subverter a ordem legal do
procedimento e, pois, incorrer na sanção do direito, que o
fulmina com rejeição, por falta de pressuposto
necessário à constituição e desenvolvimento regular da
instância.
– Em dois dispositivos a Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa)
disciplinou a matéria do pagamento de honorários
advocatícios: num, prescreveu que “a parte vencida
responde pelos honorários do advogado da parte
vencedora, desde logo fixados na própria sentença, bem
como pelas custas judiciais” (art. 55), e tem lugar
somente nos casos de indenização em reparação de dano,
como inculca a rubrica do cap. VI (“da responsabilidade
civil”); noutro, assentou que, “em qualquer hipótese de
procedimento judicial instaurado por violação dos
preceitos desta Lei, a responsabilidade do pagamento das
custas processuais e honorários de advogado será da
empresa” (art. 76).
– Excetuados os casos de indenização do dano (art. 49), nos
mais procedimentos instaurados por infração da Lei de
Imprensa — v.g.: pedido de explicações (art. 25), direito
de resposta (art. 29), ação penal (art. 40), etc. —, a
responsabilidade do pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios “será da empresa”, por força do
que estatui seu art. 76.
145
– Julgado procedente o pedido de resposta, à empresa

(jornalística, de radiodifusão ou de televisão) tocará
pagar os honorários advocatícios da parte vencedora, o
que não sucederá se o ofendido decair da pretensão, pois
que, nesse caso, a Lei de Imprensa não lhe prevê a
obrigatoriedade de satisfazer o galardão pecuniário do
patrono “ex adverso”.
Voto nº 4040
Art. 139 do Cód. Penal (difamação);
– Dispondo o contrato que a sociedade será representada

pelo presidente, nenhum valor tem procuração que, sem
prova de seu impedimento, dois diretores outorgam a
advogado para dar queixa por difamação. Faltando-lhes o
caráter de representantes legais, a procuração que
subscreveram obsta à constituição de relação jurídica
válida, por ausência de legitimação ativa “ad processum”,
ou pertinência subjetiva da ação.
– Defeitos e omissões do instrumento de mandato em ação
penal de iniciativa privada podem-se a todo o tempo
suprir, dentro porém no prazo decadencial de 6 meses
(art. 38 do Cód. Proc. Penal).
146
Voto nº 4120
art. 142, nº I, do Cód. Penal;
arts. 43, nº I, e 48 do Cód. Proc. Penal
– Ao preceituar o art. 48 do Código de Processo Penal que

“a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará
ao processo de todos”, deu a conhecer também, pelo
argumento “a contrario”, não haver quebra do princípio
da indivisibilidade da ação penal se o queixoso exclui do
libelo pessoa que nenhuma participação teve nos fatos,
não sendo pois “autor de crime”. Inteligência diversa do
dispositivo legal implicaria sufrágio da doutrina da
responsabilidade objetiva, que a sistemática do Código
Penal francamente repudia.
–“Para que se possa falar em renúncia tácita, é necessário
demonstrar, em primeiro lugar, que a pessoa de que se
trata concorreu para o crime, como coautor ou partícipe,
através de ação, com consciência e vontade, na obra
criminosa comum” (Heleno Claudio Fragoso, Jurisprudência
Criminal, 1973, vol. I, p. 19).
–“A Constituição Federal de 1988, em seu art. 133, tornou o
advogado ‘inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei’. Concedeu-lhe a
imunidade penal judiciária (material), semelhante à
dos parlamentares (CF, art. 53, ‘caput’)”. (...) “Trata-se
de causa de isenção profissional de pena, com efeito
extintivo da punibilidade (da pretensão punitiva)”
(Damásio E. de Jesus, Código Penal Anotado, 9a. ed.,
p. 460).
147
Voto nº 5445
Arts. 140 do Cód. Penal;
arts. 41 e 43 do Cód. Proc. Penal;

crime contra a honra, transferiu-lhe também o Estado
o encargo de elaborar a peça técnica, segundo o rigor
do estilo judiciário. A queixa-crime, por isso, “conterá
a exposição do fato criminoso com todas as suas
148
Voto nº 7000
Arts. 129, nº I, 146 e 150 do Cód. Penal;
arts. 161, § 1º, nº II, e 163 do Cód. Penal;
– O recebimento da queixa deve atender aos mesmos

pressupostos que vigoram quanto à denúncia: imputação
de fato criminoso e legitimidade de parte (“legitimatio ad
causam”).
crime, transferiu-lhe também o Estado o encargo de
elaborar a peça técnica segundo o rigor do estilo
judiciário. A queixa-crime, por isso, “conterá a exposição
do fato criminoso com todas as suas circunstâncias”, em
ordem a possibilitar a verificação da existência de justa
causa para a “persecutio criminis” e a plena defesa do
acusado (art. 41 do Cód. Proc. Penal).
149
Voto nº 8312
art. 195, ns. II, III e XI, da Lei nº 9.279/96
–“(...) não nos parece possível afirmar a existência de

renúncia tácita, pelo simples fato de não ser incluído na
queixa um dos sócios da firma” (Heleno Cláudio Fragoso,
Jurisprudência Criminal, 1973, vol. I, p. 19).
–“O inquérito policial, por ser peça meramente
informativa, não é pressuposto necessário para a
propositura da ação penal, podendo ser embasada em
outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu
titular” (STJ; HC nº 46.694/TO; 5a. Turma; rel. Min. Felix
Fischer; DJU 10.4.06, p. 246).
150
Voto nº 8399

ciência do Direito, senão ainda alto grau de sabedoria. É
que o Estado, como escreveu o primeiro de nossos
-crime que não atende aos cânones processuais
representa mal insigne para o indivíduo porque,
atingindo-lhe o “status dignitatis”, é sempre fonte e
ocasião de prejuízos imensos, muita vez irreparáveis.
151
Voto nº 8995
Arts. 107, 2a. fig., e 163, parág. único, nº IV, do Cód. Penal;
arts. 38, 41, 43, ns. II e III , e 563 do Cód. Proc. Penal
– Ausência de contrarrazões não é causa para se não

conhecer nem julgar de recurso em sentido estrito
interposto contra decisão que rejeita denúncia, pois nesse
caso inexiste regular constituição da relação processual
e, portanto, não há réu, que a pressupõe e, unicamente,
faz jus à ampla defesa. Ao demais, à luz da sistemática do
Código de Processo Penal, sem prova de prejuízo não se
anula ato processual algum (art. 563).
crime, transferiu-lhe também o Estado o encargo de
elaborar a peça técnica segundo o rigor do estilo
judiciário. A queixa-crime, por isso, “conterá a exposição
do fato criminoso com todas as suas circunstâncias”, em
ordem a possibilitar a verificação da existência de justa
causa para a “persecutio criminis” e a plena defesa do
acusado (art. 41 do Cód. Proc. Penal).
– Na conformidade da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, eventuais falhas ou omissões da queixa-crime
podem suprir-se, dentro porém no prazo de 6 meses,
previsto no art. 38 do Cód. Proc. Penal (cf. Rev. Trim.
Jurisp., vol. 57, p. 190).
152
Voto nº 9014
Arts. 38, 41, 43, nº III, e 44 do Cód. Proc. Penal;

crime contra a honra, transferiu-lhe também o Estado o
encargo de elaborar a peça técnica, segundo o rigor do
estilo judiciário. A queixa-crime, por isso, conterá a
circunstâncias, em ordem a possibilitar a verificação da
153
Voto nº 9077
Embargos de Declaração nº 1.048.769-3/2-02
arts. 187, 188, nº I, e 195, nº III, da Lei nº 9.279/96;
art. 5º, nº LV, da Const. Fed.
– Em processo de “habeas corpus” somente pode opor

embargos de declaração ao acórdão quem for sujeito
processual, qualidade que não tem o autor de queixa-
crime; pelo que, inadmissível é sua intervenção como
interessado na denegação da ordem impetrada (arts. 647
e 619 do Cód. Proc. Penal).
–“O ofendido querelante é, portanto, um extraneus na
formação da relação processual penal instaurada com o
ajuizamento da ação de habeas corpus” (STF; Min. Celso
de Mello; voto vencido; Rev. Tribs., vol. 648, p.416).
Voto nº 157
– Dispõe o art. 38 do Cód. Proc. Penal que o ofendido decai

do direito de queixa, se o não exercer dentro em seis
meses, contados do dia em que vier a saber quem é o
autor do crime.
154
Voto nº 604
Art. 88 da Lei nº 9.099/95;
– Pela relevância que, sob a inspiração da mínima

intervenção penal, a Lei nº 9.099/95 conferiu ao ato da
representação (art. 88), o ofendido deverá oferecê-la em
Juízo.
–“A representação não pode ser formulada perante a
autoridade policial, visto que a Lei nº 9.099/95 exige que
ela venha a se concretizar na audiência preliminar” (Ada
Pellegrini Grinover, Juizados Especiais Criminais, 2a.
ed., p. 219).
Voto nº 739
Art. 129, § 6º, do Cód. Penal
– Nos casos de lesões culposas, a representação da vítima é

condição suspensiva de procedibilidade.
– Decretada a extinção da punibilidade do autor do fato
por ausência de representação, não tem o órgão do
Ministério Público legitimidade para recorrer: falece-lhe
“a pertinência subjetiva da ação” (Alfredo Buzaid, Do
Agravo de Petição, 1956, p. 89).
155
Voto nº 854
Art. 21 da Lei das Contravenções Penais
–“A toga do magistrado não se deslustra, retratando-se dos

seus despachos e sentenças, antes se relustra,
desdizendo-se do sentenciado ou resolvido, quando se lhe
antolha claro o engano, em que laborava, ou a injustiça,
que cometeu” (Rui, Obras Completas, vol. XLV, t. IV,
p. 205).
– Da mesma forma que aos delitos de lesões corporais
leves e lesões culposas, aplica-se às vias de fato (art. 21
da Lei das Contravenções Penais) a exigência da
representação do ofendido, como condição de procedibilidade
da ação penal (art. 88 da Lei nº 9.099/95). Supor o
contrário fora ter em pouco a sabedoria do legislador. A
tais casos, por isso, é de aplicar a analogia “in bonam
partem”.
156
Voto nº 1142
– A prova da existência do crime é a primeira condição

para o exercício do direito de queixa.
– A imputação de adultério (art. 240 do Cód. Penal), que é a
violação da fé conjugal, requer a prova da prática de ato
sexual inequívoco entre o cônjuge e o terceiro.
– Mulher casada que é surpreendida em colóquio amoroso
com outro homem pratica injúria contra seu marido, não
adultério.
Voto nº 1478
Art. 44 do Cód. Proc. Penal
– Reputa-se prejudicada apelação interposta de sentença

proferida em queixa-crime cuja inicial a Superior
Instância, ao julgar “habeas corpus”, já fulminara de
inépcia, por defeito insanável de representação (art. 44
157
Voto nº 1966
art. 91 da Lei nº 9.099/95

Proc. Penal).
– Nas querelas domésticas, a punição do acusado implica,
muita vez, a ruptura dos últimos vínculos da afeição
conjugal; sua absolvição, ao revés, pode contribuir para
restaurá-los, o que não será obra de pouco momento nem
glória desprezível!
– Se de pouca ou nenhuma gravidade a ofensa que o
cônjuge provocou no outro, não será despropositado
absolvê-lo, máxime se de vida pregressa inculpada.
Bastara já a espertar-lhe a adormecida consciência dos
valores jurídicos e morais sua submissão a infamante
processo e alguma admoestação que o Magistrado acerte
de fazer-lhe na própria sentença, como a preveni-lo de
castigo futuro.
– O espírito da lei “não omite um olhar de aplauso aos que,
bem intencionados, procuram a harmonia comum, que
principia pela paz nas famílias” (Edgard de Moura
Bittencourt, Vítima, 1a. ed., p. 74).
158
Voto nº 2157
Arts. 138 e 145, parág. único, do Cód. Penal;
art. 29, nº VI, da Const. Fed.
– A persecução penal por ofensa à honra de funcionário

público “propter officium” somente pode ser instaurada
mediante ação penal pública condicionada à representação
do ofendido (art. 145, parág. único, do Cód. Penal). Ao
funcionário público, portanto, é defeso ajuizar queixa-
-crime contra o autor da ofensa, visto lhe falece a
legitimação “ad causam”, ou pertinência subjetiva da
ação, cuja titularidade pertence ao Ministério Público,
órgão estatal da pretensão punitiva.
– O vereador, no exercício de seu mandato e na
circunscrição de seu município, tem imunidade material
(art. 29, nº VI, da Const. Fed.), de sorte que não pode ser
processado pelas opiniões, palavras e votos que, no
recinto da Câmara, venha a proferir no interesse da
comunidade.
159
Voto nº 3001

– O conceito penal de esbulho possessório (art. 161, § 1º,

nº II, do Cód. Penal), ao contrário do que sucede com o
instituto na esfera cível, implica a invasão, de terreno ou
edifício alheio, com violência a pessoa ou grave ameaça,
ou mediante concurso de mais de duas pessoas, com o fim
de excluir o sujeito passivo do exercício da posse.
Voto nº 9767
art. 61 da Lei nº 9.099/95;
art. 84, § 1º, da Const. Estadual
– Se o processo tramitou perante o Juizado Especial

Criminal, por ser a infração de menor potencial ofensivo
(art. 61 da Lei nº 9.099/95), será competente (“ratione
materiae”) para conhecer de eventual recurso o Colégio
Recursal, não o Tribunal de Justiça.
–“As Turmas de Recurso constituem-se em órgão de
segunda instância, cuja competência é vinculada aos
Juizados Especiais e de Pequenas Causas” (art. 84, § 1º,
da Const. Estadual).
Casos Especiais
(Reprodução integral do voto)
PODER JUDICIÁRIO
1
TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL
DÉCIMA QUINTA CÂMARA

Comarca: Santos
Paciente: DAO
Voto nº 5020
Relator
– O exame de provas no âmbito do

“habeas corpus”, para a
verificação da falta de justa
causa para a ação penal, tem sido
pábulo de tormentosas disputas.
Mas, a inteligência que, de
presente, prevalece a tal
respeito, assim na Doutrina como
na Jurisprudência, é a que,
embora incompatível o processo
de “habeas corpus” com o
contraditório ou ampla indagação
probatória, tem lugar o exame
dos elementos dos autos, “para
avaliar-se da legalidade ou
ilegalidade da ação penal” (cf.
Rev. Tribs., vol. 491, p. 375; rel.
Min. Costa Lima).
164
–“Exame de provas em habeas

corpus é cabível desde que
simples, não contraditória e que
não deixe alternativa à convicção
do julgador” (STF; HC; rel. Min.
Clóvis Ramalhete; DJU 18.9.81,
p. 9.157).
– Matéria de alta indagação, como

a que entende com o elemento
moral do crime (dolo), é
insuscetível de exame em
processo de “habeas corpus”, de
rito sumaríssimo; apenas cabe na
instância ordinária, com
observância da regra do
contraditório. Trancamento de
ação penal por falta de justa
causa unicamente se admite
quando comprovada, ao primeiro
súbito de vista, a atipicidade do
fato imputado ao réu, ou a sua
inocência.
– Para que a denúncia produza

efeitos de direito e autorize a
instauração do processo-crime
basta que descreva ação típica e
lhe indique o autor (art. 41 do
Cód. Proc. Penal).
– Nossos Tribunais têm decidido,

sem quebra, ser inadmissível o
trancamento de ação penal por
alegada ausência de justa causa,
quando se baseia a denúncia em
indícios de crime em tese e de sua
autoria.
165
1. O ilustre advogado Dr. Silvio Luiz Valério

impetra a este Egrégio Tribunal a concessão de
ordem de “Habeas Corpus” a favor de DAO, que
estaria a padecer constrangimento ilegal da parte
do MM. Juízo de Direito da 3a. Vara Criminal da
Comarca de Santos.
Afirma, em extensa e primorosa petição —

por onde se lhe conhecem os dotes de profissional
competente —, haver sido instaurada persecução
penal contra a paciente por supostas práticas
ilícitas, relacionadas com sua atuação na
“Associação dos Portadores de Paralisia
Cerebral” (APPC).
Acrescenta que, no intento de acudir por sua

honra, e pela complexidade dos fatos que lhe eram
imputados, requereu à autoridade policial a
juntada de documentos aos autos de investigação
preliminar.
Acentua mais o douto impetrante que, no

entanto, a autoridade policial dera de mão à
referida prova documental e, no relatório do
inquérito, passara-a em silêncio.
Tal preterição, ao aviso do douto impetrante,

caracterizava infração grave do “status
dignitatis” da paciente e afrontara o princípio
constitucional da ampla defesa.
166
Argumenta ainda que a denúncia era inepta,

pela falta de justa causa para a ação penal.
Pleiteia, destarte, à colenda Câmara tenha a

bem deferir-lhe ordem de “habeas corpus” para
anular o processo e trancar a ação penal (fls. 2/33).
Instruem o pedido numerosas cópias de peças

processuais (fls. 34/85).
A egrégia Vice-Presidência do Tribunal, pelo

r. despacho de fl. 87, concedeu a medida liminar
“para suspender o processo até que se pronuncie
definitivamente a colenda Câmara sobre o
pedido”.
Prestou as informações de praxe a mui digna

autoridade indicada como coatora: esclareceu que
a paciente foi denunciada por infração do art. 171,
§ 3º, conjugado com o art. 29, do Código Penal,
uma vez que, obrando em concurso com MBS,
pelos meses de janeiro e fevereiro de 2002, na Rua
Vahia de Abreu, na cidade de Santos, obtivera
para si vantagem ilícita em prejuízo da
“Associação dos Portadores de Paralisia
Cerebral” (APPC), entidade reconhecida como
de utilidade pública municipal, situada na
Av. Sen. Pinheiro Machado, utilizando-se de meio
fraudulento.
167
Acrescenta que a denúncia foi recebida e

designado o dia 5 de agosto deste ano para a
audiência de proposta de suspensão condicional do
processo formulada pela Ministério Público.
Pelo que respeitava aos documentos — de que

a nobre Defesa fez tanto caso e cabedal —
asseverou a ilustre Magistrada que nada podia
informar, visto se não achavam nos autos de
inquérito (fls. 92/94).
A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça,

em atento, criterioso e abalizado parecer do Dr.
Arnaldo Gonçalves, opina pela denegação da
ordem (fls. 143/146).
É o relatório.
2. Os veementes protestos do impetrante contra

a falta de juntada aos autos de inquérito policial
dos documentos que interessavam à paciente —
e que foram ultimamente entranhados nestes
autos (fls. 42/85) — devem ser recebidos como
expressão de justo inconformismo da Defesa. De
feito, segundo um alto espírito “só merece o nome
de defesa a que for livre e completa” (José Soares
de Mello, O Júri e a Limitação dos Debates, 1941,
p. 16).
168
Por sua gravidade, os fatos justificam as

providências, que se haverão de tomar conforme o
alvitre do douto parecer da Procuradoria-Geral de
Justiça: “O pedido de instauração de sindicância
administrativa deve ser apreciado diretamente na
Corregedoria da Polícia Civil não podendo ser
analisado no âmbito restrito do writ” (fl. 145).
3. Sem embargo dos bons esforços do

impetrante para pôr termo à lide penal, não faz
jus a paciente ao remédio que pleiteia.
Com efeito, no que diz com a alegada falta de

justa causa, é-lhe manifesta a improcedência.
Mesmo em processo de “habeas corpus”,

permite a tradição de nosso Direito o exame de
prova, porque antecedente lógico da verificação
da existência (ou não) de justa causa para a ação
penal.
Doutrina é esta consagrada por acórdãos

infinitos de nossos Tribunais, como o persuadem
os adiante reproduzidos por sua ementa:
a) “Exame de provas em habeas corpus

é cabível desde que simples, não contraditória
e que não deixe alternativa à convicção do
julgador” (STF; HC; rel. Min. Clóvis
Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157);
169
b) “O habeas corpus é o instrumento tutelar da

liberdade. No seu exame o Juiz não pode
criar obstáculos tais que venham a tornar
letra morta a garantia constitucional. Daí
que superado o entendimento de, a priori,
não se examinar prova. Como, sem vencer
esse obstáculo, se poderá afastar o abuso de
poder ou ilegalidade da coação? Para se
poder concluir sobre a tipicidade ou não do
fato é, em certa medida, indispensável
examinar a prova em que se baseia a
acusação” (Revista do Superior Tribunal de
Justiça, vol. 26, p. 95; rel. Min. José Dantas;
apud Alberto Silva Franco et alii, Código
de Processo Penal e sua Interpretação
Jurisprudencial, 1999, vol. I, pp. 593 e 595).
Exame de matéria de alta indagação, como a

que pretende a paciente versar — se obrou com
dolo ou não —, é, entretanto, vedado no âmbito do
“habeas corpus”; só na instância ordinária da
dilação probatória tem lugar.
De feito, em razão de seu rito sumaríssimo,

na via heroica do “habeas corpus” é defeso
proceder a análise de matéria de alta indagação.
Isto de haver ou não a paciente obrado com dolo,
como se trata de questão que apenas pode ser
dirimida na quadra de instrução criminal, não há
apreciá-la no raio exíguo do processo de “habeas
corpus”.
170
Trancamento da ação penal por falta de justa

causa apenas se admite quando comprovada, ao
primeiro súbito de vista, a atipicidade do fato
imputado ao réu, ou sua inocência.
Esta, com efeito, é a jurisprudência

consagrada por nossos Tribunais, em acórdãos
notáveis, como o que traslado a seguir por sua
ementa:
“Somente pode ser reconhecida e afirmada,

em sede de habeas corpus, quando os fatos
apontados como delituosos são atípicos ou
quando a inocência do acusado se manifesta
de forma desembuçada, clara, precisa,
límpida e incontestável” (Rev. Tribs., vol. 499,
p. 488).
4. O teor de proceder da paciente configurou,

em tese, fato típico punível.
Ao invés do que sustenta o nobre impetrante,

a denúncia descreveu, com suas circunstâncias, o
fato incriminado.
O argumento com que a pretendeu fulminar,

sob color de que ausente o dolo, não colhe, “data
venia”.
171
Para que a denúncia produza efeitos de

direito e autorize a instauração do processo-crime
basta que descreva ação típica e lhe indique o
autor, como no caso sujeito.
Bem o ressaltou o douto parecer da

Procuradoria-Geral de Justiça (fl. 145): “(...) a
inicial acusatória encontra-se formalmente em
ordem, sendo devidamente recebida”, porque
presentes os requisitos do art. 41 do Código de
Processo Penal.
5. À derradeira, nossos Tribunais têm decidido,

sem quebra, ser inadmissível o trancamento de
ação penal por alegada ausência de justa causa,
quando se baseia a denúncia em indícios de crime,
em tese, e de sua autoria.
Comprovam-no que farte os julgados

seguintes:
a) “O trancamento da ação penal, por falta de

justa causa, implica reconhecimento de fato
atípico, ilegitimidade ad causam ou
extinção da punibilidade. Em descrevendo
fato amoldável a um tipo legal de crime,
havendo, pois, indicação, em tese de
delito, inviável encerrar o processo, ou
inquérito policial” (STJ; rel. Min. Vicente
Cernicchiaro, DJU 14.6.93, p. 11.791);
172
b) “Não é possível o trancamento de uma ação

penal sob a alegação de falta de justa
causa, como pretende o recorrente, na via
estreita do habeas corpus. É imprescindível
a produção de prova na instrução criminal,
a fim de se constatar a ocorrência do fato
dado como delituoso” (STJ; rel. Min. Pedro
Acioli; DJU 25.10.93, p. 22.511; apud Alberto
Silva Franco et alii, Código de Processo
Penal e sua Interpretação Jurisprudencial,
1999, vol. I, pp. 1.271 e 1.274).
Não evidenciado, à prima face, o

constrangimento ilegal que alega está a sofrer,
não tem jus a paciente ao remédio judicial que
pleiteia.
6. Isto posto, denego a ordem de “habeas

corpus”, cassada a medida liminar.
São Paulo, 5 de outubro de 2003
Carlos Biasotti
Relator
PODER JUDICIÁRIO
2

Comarca: Guarulhos
Recorrente: LFC
Recorrido: Ministério Público
Voto nº 4907
Relator
– A observância da forma é, em
muitos casos, a pedra angular do
edifício que assegura a validade
do ato jurídico. Anular-se,
entretanto, um ato ou todo o
processo, pela postergação de
formalidade que não influiu na
apuração dos fatos ou na decisão
da causa, será render exagerado
preito de vassalagem à lei
e imolar na ara do “frívolo
curialismo”. Donde o haver
disposto o art. 563 do Cód.
Proc. Penal: “Nenhum ato será
declarado nulo, se da nulidade
não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa”.
174
– Não é nulo o auto de prisão em

flagrante por ter nele servido de
curador a réu menor pessoa de
pouca ilustração, se moralmente
idônea.
– Vício do inquérito, peça

meramente informativa, não
alcança o processo criminal. Com
base neste argumento, proclamou
o STF que da falta de nomeação
de curador a indiciado menor
durante o inquérito policial não
advém consequência alguma (cf.
Damásio E. de Jesus, Código de
Processo Penal Anotado, 13a. ed.,
p. 390).
– Matéria de alta indagação, como

a que entende com o elemento
moral do crime (dolo), é
insuscetível de exame em
processo de “habeas corpus”, de
rito sumaríssimo; apenas tem
lugar na instância ordinária, com
observância da regra do
contraditório. Trancamento de
ação penal por falta de justa
causa unicamente se admite
quando comprovada, ao primeiro
súbito de vista, a atipicidade do
fato imputado ao réu, ou a sua
inocência (art. 648, nº I, do Cód.
Proc. Penal).
175
1. Da r. decisão que proferiu o MM. Juízo de

Direito da 1a. Vara Criminal da Comarca de
Guarulhos, denegando-lhe ordem de “habeas
corpus”, interpôs recurso para este Egrégio
Tribunal, no intuito de reformá-la, LFC.
Nas razões de recurso, elaboradas por

esforçado e competente patrono, afirma que a r.
decisão recorrida não rendera inteira homenagem
ao Direito, pois não lhe reconheceu a situação de
constrangimento ilegal, a seu aviso manifesta nos
autos.
Acentua a Defesa que, ao revés do que exarou

a mui digna autoridade judiciária indicada como
coatora, o paciente foi vítima de excessos e abusos
policiais, não agente provocador.
Acrescenta que a alegação de ter oferecido

resistência à ordem dos policiais não responde à
verdade.
Argui ainda a nulidade do auto de prisão em

flagrante, uma vez que o paciente, relativamente
menor, não fora assistido nos termos da lei.
Ajunta, à derradeira, que a Justiça deve pôr

cobro a toda forma de arbítrio, não venham a
perecer direitos dos cidadãos.
176
Pleiteia, destarte, o provimento do recurso, a

fim de que seja trancado o inquérito policial
instaurado contra o paciente (fls. 67/73).
A douta Promotoria de Justiça, nas

contrarrazões de recurso, refutou os argumentos
da nobre Defesa e propugnou a manutenção da r.
decisão de Primeiro Grau (fls. 75/78).
O r. despacho de fl. 91 manteve, por seus

próprios e jurídicos fundamentos, a r. decisão
recorrida.

em minucioso e escorreito parecer do Dr. Roberto
Calderaro, opina pelo improvimento do recurso
(fls. 96/99).
É o relatório.
2. Consta dos autos que, aos 17 de janeiro deste

ano, cerca de 22h50, na Rua Pouso Alto (Taboão),
na cidade de Guarulhos, policiais militares
receberam informação de que pessoas,
possivelmente armadas, faziam uso de substância
entorpecente; por isso, tomaram para o local.
Em aí chegando, solicitaram aos presentes

deixassem o estabelecimento, a fim de que se
procedesse a uma busca pessoal.
177
Consta que o policial Luiz Fabiano Ferreira

solicitou ao recorrente que se identificasse, com o
que não concordou.
Em face de sua recusa, foi-lhe determinado

acompanhasse os policiais até à Delegacia;
durante o percurso o policial foi agredido com
socos e pontapés e o seu colega Marcelo de
Oliveira Guerreiro, ao tentar imobilizar o
recorrente, também “fora agredido com socos e
pontapés”.
Neste ponto, foi dada voz de prisão ao

recorrente. Ao mesmo tempo, pessoas investiram
contra os policiais, a fim de que o não levassem;
para dispersar a multidão, houve mister
disparasse o policial Guerreiro um tiro para o alto
(fl. 79).
Instaurada a persecução penal, requereu a

Defesa ordem de “habeas corpus”, em que
postulou o trancamento do inquérito policial. A r.
decisão de fls. 61/62, proferida pelo MM. Juízo de
Guarulhos, no entanto, denegou a ordem, sob o
fundamento de que já não havia escopo razoável
para a concessão de “habeas corpus”, uma vez
estava em liberdade o paciente, mediante o
pagamento de fiança; ao demais, não concorriam
“as situações fáticas e legais determinantes do
178
trancamento da persecução penal e consequente

nulidade do flagrante” (fl. 62).
Não se resignou a combativa Defesa ao teor

da referida decisão e, destarte, comparece
perante esta augusta Corte de Justiça na
expectativa de modificá-la.
3. As razões do recurso, ainda que deduzidas

com brilho pela Defesa, não se sobrepõem às que
deram peso e vigor à r. decisão de Primeiro Grau.
Em verdade, os fatos imputados ao

recorrente constituem, em tese, ilícito penal.
Visto que o recorrente, como o assinalou o

douto parecer de fl. 97 da Procuradoria-Geral de
Justiça, “não portava qualquer documento de
identidade e ostensivamente se recusou a fornecer
seus dados pessoais ao policial solicitante; e mais,
consta que foi grosseiro agindo com menoscabo,
chegando a chamar o policial de palhaço; diante
daquela atuação o policial informou-o que estava
detido pela prática de contravenção penal (art. 68
da LCP) e por desacato (art. 331 do CP)”.
É voz que o recorrente também agredira os

policiais.
179
4. A alegação de que, tendo sido nomeado

curador do recorrente seu pai, houvera quebra de
norma legal, não se afigura atendível, “data
venia”.
Não cai em dúvida que a observância da

forma, em muitos casos, é a pedra angular do
edifício que assegura validade ao ato jurídico.
Em se tratando de indiciado menor, dispõe a

lei que lhe será nomeado curador pela autoridade
policial (art. 15 do Cód. Proc. Penal).
Não exige, entretanto, deva recair a

nomeação em pessoa determinada, senão que seja
idônea.
O ven. acórdão abaixo reproduzido por sua

ementa serve ao nosso intento:
“A lei exige que o curador seja pessoa maior

de 21 anos, não fazendo qualquer restrição a
que policial, que não tenha participado das
diligências, execute esse múnus público”
(RJDTACrimSP, vol. 25, p. 407; rel. Damião
Cogan).
Ao demais, eventual nulidade do inquérito

não se propaga à ação penal; doutrina é esta que
se estriba em ven. aresto do Excelso Pretório,
180
como traz o insigne Damásio E. de Jesus, em sua

prestantíssima obra (Código de Processo Penal
Anotado, 13a. ed., p. 390):
“Vício do inquérito. Não se projeta na ação

penal, uma vez que se trata de peça
meramente informativa” (STF, RHC nº 56.092,
DJU 16.6.78, p. 4.394).
Além de que — apertando mais ainda o

argumento —, proclamou o Colendo Supremo
Tribunal Federal que a “não-nomeação de curador
a indiciado menor durante o inquérito policial não
tem nenhuma consequência” (RHC nº 53.226, DJU
5.5.75, p. 289; apud Damásio E. de Jesus, op. cit.,
p. 9).
5. É princípio mui louvado em Hermenêutica,

esse de que onde não distingue a lei não pode o
intérprete distinguir: “Ubi lex non distinguit nec
nos distinguere debemus”.
Ora, no caso de que se trata, não distingue a

lei, para efeito de designação de curatela ao réu
menor, entre advogados e leigos; será, pois,
desvirtuar a boa exegese do texto legal, fulminar
decreto de nulidade contra auto de prisão em
flagrante, só porque não tenha sido curador do réu
um advogado, senão seu pai.
181
Exceto se comprovada a indignidade do

curador ou abuso no desempenho do encargo (o
que se não presume), o Direito reputa-lhe válida a
atuação, mesmo que leigo.
Vem a pelo consignar que:
“A ausência de curador na fase administrativa,

que não está sob o manto do princípio do
contraditório previsto no art. 5º, LV, da CF,
não gera nulidade da ação penal.
A ilação deflui do fato de a investigação
criminal ser de natureza inquisitiva,
destinada, tão somente, a apurar a autoria de
infrações penais, comprovar a materialidade
e formar a opinio delicti do Ministério
Público, quando for necessário” (STJ; RSTJ,
vol. 54, p.386; rel. Min. Pedro Acioly).
Ainda:
“Logo, seria render imoderada vassalagem à

lei anular-se um ato ou todo o processo,
porque se descumpriu uma formalidade que
não exerceu influência na apuração da
verdade ou na decisão da causa e da qual não
adveio nenhum prejuízo” (STJ; Rev. Tribs.,
vol. 720, p. 381; rel. Min. Pedro Acioly; apud
Alberto Silva Franco et alii, Código de
Processo Penal e sua Interpretação, 1999,
vol. I, p. 95).
182
Nobres sentimentos, que tenham podido

animar o combativo patrono do peticionário ao
versar o ponto das circunstâncias pessoais do
curador, não são poderosos a dar em terra com a
legalidade da prisão em flagrante.
6. A impetração de ordem de “habeas corpus”,

com base na alegação de falta de justa causa para
a persecução criminal do paciente, não é passível
de bom despacho.
De feito, em razão de seu rito sumaríssimo,

proceder a exame de matéria de alta indagação.
Isto de haver ou não o paciente obrado com dolo
ou concorrido para a prática de crime, como se
trata de questão que apenas pode ser dirimida na
quadra de dilação probatória, na instância
ordinária, não há apreciá-la no raio exíguo do
processo de “habeas corpus”.
Trancamento da ação penal por falta de justa

causa (art. 648, nº I, do Cód. Proc. Penal) apenas
se admite quando comprovada, ao primeiro súbito
de vista, a atipicidade do fato imputado ao réu, ou
sua inocência.
183
Esta, com efeito, é a jurisprudência

consagrada por nossos Tribunais, em acórdãos
infinitos em número:
“Somente pode ser reconhecida e afirmada,

em sede de habeas corpus, quando os fatos
apontados como delituosos são atípicos ou
quando a inocência do acusado se manifesta
de forma desembuçada, clara, precisa,
límpida e incontestável” (Rev. Tribs., vol. 499,
p. 488).
Ainda:
“Só na hipótese de que o fato denunciado não

constitua crime, em tese, é possível obter, por
via de habeas corpus, o trancamento do
processo” (Rev. Forense, vol. 134, p. 233; rel.
Orosimbo Nonato).
Os elementos dos autos não evidenciam esteja

o paciente a sofrer constrangimento ilegal; por
isso, não tem jus ao remédio que pede.
6. Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
São Paulo, 29 de agosto de 2003
Carlos Biasotti
Relator
PODER JUDICIÁRIO
3
DÉCIMA QUINTA C ÂMARA

Comarca: Americana
Impetrante: Dr. Tales Castelo Branco
Paciente: JAC
Voto nº 576
Relator
– Em caso de “habeas corpus”

fundado na alegação de falta de
justa causa, forçoso é proceder
ao exame da prova, único
processo lógico de apreensão
da verdade. “O que a lei não
permite e o que a doutrina
desaconselha é a reabertura de
um contraditório de provas, no
processo sumaríssimo de habeas
corpus” (Rev. Trim. Jurisp., vol.
40, p. 271).
–“Na ação penal pública também

vige o princípio da indivisibilidade
da ação penal, que deve ser
velado pelo Ministério Público”
(Damásio E. de Jesus, Código de
Processo Penal Anotado, 13a. ed.,
p. 52).
185
– A intenção de defender (“animus

defendendi”) neutraliza a
intenção de caluniar (“animus
calumniandi”) (JTACrSP, vol. 70,
p. 165).
–“O advogado tem de ser

inteiramente livre, para poder ser
completamente escravo de seu
dever profissional! O único juiz
da sua conduta há de ser a sua
própria consciência...” (Alfredo
Pujol, Processos Criminais, 1908,
p. 121).
– Sobretudo a liberdade de
expressão há sempre de garantir-
se aos advogados, que, dentre
todos os profissionais, são os
únicos a quem tocou a palavra
por instrumento de luta.
– “O advogado precisa da mais

ampla liberdade de expressão
para bem desempenhar o
seu mandato. Os excessos de
linguagem, que porventura
cometa na paixão do debate, lhe
devem ser relevados” (Rafael
Magalhães; in Revista de
Jurisprudência, vol. I, p. 375).
– “O patrono de uma causa precisa,

muitas vezes, para bem
defendê-la, assegurando assim
o seu êxito, ser veemente,
apaixonado, causticante. Sem
que o advogado revista a sua
defesa de tais características,
a sorte do seu cliente estará,
talvez, irremediavelmente perdida”
(Sobral Pinto; apud Carvalho
Neto, Advogados, 1946, p. 481).
186
1. Em favor de JAC o insigne advogado Tales

Castelo Branco impetra ordem de “habeas
corpus”, sob a alegação de que padece
constrangimento ilegal por falta de justa causa
para o processo-crime a que responde perante o
MM. Juízo de Direito da 2a. Vara Criminal da
comarca de Americana, por infração do art. 138,
combinado com o art. 141, nº II, do Código Penal.
Afirma o douto impetrante que o teor de

proceder do paciente não configurou crime algum,
mas exercício regular de prerrogativa do
advogado.
Sustenta ainda Sua Excelência que o paciente,

ao fazer vigorosa crítica à atuação do Promotor de
Justiça Antonio Duarte, não punha a mira em
ofender-lhe a honra, senão em desempenhar a
preceito seu mandato profissional.
Aduz o nobre impetrante que o paciente

obrou com o estrito “animus defendendi”, que se
não concilia com o dolo e, pois, descaracteriza o
crime contra a honra.
A inexistência, no particular, do elemento

subjetivo do tipo (i.e., o propósito de marear a
honra alheia), acentua o impetrante, estão a
demonstrá-la não somente as circunstâncias do
fato, mas ainda a biografia do paciente,
compêndio notável de todas as qualidades que hão
187
de exornar aqueles que, segundo a ordem do

merecimento, pertencem à primeira esfera da
ínclita profissão da Advocacia.
Destarte, porque o fato que lhe foi imputado

não caía sob a sanção do direito repressivo,
requereu o impetrante a esta colenda Câmara
tivesse a bem determinar o trancamento da ação
penal instaurada contra o paciente (fls. 2/11).
Instruem-lhe o pedido numerosos documentos

(fls. 12/47).
O r. despacho de fl. 49 do Excelentíssimo

Senhor Vice-Presidente concedeu-lhe a medida
liminar, para suspender o andamento da ação
penal proposta contra o paciente, até o julgamento
da impetração.
Prestou informações a mui digna autoridade

indicada como coatora. Esclareceu que o paciente
foi denunciado como incurso nas sanções do art.
138, combinado com o art. 141, nº II, do Código
Penal.
Já recebida a denúncia, interrogado o

paciente e inquiridas as testemunhas do rol do
Ministério Público, informou Sua Excelência que,
em cumprimento do r. despacho de fl. 49,
determinou a suspensão do curso da ação penal
(fls. 54/55).
188
Ao ofício de informações acostou cópias de

todas as peças dos autos (fls. 56/116).

em acurado e vigoroso parecer do Dr. José Carlos
Lopes, opina pela denegação da ordem (fls.
198/206).
É o relatório.
2. Advogado de profissão, o Dr. JAC, nos autos

do processo que, pelo Juízo de Direito da 2a. Vara
Criminal de Americana, a Justiça Pública movia
contra WAF, ao apresentar alegações finais
escritas, tirou a público afirmação desta
substância:
“Ignoramos quais os critérios do ilustrado

representante do órgão ministerial, mas sua
conduta, na melhor das hipóteses, caracteriza
o delito de prevaricação, pois deixou de agir
contra o principal autor do fato típico” (fl. 27).
O digno Promotor de Justiça oficiante na lide,

como não levasse a bem o conteúdo das sobreditas
palavras, determinou consigo representar ao
Senhor Secretário da Promotoria de Justiça de
Americana (fl. 14), a fim de que desse as
providências que estavam em suas mãos para
processar criminalmente o advogado; o que se fez.
189
Deveras, o órgão do Ministério Público

ofereceu denúncia contra o paciente pelo crime de
calúnia, sob a forma qualificada (art. 138,
combinado com o art. 141, nº II, do Cód. Penal).
Tendo para si, entretanto, que não era punível

o fato imputado, pela carência de ilicitude,
propugna o paciente o trancamento da ação penal,
mediante ordem de ”habeas corpus” impetrada
pelo mui douto e distinto advogado Tales Castelo
Branco.
3. Foi sempre notável questão entre os doutores

se a análise da justa causa tem cabida em
processo de “habeas corpus”.
Exame de assento e sobremão de temas

probatórios é certo que se não compadece com seu
ritual sumaríssimo nem com seus angustos
limites, salvo se dele depende a aferição do
alegado constrangimento.
Esta doutrina tem por fiador não menos

que ao saudoso Ministro Pedro Chaves, que a
perpetuou em voto memorável:
“Acho indispensável o exame das provas,

quando se trata de habeas corpus fundado na
alegação de falta de justa causa. Não conheço
190
outro processo lógico de apreendimento da

verdade perante uma alegação, sem o exame
das provas. O que a lei não permite, e o que
a doutrina desaconselha, é a reabertura de
um contraditório de provas, no processo
sumaríssimo de habeas corpus. Mas, aquelas
que vêm através de certidões, aquelas que
são incontestáveis perante o Direito, têm de
ser examinadas pelo juiz, porque, senão, este
não chegará a saber se há ou não justa
causa” (Rev. Trim. Jurisp., vol. 40, p. 271).
4. O problema da justa causa para a persecução

criminal constitui, na república das letras
jurídicas, “perdifficilis ac vexata quaaestio”, em
cujo desate autores conspícuos despenderam
tesouros de engenho e erudição.
A noção que lhes granjeou a preferência foi a

que atribuiu à justa causa a ideia de ato que
depare justificativa ou fundamento na ordem
jurídica (cf. José Frederico Marques, Elementos
de Direito Processual Penal, 1965, vol. IV, p. 397).
Tal lição também se esforça na autoridade de

Pontes de Miranda, segundo quem, justa será “a
causa que, pelo direito, bastaria, se ocorresse,
para a coação” (História e Prática do “Habeas
Corpus”, 4a. ed., p. 468). Justa causa, enfim, será
somente aquela estribada em lei.
191
5. A denúncia, cujos efeitos o paciente pretende

conjurar pela via heroica do “habeas corpus”,
atribui-lhe a autoria de crime de calúnia contra
Promotor de Justiça.
Foi o caso que, na defesa escrita de seu

cliente WAF, empregou o paciente expressões que,
segundo a denúncia, caracterizariam o crime
definido no art. 138 do Código Penal.
Em verdade, ao arguir preliminar de nulidade

do feito, por inobservância do princípio da
indivisibilidade da ação penal, anotou o paciente
que o Dr. Promotor de Justiça, visto não
procedera contra o “principal autor do fato típico”
(fl. 27), por isto mesmo incorrera em crime de
prevaricação.
Nesta afirmação, mais que argumento de

defesa, vira a zelosa Promotoria de Justiça o
corpo de delito de um crime de calúnia.
Tal ilação, porém, era lícito fazê-la com base

nos elementos e circunstâncias do fato imputado
ao réu WAF, nos autos da ação penal cujos
regulares termos se processavam perante a 2a.
Vara Criminal da Comarca de Americana?
192
Dos subsídios informativos e probatórios

entranhados naqueles autos, enfim, era possível
induzir a conclusão de que o paciente caluniara o
Dr. Promotor de Justiça?
Estou que não, a despeito do sentimento

contrário do preclaro e íntegro Dr. Procurador de
Justiça, subscritor do parecer de fls. 198/206.
Exame, ainda que “per summa capita”, da

questão submetida à apreciação deste colenda
Câmara, revela que o ato praticado pelo paciente,
conquanto justifique a nota de incivil e temerário,
não pode absolutamente sofrer a de criminoso.
6. Aos 26 dias do mês de janeiro de 1995, WAF

(de quem foi o paciente depois advogado)
compareceu à Rádio AM Azul Celeste, de
Americana, onde, após comentários sobre sua
participação na Administração Pública, entregou
ao responsável pelo programa radiofônico uma
fita-cassete para que a divulgasse; e isto foi feito.
A esta conta o Ministério Público denunciou

WAF nas penas do art. 151, § 1º, nº II, do Código
Penal (violação de comunicação telefônica).
O radialista e apresentador, esse o Dr.

Promotor de Justiça entendeu não devia
denunciar.
193
Tal fato estranhou muito ao advogado-

paciente, o qual não teve mão em si que não
escrevesse, em alegações finais, que Sua
Excelência, com deixar de denunciar o “principal
autor do fato típico” (fl. 27), prevaricara, pois
infringira de rosto o princípio da indivisibilidade
da ação penal.
A tese a que se abordoara o paciente, ao revés

do que pareceu ao exímio Dr. Procurador de
Justiça, fazia muito ao caso.
Com efeito, Damásio E. de Jesus, autor

gravíssimo, traz, em seu Código de Processo Penal
Anotado, que na ação penal pública “também vige
o princípio da indivisibilidade da ação penal, que
deve ser velado pelo Ministério Público (RTJ
79/399)” (13a. ed., p. 52).
De igual teor, a lição de Tourinho Filho, citado

pelo digno advogado do paciente:
“Se a propositura da ação penal constitui um

dever, é claro que o Promotor não pode
escolher contra quem deva ela ser proposta.
Ela deve ser proposta contra todos aqueles
que cometerem a infração (nec delicta
maneant impunita). Aliás, analisando-se o
art. 77, II, combinado com o art. 79 do CPP,
infere-se que a ação penal é indivisível”
(Processo Penal, 11a. ed., vol. I, p. 290).
194
Este, por igual, o pregão da Jurisprudência:
“O princípio fundamental da indivisibilidade

da ação penal impõe a exigência indeclinável
da inclusão, na denúncia, de todos os
responsáveis pela infração (Rev. Tribs., vol.
490, p. 337).
Portanto, ao ferir a tese da indivisibilidade da

ação penal, o paciente estava a prover à defesa
dos direitos e interesses de seu constituinte. E
cumpria fazê-lo com todas as veras!
7. Se o paciente armava ao intuito de defender o

réu e neste empenho consumia as potências de seu
espírito, fica para logo bem claro que o não podia
inspirar nem mover outro sentimento que o
“animus defendendi”. E se era este o que lhe
presidia à ação, já não haverá lugar para ofensas à
honra, pois se repugnam as intenções de defender
e caluniar:
“A intenção de defender (animus defendendi)

neutraliza a intenção de caluniar (animus
calumniandi)” (TACrSP, Julgados, vol. 70,
p. 165; apud Celso Delmanto, Código Penal
Comentado, 3a. ed., p. 238).
195
Todo aquele que desempenha mandato de

natureza pública, foi sempre seu apanágio que não
sofresse restrição de nenhum gênero, exceto as
especialmente estabelecidas por lei. Fiel
cumprimento de mandato e limitação arbitrária da
atuação de quem o recebeu são ideias que se
encontram.
Com maioria de razão isto se deve entender

do advogado, para quem o mesmo é trair a
grandeza de seu ministério que não poder a ele
servir com independência. Donde o forçoso
corolário: para advogar é mister ampla liberdade.
Ou, como sentia aquele sujeito de raro espírito
e talentos que foi Alfredo Pujol: “O advogado
tem de ser inteiramente livre, para poder ser
completamente escravo de seu dever profissional!
O único juiz da sua conduta há de ser a sua
própria consciência...” (Processos Criminais, 1908,
p. 128).
Sobretudo a liberdade de expressão há

sempre de garantir-se aos advogados, que, dentre
todos os profissionais, são os únicos a quem tocou
a palavra por instrumento de luta.
Em obséquio da grandeza de seu ofício, houve

quem reputasse dignas de tolerância as palavras
do advogado, ainda nos seus excessos:
196
“O advogado precisa da mais ampla liberdade

de expressão para bem desempenhar o seu
mandato. Os excessos de linguagem, que
porventura cometa na paixão do debate, lhe
devem ser relevados” (Rafael Magalhãaes, in
Revista de Jurisprudência, vol. I, p. 375).
E não lhe faltaram, que nos conste, carradas

de razão. Naquelas defesas onde se reclama certa
vivacidade e animação de linguagem, que mais
fácil com efeito que ir o advogado além da
marca?! Excelentemente, o conspícuo Sobral
Pinto: “É que o patrono de uma causa precisa,
muitas vezes, para bem defendê-la, assegurando
assim o seu êxito, ser veemente, apaixonado,
causticante. Sem que o advogado revista a sua
defesa de tais características, a sorte do seu
cliente estará, talvez, irremediavelmente perdida”
(apud Carvalho Neto, Advogados, 1946, p. 481).
8. Não é só o alto grau de zelo profissional e

os dotes de inteligência do paciente (que as
Alegações Finais de fls. 26/42 evidenciam) que lhe
tornam insubsistente a acusação; persuade-o
também sua biografia: profissional de altos
méritos, cuja vida não teve sombras nem
desmaios (cf. fls. 17, 19 e 20).
197
Mas, aquele que assim aparece demonstra,

sem falta, sua incapacidade moral para delinquir,
doutrina que Malatesta professou com gerais
aplausos:
“Não se passa de um salto da vida honesta

para o crime. A força probatória da
incapacidade moral genérica, como indício
absolutório, funda-se na experiência comum,
ensinando que os homens de passado honesto
ordinariamente não cometem crimes” (A
Lógica das Provas em Matéria Criminal, 1960,
vol. I, p. 251).
Ao deitar ao papel, em linguagem candente,

expressões que a Acusação tomou por ofensivas
da honra alheia, o paciente — e estão a demonstrá-
-lo as circunstâncias do fato — não teve em mira
senão defender, que isto é de Advogado.
No exercício de seu heroico e sagrado

ministério, assiste ao advogado o direito de atuar
com o espírito que encerram estas belas palavras
do eloquente Vieira:
“Não hei de pedir pedindo, senão protestando

e argumentando; pois esta é a licença e
liberdade que tem quem não pede favor senão
justiça” (Sermões, 1683, t. III, p. 472).
198
Tenho comigo que o fato imputado ao

paciente não configurou crime; faltou, assim,
justa causa para a ação penal.
9. Destarte, concedo a ordem de “habeas

corpus” para trancar a ação penal instaurada
contra o paciente pelo MM. Juízo de Direito da
2a. Vara Criminal de Americana (proc. nº 959/96).
São Paulo, 10 de outubro de 1997
Carlos Biasotti
Relator
PODER JUDICIÁRIO
4
OITAVO GRUPO DE CÂMARAS
DÉCIMA QUINTA C ÂMARA

Comarca: São Paulo
Recorrente: MM. Juiz de Direito “Ex Officio”
Recorrido: RVV
Voto nº 2406
Relator
– Embora não seja o inquérito mais

que a fase preparatória da
acusação formal, constitui já mal
insigne para o indivíduo, pois o
alcança em seu mais valioso
patrimônio: a honra. Todo o
indiciamento importa verdadeira
“capitis deminutio”. A decisão,
portanto, que põe cobro ao
gravame do indiciamento em
inquérito policial — quando
escusado (e talvez arbitrário) —
passa por legítima, além de sábia.
200
– Sob pena de constituir violência

contra o “status dignitatis” do
indivíduo, o indiciamento em
inquérito policial a lei unicamente
permite em face de prova cabal
da existência do crime e de
indícios veementes de sua autoria.
1. Da r. sentença que proferiu, concedendo ao

recorrido RVV ordem de “habeas corpus”, a fim
de determinar-lhe a suspensão do indiciamento em
inquérito policial, recorre de ofício para este
Egrégio Tribunal o MM. Juízo de Direito do
Departamento de Inquéritos Policiais e
Corregedoria da Polícia Judiciária da Capital
(DIPO).
Foi o caso que, em prol do recorrido, os

ilustres e doutos advogados Alberto Zacharias
Toron, Edson Jungi Torihara e Rosier Batista
Custódio impetraram ordem de “habeas corpus”
para o efeito de sobrestar-lhe o indiciamento no
inquérito policial nº 2552/99, mandado instaurar
pelo Senhor Delegado de Polícia Titular do 1º
Distrito Policial da Capital a requerimento do
Ministério Público, para a apuração de prática de
crime contra a ordem econômica, tipificado no
art. 1º da Lei nº 8.176, de 8.2.91.
O MM. Juiz de Direito recorrente, pela r.

sentença de fls. 373/379, teve a bem conceder a
ordem impetrada, “a fim de determinar a
201
suspensão do indiciamento do paciente”, o que fez

pelas seguintes razões de grande peso e tomo:
a) não é o indiciamento ato puramente

discricionário da autoridade policial, aliás está
subordinado estritamente aos cânones legais;
b) pelo que, além dos requisitos extrínsecos,

pressupõe o concurso dos intrínsecos, “scilicet”:
prova de certeza da materialidade da infração
penal e indícios suficientes de autoria;
c) a formalização do apontamento em
inquérito policial estabelece o vínculo cidadão-
infração penal, princípio e causa da instauração
de processo-crime;
d) o fato incriminado — aquisição, venda e

distribuição de combustível em desacordo com a
lei (art. 1º da Lei nº 8.176/91) — é definido por
norma penal em branco: o preceito, ou descrição
do proceder que incide na sanção do direito,
somente se integra com outra lei complementar
ou ordinária;
e) no caso, ante a falta de legislação

complementar, a “persecutio criminis” careceria
de justa causa, o que entretanto não estava nas
posses do Juízo de Primeiro Grau atalhar, visto se
tratava de ato originário do Ministério Público.
202

em sólido, percuciente e avisado parecer do Dr.
Irineu Penteado Neto, opina pelo improvimento do
recurso (fls. 390/393).
É o relatório.
2. Não há prover o recurso de ofício, uma vez

que a r. sentença recorrida dirimiu a questão com
absoluta observância dos princípios de direito, à
luz da razão lógica.
De feito, embora não seja o inquérito mais

que a fase preparatória da acusação formal, não
entra em dúvida que já constitui mal insigne para
o indivíduo, pois o alcança em seu mais valioso
patrimônio: a honra.
Todo o indiciamento importa verdadeira

“capitis deminutio”.
A decisão, portanto, que põe cobro ao

gravame do indiciamento em inquérito policial —
quando escusado (e talvez arbitrário) — passa por
legítima, além de sábia.
Merece contada nesse número a que proferiu

o exímio Magistrado Dr. Marcos Alexandre Coelho
Zilli.
203
3. O órgão do Ministério Público requisitou a

instauração de inquérito policial para averiguação
de eventual crime do art. 1º, nº I, da Lei nº 8.176/91
(fl. 247), praticado pelo recorrido, na condição de
representante legal da empresa Agip Oil do Brasil
S.A.
A digna autoridade titular do 1º Distrito

Policial determinou se lhe procedesse ao
interrogatório e indiciamento formal (fl. 297).
Contra essa drástica providência foi que se

levantou o recorrido, assistido de seus distintos e
competentes patronos.
Alegam os impetrantes, em primorosa peça

forense, que a conduta do recorrido “é
manifestamente atípica, já que a Agip Oil do
Brasil S/A — embora pertencente a um mesmo
Grupo de empresas — nada tem a ver com a Agip
Distribuidora S/A. E, mesmo em relação a esta
última empresa, os fatos até agora apurados não
permitem a conclusão de que exista um feixe de
elementos convergentes (Pitombo, RT 577/313) a
apontar os representantes legais como autores de
quaisquer tipos de delitos” (fl. 5).
A r. sentença recorrida atirou o disco mais

longe: “desprovido de suporte fático, a ameaça de
204
constrangimento à liberdade de locomoção é mais

do que evidente” (fl. 376).
Faz muito ao caso, por isso, o ven. acórdão

deste Egrégio Tribunal, reproduzido por sua
ementa na impetração de “habeas corpus”:
“Embora no inquérito inexista réu ou acusado,

culpado ou inocente, a suspeita que não seja
fundada e razoável, ou que venha perder
esses requisitos, afasta o fumus boni juris
para a investigação. E o seu prosseguimento
vem atingir o status dignitatis de quem possa
ou tenha sido indiciado, consubstanciando
verdadeiro constrangimento ilegal, passível
de ser corrigido pelo habeas corpus”
(JTACrSP, vol. 92, p. 136; rel. Ferraz
Nogueira).
Ainda:
“A falta de indiciamento não acarreta prejuízo

ao prosseguimento das investigações, podendo
tal providência ser tomada por ocasião da
instauração da instância penal, se isso
acontecer. Por isso, inexistindo, desde logo,
indícios apontando o autor do delito, é de bom
alvitre que, através do remédio heroico, suste-
se o indiciamento do paciente, até que, por
ocasião do oferecimento da denúncia, se for o
caso, aquele ato seja formalizado” (Rev. Tribs.,
205
vol. 731, p. 612; rel. Xavier Aquino; apud

Alberto Silva Franco et alii, Código de Processo
1999, vol. I, p. 924).
Sob pena de constituir violência contra o

“status dignitatis” do indivíduo, o indiciamento
em inquérito policial a lei unicamente permite em
face de prova cabal da existência do crime e de
indícios veementes de sua autoria.
A solução que o MM. Juízo recorrente deu ao

caso conforma-se com o pedido dos impetrantes e
resguarda os direitos do recorrido, sobre atender
aos altos interesses da Justiça.
6. Pelo exposto, nego provimento ao recurso de

ofício.
São Paulo, 29 de agosto de 2000
Carlos Biasotti
Relator
PODER JUDICIÁRIO
5
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
QUINTA C ÂMARA – SEÇÃO CRIMINAL

Comarca: Catanduva
Recorrente: Justiça Pública
Recorrido: CZN
Voto nº 5963
Relator
– A competência especial por

prerrogativa da função diz com o
exercício do cargo ou do
mandato. A perda da função
implica a do foro: ao decair da
função, ou deixar o exercício do
cargo, no mesmo ponto perde o
prefeito a prerrogativa de foro
(art. 29, nº VIII, da Const. Fed.).
–“À luz da Constituição Federal de

1988, afigura-se inconstitucional
a outorga de foro especial a
ex-ocupantes de cargo ou função
pública” (Damásio E. de Jesus,
Foro por Prerrogativa de
Função).
207
–“A prerrogativa de foro visa a

garantir o exercício do cargo ou
do mandato, e não a proteger
quem o exerce. Menos ainda
quem deixa de exercê-lo” (Min.
Sydney Sanches; Inq. nº 687-SP).

Catanduva, determinando a remessa dos autos do
processo-crime instaurado contra CZN ao
Egrégio Tribunal de Justiça, interpôs Recurso
em Sentido Estrito, com o escopo de reformá-la,
o ilustre representante do Ministério Público.
Afirma, nas razões de recurso, que o r.

despacho impugnado não podia prevalecer, uma
vez que, ex-prefeito o denunciado, competente
para julgá-lo era MM. Juízo de Direito da
Comarca de Catanduva, e não o Tribunal de
Justiça.
Pleiteia, destarte, à colenda Câmara tenha

a bem prover-lhe o recurso para fixar a
competência daquele Juízo para conhecer e
julgar da causa-crime (fls. 8/13).
A Defesa apresentou contrarrazões, nas

quais repeliu a pretensão da douta Promotoria de
Justiça e pugnou pela mantença da r. decisão
recorrida (fls. 19/23).
208

em firme e incisivo parecer do Dr. Ilson Roberto
Severino Dias, opina pelo provimento do recurso
(fls. 19/23).
É o relatório.
2. O digno representante do Ministério Público

ofereceu denúncia contra CZN porque, no
período compreendido entre 14 de abril de 1977 e
17 de dezembro de 1999, na qualidade de prefeito
de Ibirá, município pertencente à Comarca de
Catanduva, adquirira 36 microcomputadores de
várias empresas, no valor total de R$ 56.842,72.
Serviram de lastro financeiro à referida

aquisição as verbas do Fundep (Fundo de
Manutenção e Desenvolvimento do Ensino
Fundamental e de Valorização do Magistério).
Reza mais a denúncia que, aos 27 de

setembro de 2000, Rosa Maria Seixas Amoroso,
membro da Fundep, em atividade fiscalizadora,
verificou que ditos equipamentos de informática,
que se deviam destinar tão só à Educação,
haviam sido desviados para outros setores da
Administração Pública, v.g.: Casa da Cultura,
Centro de Saúde, Almoxarifado da Prefeitura,
Câmara Municipal, Polícia Militar, etc.
209
Em assim obrando, rematou a peça de

introito da ação penal, o Chefe do Poder
Executivo de Ibirá desviara verbas públicas do
Fundep. Incorrera, por isso, nas sanções do art.
1º, nº III, do Decreto-lei nº 201/67.
Instaurada a “persecutio criminis in judicio”,

manifestou-se o douto Promotor de Justiça para
informar que o denunciado era ex-prefeito; nessa
conformidade, não detinha prerrogativa de foro
(fl. 5).
A r. decisão de fl. 6, contudo, ordenou se

enviassem os autos para este Egrégio Tribunal
de Justiça, a seu aviso o órgão competente do
Poder Judiciário para julgar o feito, na trilha da
Lei nº 10.628/2002.
Inconformada, recorreu a douta Promotoria

de Justiça.
O MM. Juízo manteve, por seus próprios

fundamentos, a r. decisão atacada (fl. 24).
3. As razões do inconformismo do recorrente

mostram-se atendíveis.
210
Deveras, pela redação que a Lei nº 10.628, de

24.12.2002, deu ao art. 84 do Código de Processo
Penal, a competência para julgamento de
prefeito, por crimes comuns e de responsabilidade,
passara, pela prerrogativa de função, ao Tribunal
de Justiça, “ainda que o inquérito ou a ação
penal sejam iniciados após a cessação do
exercício da função pública”.
A mencionada alteração, contudo, não

depara fundamento no texto da Constituição
Federal, nem lhe guarda fidelidade ao espírito.
Na real verdade, preceitua o art. 29, nº X, da

Carta Magna que se realizará “o julgamento do
Prefeito perante o Tribunal de Justiça”.
Donde a forçosa consequência: a competência

especial por prerrogativa de função diz com o
exercício do cargo ou do mandato. A perda da
função implica a do foro: ao decair da função, ou
deixar o exercício do cargo, no mesmo ponto
perde o prefeito a prerrogativa de foro.
Ao revogar a Súmula nº 394 de sua

jurisprudência, o Colendo Supremo Tribunal
Federal, guardião da Constituição da República,
ministrou a lídima e autêntica exegese acerca do
tema “foro por prerrogativa do cargo”.
211
O voto do Min. Sydney Sanches, reproduzido

pelo dedicado e culto subscritor das razões de
recurso (Dr. José Carlos Rodrigues de Souza), cai
a lanço (fl. 10):
“A prerrogativa de foro visa a garantir o

exercício do cargo ou do mandato, e não a
proteger quem o exerce. Menos ainda quem
deixa de exercê-lo. Também pesou o fato de
que a prerrogativa de foro perante a Corte
Suprema, como expressa na Constituição
brasileira, mesmo para os que se encontrem
no exercício do cargo ou mandato, não é
encontradiça no Direito Constitucional
comparado. Menos ainda para ex-exercentes
de cargos ou mandatos. Ademais, as
prerrogativas de foro, pelo privilégio, que,
de certa forma, conferem, não devem ser
interpretadas ampliativamente, numa
Constituição que pretende tratar igualmente
os cidadãos comuns, como são, também, os
ex-exercentes de tais cargos ou mandatos”
(Inq. nº 687-SP).
4. A lição do preclaro Damásio E. de Jesus,

exposta em artigo doutrinário, também faz ao
caso:
212
“À luz da Constituição Federal de 1988,

afigura-se inconstitucional a outorga de foro
especial a ex-ocupantes de cargo ou função
pública. Violam-se o regime democrático e o
princípio da igualdade, pois com a cessação
do exercício funcional o agente se equipara
ao cidadão comum”.
Ainda:
“O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a

competência constitucional dos tribunais
superiores merece interpretação restrita e
não pode ser ampliada por via de lei
ordinária. A jurisprudência recente do
Pretório excelso trilha caminho semelhante,
tanto assim que a Súmula nº 394 do STF foi
cancelada em 1999” (Foro por Prerrogativa
da Função; São Paulo; Complexo Jurídico
Damásio de Jesus, fev. 2003).
Não admira, pois, que o Órgão Especial

deste Egrégio Tribunal de Justiça, no julgamento
das ações penais ns. 65.288-0/9 e 102.930-0/8,
realizado aos 13 de agosto de 2003, declarou, por
votação unânime, a inconstitucionalidade do art.
84 do Código de Processo Penal.
213
À vista do que, antolha-se de rigor o

corolário deduzido no escorreito parecer da
Procuradoria-Geral de Justiça (fl. 30): “Cuidando-se,
portanto, de ex-prefeito, o seu julgamento deve
dar-se perante o Juízo de primeiro grau”.
Por isso mesmo que o recorrido CZN já não

exerce o cargo de Prefeito de Ibirá, está firmada
a competência do Juízo de Primeiro Grau para
processá-lo na forma da lei.
5. Pelo exposto, determino a remessa dos autos

ao MM. Juízo de Direito da 1a. Vara Criminal
da Comarca de Catanduva, para o regular
processamento do feito instaurado contra CZN.
São Paulo, 10 de janeiro de 2006
Des. Carlos Biasotti

Relator
PODER JUDICIÁRIO
6

Comarca: São Bernardo do Campo
Impetrante: Dra. Flávia Saes Cominale
Pacientes: MMB, SMB e CMP
Voto nº 8195
Relator
– “A denúncia ou queixa conterá a

exposição do fato criminoso”,
reza o art. 41 do Cód. Proc.
Penal. A existência de delito,
portanto, é o pressuposto legal
da instauração da “persecutio
criminis”.
– Nossos Tribunais têm decidido,

sem quebra, ser inadmissível o
trancamento de ação penal por
alegada ausência de justa causa,
quando se baseia a denúncia em
indícios de crime em tese e de
sua autoria.
215
–“Não esquecer a advertência de

Mayns, de que o magistrado não
acredita em nada, tudo deve ser
provado” (Washington de Barros
Monteiro, Curso de Direito Civil,
3a. ed., Parte Geral, p. 257).
1. A ilustre advogada Dra. Flávia Saes Cominale

impetra a este Egrégio Tribunal ordem de
“Habeas Corpus” em prol de MMB, SMB e
CMP, sob o argumento de que padecem
constrangimento ilegal da parte do MM. Juízo de
Direito da 5a. Vara Criminal da Comarca de São
Bernardo do Campo.
Afirma a impetrante que, nos autos da

queixa-crime ajuizada contra os pacientes, a mui
digna autoridade indicada como coatora assinou o
dia 12 de fevereiro de 2007 para a audiência
preliminar, nos termos da Lei nº 9.099/95.
Tal despacho, no entanto — alega a douta

impetrante —, encerrava manifesta ilegalidade ou
arbítrio, uma vez que extinta já a punibilidade dos
pacientes pela prescrição da pretensão punitiva
estatal.
Ao demais, carecia de justa causa a

“persecutio criminis”, porque, a seu aviso, não
havia imputar infração penal aos pacientes,
primeiro que se dirimisse a controvérsia entretida
216
nos autos da ação cível em tramitação perante a

35a. Vara Federal do Rio de Janeiro: Ação de
Nulidade de Registro de Desenho Industrial.
Com efeito, dispunha a lei (art. 93 do Cód.

Proc. Penal) que se devia suspender o curso
do processo-crime na hipótese em que o
reconhecimento da existência da infração penal
dependesse da solução do litígio na esfera cível.
Pleiteia, destarte, à colenda Câmara tenha a

bem conceder aos pacientes ordem de “habeas
corpus”, mediante medida liminar, para revogar a
decisão que lhes designou audiência preliminar
para formulação de proposta de transação penal,
ou declarar-lhes extinta a punibilidade pela
prescrição da pretensão punitiva estatal.
A petição inicial acompanha-se de numerosos

documentos de interesse da ação de “habeas
corpus” (fls. 10/67).
O despacho de fls. 69/74 deferiu a medida

liminar pleiteada.
A mui digna autoridade judiciária indicada

como coatora prestou minuciosas e extensas
informações (fls. 79/92) e esclareceu que fora
ajuizada queixa-crime contra os pacientes por
infração dos arts. 187, 188, nº I, e 195, nº III, da
Lei nº 9.279/96.
217
Informou ainda haver designado audiência

preliminar, nos termos da Lei nº 9.099/95 (Lei dos
Juizados Especiais), para 12.2.2007.
O ofício de informações acompanha-se de

novas cópias de peças processuais (cf. Apenso).

em firme e abalizado parecer do Dr. Eduardo
Francisco dos Santos, opina pela denegação da
ordem (fls. 111/114).
É o relatório.
2. Lourenço Luís Carrieri e Luiz Kenji Ishida

ofereceram queixa-crime contra os pacientes,
imputando-lhes a prática dos crimes definidos nos
arts. 187, 188, nº I, e 195, nº III, da Lei nº 9.279/96
(crimes contra a propriedade industrial).
Para conjurar o que denominam

constrangimento ilegal, argumentam os pacientes
que a falta de decisão final na Ação de Anulação
de Registro — que a empresa Mil-Plast – Indústria
e Comércio de Plásticos Ltda. (de que são sócios e
proprietários) intentou contra os querelantes —
obstava a propositura da ação penal de iniciativa
privada.
218
Sustenta a combativa impetrante que,

enquanto não decretada a nulidade do registro do
desenho industrial que a empresa dos pacientes
detém perante o Instituto Nacional da Propriedade
Industrial (INPI), careciam os querelantes de
legitimidade para demandá-los na instância
criminal.
Assevera também que em favor dos pacientes

militava a anterioridade do registro do desenho de
sua empresa em respeito daquele obtido pelos
querelantes: “tendo em vista a existência de
registro de desenho industrial anterior pela
empresa dos querelados — i.e., pacientes —, o
que invalidaria o pretenso registro obtido
posteriormente pelos querelantes” (fl. 5).
Aduz mais a impetrante que, em vista de tais

circunstâncias, o próprio representante do
Ministério Público, em obséquio ao princípio da
unicidade de jurisdição — por evitar “a prolação
de decisões contraditórias” (fl. 6) —, teve para si
que era de preceito a suspensão do curso do
processo penal.
3. “A denúncia ou queixa conterá a exposição do

fato criminoso”, reza o art. 41 do Código de
Processo Penal. A existência de delito, portanto,
é o pressuposto legal da instauração da
“persecutio criminis”.
219
No particular em causa, alegou a impetrante

que a inexistência de decisão definitiva no Juízo
Cível (Ação de Nulidade de Registro de Desenho
Industrial; 35a. Vara Federal do Rio de Janeiro)
impedia a fundamentação da suspeita de crime
(“opinio delicti”).
É que, segundo sustentavam os pacientes, a

Mil-Plast – Indústria e Comércio de Plásticos
Ltda. (de que são sócios) tinha “registro de
desenho industrial anterior” àquele que obtiveram
os querelantes (fl. 5).
Destarte, somente após o trânsito em julgado

de sentença que, acaso, julgasse improcedente o
pedido — na Ação de Nulidade de Registro de
Desenho Industrial que sua empresa propôs
contra os querelantes (Lourenço Luís Carrieri e
Luiz Kenji Ishida) e o Instituto Nacional da
Propriedade Industrial – INPI (fl. 41) —, é que os
pacientes poderiam ser chamados à barra da
Justiça Criminal como réus de delitos contra a
propriedade imaterial. Até aí, teriam por si o
melhor direito, que se presume da anterioridade,
que impõe a prioridade (“prius in tempore, potior
in jure”).
Por falta de justa causa, a queixa-crime

oferecida contra os pacientes não se autorizava
com a lei; antes lhe fazia rosto; pelo que, não havia
senão atalhar-lhe o curso.
220
Assim, nos termos do art. 93 do Código de

Processo Penal, tinham jus os pacientes à ordem
pleiteada para suspender o curso do processo a
que respondem no Juízo Criminal (5a. Vara
Criminal da Comarca de São Bernardo do Campo)
até o julgamento, pela 35a. Vara Federal do Rio de
Janeiro, da Ação de Nulidade de Registro de
Desenho Industrial.
4. É preceito geralmente recebido que nenhuma

acusação penal (pública ou privada), pode ser
deduzida em Juízo, sem que se acompanhe de
prova mínima de sua veracidade.
Os fatos que lhes eram imputados, diziam os

pacientes, estavam adstritos à decisão que seria
proferida em processo cujos termos corriam na
Justiça Cível.
A lição do preclaro Julio Fabbrini Mirabete,

cai a lanço:
“É realmente necessário que a inicial venha

acompanhada de um mínimo de prova que
demonstre ser ela viável; preciso é que haja
fumus boni juris para que a ação penal tenha
condições de viabilidade; pois, do contrário
não há justa causa. Tem-se exigido, assim,
que a inicial venha acompanhada de
inquérito policial ou prova documental que
221
a supra, ou seja, de um mínimo de prova

sobre a materialidade e a autoria, para que
opere o recebimento da denúncia ou
da queixa, não bastando, por exemplo, o
simples oferecimento da versão do queixoso.
Evidentemente não se exige prova plena nem
um exame aprofundado e valorativo dos
elementos contidos no inquérito policial ou
peças de informação, sendo suficientes
elementos que tornem verossímil a acusação”
(Processo Penal, 6a. ed., pp. 139-140).
Ainda:
“A imputação penal não pode ser a expressão

arbitrária de vontade pessoal do órgão
acusador. A válida formulação de denúncia
penal supõe a existência de base empírica
idônea, apoiada em prova lícita, sob pena
de o exercício do poder de acusar —
consideradas as graves implicações de ordem
ético-jurídica que dele decorrem — converter-
se em instrumento de abuso estatal” (STF;
HC nº 80.542/MG; 2a. Turma; rel. Min. Celso
de Mello, j. 15.5.2001; DJU 26.6.01, p. 34).
Firme nessa inteligência, o despacho de fls.

69/74 deferiu aos pacientes a medida liminar
requerida, para suspender, até o julgamento
deste “habeas corpus” pela Câmara, o curso da
queixa-crime que lhes foi instaurada perante o
222

Comarca de São Bernardo do Campo. Determinou
igualmente juntasse a digna impetrante, em
5 dias, documentos que servissem a provar-lhe
“a alegação de que a empresa Mil Plast ––
Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. detém
registro de desenho industrial anterior ao da
empresa dos querelantes” (fl. 73).
Os querelantes, neste ínterim, em extenso

Memorial (mandado apensar a estes autos),
esclareceram que “o registro de desenho
industrial da Mil-Plast se refere a um produto
diferente daquele que foi apreendido em seu
estabelecimento” (fl. 5 do Apenso).
Acentuaram, ao demais, que a colenda 7a.

Câmara do extinto Tribunal de Alçada Criminal,
por ven. acórdão de que foi relator o eminente
Des. Salvador D’Andrea, homologou o laudo
elaborado pelos expertos do Juízo, transcrevendo-
lhe o passo principal, a saber: “... a Requerida Mil
Plast – Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.,
fabrica e comercializa em suas dependências
embalagens de plástico que reproduzem a quase
totalidade dos pontos característicos protegidos
pelo Registro de Desenho Industrial nº DI –
6200750, de titularidade dos Requerentes” (doc. 8
do Apenso).
223
5. As informações que prestou a mui digna

autoridade judiciária indiciada como coatora
(Dra. Paula Micheletto), amplas, minudentes e
esclarecedoras (fls. 79/92), revelam que, no
particular, concorre o “fumus boni juris”, ou justa
causa para a instauração e regular desenvolvimento
da relação jurídico-processual.
Ora, nossos Tribunais têm decidido, sem

quebra, ser inadmissível o trancamento de ação
penal por alegada ausência de justa causa, quando
se baseia a denúncia (ou queixa) em indícios de
crime, em tese, e de sua autoria.
Comprovam-no que farte os julgados

seguintes:
a) “O trancamento da ação penal, por falta

de justa causa, implica reconhecimento de
fato atípico, ilegitimidade ad causam ou
extinção da punibilidade. Em descrevendo
fato amoldável a um tipo legal de crime,
havendo, pois, indicação, em tese de
delito, inviável encerrar o processo, ou
inquérito policial” (STJ; rel. Min. Vicente
Cernicchiaro, DJU 14.6.93, p. 11.791);
b) “Não é possível o trancamento de uma ação

penal sob a alegação de falta de justa
causa, como pretende o recorrente, na via
estreita do habeas corpus. É imprescindível
224
a produção de prova na instrução criminal,

a fim de se constatar a ocorrência do fato
dado como delituoso” (STJ; rel. Min. Pedro
Acioli; DJU 25.10.93, p. 22.511; apud Alberto
Silva Franco et alii, Código de Processo
1999, vol. I, pp. 1.271 e 1.274).
O argumento-aríete da impetração ––
existência de questão prejudicial que se devia
dirimir na esfera cível, como pressuposto da
imputação penal –– ficou de todo debilitada, à
míngua de prova documental que lhe desse força e
alento.
Em verdade, ainda que estejam a tramitar

pela Justiça Federal do Rio de Janeiro os autos da
Ação de Nulidade de Registro de Desenho
Industrial entre as partes (fl. 117), nenhuma prova
produziram os pacientes de que a solução da
controvérsia ali entretida poderá influir na causa
cujos regulares termos se processam perante o
Comarca de São Bernardo do Campo.
“Não esquecer a advertência de Mayns, de que

o magistrado não acredita em nada, tudo
deve ser provado” (Washington de Barros
Monteiro, Curso de Direito Civil, 3a. ed., Parte
Geral, p. 257).
225
6. No que respeita ao argumento da extinção da

punibilidade dos pacientes, cai a propósito o teor
literal do art. 116, nº I, do Código Penal, a que se
deve atender: “antes de passar em julgado a
sentença final, a prescrição não corre enquanto
não resolvida, em outro processo, questão de que
dependa o reconhecimento da existência do
crime”.
Não evidenciado, à prima face, o

constrangimento ilegal que alegam estar
sofrendo, não têm jus os pacientes ao remédio
judicial que pleiteiam.
7. Pelo exposto, denego a ordem de “habeas

corpus” aos pacientes e casso a medida liminar.
São Paulo, 2 de abril de 2007

Relator
PODER JUDICIÁRIO
7

Comarca: Ubatuba
Impetrante: Dr. Nilton Simões
Pacientes: SBH e ALAO
Voto nº 9263
Relator
– O exame de provas no âmbito

do “habeas corpus”, para a
verificação da falta de justa causa
para a ação penal, tem sido pábulo
de tormentosas disputas. Mas, a
inteligência que, de presente,
prevalece a tal respeito, assim na
Doutrina como na Jurisprudência,
é a que, embora incompatível
o processo de “habeas corpus”
com o contraditório ou ampla
indagação probatória, tem lugar o
exame dos elementos dos autos,
“para avaliar-se da legalidade ou
ilegalidade da ação penal” (cf.
Rev. Tribs., vol. 491, p. 375; rel.
Min. Costa Lima).
227
–“Exame de provas em habeas

corpus é cabível desde que
simples, não contraditória e que
não deixe alternativa à convicção
do julgador” (STF; HC; rel. Min.
Clóvis Ramalhete; DJU 18.9.81,
p. 9.157).
– Apenas a certeza do procedimento

arbitrário ou ilegal da autoridade
coatora, apto a causar coação
física ou moral ao paciente, pode
autorizar-lhe a concessão de
salvo-conduto, não o infundado
receio de que venha a ser preso e
processado criminalmente (art.
– Impossível conceder a Justiça

Criminal ordem de “habeas
corpus” preventivo a optometrista
para que exerça sua profissão. É
que seu exercício, quando regular,
já tem amparo legal (Decretos ns.
20.931/32 e 24.492/34); se em
contradição com a lei, configura
ilícito penal, pelo que expedir-lhe
salvo-conduto para a prática
geral de atos comuns a outras
profissões (ou delas privativos)
importaria o mesmo que outorgar-
-lhe carta de indenidade para
delinquir.
– Optometria é a “técnica ou
prática profissional que, pelo
exame do olho, diagnostica falhas
de refração e prescreve lentes
e/ou exercícios apropriados, sem
aplicação de drogas ou tratamentos
cirúrgicos” (Dicionário Houaiss
da Língua Portuguesa, 1a. ed.).
228
1. O ilustre advogado Dr. Nilton Simões Ferreira

impetra a este Egrégio Tribunal ordem de
“Habeas Corpus” Preventivo, com pleito liminar,
em prol de SBH e ALAO, sob o argumento de que
estão na iminência de sofrer constrangimento
ilegal da parte do Dr. Promotor de Justiça da
Comarca de Ubatuba.
Afirma, na petição de fls. 2/4, que os

pacientes, bacharéis em optometria pela
Universidade do Contestado, situada em
Canoinhas (SC), estão sofrendo constrangimento
por profissionais da área de Medicina, que os
acusam de exercer ilegalmente a profissão de
médico.
Alega ainda que várias são as ações que o

Ministério Público propôs contra os profissionais
de optometria.
Pleiteia, portanto, à colenda Câmara seja

servida conceder ordem de “habeas corpus” aos
pacientes para que possam exercer, em plenitude
e sem embaraço, as atividades inerentes à sua
profissão: optometristas.
Acompanha-se o pedido de cópias de peças

processuais e outros documentos (fls. 5/36).
229
O despacho de fls. 38/42 indeferiu a medida

liminar pleiteada.
A mui digna autoridade indicada como

coatora prestou as informações de estilo (fls.
50/51), nas quais esclareceu não haver procedimento
algum em curso contra os pacientes.

em criterioso e abalizado parecer da Dra. Karyna
Mori, opina pela denegação da ordem (fls. 55/60).
É o relatório.
2. A presente impetração arma ao escopo

de obter “habeas corpus” para garantir aos
pacientes o exercício da profissão que abraçaram:
optometristas.
Optometria é a “técnica ou prática

profissional que, pelo exame do olho, diagnostica
falhas de refração e prescreve lentes e/ou
exercícios apropriados, sem aplicação de drogas
ou tratamentos cirúrgicos” (Dicionário Houaiss
da Língua Portuguesa, 1a. ed.).
230
Primeiro que o mais, não comprovaram os

pacientes que a autoridade apontada como coatora
estivesse na iminência de infligir-lhes algum mal
ou embaraçar-lhes a liberdade de locomoção.
Muito ao revés, e aqui bate o ponto: ao prestar

informações que instruíssem a presente ação
de “habeas corpus”, o Ministério Público da
Comarca de Ubatuba esclareceu que não corria
procedimento algum contra os pacientes (fl. 51).
Os pacientes, quiçá atormentados pelas

consequências da parêmia jurídica “dormientibus
non succurrit jus”, acordaram cedo demais!
Em suma, da alegação de que se acham

prestes a sofrer coação ilegítima não há senão
simples “flatus vocis”, ou sopro de voz.
Tal não serve, porém, a autorizar a concessão

de “habeas corpus” preventivo.
O ven. aresto a seguir transcrito faz ao

intento:
“O receio ou temor de ser preso não pode ser

vago, incerto ou presumido. A suposição ou
remota possibilidade da prisão não servem
de alcatifa à expedição de salvo-conduto
preventivo” (STJ; RHC nº 9.333/SP; rel. Min.
Milton Luiz Pereira; DJU 28.8.2000, p. 62).
231
Ainda:
“O habeas corpus preventivo só deve ser

concedido quando estreme de dúvidas o
procedimento arbitrário e ilegal da autoridade
coatora, importando em sofrimento ou coação
ilegal à pessoa do paciente” (TJDF; rel.
Antônio Honório; DJU 6.9.79, p. 6.650;
apud Alberto Silva Franco et alii, Código
de Processo Penal e sua Interpretação
Jurisprudencial, 1999, vol. I, p. 702).
À derradeira, conforme observou o douto

parecer da Procuradoria-Geral de Justiça: “não há
como obstar a persecução criminal genérica, seja
por parte da autoridade policial, seja por parte do
promotor de justiça, já que somente no caso
concreto é que se poderá avaliar se houve ou não
invasão das atribuições exclusivas do médico”
(fl. 58).
Destarte, incomprovado estejam sofrendo

coação ilegítima, não têm direito os pacientes ao
salvo-conduto que pedem.
3. Ao demais, em razão de seu rito sumaríssimo,

proceder à análise de matéria de alta indagação;
tratando-se de questão que apenas pode ser
232
dirimida na quadra de instrução criminal, não há

apreciá-la no raio exíguo do processo de “habeas
corpus”.
Esta doutrina se acha exposta em acórdãos

infinitos de nossos Tribunais, como o persuade o
adiante reproduzido por sua ementa:
“Exame de prova em habeas corpus é cabível

desde que simples, não contraditória e que
não deixe alternativa à convicção do
julgador” (STF; HC; rel. Min. Clóvis
Ramalhete; DJU 18.9.81, p. 9.157).
Importa notar, porém, que, segundo a

orientação consagrada por nossos Tribunais, não
podem ser analisadas, no âmbito processual do
“habeas corpus”, alegações relativas à autoria, ao
elemento subjetivo e à atipicidade, o que requer
inoportuno e impróprio exame do conjunto fático.
Fazem ao intento os arestos de nossas Cortes

de Justiça, trasladados a seguir:
a) “O writ não é o instrumento idôneo para

conhecimento antecipado da atipicidade se
indispensável, para tanto, o aprofundado
exame do material de conhecimento” (STJ;
RHC nº 6.291; 5a. T.; rel. Min. Félix Fischer;
DJU 34.8.967, p. 34.788);
233
b) “Não é possível, no âmbito estreito no writ

reexaminar aprofundadamente elementos de
prova sobre a caracterização do tipo penal”
(STJ; Rev. Tribs., vol. 644, p. 366; rel. Min.
Sydney Sanches).
4. Além de que, a deferir-se aos pacientes a

ordem que pretendem — tutela para o exercício
da profissão de optometristas —, equivalia a
outorgar-lhes carta de indenidade para a prática
de atos que, em tese, podiam configurar ilícito
penal.
Em verdade — e isto mesmo lembrou a douta

subscritora do parecer —, “somente no caso
concreto é que se poderá avaliar se houve ou não
invasão das atribuições exclusivas de médico” (fl.
58).
Embora a profissão de optometrista conte

com disciplina jurídica desde 1932 — por força do
art. 3º do Decreto nº 20.931/32 —, contudo algumas
práticas ou técnicas lhe são defesas, já que
privativas do grau médico.
O Decreto nº 24.492/34 — que baixou

instruções sobre o Decreto nº 20.931/32, na parte
relativa à venda de lentes de grau —, “verbi
gratia”, veda a indicação de lentes de grau por
profissionais de óticas:
234
“É expressamente proibido ao proprietário,

sócio, gerente óptico prático e demais
empregados do estabelecimento, escolher ou
permitir escolher, indicar ou aconselhar o uso
de lentes de grau, sob pena de processo
por exercício ilegal de medicina, além
das outras penalidades previstas em lei” (art.
13).
O Decreto nº 20.931/32, por sua vez, proíbe

“terminantemente” aos optometristas “a instalação
de consultórios para atender clientes” (art. 38).
Tais decretos, como advertiu a ilustrada

Procuradoria-Geral de Justiça, “continuam em
vigor”: “o ato normativo que os revogou teve sua
eficácia suspensa em ADI 533-2-MC” (fl. 59).
A subscritora do lúcido parecer indicou um

dos traços distintivos mais conspícuos da
profissão de “optometrista” e de “médico”: “a
fabricação de óculos e lentes de contato, bem
como sua adaptação e uso, são atividades
abrangidas. Fica claro que as atividades de
medição são auxiliares, mas é óbvio que a
prescrição para uso de óculos ou lentes de contato
é privativa de médico” (fl. 59).
235
É apenas o caso concreto, portanto, o que

haverá de inculcar se o ato, de que eventualmente
alguém possa arguir os pacientes, tenha sido, ou
não, praticado “contra legem”.
Em suma: os elementos de prova que

instruem o pedido não me persuadiram estejam,
de feito, os pacientes a sofrer constrangimento
ilegal em sua liberdade de locomoção; pelo que,
não têm direito ao remédio que pleiteiam.
5. Pelo exposto, denego a ordem de “habeas

corpus”.
São Paulo, 17 de setembro de 2007

Relator
PODER JUDICIÁRIO
8

Comarca: Itapeva
Recorrentes: ABS e MAS
Recorridos: VPM e MAV
Voto nº 6363
Relator
– Ao investir o particular do
direito de processar o autor de
crime contra a honra, transferiu-
-lhe também o Estado o encargo
de elaborar a peça técnica
segundo o rigor do estilo
judiciário. A queixa-crime, por
isso, conterá a exposição do fato
criminoso com todas as suas
circunstâncias, em ordem a
possibilitar a verificação da
existência de justa causa para a
“persecutio criminis” e a plena
defesa do acusado (art. 41 do
Cód. Proc. Penal).
237
– A inobservância do referido
cânon (art. 41 do Cód. Proc.
Penal) importa vício formal
grave, cuja sanção é a rejeição
mesma da queixa-crime.
–“As omissões da queixa só podem

ser supridas (CPP, art. 569)
dentro do prazo de seis meses
previsto no art. 38 (STF, RTJ
57/190; TJSP, RT 514/334)”
(Damásio E. de Jesus, Código de
Processo Penal Anotado, 21a.
ed., p. 55).
– Nisto de ação penal privada, passa

por vitorioso o entendimento de
que, para seu regular exercício, é
força atender ao requisito da justa
causa, consubstanciada em prova,
ainda que mínima, do fato
incriminado (art. 41 do Cód. Proc.
Penal).
– Nos processos por crime contra a

honra, não basta o boletim de
ocorrência para instruir a
querela; é mister se acompanhe
de inquérito policial, instaurado
com respeito aos fatos e
sua autoria. O recebimento da
queixa-crime sem essa cautela
importaria o mesmo que
transformar a Justiça Criminal
em órgão de investigação, com
manifesta subversão de princípios
pedestais de nosso sistema
político-judiciário.
238
1. Da r. decisão que proferiu o MM. Juízo

de Direito da Vara Distrital de Itaberá (Comarca
de Itapeva), rejeitando a queixa-crime que
instauraram contra VPM e MAV, dela
interpuseram Recurso em Sentido Estrito para
este Egrégio Tribunal, com o intuito de reformá-
la, ABS e MAS.
Alegam, nas razões recursais de fls. 35/37,

que a queixa — devidamente instruída com
boletim de ocorrência e rol de testemunhas —
guardou estrita obediência ao preceito do art. 41
do Código de Processo Penal, que lhe define os
requisitos formais e intrínsecos.
Assim, porque presente a justa causa para a

instauração de ação penal privada, era de rigor o
recebimento da queixa. Para esse efeito é que,
mediante recurso, comparecem a este Egrégio
Tribunal.
Apresentou contrarrazões a douta Promotoria

de Justiça, nas quais repeliu a pretensão dos
recorrentes e propugnou a mantença da r.
decisão de Primeiro Grau, o que fizeram também
os querelados (fls. 45/57 e 59/62).
239

em incisivo e abalizado parecer do Dr. Walter
Pinto da Fonseca Filho, opina pelo improvimento
do recurso (fls. 72/74).
É o relatório.
2. A queixa-crime reza que, por desavenças de

vizinhança, provocadas pelo vazamento de água
sob o muro divisório de suas propriedades, os
querelados entraram a ofender de palavras os
recorrentes (querelantes). Além disso, atiraram
objetos sobre o telhado de sua casa (fls. 2/3).
O órgão do Ministério Público requereu a

regularização da representação dos querelantes
e designação de audiência de tentativa de
conciliação, na forma do art. 520 e seguintes do
Código de Processo Penal (fl. 15).
Prejudicada a conciliação e decorrido o

prazo legal para a emenda da inicial e
regularização da procuração, a douta Magistrada
foi servida rejeitar a queixa, por inobservância
dos preceitos dos arts. 41 e 44 do Código de
Processo Penal: à uma, porque a inicial não
continha a exposição do fato criminoso com
todas as suas circunstâncias: à outra, porque a
procuração “ad judicia” não lhe fazia menção
precisa (fls. 31/32).
240
Não estiveram, contudo, os querelantes

pelo teor da r. decisão e vieram a esta augusta
Corte de Justiça pleitear-lhe a reforma.
3. Sem embargo das vozes discordantes, nisto

de ação penal privada, passa por vitorioso o
entendimento de que, para seu regular exercício,
é força atender ao requisito da justa causa,
consubstanciada em prova, posto mínima, do fato
incriminado.
De feito — e bem o exarou a nobre Juíza —,

a querela dada pelos recorrentes carece dos
requisitos legais.
Ora, no caso de que se trata, os querelantes

imputaram aos querelados a prática do crime de
injúria: tê-los-iam ofendido com palavras da
última obscenidade, que se não declaram aqui
por honestos respeitos, mas vêm reproduzidas na
peça de introito (fl. 3).
A ser verdadeiro o fato — i.e., terem os

querelados pronunciado aqueles impropérios em
referência aos querelantes —, não entra em
dúvida que estes os houveram de meter em
processo-crime.
241
Da existência da infração, contudo, não há

outra prova nos autos que o boletim de
ocorrência (fl. 21).
O rol de fl. 4 não supre nem releva a

omissão, pois não permite concluir, “a priori”,
confirmem as testemunhas em Juízo os
turpilóquios que os recorrentes alegam saíram
da boca dos querelados.
Merecem comemoradas aqui, por mui

discretas e oportunas, estas palavras do douto
parecer da Procuradoria-Geral de Justiça:
“O boletim de ocorrência referido pela ilustre

subscritora do recurso como capaz de
respaldar a peça acusatória baseia-se
apenas na versão da queixosa. Na verdade,
o procedimento unilateral é incompatível
com o recebimento da queixa, sob pena de
instrumentalização da vindita” (fl. 73).
Em vista da vacuidade supina do elemento

probante, não era possível realmente instaurar a
relação processual.
Ora, na conformidade da lição de Fernando

da Costa Tourinho, “para a propositura da ação
penal é preciso que haja elementos de convicção
quanto ao fato criminoso e sua autoria. O Juiz
242
jamais receberá uma queixa ou uma denúncia

que esteja desacompanhada daqueles elementos
de convicção”.
E, logo abaixo:
“No campo penal, não basta a simples

afirmação de que houve um crime e de
que fulano ou sicrano foi o seu autor. É
preciso, para que o pedido da acusação,
consubstanciado na denúncia ou na queixa,
seja afinal apreciado, que no limiar da ação
veja o Magistrado se o que se pede traz a
nota da idoneidade” (Processo Penal, vol. I,
4a. ed., pp. 443 e 444).
Cai a lanço, ainda, o magistério de Julio

Fabbrini Mirabete, que representa a “communis
opinio doctorum”:

acompanhada de um mínimo de prova para
que a ação penal tenha condições de
viabilidade, caso contrário não há justa
causa para o processo. Só há legitimação
para agir no processo penal condenatório
quando existir o fumus boni juris que
ampare a imputação. Tem-se exigido, assim,
inquérito policial ou prova documental que a
supra, ou seja, de um mínimo de prova sobre
243
a materialidade e autoria, para que se opere

o recebimento da denúncia ou da queixa,
não bastando a simples versão dada
pelo ofendido” (Código de Processo Penal
Interpretado, 5a. ed., p. 101).
Isto mesmo preconiza a jurisprudência de

nossos Tribunais:
a) “Para o exercício regular da ação penal

pública ou privada, indispensável o requisito
da justa causa, expressa em suporte mínimo
da prova da imputação. O simples relato
do fato, sem qualquer elemento que indique
sua provável ocorrência, inviabiliza o
recebimento da queixa-crime ou da denúncia”
(Rev. Tribs., vol. 674, p. 341; rel. Min. José
Cândido);
b) “A simples exposição de alegações e

considerações, sem qualquer elemento
indiciário capaz de estabelecer sequer um
coeficiente de viabilidade fática, não enseja
o recebimento da queixa-crime aforada.
Indispensável a tal desiderato encontrar-se
a inicial acompanhada de inquérito policial
instaurado em torno do fato, ou de prova
documental que o supra, relativa à
existência do crime e suficientes indícios de
autoria” (Rev. Tribs., vol. 552, p. 346; rel.
Silva Franco);
244
c) “Nos crimes que se processam mediante

queixa-crime, somente o boletim de
ocorrência alusivo ao fato não se constitui
como prova inicial eficaz para a formação
da querela, pois até mesmo para as ações
penais públicas se valem os representantes
do Ministério Público da investigação
premonitória, cujos resultados possam
dar calço ao afirmado na denúncia”
(RJDTACrim, vol. 21, p. 375; rel. Oliveira
Ribeiro).
d) “Não se pode negar ao juiz o direito-dever

de, liminarmente, confrontar os fatos
constantes da investigação prévia com
a narrativa da peça vestibular. Sem
controle que tal, teria o Ministério Público
o inadmissível arbítrio de, carente de
qualquer interesse socialmente defensável,
sujeitar inocentes aos transtornos, sacrifícios e
azares da ação penal. Formular uma
acusação, de que resulte um processo penal,
sem que haja os pressupostos de direito,
como também os pressupostos de fato, para
a ação penal, é caso, sem dúvida, de uso
irregular do poder de denúncia” (JTACrSP,
vol. 77, p. 95; rel. Adauto Suannes).
245
Receber a queixa em caso como o dos autos,

montaria o mesmo que transformar a Justiça
Criminal em órgão de investigação, o que se não
compadece com os princípios pedestais de nosso
4. Pelo exposto, nego provimento ao recurso e

mantenho, por seus próprios e jurídicos
fundamentos, a r. decisão que proferiu a distinta
e culta Juíza Dra. Milena Dias.
São Paulo, 7 de novembro de 2005

Relator
PODER JUDICIÁRIO
9

Comarca: São Paulo
Recorrente: ALCJ
Voto nº 7000
Relator
– O recebimento da queixa deve

atender aos mesmos pressupostos
que vigoram quanto à denúncia:
imputação de fato criminoso e
legitimidade de parte (“legitimatio
ad causam”).
– Ao investir o particular do
direito de processar o autor de
crime, transferiu-lhe também o
Estado o encargo de elaborar a
peça técnica segundo o rigor do
estilo judiciário. A queixa-crime,
por isso, “conterá a exposição
do fato criminoso com todas as
suas circunstâncias”, em ordem
a possibilitar a verificação da
existência de justa causa para a
“persecutio criminis” e a plena
defesa do acusado (art. 41 do
Cód. Proc. Penal).
247
– A inobservância do referido
cânon (art. 41 do Cód. Proc.
Penal) importa vício formal
grave, cuja sanção é a rejeição
mesma da queixa-crime.

Direito da 3a. Vara Criminal da Comarca da
Capital (fls. 228/230), rejeitando a queixa-crime
que instaurou contra ACTS, Rita “de Tal”,
“Pilastra” e Fernando, dela interpôs Recurso em
Sentido Estrito para este Egrégio Tribunal, com o
intuito de reformá-la, ALCJ.
Alega, nas razões recursais, apresentadas

“por partes” às fls. 233/235, 297/302 e 367, que a
queixa guardou estrita obediência ao preceito do
art. 41 do Código de Processo Penal, que lhe
define os requisitos formais e intrínsecos.
Assim, porque presente a justa causa para a

instauração de ação penal privada, era de rigor o
recebimento da queixa. Para esse efeito é que,
mediante recurso, comparece perante este
Egrégio Tribunal.
Os querelados ofereceram contrarrazões,

nas quais repeliram a pretensão do recorrente
e pugnaram pela manutenção da r. decisão de
Primeiro Grau (fls. 433/435).
248
Também o Ministério Público se manifestou

às fls. 305/307: notou de pouco inteligíveis as
razões apresentadas pelo recorrente, as quais
não permitiam contrariar satisfatoriamente o
recurso; ajuntou mais que, ao oferecê-las “em
partes”, o recorrente fizera subir de ponto a
dificuldade de penetrar claramente a pretensão
que deduzira no recurso.
Isso não obstante, houve por jurídico e

acertado o r. despacho que rejeitou a querela
e, pois, encareceu-lhe a confirmação.

próprios e jurídicos fundamentos, a decisão
recorrida.

em refletido e escorreito parecer da Dra. Marisa
Carneiro Ferreira Gonçalves Teixeira, opina pelo
improvimento do recurso (fls. 449/451).
É o relatório.
2. Por suposta infração dos arts. 146, 150, 157,

§ 2º, nº II, 161, § 1º, nº II, 163, parág. único,
nº IV, e 177 do Código Penal, o recorrente ALCJ
apresentou queixa-crime contra ACTS, Rita “de
Tal” e Fernando (fls. 2/8).
249
Instruiu o pedido com cópias de documentos

de interesse da causa (fls. 9/213).
O MM. Juiz de Direito, pela r. decisão de

fl. 228/230, rejeitou, por ilegitimidade de parte
(ativa), a queixa-crime intentada pelos delitos
dos arts. 146, 150, 157, § 2º, nº II, e 171, e por
inépcia quanto aos de esbulho possessório.
O querelante não levou a bem o despacho de

delibação e, pois, manifestou recurso para esta
colenda Corte de Justiça.
3. Sem embargo dos bons esforços do

querelante (advogado em causa própria), falece-
-lhe razão, “data venia”.
Com efeito, e isto mesmo assinalou o órgão do

Ministério Público em sua promoção de fls.
223/225, a queixa — a mais de um respeito confusa
e de sentido impenetrável —, sobre não identificar
os autores dos ilícitos penais e a participação que
neles tiveram, acha-se trincada de nulidade. A
razão é que os referidos crimes, uns eram de ação
penal pública, de iniciativa exclusiva do
Ministério Público; outros, embora de iniciativa
privada, careciam do mínimo exigível para a
instauração da “persecutio criminis in judicio”.
250
A essa conta, houve a digna Magistrada por

bem proferir decisão negativa, rejeitando a
queixa-crime, com fundamento no art. 43, nº III,
do Código de Processo Penal; inconformado com
a decisão, o querelante pôs recurso para esta
augusta Corte de Justiça, pretendendo-lhe o
recebimento.
4. A queixa, que é o instrumento formal da

apresentação do pedido a Juízo, prescreve a lei
que conterá a narração minuciosa do fato
incriminado e de suas circunstâncias.
No caso de que se trata, o querelante não

descreveu as condutas dos querelados: não
declarou as circunstâncias, perpetuadas no verso
latino: “quis? quid? ubi? quibus auxiliis? cur?
quando?”.
Portanto, falhou a base empírica da pretensão

punitiva.
5. Em relação aos delitos capitulados nos arts.

146, 150, 157, § 2º, nº II, e 171 do Código Penal,
com serem de ação pública, não os podia
perseguir o recorrente, mas o Ministério Público,
a quem Constituição Federal atribuiu a função
precípua de “promover, privativamente, a ação
penal pública, na forma da lei” (art. 129, nº I).
251
Tais atribuições, bem compreendidas, disse

De Molénes: que “são as mais belas que existem”
(apud J.B. Cordeiro Guerra, A Arte de Acusar,
1989, p. 99).
Não se trata, à evidência, de imagem

encarecida ou tropo retórico; vista à justa luz, a
nobre Instituição excede mesmo a todo o louvor.
Seus membros, esses operam segundo o

padrão da discricionariedade regrada (“libertas
sub lege”): na forma da lei. Esta cláusula
constitucional é, precisamente, a regra e o nível
de sua atuação.
No particular de que se trata, o inquérito

policial instaurado para a apuração dos fatos, nos
quais se procede mediante ação penal pública,
foi regularmente arquivado (fl. 226 v.).
Destarte, impossível atender aqui ao pleito do

recorrente.
6. De outro tanto, sem embargo das vozes

discordantes, nisto de ação penal privada, passa
por vitorioso o entendimento de que, para seu
regular exercício, é força atender ao requisito da
justa causa, consubstanciada em prova, ainda
mínima, do fato incriminado.
252
Ora, no caso de que se trata, o querelante

imputou aos querelados a prática dos crimes de
esbulho possessório e dano (arts. 161, § 1º, nº II, e
163 do Código Penal).
A serem verdadeiros os fatos, não entra em

dúvida que o recorrente os houvera de meter em
processo-crime.
Mas, a queixa, com a devida vênia, não podia

mesmo ser recebida, por preterição de requisito
fundamental do regular exercício do “jus
accusationis”, convém a saber: a “exposição do
fato criminoso com todas as suas circunstâncias,
a qualificação dos acusados ou esclarecimentos
pelos quais se possa identificá-los”, como reza o
art. 41 do Código de Processo Penal.
Da existência da infração não há outra prova

nos autos que meras fotografias e cópias de
requerimentos, petições e decisões judiciais,
elementos “extremamente precários e sem
força suficiente para, por si sós, autorizar o
aditamento à queixa e instaurar-se a competente
ação penal”, conforme o ressaltou a douta
Promotoria de Justiça (fl. 225).
253
Receber a queixa em caso como o dos autos,

montaria o mesmo que transformar a Justiça
Criminal em órgão de investigação, o que se não
compadece com os princípios pedestais de nosso
Cai a lanço, por isso, o magistério de Julio

Fabbrini Mirabete, que, acerca do ponto,
representa a “communis opinio doctorum”:

acompanhada de um mínimo de prova para
que a ação penal tenha condições de
viabilidade, caso contrário não há justa
causa para o processo. Só há legitimação
para agir no processo penal condenatório
quando existir o fumus boni juris que
ampare a imputação. Tem-se exigido, assim,
inquérito policial ou prova documental que a
supra, ou seja, de um mínimo de prova sobre
a materialidade e autoria, para que se opere
o recebimento da denúncia ou da queixa,
não bastando a simples versão dada pelo
ofendido” (Código de Processo Penal
Interpretado, 5a. ed., p. 101).
Pelo mesmo estalão têm decidido nossos

Tribunais:
254
a) “Para o exercício regular da ação penal

pública ou privada, indispensável o requisito
da justa causa, expressa em suporte mínimo
da prova da imputação. O simples relato
do fato, sem qualquer elemento que indique
sua provável ocorrência, inviabiliza o
recebimento da queixa-crime ou da denúncia”
(Rev. Tribs., vol. 674, p. 341; rel. Min. José
Cândido);
b) “A simples exposição de alegações e

considerações, sem qualquer elemento
indiciário capaz de estabelecer sequer um
coeficiente de viabilidade fática, não enseja
o recebimento da queixa-crime aforada.
Indispensável a tal desiderato encontrar-se
a inicial acompanhada de inquérito policial
instaurado em torno do fato, ou de prova
documental que o supra, relativa à
existência do crime e suficientes indícios
de autoria” (Rev. Tribs., vol. 552, p. 346;
rel. Silva Franco);
c) “Nos crimes que se processam mediante

queixa-crime, somente o boletim de ocorrência
alusivo ao fato não se constitui como prova
inicial eficaz para a formação da querela,
pois até mesmo para as ações penais
públicas se valem os representantes
do Ministério Público da investigação
255
premonitória, cujos resultados possam

dar calço ao afirmado na denúncia”
(RJDTACrimSP, vol. 21, p. 375; rel. Oliveira
Ribeiro).
Ao rejeitar a queixa, a r. decisão não fez rosto

ao direito positivo nem menoscabou o magistério
diuturno da Jurisprudência, antes com ele se
conformou.
É que:
“A imputação deve ter por lastro suspeita

razoável, embasada em elementos concretos.
Incumbe ao autor da ação penal, Ministério
Público ou particular ofendido, instruir a
denúncia ou queixa com esses elementos, a
fim de que possa o juiz, desde logo, aferir da
existência da justa causa para o processo”
(rel. Dante Busana; apud Alberto Silva
Franco et alii, Código de Processo Penal e sua
Interpretação Jurisprudencial, 1999, vol. I,
p. 1.178).
Em vista da vacuidade supina do elemento

probante, não era possível realmente instaurar a
relação processual.
Em suma: não há que modificar na r. decisão

que proferiu a distinta e competente Magistrada
Dra. Nidea Coltro Sorci.
256
7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
São Paulo, 3 de julho de 2006

Relator
PODER JUDICIÁRIO
10

Comarca: Limeira
Recorrente: VGM (Querelante)
Querelados: LAC e LN
Voto nº 1142
Relator
– A prova da existência do crime é

a primeira condição para o
exercício do direito de queixa.
– A imputação de adultério (art. 240

do Cód. Penal), que é a violação da
fé conjugal, requer a prova da
prática de ato sexual inequívoco
entre o cônjuge e o terceiro.
– Mulher casada que é surpreendida

em colóquio amoroso com outro
homem pratica injúria contra seu
marido, não adultério.
258
1. Contra a r. sentença proferida pelo MM. Juízo

de Direito da 3a. Vara Criminal da Comarca de
Limeira, que rejeitou a queixa-crime instaurada
contra LACM e LN, por violação do art. 240 do
Código Penal (adultério), dela interpôs recurso em
sentido estrito para este Egrégio Tribunal, com o
intuito de reformá-la, VGM.
Alega, por seu distinto patrono judicial, que a

queixa-crime, ao revés do que exarou na r.
sentença recorrida o nobre Magistrado, não é
inepta, aliás atendera aos preceitos da lei; por
isso, era força recebê-la, instaurando-se a
instância criminal.
Aguarda, para esse efeito, o provimento do

A digna Promotoria de Justiça, em

manifestação às fls. 42/43, esteve pelas razões do
recorrente e encareceu a reforma da r. decisão de
primeiro grau e o recebimento da queixa.
Os recorridos, esses abundaram nos mesmos

argumentos expostos pela r. sentença, merecedora
a seus avisos de subsistir (fls. 60/62 e 64/66).

em exemplar e minucioso parecer do Dr. Plínio
Antonio Britto Gentil, opina pelo provimento do
259
É o relatório.
2. O recorrente VGM propôs queixa-crime

contra os recorridos (LACML e LN), imputando-
lhes crime de adultério, por isso que “foram vistos
em colóquio amoroso pelo autor e testemunhas”
(fl. 6).
Foi o caso que, aos 30 dias de novembro de

1997, na cidade de Limeira, — a pôr-se fé inteira
na peça inicial —, a querelada Luci, mulher do
recorrente, indispusera-se com a mãe (LFC) e
enfrascara-se em bebida alcoólica. Estava a
passar mal, por isso foi hospitalizada.
Mais tarde, Luci retornara a casa: reuniu

algumas peças de roupa e disse à mãe e ao marido
que voltaria ao hospital, onde ficaria internada.
No dia seguinte (1º de dezembro), o

recorrente, o filho Flávio e a sogra Laurinda
foram visitá-la ao hospital. Descobriram, então,
que ela não estava ali internada.
Como lhe chegasse à notícia que um

motorista levara sua mulher à casa de certo
Lázaro, o recorrente Valter tomou para lá.
260
Nessa casa — narra a peça acusatória —, o

recorrente surpreendeu a mulher e Lázaro
“em colóquio amoroso”.
Com esta alegação — a que imprimiu o cunho

de adultério —, o recorrente deu querela contra
os recorridos.
Rejeitou-a, porém, o douto Juiz, sob color de

que, isso de ter a querelada “abandonado o
lar conjugal e sido localizada na casa do
querelado”não significa “estivesse com ele se
relacionando sexualmente”.
“Da mesma forma que não se concebe o

recebimento de petição inicial, no cível, em que
não haja o fato e os fundamentos jurídicos do
petitum, expostos com clareza e precisão —
ajuntou Sua Excelência —, não se admite uma
peça acusatória sem a exposição do fato
criminoso, pois falta-lhe a própria causa petendi”
(fl. 33).
Ora, concluiu, a expressão colóquio

amoroso não implica a ideia de conjunção carnal.
Pelo que, notando-a de inepta, rejeitou a

queixa-crime.
261
3. A despeito de seus preclaros e estrênuos

impugnadores, a r. decisão recorrida merece
confirmada, pois dirimiu a controvérsia à luz do
Direito, da reta razão e da prudência.
Deveras, é o fato o que constitui, na lição da

Doutrina, o objeto e a substância do processo
penal.
No caso de que se trata, o recorrente imputa à

mulher a prática de adultério; este, o fato.
O Código Penal, observa com assaz de razão

Viveiros de Castro, não definiu que coisa seja o
adultério: “limitou-se a fixar a pena, pressupondo
bem nítida e de todos compreendida a noção
da violação da honra conjugal” (Jurisprudência
Criminal, 1901, p. 266).
Na mais alta antiguidade, adultério “era a

relação sexual da mulher casada, com homem que
não o marido” (V. César da Silveira, Dicionário de
Direito Romano, 1957, vol. I, p. 55).
De presente, é a lição de Nélson Hungria, o

Pontífice Máximo de nosso Direito Penal, a
admitida de todos os doutores:
“Certamente, não basta, para integrar o

adultério, um simples flirt, um beijo, um
262
afago, uma atitude ambígua; mas qualquer

ato sexual inequívoco com o terceiro é o
crime na plenitude de sua configuração legal”
(cf. Comentários ao Código Penal, 1981, vol.
VIII, p. 371).
4. Em face de tais conceitos, é lícito afirmar que

o teor de proceder dos querelados constituiu, em
tese, adultério?
Estou que não!
A razão é que o recorrente os teria visto em

colóquio amoroso. Nada afirmou, porém, donde se
pudesse inferir com certeza que sua mulher
cometera adultério; nenhuma circunstância expôs,
que arguisse, na frase do ínclito penalista, a
prática de “ato sexual inequívoco com o terceiro”.
Não empregou a peça de introito da ação

penal expressão alguma das que servem a
designar a traição à fé conjugal, v.g.: conjunção,
relação ou comércio carnal; amplexo sexual ou
fisiológico; trato ou ajuntamento carnal, trato
ilícito, concúbito, etc.
Tão só alegou que os requeridos estavam em

colóquio amoroso, o que, à evidência, não inculca a
ideia de que a mulher estivesse com Lázaro a
celebrar Vênus!
263
Não disse o recorrente, na voz latina, ter

encontrado os recorridos “solus cum sola, nudus
cum nuda, in eodem lecto”; tampouco havê-los
surpreendido “in ipsis rebus venereis”; apenas
reza a queixa que os viu em colóquio amoroso!
Mas, em nosso vernáculo, o sentido qual é de

colóquio? Não mais que de conferência, diálogo,
prática. Trazem-no todos os lexicógrafos: Bluteau:
conferência, diálogo (Vocabulário, 1712, t. V);
Morais: prática entre várias pessoas; diálogo
(Dicionário, 1813; t. I); Caldas Aulete: conferência
entre duas ou mais pessoas; conversação
(Dicionário, 1925, vol. I); Solano Constâncio:
prática, conferência entre várias pessoas
(Dicionário, 1877); Cândido de Figueiredo:
conversação, palestra, entre duas ou mais pessoas
(Dicionário, 6a. ed., vol. I); Hildebrando de Lima:
conversação ou palestra entre duas ou mais
pessoas (Pequeno Dicionário Brasileiro da Língua
Portuguesa, 11a. ed.).
De tudo se mostra claro que ao sobredito

vocábulo não convém a acepção que o recorrente
lhe pretende acrescentar.
A locução colóquio amoroso não argui nem

trai, portanto, o sentido de ato sexual inequívoco
com o terceiro.
264
Destarte, ao consignar que os recorridos

foram vistos em colóquio amoroso, não expôs a
denúncia fato criminoso. E somente em caso de
crime admite o direito positivo o ajuizamento de
queixa (art. 41 do Cód. Proc. Penal).
Uma vez lhe falecia a causa de pedir (sendo a

essa conta inepta), era força rejeitar “in limine” a
queixa que o recorrente propôs contra os
recorridos.
Vem aqui de molde comemorar o ven.

acórdão que a r. sentença reproduziu:
“Inepta é a queixa-crime que, capitulando o

delito como adultério, não faz menção ao ato
sexual, necessário a sua configuração” (Rev.
Tribs., vol. 499, p. 368; rel. Gentil Leite).
Em resumo: por traduzir justa e serena

apreciação dos fatos, segundo as regras jurídicas,
é de confirmar a r. sentença que proferiu o insigne
e talentoso Magistrado Dr. Carlos Vieira von
Adamek.
5. Isto posto, nego provimento ao recurso.
São Paulo, 28 de setembro de 1998
Carlos Biasotti
Relator
PODER JUDICIÁRIO
11

Comarca: São Caetano do Sul
Impetrante: Dr. Mario Rui Aidar Franco
Paciente: LMDO
Voto nº 7799
Relator
– “As atribuições do Ministério

Público, bem compreendidas, são
as mais belas que existem” (De
Molénes; apud J.B. Cordeiro
Guerra, A Arte de Acusar, 1a. ed.,
p. 99).
– Segundo a comum opinião dos

doutores e a jurisprudência de
nossos Tribunais, não comete
crime de estelionato o acadêmico
de Direito que, por festejar a data
comemorativa da instituição dos
cursos jurídicos no País — 11 de
agosto —, pratica a denominada
“pendura”, isto é: dirige-se a
uma casa de pasto e, após
comer à tripa forra e entrar
galhardamente pelas bebidas,
chama a seu pé o dono do
266
estabelecimento e comunica-lhe,
em discurso de pompa e
circunstância, que aquele troço de
estudantes quer homenageá-lo
como a amigo e benfeitor da velha
e gloriosa Academia de Direito do
Largo de São Francisco, além de
significar-lhe eterna gratidão pelo
“oferecimento” do memorável
banquete.
– Em escólio ao art. 176 do Código

Penal escreveu Damásio E. de
Jesus:“Entendeu-se haver mero
ilícito civil e não penal, uma
vez que o tipo exige que o sujeito
não possua recursos para o
pagamento dos serviços” (Código
Penal Anotado, 17a. ed., p. 674).
– Dispõe o art. 659 do Cód. Proc.

Penal que, se o Tribunal verificar
ter já cessado a violência ou
coação ilegal de que se queixa o
paciente, lhe julgará prejudicado
o pedido de “habeas corpus”.
–“Julga-se o habeas corpus

prejudicado quando o impetrante
obtém, durante a ação, a situação
jurídica reclamada” (STJ; HC
nº 1.623/2; 6a. Turma; rel. Min.
Vicente Cernicchiaro; j. 18.12.96).
1. O ilustre advogado Dr. Mário Rui Aidar

Franco impetra a este Egrégio Tribunal ordem de
“Habeas Corpus” em favor de LMDO, sob a
alegação de que padece constrangimento ilegítimo
da parte do MM. Juízo de Direito da 2a. Vara
Criminal da Comarca de São Caetano do Sul.
267
Alega, em esmerada petição, que o paciente

está a sofrer coação ilegal por falta de justa causa
para a persecução penal que lhe foi instaurada
perante aquele douto Juízo, por infração do
art. 176 do Código Penal (tomar refeição em
restaurante sem dispor de recurso para efetuar o
pagamento).
Foi o caso que — afirma o digno impetrante

— o paciente, acadêmico de Direito da
Universidade do Grande ABC (UniABC), e mais
onze colegas, no dia 11 de agosto deste ano,
dirigiram-se à “Churrascaria Vivano Grill Ltda.”,
situada na Av. Goiás, em São Caetano do Sul, com
o intuito de comemorar, com a tradicional
“pendura”, o aniversário da criação dos cursos
jurídicos no Brasil.
Assim, após consumir comida e enfrascar-se

em bebidas, o paciente levantou-se e “leu um
discurso”, no qual dava a conhecer ao gerente da
casa de pasto que não iriam pagar a conta, que
ficaria “pendurada” em obséquio ao onze de
agosto, data caríssima aos estudantes de Direito.
O gerente da churrascaria, no entanto,

infenso à arenga acadêmica, exigiu que os
estudantes ocorressem às despesas, do contrário
solicitaria o concurso da Polícia Militar.
268
Da turma, oito satisfizeram ao pagamento;

o paciente e mais três colegas, contudo, esses
recalcitraram: nada pagariam. Pelo que, policiais
militares, chamados a intervir na pendência,
deram-lhes voz de prisão e conduziram-nos à
Delegacia de Polícia de São Caetano do Sul, onde a
autoridade de plantão os mandou autuar em
flagrante pelo crime de estelionato (art. 171,
“caput”, do Cód. Penal).
A instâncias da Defesa — que lhe pleiteou o

relaxamento da prisão por vício de formalidade
(i.e., falta de comunicação da prisão ao MM. Juiz
de Direito do Plantão Judiciário) —, foi solto o
paciente mediante concessão de liberdade
provisória.
Requer agora o paciente, assistido de distinto

advogado, o trancamento do inquérito policial, sob
color de que o fato que lhe foi imputado carecia de
tipicidade penal; por isso, era força pôr termo à
“persecutio criminis in judicio” e mandá-lo em
paz, em ordem a que não se lhe comprometesse o
futuro, com o registro de crime em sua biografia
social.
Em abono de sua pretensão, invocou a lição

da Doutrina (Paulo José da Costa Júnior, Código
Penal Anotado, p. 711) e a jurisprudência dos
Tribunais (TACrimSP; HC nº 382.840/2; 6a. Câm.;
rel. Almeida Sampaio; DOE 11.5.2001).
269
O pedido acompanha-se de numerosas cópias

de peças dos autos de inquérito policial (fls.
14/32).
O despacho de fls. 34/39 denegou a medida

liminar pleiteada.
A mui digna autoridade judiciária indicada

como coatora prestou as informações de estilo
(fls. 62/63), nas quais esclareceu que os autos
aguardavam manifestação da vítima quanto ao
interesse em representar criminalmente contra o
paciente.

em arguto e objetivo parecer do Dr. Arnaldo
Gonçalves, opina pelo não-conhecimento do
pedido, pela perda de seu objeto (fls. 99/101).
É o relatório.
2. O alvo a que atira a impetração é obter desta

augusta Corte de Justiça ordem de “habeas
corpus” para o trancamento do inquérito policial
instaurado contra o paciente.
O objeto da impetração, no entanto, já decaiu

de momento e interesse.
270
De feito, é força considerar prejudicado o

pedido de “habeas corpus”, uma vez que — e bem
o observou o douto parecer da Procuradoria-Geral
de Justiça (fl. 100) –– os autos foram arquivados,
nos termos do parecer ministerial (fl. 105).
A razão foi que, tratando-se de ação pública

condicionada (art. 176, parág. único, do Cód.
Penal), era de preceito a representação da vítima,
ônus de que todavia se não desempenhou,
conquanto regularmente intimada (fl. 103).
A essa conta, perdeu seu objeto a impetração,

pois desapareceu a “causa petendi” (alegado
constrangimento ilegal).
Faz ao caso a lição de Julio Fabbrini

Mirabete:
“Verificando, em especial pelas informações,

que já cessou a violência ou a coação, como
por exemplo, a prolação da sentença
condenatória ou a soltura do réu em caso de
excesso de prazo na instrução criminal, o juiz
ou o Tribunal declaram que o pedido está
prejudicado. Deixou de existir legítimo
interesse no remédio heroico e o impetrante
é, agora, carecedor da ação” (Código de
Processo Penal Interpretado, 7a. ed., p. 1.476).
271
Isto mesmo têm proclamado nossos

Tribunais, como o persuade o ven. aresto abaixo
reproduzido por sua ementa:
“Julga-se o habeas corpus prejudicado quando

o impetrante obtém, durante a ação, a
situação jurídica reclamada” (STJ; HC
nº 1.623/2; 6a. Turma; rel. Min. Vicente
Cernicchiaro; j. 18.12.96).
Assim, nos termos do art. 659 do Código

de Processo Penal, tenho por prejudicada a
impetração.
3. No entanto, leve-se à paciência externe

ligeiras observações a propósito deste feito.
É a primeira a agradável impressão que nos

infundem no ânimo as boas ações e iniciativas
louváveis.
Tenho uma delas entre mãos: a diligência que

tomou sobre si o digno e culto subscritor do
parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (Dr.
Luiz Carlos Ormeleze), em ordem a obter, “sponte
sua”, documentos relacionados com o estágio da
presente causa-crime.
272
Atos desse jaez, próprios somente dos

espíritos esclarecidos e cônscios da muita
importância de suas funções, confirmam-me a
veracidade do conceito de De Molénes, citado pelo
saudoso Ministro Cordeiro Guerra, do Supremo
Tribunal Federal: “As atribuições do Ministério
Público, bem compreendidas, são as mais belas
que existem” (A Arte de Acusar, 1a. ed., p. 99).
Este registro, com menção expressa do nome

de distinto Procurador de Justiça, faço-o como
preito de admiração e justa homenagem aos
preclaros membros dessa nobre Instituição,
quando se comemora o Dia do Ministério Público:
13 de fevereiro.
4. A dar-se o caso que não interrompesse o

curso da persecução penal o despacho de fl. 105,
que mandou arquivar o inquérito policial —
por falta de condição para o exercício do “jus
persequendi in judicio”: representação do
ofendido —, a espécie dos autos não incorria na
censura do Direito.
Deveras, segundo a comum opinião dos

doutores e a jurisprudência de nossos Tribunais,
não comete crime de estelionato o acadêmico de
Direito que, por festejar a data comemorativa da
instituição dos cursos jurídicos no País — 11 de
agosto —, pratica a denominada “pendura”, isto é:
273
dirige-se a uma casa de pasto e, após comer à

tripa forra e entrar galhardamente pelas bebidas,
chama a seu pé o dono do estabelecimento e
comunica-lhe, em discurso de pompa e
circunstância, que aquele troço de estudantes
quer homenageá-lo como a amigo e benfeitor da
velha e gloriosa Academia de Direito, além de
significar-lhe eterna gratidão pelo “oferecimento”
do memorável banquete (a que soem, então,
chamar “supino ágape” ou “simpósio opíparo”);
ato contínuo, rompem em fuga, a sete pés, pela
porta de saída, onde já os espera a Polícia!
Ao paciente o inquérito policial imputou o

crime de estelionato (art. 171 do Cód. Penal), visto
que se recusara a pagar o preço da consumação
de produtos numa churrascaria, “mesmo tendo
recursos disponíveis” (fl. 15).
Em escólio ao art. 176 do Código Penal

escreveu Damásio E. de Jesus:
“Entendeu-se haver mero ilícito civil e não

penal, uma vez que o tipo exige que o sujeito
não possua recursos para o pagamento dos
serviços” (Código Penal Anotado, 17a. ed.,
p. 674).
Pelo mesmo teor, Guilherme de Souza Nucci,

em sua apreciada obra:
274
“Pendura: por força da tradição, acadêmicos

de direito costumam, como forma de
comemorar a instalação dos cursos jurídicos
no Brasil (11 de agosto), dar penduras em
restaurantes, tomando refeições sem efetuar
o devido pagamento. Tem entendido a
jurisprudência, neste caso, não estar
configurada a hipótese do art. 176, pois, na
sua grande maioria, são pessoas que têm
dinheiro para quitar a conta, embora não
queiram fazê-lo, alegando tradição. Tratar-se-
-ia, pois, de um ilícito meramente civil”
(Código Penal Comentado, 5a. ed., p. 706).
Professa a mesma inteligência o renomado

penalista Paulo José da Costa Júnior:
“Condição indispensável à configuração do

crime é não dispor de recursos para solver a
obrigação. Desse modo, o estudante de direito
que vier a dar o “pendura”, no dia 11 de
agosto, data da fundação dos cursos jurídicos
no Brasil, se dispuser de numerário
suficiente, surpreendido em flagrante e
levado à polícia, não estará praticando
crime algum, nem em sua forma tentada. O
crime não se realizou, porque ausente um
pressuposto: a falta de recursos para efetuar
o pagamento. A ausência do ilícito penal não
elimina o civil, restando ao estudante a
obrigação de pagar a consumação” (Código
Penal Anotado, p. 711).
275
Passa o mesmo na esfera pretoriana:
“Percebe-se com nitidez que os recorrentes

foram unicamente movidos pelo animus
jocandi. Não houve dolo, consistente na
consciência e vontade de praticar a ação
sabendo que não dispunham de recursos para
efetuar o pagamento. Não houve fraude, no
sentido de ludibriar o comerciante, gerando
nele a crença de uma situação financeira
diversa da real. Simplesmente quiseram
brincar, seguindo secular tradição dos
estudantes do Largo de São Francisco, e não
causar prejuízo a terceiro em proveito
próprio. Brincadeira. Sem dúvida, reprovável,
verdadeiro calote, que causou prejuízo ao
comerciante. Dano porém, reparável, através
de competente ação civil, aliás já proposta
pela vítima” (TACrimSP; RHC nº 426.297-9
São Paulo; rel. Gonzaga Franceschini;
j. 14.4.86; v.u).
Assim, mesmo que não tivesse o MM. Juiz de

Direito determinado o arquivamento, por falta de
condição de procedibilidade, dos autos de
inquérito policial, decerto não triunfava, por
atípica, a imputação formulada contra o paciente,
que estava a comemorar, com expansão de
jovialidade e segundo a tradição ininterrupta das
276
Arcadas, o dia mais risonho das efemérides

acadêmicas: o 11 de Agosto.
5. Pelo exposto, considero prejudicado o pedido

de “habeas corpus”.
São Paulo, 13 de fevereiro de 2007

Relator
Do Flagrante Preparado
1. Da Prova Ilícita. A Constituição Federal de

5 de outubro de 1988, em seu art. 5º, nº LVI,
fulminou de morte, para os efeitos processuais,
“as provas obtidas por meios ilícitos”. Produzidas
com o sacrifício do direito ou ao arrepio da lei,
tais provas carecem de prestígio ou eficácia na
apuração da verdade, que é a alma e o escopo de
todo processo; passam por simples borbulhas
fantasmagóricas ou “flatus vocis”, a que falece
completamente cunho jurídico. “Frutos da
árvore envenenada”, segundo a velha expressão,
inaproveitam à pesquisa da verdade e merecem
não menos que formal repúdio(1). E parece bem
que assim seja, pois repugna aos foros da
civilização e ao raciocínio lógico pratique alguém
aquilo mesmo que intenta punir no delinquente: a
infração da lei(2). Para mais, não há querer
provar a verdade com a mentira, entendida esta
como qualquer contrafação do pensamento(3).
Assim, aquilo tudo que espelhe malícia ou
resvale da seriedade e grandeza inerentes às
coisas da Justiça não se afigura digno de
constituir a matéria-prima da prova, base e
fundamento do ato de julgar(4).
2. Do Flagrante Preparado. Esta questão cobra

importância e relevo perante os denominados
flagrantes putativos ou preparados. Há países(5),
278
com efeito, que, em nome da política de

repressão à criminalidade (sobretudo a
relacionada com os tóxicos), têm recorrido a
expedientes ou artifícios que, por implicar ideia
de fraude ou vileza, reputa-os a crítica
violadores dos soberanos princípios da lealdade
e da espontaneidade, que devem presidir
indefectivelmente à produção da prova.
A astúcia pode ser venha a lavrar aí um

tento contra os mensageiros da desgraça e os
fautores do nefando comércio das drogas, mas a
torpeza, a dissimulação e a impostura entrarão
também a compor o estilo das operações
policiais, o que, do ponto de vista ético,
representará sempre mau exemplo. Fora
instituir no seio do organismo da segurança
pública a praxe de permitir a seus agentes, sob
falsas aparências, enganar e induzir outros à
prática de atos de extrema reprovação social.
3. Da Impunibilidade do Crime Putativo.

Consoante a doutrina jurídica mais bem recebida
entre nós, guarda-se de qualquer punição aquele
que, ardilosamente, foi levado ao crime. A razão
é Nélson Hungria, o sumo escoliasta do
Código Penal, quem no-la declara: “Somente na
aparência é que ocorre um crime exteriormente
perfeito. Na realidade, o seu autor é apenas o
protagonista inconsciente de uma comédia”(6).
279
O exímio professor Aníbal Bruno incluiu o

crime de experiência ou induzido por agente
provocador na classe do crime impossível,
porquanto, “embora a inidoneidade não exista
no meio ou no objeto, existe no conjunto
de circunstâncias, adrede preparadas, que
eliminam a possibilidade de constituir-se o
crime”(7). O mesmo sentia Galdino Siqueira,
penólogo de tomo(8).
Com arrimo na concepção realista, que o

Direito vigente apadrinhou, o Supremo Tribunal
Federal converteu na Súmula 145 o entendimento
de que “não há crime quando a preparação do
flagrante pela polícia torna impossível sua
consumação”.
Essa igualmente é a orientação que vem

professando o Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, como se colhe de lúcido acórdão
relatado pelo insigne desembargador Marcelo
Fortes Barbosa: “No flagrante preparado, que
transforma o réu em garoto de recados, viola-se o
art. 5º, inc. LVI, da Constituição Federal,
produzindo-se provas ilícitas e um autêntico
crime imaginário ou de ensaio”(9).
Em suma: à luz da Doutrina e da

Jurisprudência, o flagrante preparado, por
infringir de rosto o art. 5º, nº LVI, de nossa Carta
Magna (que defende e proscreve a produção de
provas ilícitas), não caracteriza crime. Será caso,
280
pois, de absolvição do réu, com fundamento no

art. 386, nº III, do Código de Processo Penal.
Notas
(1) Decidindo conforme esta craveira, o Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo “desconsiderou a
prova ilícita resultante de busca e apreensão
efetuada sem mandado judicial, com invasão de
domicílio, absolvendo o réu por inexistência da
prova do fato (Ap. Crim. nº 83.624/3)” (Ada
Pellegrini Grinover, As Nulidades no Processo
Penal, 2a. ed., p. 116).
(2) Donde a lição do egrégio Roberto Lyra, que tem

força de aforismo jurídico: “É melhor não punir um
crime do que cometer outros crimes para descobri-
-lo e prová-lo” (apud Walter P. Acosta, O Processo
Penal, 1957, p. 164).
(3) “Mentir é ir contra a mente própria”, escreveu o

clássico Manuel Bernardes (Nova Floresta, 1711,
t. III, p. 276).
(4) A importância da prova nas decisões judiciais já a

reconheciam as velhas Ordenações do Reino: “A
prova é o farol que deve guiar o juiz nas suas
decisões, ainda que a consciência lhe dite outra
coisa, ou saiba ser a verdade em contrário” (Liv.
III, títs. 63 e 68; apud José Antônio Pereira Ribeiro,
As Diversas Facetas de Monteiro Lobato, 1a. ed.,
p. 62).
(5) A este número pertencem os Estados Unidos (cf.

Menna Barreto, Estudo Geral da Nova Lei de
Tóxicos, 1976, p. 84). “No Brasil, a Justiça
281
não reconhece legitimidade a essa atuação,

considerando-a espúria e incitadora do próprio
crime que, sem ela, não teria ocorrido” (Idem,
ibidem).
(6) Comentários ao Código Penal, 1978, vol. I, t. II,

p. 107.
(7) Direito Penal, 1956, t. II, p. 507.
(8) “No flagrante preparado verifica-se o chamado

crime aparente, uma das formas do crime
putativo, não passível de pena em virtude da
impossibilidade jurídica de sua realização, dada a
ciência da suposta vítima, pelo que não haveria
sujeito passivo, dado ainda o preordenado acordo
com a autoridade, o que tira do fato a nota de
antijuridicidade, caindo somente na reprovação
moral” (Rev. Forense, vol. 69, p. 177).
(9) Ap. Crim. nº 162.791, de São Paulo; j. 20.6.93; v.u.;

in Boletim da AASP nº 1883.
Da Confissão Judicial
Alguns a tiveram pela rainha das provas(1),

outros por fenômeno contrário à natureza(2), não
poucos a interpretaram como argumento de
honradez(3): a confissão judicial foi sempre tema
de que se ocuparam os mais graves autores,
que a definiram como “declaração da própria
responsabilidade”(4).
Confessar alguém um fato o mesmo é que

admitir-lhe a autoria. A prevenção, por isso, com
que muitos a recebem, já entrou em provérbio:
Se disseres a verdade, irás à forca.
Mas, ainda que, geralmente falando, se deva

reservar “a confissão à Justiça do Altíssimo, e o
silêncio, à dos homens”, como alvitrava Jacques
Isorni(5); a despeito de, confessando a autoria de
um fato, fechar o acusado sobre si a porta do
cárcere, há casos em que ela se mostra de rigor;
outros, em que será ato de razão esclarecida.
Assim, é forçoso que admita a autoria de

certo fato aquele que o pretenda justificar nas
barras do pretório. Primeiro que alegue de sua
justiça em pontos de legítima defesa, haverá o
réu de admitir, com efeito, que repelira com
violência o agressor. Sua confissão, em tal caso, é
pressuposto lógico e jurídico da afirmação de
284
que obrara sob a égide daquela excludente de

injuridicidade.
Situações existem, contudo, que, suposto não

se ajustem ao rol das descriminantes, toleram
(se é que o não aconselham) confesse o arguido
a autoria do fato que lhe é imputado. São
aqueles em que a sua negativa quanto ao fato
representaria, pelo estado da prova, um
sesquipedal insulto à inteligência do inquisidor e
de qualquer pessoa de suficiente consideração.
Deveras, que mais atentório do siso comum que
isso de insistir o réu em negar, perante o
magistrado, aquele mesmo fato cuja autoria
admitira, sem ambages, na quadra do inquérito?
Não vale contra esta consequência a

objeção do leitor perspicaz, de que as confissões
extrajudiciais padecem da eiva da suspeição,
visto se presumem obtidas mediante violência:
a muitos infelizes, em boa verdade, extraíram-
-se confissões juntamente com suas fibras
musculares! Não há negá-lo, e as crônicas
forenses demonstram-no além de toda a dúvida(6).
É outra, no entanto, a hipótese que

figuramos aqui: a do agente que, sobre haver
admitido por declarações no inquérito a
prática do delito — furto, por exemplo —, fora
preso em flagrante, reconhecido pessoalmente
por testemunhas, e em seu poder apreendidas as
285
coisas que subtraíra à vítima. Em tal caso, seria

de indivíduo sensato aventurar-se à negativa da
autoria do fato criminoso, recalcitrando-se à
força da evidência? Ficamos que não. Uma coisa
é ser cego, outra negar a existência da luz! Aí
pediria a razão que, em seu interrogatório,
confessasse o réu, sem salvas nem rodeios, a
imputação. Com o que, do mesmo passo que se
pouparia ao arrojado e baldio empenho de
pelejar contra a realidade da prova dos autos,
faria jus ao benefício do art. 65, nº III, letra d, do
Código Penal, que inscreve a confissão entre as
circunstâncias atenuantes da pena(7).
Por último — e é coisa muito digna de reparo

—, trai algo de nobre e louvável o ato de quem,
havendo percorrido a vereda da iniquidade, lá
um dia reconhece as faltas que cometeu e
protesta emendar-se.
Matéria é esta das mais delicadas, e parece

mesmo andar às testilhas com o sagrado
princípio da amplitude do direito de defesa. Nada
mais inexato, porém. Antes, conforma-se às
inteiras com aquele venerando aforismo jurídico:
Para ruim defesa, melhor é nenhuma!
286
Notas
(1) “A confissão sempre foi reputada prova excelente

— regina probationum —, pois que é contrário à
natureza alguém afirmar contra si fato que não seja
verdadeiro” (Mário Guimarães, O Juiz e a Função
Jurisdicional, 1958, p. 309). R. Garraud, pelo
mesmo feitio: “Os antigos consideravam a
confissão como a prova por excelência, probatio
probatissima, a rainha das provas, a única
que podia num processo criminal assegurar a
consciência do juiz e permitir-lhe, sem escrúpulo
como sem remorso, pronunciar o castigo capital”
(Compêndio de Direito Criminal, 1915, vol. II, p.
207; trad. A. T. de Menezes).
(2) A confissão afirmam alguns que se acha em

hostilidade aos ditames da natureza porque esta
impõe silêncio ao culpado (cf. Mittermayer,
Tratado da Prova em Matéria Criminal, 1871, t. II,
p. 6; trad. Alberto Antônio Soares).
(3) “Nenhum homem se deve envergonhar de haver

errado; estranhar erros num homem é não querer
conhecer que é homem. A nossa maior desgraça
não é cair em erros, é não os poder conhecer,
ou não querer emendá-los” (Bluteau, Vocabulário,
1713, t. III, p. 192).
(4) Cf. Bento de Faria, Código de Processo Penal, 1960,

vol. I, p. 290.
(5) Apud Eliasar Rosa, Dicionário de Conceitos para o

Advogado, 1974, p. 63.
287
(6) Por não estirar muito este escrito, citamos apenas o

Caso dos Irmãos Naves (Sebastião e Joaquim), que
passa pelo maior erro judiciário do País. Acusados,
em 1937, de latrocínio e metidos a tormentos,
confessaram a autoria do crime, por que os
condenou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais à
pena de 15 anos e 6 meses de reclusão. Eis senão
quando reaparece (em 1952), são e salvo, Benedito
Pereira Caetano, a pseudovítima. Acerca do
assunto, que foi transportado também à tela do
cinema, há copiosa literatura: Pedro Paulo Filho,
Grandes Advogados, Grandes Julgamentos, 1989,
pp. 79 e 85; João Alamy Filho, O Maior Erro
Judiciário do Direito Brasileiro, 1965; Leib
Soibelman, Enciclopédia do Advogado, 1981, p. 62,
etc.
(7) O preceito da lei diz com a doutrina de nossos

maiores: “Quem se acusa a si mesmo escusa
acusador, e faz leve o seu delito” (Manuel
Bernardes, Nova Floresta, 1711, t. III, p. 259); “A
confissão da culpa costuma fazer menor a pena”
(Matias Aires, Reflexões sobre a Vaidade dos
Homens, 1752, prólogo); “A confissão é atenuante
de culpa” (Júlio de Castilho, Os Dois Plínios, 1906,
p. 362).
O Interrogatório do Réu e
seu Direito ao Silêncio
I. Entre os direitos do preso, reconhece a

Constituição Federal o de permanecer calado (art.
5º, nº LXIII), não só na fase do inquérito senão
ainda em juízo, onde o magistrado, primeiro que o
interrogue, observa-lhe que não está obrigado a
responder às suas perguntas (art. 186 do Cód.
Proc. Penal).
Não deve, porém, esse direito entender-se por

solene e formal convite ao silêncio; ao revés, para
que o acusado não se obstine a trazer um cadeado
na boca, o juiz — dispunha o art. 186 do Cód. Proc.
Penal (1941) — adverte-o gravemente de que “o
seu silêncio pode ser interpretado em prejuízo da
própria defesa”(1). Ao réu, mais do que prestigiar o
direito ao silêncio, importa-lhe defender-se(2).
Quem se cala, é certo, não confessa a autoria

de fato criminoso…; mas também não a nega. É o
que basta para não se fazer a apologia do silêncio
no interrogatório do réu, notadamente em juízo.
II. Perante o juiz, raríssimos são os casos em que

o acusado se recusou a falar, e quando isto
ocorreu foi-lhe causa determinante a falta de
higidez (física ou mental) ou a coação irresistível.
290
No ato de seu interrogatório, se até o mudo

tem ocasião de expressar-se (por escrito ou por
intérprete), por que houvera de emudecer aquele
que, acusado de crime, razão era que suspirasse
pela oportunidade de protestar inocência?!
Daqui por que a sabedoria das nações cunhou

a retrilhada parêmia quem cala, consente, como a
significar que o silêncio é o outro nome da culpa
num acusado que, podendo, não se defendeu com a
força da palavra(3).
Para mais, se nas declarações do réu é

que a defesa costuma fundar-se, como poderá
afirmar alguém que o patrono a deduziu
convincentemente, se o termo de interrogatório
não lhe deparou outra coisa que silêncio mortal?!
Estão em erro, pois, salvo melhor aviso,

aqueles que, levados do generoso intento de
assegurar ao réu o exercício de um direito
seu, têm por despropositada a exortação que
encerrava a parte final do mencionado art. 186:
“O seu silêncio pode ser interpretado em prejuízo
da própria defesa”. O contrário, sim, fora de
estranhar! Em verdade, a não advertir o réu das
consequências de seu silêncio no interrogatório, já
não ostentava o juiz as insígnias do varão probo
e diligente, mas as do oficial versado nas artes
da malícia(4).
291
Exaltar o direito do réu de permanecer

calado, sem de igual passo informá-lo dos efeitos
danosos que daí lhe poderão advir, será obra
benemérita aos intuitos da acusação, que não aos
da defesa.
É notório que a Lei nº 10.792, de 1.12.2003,

com alterar a redação do art. 186 do Cód. Proc.
Penal, como que expungiu do silêncio do réu o
caráter ou presunção de “confiteor”. Fê-lo, no
entanto, apenas “pro forma”, pois o contrário está
a demonstrar o teor literal do art. 198 do mesmo
Código: “O silêncio do acusado não importará
confissão, mas poderá constituir elemento para a
formação do convencimento do juiz”.
Logo, se pode influir no ânimo do julgador

para a formação de seu convencimento, ninguém
ousará sustentar, sem injúria da razão, que o
silêncio do réu no interrogatório não lhe prejudica
os interesse(5).
III. Onde há boa hipótese da utilidade do silêncio

do acusado é no momento em que depõe perante a
autoridade policial. É que as declarações que aí
venha a prestar considera-as a voz pública obtidas
mediante violência. Com efeito, adquiriu nomeada
universal a opinião de que a Polícia, ao apurar as
circunstâncias de um fato delituoso, geralmente
procede com energia, se não excesso(6).
292
Aí, se ao indigitado autor de crime for

permitido optar entre responder à polícia
inquisitória e ficar em silêncio, à última
alternativa é que se haverá inclinar, que nunca lhe
terá parecido mais exato aquilo do anexim: O
silêncio é de ouro!
Decidira-se ele pelo partido que melhor

convinha a seus interesses; contudo, porque se
mantivera em silêncio, bem poderá ser que, lá
para o diante, quando lhe tomar contas a Justiça,
dela haja de escutar a diatribe: ouvido na
instrução provisória, deixou o réu fluir
inaproveitada a oportunidade que teve de
apresentar, desde o princípio, tese de autodefesa.
Ao que não será fácil contrapor argumento de
calado profundo. Este, o preço do silêncio!
IV. De tudo o que levamos dito se infere que

a advertência do magistrado ao réu, no
interrogatório, de que “o seu silêncio pode ser
interpretado em prejuízo da própria defesa”,
continua a ser, debaixo da nova ordem
constitucional, legítima e cabível, demais de
louvável e necessária.
Para poupar ao réu as angústias que lhe

prostram a alma quando comparece em juízo
para ser interrogado, é praxe, antes de outras
perguntas, indagar-lhe o meritíssimo juiz se,
293
respeito à imputação, já conversara com

seu defensor. No caso de resposta negativa,
oferece-lhe, em obséquio da importância do ato
processual, o oportuno ensejo de fazê-lo, com o
que resguarda o interesse de sua defesa e previne-
-lhe o mau uso do direito de manter-se calado(7).
Ao pio leitor não lhe estranhe tenhamos

discorrido, posto que à flor e sumariamente, do
ato judicial do interrogatório. O que seja, à luz
do processo penal, ensinou-o com propriedade,
sabedoria e elegância o venerando magistrado
Eliézer Rosa: “É um superior momento no
cotidiano do Juiz Criminal este de interrogar um
réu. O interrogatório deve ser um ato de lealdade,
entre homens; um ato de fé no homem; um ato de
respeito à dignidade da pessoa humana que existe
na figura do réu, por mais grave que tenha sido a
conduta que lhe é imputada”(8).
Notas
(1) Fórmula substituída, ao presente, por “não poderá (o

silêncio) ser interpretado em prejuízo da defesa”
(art. 186, parág. único, do Cód. Proc. Penal).
(2) “O silêncio é reacionário porque significa a recusa

da comunicação, o desejo de ser pedra” (Jean-Paul
Sartre, in Folha de S. Paulo, 20.7.93).
(3) Por aborrecerem a mentira, a que ordinariamente

recorre o acusado como forma de defesa, alguns
juízes talvez lhe preferissem o silêncio, não fora
este sempre acintoso. De feito, haverá nada mais
294
inconciliável com as regras da urbanidade do que o

silêncio desdenhoso do réu que não atende às
perguntas do juiz?!
(4) Do número dos que sufragam o direito do réu ao

silêncio é a notável processualista Ada Pellegrini
Grinover: “O direito ao silêncio é o selo que garante
o enfoque do interrogatório como meio de defesa
e que assegura a liberdade de consciência do
acusado” (As Nulidades no Processo Penal, 1992,
pp. 66 e 67).
(5) É que, embora adstrito às provas dos autos (“quod

non est in actis non est in mundo”), o juiz, conforme
a sentença de Francisco Campos no pórtico do
Código de Processo Penal, é “restituído à sua
própria consciência” (Exposição de Motivos do Cód.
Proc. Penal, cap. VII).
(6) Para infundir no indiciado justo receio do arbítrio

no instante de seu interrogatório, não era mister
mais que o ambiente do distrito policial (sempre
soturno e caliginoso, a atmosfera nauseabunda das
celas, o emblema do terror figurado nas algemas, na
exibição das armas, no estrépito contínuo dos
portões de ferro, na vozearia infernal, etc.). Donde o
haver dito, acerca desta árdua questão, o advogado
de escol Noé de Azevedo: “Entendemos que é uma
verdadeira irrisão falar-se em declarações livres,
tratando-se de réus que estavam ilegalmente presos
para prestá-las. Só o fato da prisão é suficiente para
excluir a liberdade de tais declarações” (Rev. Tribs.,
vol. 110, p. 555).
(7) Ainda não entrara em vigor a Lei nº 10.792, de

1.12.2003, que estatuiu a norma do art. 185, § 2º,
do Cód. Proc. Penal — i.e.: “Antes da realização
do interrogatório, o juiz assegurará o direito de
entrevista do acusado com seu defensor.” —,
e pudéramos testemunhar que já abraçavam
essa prática salutar, ao tempo em que exerciam
a magistratura na Primeira Instância da
295
Jurisdição Criminal, entre outros, os eminentes

Desembargadores Ary Belfort, Djalma Rubens
Lofrano, Jarbas Coimbra Mazzoni, Nelson Fonseca,
Alberto Silva Franco, Ângelo Gallucci, Mohamed
Amaro, José Gaspar Gonzaga Franceschini, Eduardo
Pereira Santos, Oldemar Azevedo, Marco Antônio
Pinheiro Machado Cogan… Escrevemos-lhes por
isso aqui os nomes, dignos sempre de imitação e
afetuosa lembrança!
(8) Dicionário de Processo Penal, 1975, p. 133.

Prova para Condenação Penal
1. Na teoria do processo penal avultam dois

princípios, sobre todos venerandos, a saber: a
certeza é a única base legítima de condenação; a
dúvida aproveita sempre ao acusado.
Atentas suas consequências deletérias, e pelo

comum irreparáveis, uma decisão condenatória
deverá apoiar-se em prova plena e cabal da
materialidade do fato criminoso, de sua autoria e
da culpabilidade do agente.
Não há que opor a essa providencial cautela.

Eis por que, ao tratar da condenação, a
unanimidade dos juristas faz caso e cabedal da
prova excelente.
Cai a ponto a antiga fórmula, de voga

desembaraçada nos pretórios da Justiça Criminal:
“E deve, para haver condenação nos crimes, ser
a prova mais clara que a luz do meio-dia”
(Alexandre Caetano Gomes, Manual Prático
Judicial, 1820, p. 247).
Destarte, pela razão contrária, desde que

inidônea a prova a que se abordoe a pretensão
punitiva, será força absolver o acusado, em
obséquio à máxima de jurisdição universal: “In
dubio pro reo” (na dúvida, a favor do réu).
298
A lição do maior de nossos penalistas é, a esse

respeito, constantemente rememorada:
“A verossimilhança, por maior que seja, não é

jamais a verdade ou a certeza, e somente esta
autoriza uma sentença condenatória. Condenar
um possível delinquente é condenar um possível
inocente” (Nélson Hungria, Comentários ao
Código Penal, 1981, vol. V, p. 65).
Aqui entra, como em seu lugar, um elemento

inerente à função judicante: apurado senso ético
ou dignidade de inteligência do magistrado, em
que reside sua força moral(1).
Da mesma sorte que lhe é defeso desconhecer

nas hipóteses que o autorizam a cláusula salutar
do “In dubio pro reo”, também lhe não cabe
invocar o vetusto e retrilhado aforismo jurídico
por âncora de salvação do culpado.
2. Muita vez, a imposição da pena — que Platão

chamava de medicina da alma — será inelutável,
pois “traduz, primacialmente, um princípio
humano por excelência, que é o da justa
recompensa: cada um deve ter o que merece”
(Nélson Hungria, Novas Questões Jurídico-Penais,
1945, p. 131).
299
Ao demais, não é para esquecer que, segundo

doutrina altamente reputada, “o valor probante
dos indícios e presunções, no sistema do livre
convencimento que o Código adota, é em tudo
igual ao das provas diretas” (José Frederico
Marques, Elementos de Direito Processual, 1a.
ed., vol. II, p. 378).
Vigente a regra de direito “Nemo tenetur se

ipsum accusare” (ninguém é obrigado a acusar-
se), a verdade raramente chega ao templo da
Justiça pela boca do réu; aliás, quando este entra a
falar, parece que é para acrescentar o prestígio
daquele prolóquio atribuído a Talleyrand, ministro
de Napoleão: “A palavra foi dada ao homem para
esconder o pensamento” (apud Nélson Hungria,
Novas Questões Jurídico-Penais, 1945, p. 233).
Na apuração da verdade real — alma e

escopo do processo — todo elemento de convicção
se mostra atendível, nenhum é excluído
“a priori”.
A advertência de Bento de Faria (1876 –1959),

preclaro ministro do Supremo Tribunal Federal,
faz ao nosso intento:
“Se o espírito humano, consoante a

observação de Framarino, na maioria das vezes
não atinge a verdade senão por via indireta
(Lógica das Provas, I, p. 1, cap. III), esse fato mais
300
acentuadamente se observa nos Juízos criminais

onde cada vez mais a inteligência, a prudência,
a cautela do criminoso tornam difícil a prova
direta” (Código de Processo Penal, 1960, vol. II,
p. 125).
3. À derradeira, versando a questão jurídica da

simulação, discorreu por este feitio o consagrado
jurista José Beleza dos Santos:
“Raras vezes se pode obter uma prova direta

da simulação, porque aqueles que efetuam
contratos simulados, em regra, ocultam
cuidadosamente o seu propósito procurando as
trevas, como já diziam os velhos praxistas”.
E logo mais abaixo diz que:
“Produzidas todas as provas com que possa

demonstrar-se a simulação, é do seu exame
ponderado e escrupuloso que o Juiz pode concluir
se o ato jurídico foi ou não simulado.
E para chegar a uma conclusão vedadeira,

que o possa conduzir a uma decisão justa, mais
que as regras formuladas pela doutrina, podem
auxiliá-lo a sua experiência dos homens e das
coisas, o seu desejo de julgar honestamente, e esse
obscuro sentimento da justiça que é, na bela frase
de Maeterlinck, uma estrela que se forma na
301
nebulosa dos nossos instintos e da nossa vida

incompreensível” (A Simulação em Direito Civil,
1999, pp. 441 e 454; Lejus; São Paulo).
Em suma: ao Juiz cabe não só proclamar a

inocência do réu, se incomprovada sua acusação,
mas também decretar-lhe a condenação quando o
incriminarem com segurança as provas dos autos.
A quebra de tal preceito implicará por força

aberração: no primeiro caso, por iniquidade e
arbítrio do juízo; no segundo, à conta de lassidão e
pusilanimidade do aplicador da lei e executor de
sua vontade.
A toga do Magistrado converter-se-á, então,

em sudário; a Justiça (alento e esperança dos
fracos e oprimidos), essa decairá da confiança do
povo, que já não saberá recomendar bem aqueles
que a administram.
Notas
(1) Reza o art. 137 do Regimento Interno do Tribunal

de Justiça do Estado de São Paulo: “O novo
desembargador, antes de tomar assento, prestará
perante o Presidente, o compromisso formal de
cumprir com retidão, amor à Justiça e fidelidade às
leis e instituições vigentes, os deveres do cargo (...)”.
Crime, Rigor da Lei e Clemência
Em erudito ensaio, que lhe descobre para logo

a segurança da ciência do Direito e acrisoladas
noções de Moral Prática, propõe o autor (Juiz
Alexandre Semedo de Oliveira) engenhosa
questão, a saber: é compatível com o ofício
de julgar o sentimento de misericórdia e
indulgência?
Para indicar a matriz de seu pensamento,

declara formar entre aqueles que proclamam não
haver lugar para misericórdia e perdão “sob a
toga de um juiz”. Tudo isto diz o ilustre articulista,
forte no simbolismo da Cruz e na celebração da
Páscoa.
Peço-lhe vênia para, terceiro interessado,

chegar a seu pé e tomar a mão sobre tema de tanto
alcance.
Da função precípua do juiz tratou já, nos

albores da era cristã, o guapíssimo jurisconsulto
Ulpiano, em cláusula que a posteridade conservou
entre os seus maiores tesouros: “Jus suum cuique
tribuere” (Dig. 1.1.10.1).
Na esfera criminal, levando a mira em

reparar o direito violado, resume-se a função
judicante, de ordinário, em infligir o castigo ao
304
infrator. E não há que objetar. Fale por todos o

Pontífice Máximo do Direito Penal Brasileiro: “A
pena traduz primacialmente um princípio humano
por excelência, que é o da justa recompensa: cada
um deve ter o que merece” (Nélson Hungria,
Novas Questões Jurídico-Penais, p. 131).
A essa conta, nenhum sujeito imputável

haverá de subtrair-se ao rigor da lei, formoso
corolário de premissa lógica reproduzido
pelo Des. Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.,
saudoso colega e amigo (citado pelo autor do
ensaio), em livro bem reputado e de muita
originalidade(1): “Todo homem deve saber do fundo
de seu coração o que é certo e o que é errado
(Alberto Oliva, filósofo)”.
Em pontos de criminalidade, não transigia

realmente Volney com os postulados — que
denominava “laxismo penal” — que figuram em
barda nas cartilhas espúrias e contrafeitas de
pseudodireitos humanos(2).
Ninguém ignora, salvo se inteiramente

hóspede na sociologia jurídica e refratário às
chispas do bom-senso, que a impunidade é
poderoso incentivo do crime.
Suposto seja a pena o estipêndio do delito, não

parece bem deva sempre o magistrado agravá-la.
Eis por que, segundo tradicional usança,
305
provectos e honrados Juízes — quando acertava

punirem delinquentes (empedernidos até) —
nunca lhes esquecia ponderar, nas conchas da
balança de Têmis, assim as partes positivas e boas
como as negativas e iníquas.
Que outra coisa, com efeito, ensinou o

eloquente Cícero à Humanidade, quando gravou
com estilete o imortal prolóquio “Summum jus,
summa injuria”(3), senão que o exagero punitivo
contravém de rosto ao ideal de justiça, e que, pelo
contrário, ao justo concreto não repugna alguma
vez o estalão da indulgência?!
Poderá o juiz, dado que concorram

circunstâncias ou razões particulares de vulto,
assentar na fronte do réu o ferrete do castigo
sem, todavia, recusar-lhe um como galardão de
merecimento.
Aliás, a letra mesma da lei é a que o obriga

(não só lhe inculca) dispensar benefício ao réu que
espontaneamente confessa a autoria do crime
(art. 65, nº III, alínea d, do Cód. Penal).
Há, deveras, alguma coisa de nobre e

louvável nisto de o réu, perante o magistrado que
o interroga, preferir — ainda que com prejuízo
para si mesmo e sem alegar com o prestígio
de causa descriminante — pôr-se ao lago da
Justiça e, sem rebuços nem ambages, confessar,
306
arrependido, a prática do ilícito penal que lhe

imputa o órgão da Acusação!
Terá jus não só à redução da pena: será força

que dele também se amerceie a Justiça e lhe
defira benefícios (“verbi gratia”: regime especial
de cumprimento de pena, substituição da pena
privativa de liberdade, etc.).
Aqui me pedirá o inteligente e amável leitor

lhe exiba a carta credencial para a outorga de
semelhantes obséquios.
Desço, pois, ao particular e transcrevo, por

amor de aplacar possíveis escrúpulos da crítica
severa, estas sublimes palavras de um de nossos
maiores processualistas:
“É certo que o juiz tem, diante de si, a lei. Mas

a dificuldade não termina aí; ao contrário, aí
é que ela começa: primeiro porque a lei
procura ser igual para todos, mas as
condições pessoais exigem tratamento
individualizado, que só o juiz pode dar. A lei
não pode existir intuitu personae, mas a
sentença pode. A lei põe o problema em
equação; mas quem dá o valor das incógnitas
é o juiz. Só ele pode estabelecer a real, e não
apenas fictícia, igualdade de tratamento,
nivelando o poderoso e o deserdado, o rico e o
pobre. A igualdade perante a lei é puramente
307
lírica se não se concretiza na atuação

judicial” (Hélio Tornaghi, Curso de Processo
Penal, 1980, vol. I, p. XII).
Com a excelência desta doutrina concerta a

lição do venerando Magistrado Eliézer Rosa, a
quem os colegas reconhecem e proclamam como
seu muito vivo paradigma:
“Daí a necessidade de o Juiz do nosso tempo

e para o nosso tempo saber que deve praticar
o razoável e não o puramente racional”
(Dicionário de Processo Civil, 2a. ed., p. 261).
E mais estas, dignas só de um elevado

espírito, como foi Goffredo Telles Junior, mestre
em Direito e sábio:
“Na interpretação das leis, mais importante

do que o rigor da lógica racional é o
entendimento razoável dos preceitos, porque
o que se espera inferir das leis não é,
necessariamente, a melhor conclusão lógica,
mas uma justa e humana solução” (A Folha
Dobrada, 1999, p. 163).
Ajunto ainda este florilégio de conceitos, por

onde se conhecerá que, na judicatura criminal —
ressalvadas e atentas algumas circunstâncias de
peso —, moderação e castigo não são ideias que se
implicam:
308
I. “Não estejais com os que agravam o rigor

das leis, para se acreditar com o nome de
austeros e ilibados. Porque não há nada
menos nobre e aplausível que agenciar uma
reputação malignamente obtida em prejuízo
da verdadeira inteligência dos textos legais”
(Rui Barbosa, Oração aos Moços, 1a. ed.,
p. 43).
II. “Nenhum homem deve envergonhar-se de ter

coração! Não fica mal a juízes mostrar que
o têm! Julgar o contrário leva a muitas
vaidades e inconcebíveis erros!” (Pedro
Eurico, Figuras do Passado, 1915; Lisboa.
Pedro Eurico era o pseudônimo do insigne
juiz português Augusto Carlos Cardoso Pinto
Osório (1840-1920), presidente do Supremo
Tribunal de Justiça).
III. “Deve o rigor do castigo temperar-se sempre

com a moderação da clemência” (Manuel
Bernardes, Nova Floresta, 1728, t. V, p. 466).
IV. “Não há realmente Justiça sem Piedade!

(Eliézer Rosa, Romeiro Neto, o Último
Romântico da Advocacia Criminal, 1984,
p. 26).
V. “Amparando os mais fracos, não fazemos

favor, senão justiça” (Teodomiro Dias: apud
309
Odilon Costa Manso, Letras Jurídicas, 1971,

p. 111).
VI. “A interpretação das leis não deve ser formal,

mas sim, antes de tudo, real, humana,
socialmente útil. (...). Se o juiz não pode tomar
liberdades inadmissíveis com a lei, julgando
contra legem, pode e deve, por outro lado,
optar pela interpretação que mais atenda às
aspirações da justiça e do bem comum” (Min.
Sálvio de Figueiredo, Revista do Superior
Tribunal de Justiça, vol. 26, p. 384).
Aqui faço ponto, meu caro Alexandre Semedo

de Oliveira, não entre a fatigá-lo com estas pífias
e insípidas nótulas, ao mesmo passo que o
cumprimento pelo magnífico ensaio que as
provocou; por fim, desejo-lhe, “ex corde”, nesta
Páscoa e no exercício de seu difícil e honroso
cargo de juiz, muitas felicidades e a recompensa
própria dos que praticam as boas ações: a glória
de tê-las praticado! (O que fará, creio-o —
sobretudo no paroxismo das crises que abalam o
Mundo contemporâneo —, sob o influxo da
bondade, que é a cruz de todas as religiões!). Meu
fraterno abraço.
Notas
(1) Ricardo Dip e Volney Corrêa Leite de Moraes Jr.,

Crime e Castigo, 2002, p. 3; Millennium Editora.
310
(2) O alto sentido da presença do Crucifixo nos

Tribunais, lembrado pelo Des. Volney Corrêa Leite
de Moraes Jr. — e que serviu de epígrafe ao ensaio
do Dr. Alexandre Semedo de Oliveira —, já o
acentuara, em tópicos de rara beleza, o prestigioso
advogado e homem de letras Plínio Barreto: “Cristo
é um assunto inesgotável para pintores, escultores e
nunca fica deslocado em qualquer tribunal. Vítima
suprema de uma injustiça revoltante, é um apelo
permanente à consciência dos juízes e um consolo
perpétuo para os que não encontram, entre os juízes,
água e mantimento para a sede e fome de justiça,
que os devoram. No júri, a sua presença é mais do
que uma fonte de consolações: é uma necessidade
imprescindível” (Vida Forense, 1922, p. 87).
(3) “De Officiis”, I, 10, 33. Igual fórmula já traziam as

divinas letras: “Noli esse justus multum” (Eccl 7,
17). Não sejas por demasiado justo.
O Advogado e o Crime de Falso Testemunho
I – O Fim da Palavra
Dado que o fim da palavra é expressar a

verdade, bem se entende que a mentira passa por
um dos defeitos mais reprováveis do homem(1). E
mais avulta essa falta (e pois se justifica a
fulminem com extremos de rigor), se estava a
palavra empenhada sob formal juramento. Há
casos, com efeito, em que a contravenção da
verdade, sobre constituir quebra insigne do
caráter e mácula moral intensa, cai também
debaixo da nota de infração penal: o crime de
falso testemunho. Tal é a repulsa que, por sua
enormidade, mereceu desde todo o sempre o falso
testemunho, que o mesmo Deus quis significá-lo,
assentando-o na tábua que deu a Moisés. Dos dez
preceitos que nelas constavam, um em verdade
era este: Não dirás falso testemunho contra o teu
próximo(2).
II – O Falso Testemunho
Consoante a fórmula do art. 342 do Código

Penal, cometerá este crime a testemunha que
fizer afirmação falsa, negar ou calar a verdade,
em processo(3). Réu de falso testemunho, portanto,
não será só aquele que mentir (ou afirmar
312
inverdade), senão o que negar a verdade sabida

ou ocultá-la(4). A falsidade, nunca é demais
encarecê-lo, há de recair sobre fato juridicamente
relevante(5); do contrário, visto não prejudica a
prova, será reputada inócua(6).
À violação do juramento, que as antigas

legislações denominavam perjúrio, sempre se
cominaram castigos da última severidade(7). Com o
que se conformava a prudência do tempo, que
punha timbre em não tolerar se introduzisse
no processo judicial coisa alguma capaz de
comprometer-lhe o intuito precípuo: a pesquisa da
verdade real.
III – O Advogado e o Falso Testemunho
Num mundo em que nada se mostra seguro

(bem ao invés, até as montanhas como que se
abalam), não admira que ainda aos advogados
firam cruéis desgraças, e entre estas a de serem
processados criminalmente por falso testemunho.
O advogado, ninguém ignora que é de seu
particular ofício promover defesas, e juntamente
aconselhar quem o procure, o que pressupõe
comunicação ou trato pessoal não apenas com
o cliente, mas também com terceiros que
intervenham em processo, máxime as
testemunhas.
313
Tão para escrúpulos é esta matéria do

relacionamento entre o advogado e as
testemunhas, que, tratando-se das que arrolou a
defesa do réu, convém não mais que ouvi-las
previamente dos fatos sobre que tenham de depor
em Juízo, e recomendar-lhes falem só verdade;
pelo que respeita às indicadas pelo órgão da
acusação, é de bom aviso fuja delas o patrono do
réu como da peste, se quiser manter sua altivez
e independência (necessárias no instante de
reperguntá-las), e a paz de espírito(8). Se o
acusado, no entanto, por sua conta e risco,
pretender com elas encetar conversação, deixá-lo
fazer, que sua condição de réu bem houvera de
sofrê-lo; nunca, porém, o advogado, em cujas
mãos não cabem armas desleais. Não lhe
esqueçam estas graves palavras de Eduardo
Couture: O processo é a realização da Justiça, e
nenhuma Justiça pode apoiar-se na mentira(9).
IV – O Falso Testemunho e o Concurso de Pessoas
Tem este assunto suscitado pareceres

encontrados no grêmio dos penalistas. Querem
alguns que, delito de mão própria(10), o falso
testemunho não pode ser cometido salvo pelas
pessoas às quais a lei expressamente se refere:
testemunha, perito, tradutor e intérprete. Para
outros, firmes na regra do art. 29 do Código Penal,
é possível em tal crime a participação ou coautoria.
314
A primeira opinião — que enjeita a hipótese

de codelinquência nos crimes de falso testemunho
— é, contudo, a que tem recebido sufrágios mais
numerosos, mostrando-se benemérita de acolhida.
Esforça-se, de feito, em argumento de solidez e
boa lógica, inspirado no art. 343 do Código Penal,
que, segundo a lição do saudoso e diligente Celso
Delmanto, “pune quem suborna aquelas pessoas,
não se concebendo que acabe punido com iguais
penas quem só pediu, sem subornar” (11).
Os julgados que dizem em crédito desta

doutrina são mais que muitos. Anotaremos apenas
dois, que vêm aqui de molde:
a) “É impossível a coautoria no delito de falso

testemunho, dado o caráter personalíssimo da
infração, que só pode ser cometida por
testemunha, perito ou intérprete” (Rev. Tribs., vol.
655, p. 281);
b) “Firme corrente jurisprudencial tem

entendido que o delito do art. 342 do Código Penal
de 1940 é de mão própria, somente podendo ser
praticado pelo autor da infração. Não admite a
coautoria, a coparticipação através de instigação
ou orientação, nem mesmo por parte do advogado
do acusado” (Rev. Tribs., vol. 601, p. 321).
315
A despeito de o termos versado muito em

sombra, não se afigura este ponto do falso
testemunho de todo indigno da reflexão do
advogado, enquanto se dirija, para suas
audiências, ao Fórum (cuja estrada real é fama
que o célebre Catão, por amor do caráter sagrado
da Justiça e por sua humildade, costumava
percorrer descalço)(12).
Notas
(1) Para Kant, “a mentira é a falta individual mais

grave porque perverte o fim natural da palavra”
(Castro Nery, Filosofia, 1931, p. 99).
(2) Êx 20, 16.
(3) Deste crime também pode ser sujeito ativo o perito,
o tradutor ou o intérprete.
(4) Como quer que vem ao nosso propósito, cabe aqui
alusão àquelas três coisas que os persas haviam
pelas mais importantes: “montar a cavalo, atirar
com o arco e dizer a verdade” (Heródoto, História,
1950, p. 72; trad. Brito Broca).
(5) “Tanto a doutrina como a jurisprudência exigem o
requisito da relevância jurídica do fato para a
configuração do delito de falso testemunho” (Rev.
Tribs., vol. 570, p. 284).
(6) Cf. E. Magalhães Noronha, Direito Penal, 1968,
vol. IV, p. 442.
(7) Rezavam textualmente as Ordenações Filipinas: “A
pessoa que testemunhar falso, em qualquer caso
que seja, morra por isso morte natural” (liv. V, tít.
LIV). Pelo mesmo teor, o Código Criminal do
316
Império do Brasil, com respeito aos que jurassem

falso em Juízo: prescrevia, na hipótese de
juramento prestado para a condenação do réu em
causa capital, a pena “de galés perpétuas no grau
máximo” (art. 169). A Lei das XII Tábuas assentara:
“Se alguém profere um falso testemunho, que seja
precipitado da Rocha Tarpeia” (táb. 7a., inc. 16);
apud Silvio Meira, A Lei das XII Tábuas, 2a. ed., p.
172). Ajuntou, ao propósito, Jayme de Altavila: “Eis
a razão por que os romanos, que puniam atrozmente
o roubo, diziam que falsi testes pejores sunt
latronibus. As testemunhas falsas são piores que os
ladrões” (Origem dos Direitos dos Povos, 4a. ed.,
p. 80).
(8) Bem que não seja defeso ao advogado o contacto
prévio com testemunhas, todavia, como o advertiu
o abalizado criminalista Paulo Sérgio Leite
Fernandes, “a atitude não é recomendável, pelos
problemas que traz” (Na Defesa das Prerrogativas
do Advogado, vol. II, p. 62).
(9) Apud Ruy A. Sodré, Ética Profissional e Estatuto do
Advogado, 1977, p. 112.
(10) “Crimes de mão própria ou de atuação pessoal são
aqueles que só podem ser cometidos pela própria
pessoa” (Orlando Mara de Barros, Dicionário de
Classificação de Crimes, 2a. ed., p. 68).
(11) Código Penal Comentado, 5a. ed., p. 620.
(12) Cf. Jayme de Altavila, A Testemunha na História e
no Direito, 1967, p. 67).
Sustentação Oral nos Tribunais
I – Eduardo Couture, numa obra de raro

esplendor que escreveu para os cultores do
Direito(1), pôs em questão matéria de certa
gravidade, e foi esta: para que círculo do Inferno
irão um dia os bacharéis que comparecem à
tribuna das câmaras julgadoras e aí sustentam
suas razões e recitam seus memoriais, não
advertindo em que os esclarecidos juízes que os
ouvem conhecem bem o processo e, pois, escusam
o empenho oratório do patrono do réu?! Será
muito de temer, por certo, o fogo desse inferno;
muito mais, no entanto, houvera de confranger a
alma do advogado o anátema com que o pudesse
fulminar um dia o constituinte, por não ter
empregado em seu prol algum dos meios de
defesa que o Direito lhe assegura! E a sustentação
oral, por sem dúvida, não é o menos importante
deles.
Tem curso desembaraçado, nos círculos

forenses, o preceito de que a Defesa não deve,
pelo comum, usar da palavra em sede recursal. A
causa seria porque, uma vez conhecidas já as
razões do recurso, fora supérfluo reeditá-las
oralmente perante aqueles que o vão julgar.
Demais, encarecendo seus argumentos na
superior instância, como que o réu deixava
318
descobrir sua dúvida acerca da justiça dos

magistrados cuja benevolência invoca, e tal
configuraria, se não absurdo, decerto injúria
gravíssima. O silêncio, a essa conta, não valera
menos do que a palavra!
II – A sustentação oral de recurso, a nosso aviso,

nada tem de superfetação ou despropósito: ao
revés, sobre arguir clara ciência do ofício,
entende-se por documento de zelo profissional do
advogado. Por fim, toda a manifestação da Defesa
é alento e coragem para a inocência oprimida(2).
Mas, porque a sustentação oral colime seu

fim precípuo, que é argumentar para convencer(3),
não haverá o advogado descurar das regras que
aproveitam geralmente aos discursos em suas
partes principais: a invenção, a disposição e a
elocução(4).
Conforme Caldas Aulete, é a invenção “a

operação mental que sobre um dado assunto o
espírito produz”(5). Tal aptidão se adquire com os
conhecimentos, assim os de cunho geral como os
especiais. Estes se granjeiam com o ativo e
aturado estudo das mais reputadas obras acerca
da matéria do debate.
319
Não só das leituras, também da conversação

com os excelentes modelos da tribuna judiciária
formará o advogado seu cabedal de ciência
particular(6).
Escolhido o assunto e delimitado o raio da

controvérsia, entrará o orador a ordenar seu
discurso, catando observância à disposição
clássica: exórdio, narração, confirmação e
peroração(7). No exórdio, buscará conciliar a
benevolência dos juízes, que “não se contentam
com ser instruídos na causa, querem também ser
deleitados”(8). Em seguida lhes exporá o orador os
fatos, narrando-lhos com precisão e fidelidade; ao
depois, na confirmação, levará o fito em persuadi-
los com provas e argumentos; na peroração, que é
o remate do discurso, porá o intento em fazer
triunfar suas ideias pela força da evidência.
Chamam os retóricos elocução à terceira e

última parte da eloquência, que se ocupa da
seleção das palavras e frases que darão vigor, luz,
beleza e majestade aos pensamentos. Passa pela
mais difícil das operações do orador e é a que
lhe demanda maior aplicação e esmero, visto
pressupõe o conhecimento exemplar e firme não
somente da língua, senão também da “linguagem
das paixões, a qual só se aprende bem com o longo
exercício e com o profundo estudo do coração
humano”(9).
320
III– Mais que o gênio ou dom criador, é a arte

(conjunto de preceitos para executar qualquer
obra) a que sempre comunica à elocução oratória
o timbre da perfeição. Benditas, portanto, as
longas vigílias de estudo e trabalho, que a elas
deve o advogado o brasão de suas glórias
tribunícias!
Ponto de reconhecida relevância na Oratória,

vem aqui de molde tratarmos por igual da
maneira de enunciar o discurso. Querem uns,
alegando com o grave da matéria e do momento,
que se leia como o trouxeram escrito; outros,
fiados de sua feliz memória, têm para si que
devem declamá-lo como o compuseram; há, por
último, os que, após diuturna preparação do tema,
que assimilaram pontualmente, asseveram não
precisar mais que de breves notas esquemáticas
para garantir a perfeita comunicação com os
ouvintes. Das três opções de articulação do
discurso, é a última a que, por mais segura e
natural, recomendam os mestres da arte de falar.
Ler, simplesmente, o arrazoado forense, o mesmo
fora que admitir o advogado a própria falta ou
negligência ao preparar a sustentação oral,
defeito insigne, que ordinariamente se lhe não
sofre nem perdoa(10). Dar de cor a mensagem, será
arriscar-se o advogado às insidiosas contingências
dos lapsos e dos esquecimentos, que lhe poderão
comprometer o fluxo natural das ideias. Se,
321
contudo, a tanto o “ajudar o engenho e arte”(11);

se, pupilo dileto da fortuna, gozar de memória
privilegiada; se, afeiçoado à arte declamatória,
preferir o advogado pronunciar de cor sua
sustentação, não há que se lhe oponha ou objete.
Cada qual, enfim, sabe até onde pode ajudar-se
das próprias forças!
Outra questão, a que deve atender o advogado

que se propõe sustentar oralmente perante o
Tribunal, é esta da improvisação. No sentido de
produção intelectual repentina e sem preparo, ela
não há; tampouco a tolera a seriedade do
múnus advocatício, o qual tudo quer perfeito
e bem acabado. “Na realidade, a improvisação
é o resultado de um longo trabalho de
acumulação”(12).
Ao discutir, habitue-se o advogado a fazê-lo

em pé (ainda que lhe seja idolatrada prerrogativa
o falar sentado). Além de argumento de
sua deferência para com os ouvintes (cuja
benevolência haverá de conquistar), é a aprumada
postura de quem trava combate, de que a
defesa oral constitui bom simulacro(13).
Mediante a observância destas regras, que

para a mais bela das artes cunharam nossos
maiores, é sem dúvida que os advogados
aprendizes colherão merecidos gabos, com pouca
diferença daqueles com que a posteridade cingiu
322
a fronte imortal de Cícero: “Foi, de todos os

oradores, aquele que melhor fez sentir aos
romanos o encanto que a eloquência acrescenta
às coisas honestas e o invencível poder da justiça
quando é sustentada pela força da palavra”(14).
Notas
(1) Os Mandamentos do Advogado, 1979, p. 67.

(2) A defesa oral — escreveu o distinto criminalista
Mauro Otávio Nacif, em brilhante ensaio, no qual
versou com diligência a matéria — “a defesa oral é
a coroação de todo o esforço realizado pelo
advogado nos processos criminais” (Revista Ajuris,
nº 3, março/1975, pp. 141-144).
(3) Edmundo Dantès Nascimento, Linguagem Forense,
1980, p. 12.
(4) A. Cardoso Borges de Figueiredo, Instituições
Elementares de Retórica, 1875, p. 7.
(5) Oratória, 1875, p. IV.
(6) À imitação, como estímulo criador, consagrou
Aristóteles não poucos lugares de sua Arte Poética
(cf. caps. I, III, etc.). Pelo mesmo teor, Antônio
Albalat (A Arte de Escrever, 1953; trad. Cândido de
Figueiredo). Ouvindo os paradigmas de sua classe,
conhecerá o advogado os segredos da arte oratória.
Da gloriosa milícia dos tribunos do foro criminal,
leve-se-nos em gosto, por isso, mencionemos aqui
alguns dos mais conspícuos, de cuja destreza em
desenrolar o pendão da eloquência até os mestres
apurados no dizer têm muito que aprender e
invejar: Paulo Sérgio Leite Fernandes, José Roberto
Batochio, Antônio Carlos de Carvalho Pinto, José
Carlos Dias, Tales Castelo Branco, Miguel Reale
323
Júnior, Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, Luiz

Flávio Borges D’Urso, Roberto Delmanto, Mário de
Oliveira Filho, João Meireles Câmara, Roberto
Podval, Alberto Zaccharias Toron, Eugênio
Malavasi, Mauro Octávio Nacif, Antônio Sérgio de
Moraes Pitombo, Daniel Bialski, etc. (que, mercê de
Deus, oradores forenses de alta estofa sempre
houve entre nós, e isso em todos os quadrantes da
Pátria!). É escutá-los pois o novel advogado, se
aspira deveras à primeira tribuna!
(7) Simetria: “Até no Inferno, que é o centro da
confusão, há ordem, como adverte Santo Agostinho”
(Francisco de Pina, Retórica, 1766, p. 53).
(8) Quintiliano, Instituições Oratórias, 1788, t. I, p. 255;
trad. Jerônimo Soares Barbosa.
(9) A. Cardoso Borges de Figueiredo, op. cit., p. 72.
(10) Aliás, como a prevenir inconvenientes, dispôs o
Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo que, “na sustentação oral, é permitida
a consulta a notas e apontamentos, sendo vedada a
leitura de memoriais” (art. 476).
(11) Camões, Os Lusíadas, canto I, v. 16.
(12) Henri Robert, apud Evandro Lins e Silva, A Defesa
Tem a Palavra, 1a. ed., p. 23.
(13) No Diálogo dos Oradores, Tácito “compara o
advogado ao soldado que marcha para a batalha
provido de todas as armas, pois aquele também
comparece ao Fórum armado de todas as ciências”
(Alberto Sousa Lamy, Advogados, Elogio e Crítica,
1984, p. 96). Não apenas é importante que os
advogados falem de pé; ajuntam provectos
oradores, com malícia espirituosa, que deveriam
324
fazê-lo também apoiados sobre uma perna só, por

advertência que fossem breves!
(14) Plutarco, Cícero e a Queda da República, p. 24; trad.
Lobo Villela.
Morte no Trânsito: Homicídio Doloso?
I – Dolo Direto e Dolo Eventual
Consequência do princípio da reserva legal(1),

que o legislador penal inscreveu no marco
primeiro do Código, ninguém será condenado pela
prática de fato que não esteja, com todos os
seus elementos, previsto no texto normativo
incriminador. É este um dos postulados políticos
“mais importantes das declarações dos direitos e
garantias individuais”(2), porque serve a prevenir
as arremetidas do arbítrio e da ilegalidade.
A ação humana que se não ajuste à descrição

legal da figura delituosa carecerá de ilicitude e,
pois, não recairá na sanção do direito. Pelo
comum, têm caráter objetivo e material os
elementos de composição do fato típico. Há-os
também de natureza subjetiva, os quais dizem
com o processo intencional do agente; daqui o
chamar-se-lhes elementos subjetivos do injusto.
Não basta, porém, que o fato típico (isto é, que
corresponda aos termos da definição legal) seja
antijurídico para que constitua crime; há mister
que o tenha o agente praticado com culpa. A lição
de José Frederico Marques é, ao propósito, cabal:
“A conduta objetivamente ilícita de que

proveio a lesão a interesse penalmente
326
tutelado só será delituosa e punível,

se contiver o coeficiente subjetivo da
culpabilidade”(3).
Duas são as formas da culpabilidade: o dolo e

a culpa (“stricto sensu”). Dolo, segundo a clássica
definição de Costa e Silva, “é a vontade consciente
de praticar um fato que a lei define como crime”(4);
culpa, a “violação do cuidado objetivo exigível”(5).
Quando a vontade do agente não tira a um

resultado certo e determinado, o dolo diz-se
indireto. Há dolo eventual, “quando o agente,
conscientemente, admite e aceita o risco de
produzir o resultado”(6). Entre o dolo eventual e a
culpa consciente há esta notável diferença: na
culpa consciente, o sujeito prevê o resultado,
contudo espera que este não ocorra; no dolo
eventual, ao revés, o agente, demais de assumir o
risco de produzi-lo, consente no resultado. Disse-o,
numa síntese perfeita, o eminente Costa e Silva(7):
“Quando o agente espera ou acredita que o

resultado não se verificará, quando repele como
impossível ou improvável, não existe dolo, mas
apenas culpa (consciente)”.
Estes conceitos, bem trilhados de quantos

versam com mão diurna e noturna os mais graves
autores de Direito Penal, era necessário lembrá-
los aqui (posto muito a nosso pesar), a fim de
327
podermos atender a algumas dificuldades e

objeções que o tema dos delitos de trânsito
geralmente suscita.
II – Dolo Eventual e Culpa Consciente
Em verdade, ainda que em números

discretos, conhecem-se casos de motoristas que
respondem a processo perante o Júri (órgão do
Poder Judiciário do Estado competente para
julgar os crimes dolosos contra a vida), por haver
causado a morte de pedestres. Tê-la-iam causado
por inobservância desmarcada de regras de
trânsito, como: dirigir em estado de embriaguez,
trafegar em velocidade incompatível com a
segurança, desobedecer ao sinal fechado ou à
parada obrigatória, disputar corrida por espírito
de emulação, etc.
A essência da qualificação legal do crime, a

acusação pública deduzira-a desta fórmula: o
motorista que, naquelas condições, dirigia seu
veículo, se não quis a morte da vítima (dolo
direto), ao menos assumiu o risco de produzi-la
(dolo indireto eventual). Pelo que, havendo
cometido o crime dolosamente, devera ser julgado
pelo seu juiz natural: o Júri.
Tal conclusão, que parece acautelada por

sólido fundamento, desapresenta, no entanto,
328
quando submetida ao crisol do raciocínio lógico,

documento de seriedade: afeta encerrar silogismo
inabalável, todavia é menos que uma operação
fantástica do espírito, porque é um impudente
sofisma (vênia!). Primeiro que o mais, a afirmação
de que o autor de morte no trânsito, naquelas
circunstâncias, deva ser julgado pelo Júri, porque
praticou o delito dolosamente, contém falsa
premissa. Deveras, não foi dolo o que aí pudera
ter existido, nem sequer dolo eventual, senão
culpa (bem que consciente). No dolo eventual, de
feito, a doutrina imprimiu sempre esta nota
conspícua: não basta a caracterizá-lo tenha o
agente assumido o risco de produzir o resultado
lesivo; necessita que nele haja consentido. Vindo
ao nosso ponto: o motorista, de quem se afirmasse
que obrara com dolo eventual, cumpria que, além
de ter assumido o risco de causar a morte da
vítima, com isso mesmo houvera concordado, o
que repugna ao bom-senso e afronta a lição da
experiência vulgar.
III – Acidente de Trânsito: A Verdadeira Doutrina

sobre o Ponto
Este ensinamento é o que nos deparam os

penalistas de superior quilate, dentre os quais
pompeia Nélson Hungria. Dois exemplos, que se
transcrevem pela suma autoridade de quem os
ministrou e por fazerem ao nosso caso, dirimem e
329
soltam plausivelmente a questão. Em seus

preciosos Comentários ao Código Penal (1978, vol.
I, t. II), discorre desta sorte o egrégio escoliasta:
a) “Um motorista, dirigindo o seu carro com

grande velocidade, já em atraso para atender
ao compromisso de um encontro amoroso,
divisa à sua frente um transeunte, que, à
aproximação do veículo, fica atarantado
e, vacilante, sendo atropelado e morto.
Evidentemente, o motorista previu a
possibilidade desse evento; mas deixando de
reduzir ou anular a marcha do carro, teria
aceito o risco de matar o transeunte, ou
confiou em que este se desviasse a tempo de
não ser alcançado? Na dúvida, a solução não
pode ser outra senão a do reconhecimento de
um homicídio simplesmente culposo (culpa
consciente)” (p. 120);
b) “Nota-se que, principalmente na justiça de

primeira instância, há uma tendência para
dar elasticidade ao conceito do dolo eventual.
Dentre alguns casos, a cujo respeito fomos
chamados a opinar pode ser citado o seguinte:
três rapazes apostaram e empreenderam uma
corrida de automóveis pela estrada que liga
as cidades gaúchas de Rio Grande e Pelotas.
A certa altura, um dos competidores não
pôde evitar que o seu carro abalroasse
violentamente com outro que vinha em
330
sentido contrário, resultando a morte do casal

que nele viajava, enquanto o automobilista
era levado, em estado gravíssimo, para um
hospital, onde só várias semanas depois
conseguiu recuperar-se. Denunciados os três
rapazes, vieram a ser pronunciados como
coautores de homicídio doloso, pois teriam
assumido ex ante o risco das mortes
ocorridas. Evidente o excesso de rigor: se
eles houvessem previamente anuído em tal
evento, teriam, necessariamente, consentido
de antemão na eventual eliminação de
suas próprias vidas, o que é inadmissível
(grifamos). Admita-se que tivessem
previsto a possibilidade do acidente, mas,
evidentemente, confiaram em sua boa
fortuna, afastando de todo a hipótese de
que ocorresse efetivamente. De outro
modo, estariam competindo, in mente,
estupidamente, para o próprio suicídio”
(p. 544).
Pelo magistério do pontífice máximo de nosso

Direito Penal, está, como era forçoso, a
Jurisprudência dos Tribunais de Justiça do País.
Confirma-o bem o acórdão seguinte, redigido pelo
mui douto e insigne Desembargador Djalma
Lofrano:
“Homicídio culposo — Caracterização — Réu

embriagado que, em velocidade excessiva,
331
atropela, matando e lesionando transeuntes

— Conduta antijurídica, que não foi, porém,
querida nem consentida intimamente —
Hipótese de culpa consciente e não de dolo
eventual — Recurso provido para que se
proceda a novo julgamento perante o
Tribunal do Júri” (RJTJESP, vol. LXXXIX,
p. 385).
IV – A Solução Legal: A Pena conforme a Culpa
Dado que numa única semana(8) perde o

Brasil, em acidentes de trânsito, mais indivíduos
que na II Guerra Mundial — 470 —, será digno de
louvor todo o empenho de resolver este magno
problema. No que não se pode consentir é em que
se perverta o espírito da lei, havendo-se por dolo o
que simplesmente fora culpa (não importando se
consciente).
Ainda que sob a cor de impedir tragédias e

atalhar os males da direção perigosa de veículos,
todo aquele que decidir por essa rigorosa craveira
estará fazendo tábua rasa do direito positivo e,
sobre isto, contravindo ao princípio fundamental
de hermenêutica: o processo lógico. É que obra em
fraude da lei quem, ressalvando-lhe as palavras,
desatende a seu espírito(9). Em suma: ter na conta
de autor de crime doloso motorista que, naquelas
condições, deu causa a acidente em via pública,
332
seria, falando lisa e sinceramente, atropelar o

Código Penal (“transeat”).
A 1a. Turma do Supremo Tribunal Federal

(valha a verdade), julgando recentemente
processo de réu acusado de homicídio, que
provocara durante “racha”, atribuiu ao fato a
definição jurídica mais grave (crime doloso). O
argumento de Aquiles do venerando acórdão (de
que foi relator o Exmo. Sr. Min. Celso de Mello)
teve esta substância: “esse tipo de delito deve ser
reprimido grave e energicamente”(10).
Mas para reprimir tal modalidade criminosa

não fora preciso, “data venia”, alterar a estrutura
típica do delito; bastara aplicar ao infrator a
pena segundo sua culpabilidade (que a pena,
conforme o brocardo, deve corresponder à culpa,
medindo-se pelo delito): se maior da marca a
censurabilidade do procedimento do acusado,
máxima houvera de ser sua reprimenda penal; “se
a conduta do réu for extremamente censurável,
aplica-se a pena máxima do delito culposo, não se
falando, nesse caso, em dolo eventual”, ensina
André Luís Callegari(11).
Contra aqueles que se afanam em submeter à

barra do Júri homicidas de trânsito sempre
colherá esta advertência de José Frederico
Marques:
333
“Crimes dolosos contra a vida não são,

portanto, todos aqueles em que ocorra o
evento morte. Se esta integra a descrição
típica de um crime, nem por isso se torna
este um crime doloso contra a vida. Para
que assim seja qualificado, é necessária a
existência do dolo direto, em que a vontade
inicial e o evento se casaram, visando ambos
à vida”(12).
A doutrina acima exposta — que sustenta ser

caso de crime culposo (e não doloso) o homicídio
cometido por motorista em estado de embriaguez
— conta, de presente, com os auspícios de nossa
Mais Alta Corte de Justiça.
Com efeito, muito há — 6.9.2011 —, decidiu a

1a. Turma do Supremo Tribunal Federal que se
trata de hipótese de crime culposo o homicídio
praticado, sob a influência de álcool, na direção de
veículo automotor (art. 302 do Código de Trânsito).
O ven. aresto, de que foi relator o Min. Luiz

Fux, tem a seguinte ementa:
“1. A classificação do delito como doloso,

implicando pena sobremodo onerosa e
influindo na liberdade de ir e vir, mercê de
alterar o procedimento da persecução penal
em lesão à cláusula do due process of law, é
reformável pela via do habeas corpus.
334
2. O homicídio na forma culposa na direção

de veículo automotor (art. 302, caput, do CTB)
prevalece se a capitulação atribuída ao fato
como homicídio doloso decorre de mera
presunção ante a embriaguez alcoólica
eventual.
3. A embriaguez alcoólica que conduz à

responsabilização a título doloso é apenas a
preordenada, comprovando-se que o agente
se embebedou para praticar o ilícito ou
assumir o risco de produzi-lo.
4. In casu, do exame da descrição dos fatos

empregada nas razões de decidir da sentença
e do acórdão do TJ/SP, não restou
demonstrado que o paciente tenha ingerido
bebidas alcoólicas no afã de produzir o
resultado morte.
5. A doutrina clássica revela a virtude da

sua justeza ao asseverar que o anteprojeto
Hungria e os modelos em que se inspirava
resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e
§§ 1º e 2º estabeleciam: a embriaguez pelo
álcool ou substância de efeitos análogos,
ainda quando completa, não exclui a
responsabilidade, salvo quando fortuita
ou involuntária. § 1º Se a embriaguez foi
intencionalmente procurada para a prática
do crime, o agente é punível a título de
dolo; § 2º Se, embora não preordenada, a
335
embriaguez é voluntária e completa e o

agente previu e podia prever que, em tal
estado, poderia vir a cometer crime, a pena é
aplicável a título de culpa, se a este título
é punível o fato (Guilherme Souza Nucci,
Código Penal Comentado, 5a. ed., p. 243;
Editora Revista dos Tribunais).
6. A revaloração jurídica dos fatos postos

nas instâncias inferiores não se confunde com
o revolvimento do conjunto fático-probatório.
Precedentes: HC nº 96.820/SP, rel. Min. Luiz
Fux, j. 28.6.2011; RE nº 99.590, rel. Min.
Alfredo Buzaid, DJ 6.4.1984; RE nº 122.011,
rel. Min. Moreira Alves, DJ 17.8.1990.
7. A Lei nº 11.275/06 não se aplica ao caso

em exame, porquanto não se revela lex
mitior, mas, ao revés, previu causa de
aumento de pena para o crime sub judice e
em tese praticado, configurado como
homicídio culposo na direção de veículo
automotor (art. 302, caput, do CTB).
8. Concessão da ordem para desclassificar

a conduta imputada ao paciente para
homicídio culposo na direção de veículo (art.
302, caput, do CTB), determinando a remessa
dos autos à Vara Criminal da Comarca de
Guariba/SP” (STF; HC nº 107.801/SP; rel. Min.
Luiz Fux; j. 6.9.2011).
336
Por seus lógicos e jurídicos fundamentos —

que estão conformes com o magistério perene de
Nélson Hungria, o maior de nossos penalistas —,
pode muito bem o referido acórdão servir de
pedra de toque (ou precedente judicial) para todas
as decisões que se venham a proferir nas causas
criminais instauradas pela prática de homicídio na
direção de veículo automotor, por agente sob
efeito de embriaguez (não preordenada).
Faz também muito ao nosso caso a lição de

Sérgio Salomão Shecaira, exposta em sólido
parecer publicado em Estudos de Direito Penal,
2010, vol. I, pp. 95-121; Editora Forense.
À consulta se era “possível, ao menos em

tese, a prática do delito na modalidade de dolo
eventual, pelo simples fato de estar o acusado
conduzindo seu veículo em excesso de velocidade”
(p. 98), respondeu, após acurado e severo exame
da questão agitada, o competente professor titular
de Direito Penal da USP:
“Assim, podemos perceber que andar em

excesso de velocidade causando a morte de
outrem não caracteriza a conduta de
homicídio doloso, por não ser possível
imputar, a título de dolo eventual, a
responsabilidade do evento, finalisticamente
considerado.
337
Não se deve, sob a influência da pressão da

mídia, reconhecer qualquer alteração na
estrutura do delito, para mandar alguém a
júri. Por mais grave que tenha sido a conduta
culposa ela não pode ser transformada em
dolosa, sob pena de criarmos um Direito
Penal do Terror que venha a satisfazer
interesses punitivos extra-autos” (op. cit.,
p. 107).
Notas
(1) “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há

pena sem prévia cominação legal” (art. 1º do Cód.
Penal).
(2) José Frederico Marques, Curso de Direito Penal,
1956, vol. II, p. 73.
(3) Op. cit., p. 158.
(4) Comentários ao Código Penal, 1967, p. 84.
(5) Heleno Fragoso, in Comentários ao Código Penal, de
Nélson Hungria, 1978, vol. I, t. II, p. 555.
(6) Celso Delmanto, Código Penal Comentado, 1991,
p. 30.
(7) Op. cit., p. 88.
(8) Valdir Sznick, 1978, p. 3.
(9) Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do
Direito, 1933, p. 138.
(10) O Estado de S. Paulo, 28.5.96.
338
(11) In Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 13,

p. 197.
(12) A Instituição do Júri, 1963, pp. 130-131.
Da Prisão Domiciliar:
Solução Heroica para Casos Especiais
I. Grau máximo na escala do regime

penitenciário de semi-liberdade, representa a
prisão domiciliar, entre nós, ideal de sadia
política criminal e arrojada solução para o
magno problema do superpovoamento dos
presídios.
O estudo dos meios de combater o crime

depois de praticado — objeto da política criminal
— tem espertado no legislador providências de
muito relevo, indicativas antes da fé na completa
recuperação do infrator do que arbitrária
generosidade para os que violam a ordem
jurídica.
Assumiu foros o problema de verdadeira

cruzada nacional, mercê da crise de saturação
dos presídios, que reclama medidas rápidas e
drásticas em bem dos interesses da sociedade e
da pessoa do condenado, que — entidade sagrada
(“res sacra reus”) —, merece a proteção da lei,
ainda quando o pior dos facínoras.
Donde o aparecimento da prisão-albergue e

da prisão domiciliar, como formas sucedâneas da
prisão celular, instituídas, há obra de 43 anos,
pelo Provimento XCII, de 19.6.75, do Egrégio
Conselho Superior da Magistratura do Estado de
São Paulo.
340
Em seu art. 40, previa o citado diploma

o albergamento no domicílio mesmo do
sentenciado, nos casos em que não houvesse vaga
em estabelecimentos oficiais de custódia, ou
fosse o condenado acometido de moléstia grave.
À medida, porém, que as autoridades

judiciárias deferiam a sentenciados a mercê,
enorme problema surgia, ameaçador de sua
execução: falta de local adequado para o
albergamento.
De verdade, segundo o Prov. XCII, de

19.6.75, o regime de prisão-albergue devia ser
cumprido em estabelecimento próprio, separado
dos presos comuns, e sem rigor carcerário
(art. 39).
Contudo, ante a inexistência de infraestrutura

destinada à sua execução, houve mister se
recolhessem os albergados às cadeias públicas
e distritos policiais, em contacto com outros
presos que descontavam suas penas sob regime
carcerário comum.
Porque não perdesse tão grata conquista da

penologia sua inspiração e finalidade — evitar o
trato promíscuo e deletério do condenado com
delinquentes perigosos e dar-lhes condições de
reintegração no convívio social —, urgia se
criasse forma alternativa de prisão celular.
341
Daqui a prisão-albergue domiciliar.
Extraordinário, o alcance dessa medida, pois

ao tempo em que prescrevia ao sentenciado
normas obrigatórias de conduta (v.g.:
comparecimento perante o Juízo das Execuções
Criminais, comprovando o exercício efetivo do
emprego; permanência no domicílio durante o
período de repouso noturno, proibição de
frequentar lugares de duvidosa reputação e
ingerir qualquer espécie de bebida alcoólica),
permitia-lhe reassumir em toda a plenitude os
encargos inerentes a seu estado.
As reiteradas e criteriosas concessões

de prisão-albergue domiciliar comprovaram,
desenganadamente, sua excelência e eficácia
como instrumento de recuperação social.
II. Vozes, no entanto, houve, e essas abalizadas,

que entraram a apregoar não ser a prisão-
-albergue domiciliar outra coisa que velada
impunidade.
A despeito da crítica demolidora, o instituto

subsistiu, tendo-o acolhido a Lei nº 7.210, de
11.7.84 (Lei de Execução Penal) e admitido para
o beneficiário de regime aberto, em hipóteses
taxativas (art. 117), a saber: condenado maior
de 70 anos, ou acometido de moléstia grave;
342
condenada gestante, ou com filho menor, ou

deficiente físico ou mental.
O Estado, porém, como observam geralmente

os doutos, não está aparelhado para oferecer ao
condenado o estabelecimento penal compatível
com o regime que lhe fixara a sentença.
Por isso, não raro, condenados são mantidos

em estabelecimentos prisionais diversos daquele
a que fariam jus, o que, em princípio, configura
desvio de execução.
Formam hoje verdadeira legião os condenados

que, promovidos já ao regime semiaberto,
aguardam ainda no fechado o surgimento de
vagas.
E não lhes esquece aquilo de um alto

engenho: “As esperanças que tardam tiram a
vida” (Antônio Vieira, História do Futuro, 2a. ed.,
p. 59; Imprensa Nacional).
III. Têm nossos Tribunais tratado variamente

a tormentosa questão da permanência do
condenado em regime mais gravoso, pela falta de
vagas em estabelecimento da rede da Coespe
(Coordenadoria dos Estabelecimentos Penais do
Estado de São Paulo).
343
Acórdãos inúmeros professam a inteligência

de que tal situação, conquanto irregular e
anômala, deve ser tolerada porque, ao cabo de
contas, cai na esfera dos casos de força maior,
que nenhum Juiz, ainda o mais diligente, pode
prevenir ou remediar. Ao demais, alguma
delonga (posto indesejável) que, porventura,
suceda na transferência do sentenciado para a
colônia penal ou estabelecimento similar, há de
interpretar-se como efeito invencível da
contingência a que estarão sempre sujeitos
aqueles que voluntariamente se levantaram
contra a ordem legal e cometeram crimes.
Copiosos também são os julgados de nossas

Cortes Judiciárias que preconizam tese oposta:
reputam gênero grande de injustiça agravar,
sem razão de direito, a sorte do condenado.
Assim, desde que lhe estipulou a sentença o
regime semiaberto para o cumprimento da pena
(máxime se de curta duração, e o seu crime não
esteja no número dos que mais gravemente
ferem a ordem jurídica e social), será violência
mantê-lo sob o regime fechado. No caso de falta
de vaga em presídio adequado ao semiaberto,
seria de razão e justiça aguardasse o
sentenciado, no regime aberto, sob a forma
de prisão domiciliar, a efetivação de sua
transferência.
344
Isto sentiu bem o eminente Juiz Renato

Nalini, em acórdão de que foi relator, e que veio
à luz na Revista dos Tribunais (vol. 759, p. 627):
“A manutenção do preso em regime fechado,
quando faz jus ao regime semiaberto constitui
constrangimento, corrigível por habeas corpus. O
encarcerado não pode responder pela incúria do
Estado e se não existir vaga no estabelecimento
adequado, pode fazer jus ao regime aberto, até
mesmo sob a forma de prisão domiciliar, a
critério do Juízo das Execuções”.
Solução heroica e extremada, não há negá-lo,

mas que se compadece com os ditames da
Justiça, desde que aplicada pelo Juiz com a
prudência do bom varão, o qual não pode ignorar
que, para quem está preso, um dia importa o
mesmo que uma eternidade!
IV. Foi a consideração do imenso malefício da

pena privativa de liberdade — sobretudo quando
aplicada muitos anos após o cometimento do
crime, estando já o infrator reintegrado na vida
social — que moveu o ânimo dos Juízes da
colenda 15a. Câmara do Tribunal de Alçada
Criminal do Estado São Paulo a negar
legitimidade à prisão de condenado efetuada
à véspera do dia da consumação do prazo
prescricional da pretensão executória da pena.
345
O Estado que espera seis anos, para cumprir

ordem de prisão expedida por motivo de
condenação, já não pratica, por seus agentes, ato
vinculado, antes parece executar vingança
pública.
Tem esta substância o ven. acórdão:

Comarca: Rio Claro
Recorrente: João C.
Ementa Oficial:
– Das decisões proferidas pelo Juízo de

Direito da Vara das Execuções Criminais
cabe, em princípio, agravo, por força do
preceito do art. 197 da Lei de Execução
Penal.
– Se o Estado, por seus agentes, não revela,
durante largo trato de tempo, interesse
algum em cumprir ordem de prisão
expedida contra réu já reintegrado no
convívio social (e afastado da esfera do
crime), decai do direito de fazê-lo à véspera
da consumação do prazo prescricional da
pretensão executória de sua pena. Por ferir
de frente o sentimento de justiça e a lógica
do razoável, a cega obediência à lei, em tal
caso, seria rematado arbítrio e vingança;
mas justiça excessiva não é senão injustiça,
proclamou com assaz de razão o eloquente
Cícero: “Summum jus, summa injuria” (De
Officiis, I, 10).
346
– Ao Estado não pode interessar mais a

expiação do delito cometido pelo infrator do
que sua recuperação, fim último da pena.
–“Não há vinculação à lei que seja
suficientemente forte para romper o
compromisso que todo Juiz Criminal deve
ter com a equidade e, portanto, com a
própria Justiça” (Alberto Silva Franco, in
JTACrSP, vol. 76, pp. 307-308).
1. Da r. sentença que proferiu o MM. Juízo de

Direito da Vara das Execuções Criminais da
Comarca de Rio Claro, indeferindo-lhe pedido de
extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva, interpôs recurso para este
Egrégio Tribunal, com o intuito de reformá-la,
João C.
Alega, nas razões de recurso elaboradas por

sua esforçada e digna patrona, que, prescrita sua
pena em execução, era força julgar-lhe extinta a
punibilidade.
Acrescenta, com efeito, que, por infração do

art. 157, § 2º, ns. I e II, do Código Penal, foi
condenado pelo MM. Juízo de Direito da 17a.
Vara Criminal da Comarca da Capital à pena de
5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa
(proc. nº 546/90).
347
Afirma também que, desde a data do trânsito

em julgado da sentença condenatória — 3.7.92 —
até à data de sua prisão — 2.7.98 (fl. 30) —,
decorreu lapso temporal suficiente à prescrição
da pretensão executória da pena.
Sustenta, à derradeira, que, menor de 21

anos ao tempo do crime, o prazo de prescrição,
nos termos do art. 115 do Código Penal, reduzia-
-se de metade, convém a saber: 6 anos.
Destarte, espera que a colenda Câmara lhe

proveja o recurso para o efeito de julgar-lhe
extinta a punibilidade (fls. 2/18).
Apresentou contrarrazões a douta Promotoria

de Justiça: repeliu a pretensão da nobre Defesa,
sob color de que se não aperfeiçoara o lapso
prescricional (fl. 62).

próprios fundamentos, a r. decisão agravada.

em incisivo e ponderado parecer do Dr. Shiozo
Tanaka, opina seja conhecido o recurso como
agravo em execução, negando-se-lhe, todavia,
provimento (fls. 80/82).
É o relatório.
348
2. Acho razão ao culto e diligente subscritor do

parecer (fl. 81), quando observa ser o agravo em
execução o recurso adequado a impugnar decisão
que indefere pedido de extinção da punibilidade
pela prescrição da pretensão executória.
Esta, com efeito, é a melhor interpretação do

texto legal, segundo o escólio de Julio Fabbrini
Mirabete:
“Para a jurisprudência majoritária cabe o

recurso de agravo em todas as decisões do
juiz da execução no procedimento judicial
diante do disposto nos artigos 66 e 197 da
LEP” (Execução Penal, 5a. ed., p. 458).
Destarte, pelo princípio da fungibilidade dos

recursos (art. 579 do Cód. Proc. Penal), conheço
como agravo em execução do que interpôs o
sentenciado.
3. No rigor do cálculo aritmético e segundo o

preceito da lei, a decisão está sobranceira a toda
a censura, uma vez que o recorrente, para seu
infortúnio, foi preso à véspera do dia da
consumação do prazo prescricional.
De feito, lançadas boas contas, desde o

termo inicial do prazo prescribente — i.e., a data
do trânsito em julgado da sentença para o
Ministério Público: 3.7.92 (cf. fl. 62) — e a sua
349
prisão em 2.7.98 (causa interruptiva), não

decorreu o trato de tempo de 6 anos, em que se
daria a prescrição da pena de 5 anos e 4 meses,
observada a circunstância do art. 115 do Código
Penal.
Ora, segundo a regra do art. 10 do referido

estatuto, inclui-se no cômputo do prazo de
prescrição o dia do começo — no caso, 3.7.92
(data do trânsito em julgado da sentença
condenatória para a Acusação e Defesa, pois
gênese do título penal executório).
Mas, preso aos 2.7.98, nesse dia se

interrompeu o lapso prescricional da pretensão
executória (art. 117, nº V).
Donde a conclusão implacável, mas

escorreita, do parecer da douta Procuradoria-
-Geral de Justiça (fl. 81): preso o recorrente em
2 de julho de 1998, o prazo extintivo de sua
punibilidade decorreria tão somente à meia-noite
de 2 de julho de 1998.
Assim, à conta de algumas horas, não pôde o

recorrente subtrair-se ao império da Justiça
punitiva.
À data do crime — 7.1.90 (fl. 145) —, tocava o

réu por 19 anos (fl. 128).
350
4. No caso, porém, a aplicar textualmente a

norma penal, estará o juiz ferindo de rosto o
princípio que lhe deve reger todas as decisões e
que o legislador mandou gravar no pórtico de
bronze do Código Civil: “Na aplicação da lei, o
juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e
às exigências do bem comum” (art. 5º, da Lei de
Introdução ao Código Civil).
Mandado de prisão havia sido expedido,

fazia 6 anos, contra o agravante e apenas à
última hora, quando iminente a perda de sua
eficácia, o Estado pôs timbre em executá-lo.
Mas, ao presente, o condenado já não é o

mesmo indivíduo de antanho: reintegrou-se na
comunhão social e tem profissão lícita.
Enviá-lo ao cárcere, por obediência formal e

cega à vontade da lei, seria quebrar-lhe o
propósito de regeneração e deitá-lo a perder.
Ao Estado não pode interessar mais a

expiação do delito cometido pelo infrator do que
sua recuperação, fim último da pena.
5. A jurisprudência — afirmou o sábio e

preclaro Magistrado Eliézer Rosa — é “a errata
que os Tribunais escrevem para corrigir os
excessos dos Códigos que devem ser feitos para o
Homem, mas na verdade, por ocasião de sua
351
feitura, é como se o Homem é que fora feito

para os Códigos” (apud Heleno Cláudio Fragoso,
Jurisprudência Criminal, 1973, vol. II, p. 374).
De que ao juiz, em casos de todo especiais, é

lícito atenuar os ápices da lei, concedem os mais
opinados exegetas.
Do livro clássico de Carlos Maximiliano

extraio este passo, que merecia perpetuado em
lâminas de ouro:
“Hoje a maioria absoluta dos juristas quer

libertar da letra da lei o julgador, pelo
menos quando da aplicação rigorosa dos
textos resulte injusta dureza, ou até mesmo
simples antagonismo com os ditames da
equidade. Assim, vai perdendo apologistas
na prática a frase de Ulpiano — durum jus,
sed ita lex scripta est — duro Direito, porém
assim foi redigida a lei — e prevalecendo,
em seu lugar, o summum jus, summa injuria
— do excesso de direito resulta a suprema
injustiça” (Hermenêutica e Aplicação do
Direito, 16a. ed., p. 170).
Também o exímio Alberto Silva Franco,

honra e glória da Magistratura pátria (que não
somente paulista), em brilhante voto vencedor,
não se correu de expender estas notáveis
palavras a respeito de hipótese muito semelhante
à de que tratam os autos:
352
“Julgo seres humanos, gente, enfim. E se

meu campo de trabalho se situa nesse nível,
não posso, nem quero — meu compromisso
de Juiz com a lei é menos importante do que
minha compreensão a respeito do sentido
da justiça e minha visão do mundo —
sacrificar a liberdade de pessoas como se
estas fossem coisas, paradas no tempo,
estáticas.
Não compreendo como possa, ao mesmo

tempo, cumprir a lei e ser justo
condenando, quase sete anos depois da
prática da infração penal, indivíduos que
estão hoje perfeitamente integrados no
convívio social. A mora na entrega da
prestação jurisdicional torna, no momento,
a imposição de pena privativa de liberdade
um ato de profunda injustiça. No espaço
de tempo em que o aparelhamento
judiciário deixou em suspenso uma
definição sobre a ação criminosa, os
apelantes transformaram-se. Não são as
mesmas pessoas que executaram a infração
penal. E se já são outras pessoas, não me
sinto, portanto, em condições de privá-los
de sua liberdade para o cumprimento de
uma pena absurda de cinco anos e quatro
meses de reclusão. Tal condenação tem
para mim a sensação amarga de apenar
pessoas que são totalmente estranhas ao
delito. E, nesse caso, não há vinculação à
353
lei que seja suficientemente forte para

romper o compromisso que todo Juiz
Criminal deve ter com a equidade e,
portanto, com a própria Justiça” (JTACrSP,
vol. 76, pp. 307-308).
Isto mesmo pratica a generalidade dos

Tribunais do País, conforme se extrai do ven.
acórdão do Tribunal de Justiça do Ceará, abaixo
reproduzido em sua parte fundamental:
“A respeito da matéria, cumpre trazer à tona

as lições de Mauricio Antonio Ribeiro Lopes
que, ao estudar tal princípio (scilicet, da
razoabilidade), após invocar ensinamento
de Recaséns Siches — para quem a lógica
dedutiva é imprópria para a solução dos
problemas jurídicos e humanos, ao
contrário da lógica do razoável, que realiza
operações que a lógica formal não
comporta, especialmente aquelas de
valorização e adaptação à realidade
concreta —, assevera: ‘A própria noção de
razoabilidade adquire um contorno próprio
e específico no Direito, sendo mesmo
erigida à categoria de princípio geral
informativo do sistema jurídico positivo. E
não se pense que tal procedimento pode
gerar uma ruptura intrassistêmica ao
Direito, porquanto o princípio (talvez
mais acertadamente o principado) da
razoabilidade é que dá consistência à
354
possibilidade material da realização da

justiça na aplicação concreta da lei,
sobretudo da lei penal’ (Teoria Constitucional
do Direito Penal. São Paulo, Ed. RT, 2000,
p. 450-451)” (Rev. Tribs., vol. 787, p. 515;
rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha).
6. Destarte, o cumprimento de seu mandado de

prisão (seis anos após expedido e às vésperas
da consumação do prazo prescricional) pode
satisfazer à lógica da Matemática, mas ofende de
frente as normas do Direito e da Justiça, que
assentam na lógica do razoável; pelo que, tenho
por francamente injusto e desarrazoado deixar
de reconhecer ao réu a extinção de sua
punibilidade, “por questão de algumas horas ou
quiçá em função de alguns minutos” (fl. 82).
A severa obrigação do Estado de meter em

ferros ao autor de um crime torna-se ilegítima
quando, por desmarcada omissão e inércia
de seus agentes, não provê às diligências
necessárias para efetivá-lo a seu tempo.
Ao direito-dever de punir do Estado, que,

por dilatado espaço de tempo, não demonstra
interesse em executar o castigo imposto ao réu,
prevalece o direito deste de eximir-se da sanção
penal e do rigor do cárcere se, havendo
aborrecido a vida de crimes, plenamente se
reintegrou no convívio da sociedade.
355
Exigir, no caso, o cumprimento mecânico da

lei não seria ato de justiça, mas puro arbítrio e
vingança. Porém, justiça excessiva não é senão
injustiça, proclamou com assaz de razão o grande
Cícero: “Summum jus, summa injuria” (De
Officiis, I, 10).
7. Pelo exposto, conheço do recurso como

agravo em execução e dou-lhe provimento para,
com base nos arts. 107, nº IV, 109, nº III, 110 e 115
do Código Penal, julgar extinta a punibilidade do
réu pela prescrição da pretensão executória
da pena (proc. nº 546/90; 17a. Vara Criminal).
Expeça-se-lhe alvará de soltura, se por al não
estiver preso. São Paulo, 20 de dezembro de 2001
(Carlos Biasotti, relator).
O Sagrado Direito de Defesa
I – Ao comum do povo geralmente repugna o

solene desvelo com que a Justiça Criminal tutela
os interesses do acusado, ainda que o tenha por
autor de crime gravíssimo. É que, havendo obrado
tão perniciosamente contra a espécie humana, a
nenhuma outra coisa parece pudera já aspirar tal
indivíduo, exceto (e isto à maneira de pública
reparação) a pôr termo à própria vida.
Dantes era como procediam os homens, sob o

influxo da lei do talião(1); não assim hoje, em que
às instituições legítimas, não aos impulsos da
vingança privada, confiaram a solução de seus
conflitos.
Efeito grande do progresso cultural dos

povos, o direito de defesa constitui, de presente,
garantia impostergável do indivíduo. Toda vez que
acusado de crime, tem jus à defesa, mesmo que,
vilíssimo entre os de sua condição, esteja naquele
ponto da escala zoológica onde o homem confina
com a animalidade bruta.
II – Por emprestar-lhe caráter sagrado, os mais

dos autores prendem o direito de defesa não
menos que à primeira idade do mundo.
358
Antes de condenar Caim, o fratricida, rezam

as Escrituras que Deus quis ouvi-lo: “Quid
fecisti?”(2)
Não fora preciso (no caso que o houvesse)

mais cabal argumento da excelência do princípio
da defesa, indelevelmente inscrito, em soberbos
relevos, nos diplomas constitucionais de todas as
nações livres.
Nossa Carta Magna incluiu-o expressamente

em suas primeiras disposições(3). Isto mesmo
fizera constar a ONU, em 6.12.48, no art. 11 da
Declaração Universal dos Direitos do Homem.
É a defesa, portanto, direito que o Estado

democrático deve assegurar, sem exceção, aos
acusados, com o timbre de regra processual
inviolável: “Ninguém pode ser julgado sem
defesa”.
III – Não basta, porém, que o acusado tenha

defesa; é mister que a tenha em sua plenitude,
porque “só merece o nome de defesa a que for
livre e completa”(4).
Aquele que a tomou a seu cargo, ainda que

venha a exceder-se por palavras ou atos, sempre
achará quem lhe escuse as demasias. É que
359
a defesa do réu, sem embargo de exercida

alguma vez com despropositada veemência, não
desmereceu nunca no conceito dos que bem
compreendem o ideal da Advocacia: promover a
restauração do direito violado.
Daqui por que o próprio legislador houve a

bem acautelar os interesses do advogado (do
cliente, fora melhor dito) contra a má fortuna,
desfazendo a nota de crime nas ofensas que
irrogar em Juízo, na discussão da causa: não
constituem injúria ou difamação(5); tampouco
desacato(6).
Tal imunidade, que outros profissionais

desconhecem, têm-na os advogados (e dela fazem
grande cabedal), porque são eles, no fim de
contas, segundo a frase memorável de Rui, “a voz
dos direitos legais” do acusado(7).
IV – Da boa estimação que graves autores fizeram

do princípio processual da amplitude do direito
de defesa depõem superiormente estes dois
exemplares:
a) “Só uma luz nesta sombra, nesta treva, brilha

intensa no seio dos autos. É a voz da defesa, a
palavra candente do advogado, a sua lógica, a
sua dedicação, o seu cabedal de estudo, de
análise e de dialética. Onde for ausente a sua
360
palavra, não haverá justiça, nem lei, nem

liberdade, nem honra, nem vida” (Ribeiro da
Costa, Ministro do Supremo Tribunal Federal;
in Diário da Justiça da União, 12.12.63,
p. 4.366);
b) O grande advogado Sobral Pinto, sustentando

a tese de que todo homem tem direito à
palavra de defesa, acentuou: “Deus que tudo
sabe e tudo pode, antes de proferir a sua
sentença contra Caim, que acabava de
derramar o sangue de seu irmão, quis ouvi-lo,
como narra a Sagrada Escritura, dando aos
homens, com este exemplo, a indicação
irremovível de que o direito de defesa é, entre
todos, o mais sagrado e inviolável” (Pedro
Paulo Filho, A Revolução da Palavra, 2a. ed.,
p. 168).
Tem foro de garantia constitucional e está

germanado à plena defesa o princípio do
contraditório, que deve dominar o processo penal.
Consiste na igualdade ou equilíbrio entre as partes,
com idênticas oportunidades para produzirem
provas e contradizê-las. Tudo há de ser feito às
claras, na “bochecha do Sol”, como recomendavam
nossos maiores(8), ouvindo-se ambas as partes.
Depara seu fundamento na regra jurídica:
“Audiatur et altera pars”. Ouça-se também a parte
contrária.
361
Nisto do contraditório — ou resposta —, cai a

lanço reproduzir passo antológico de Vieira, em
carta à Nobreza de Portugal:
“É cousa tão natural o responder, que até

os penhascos duros respondem e para as
vozes têm ecos. Pelo contrário, é tão grande
violência não responder, que aos que
nasceram mudos fez a natureza também
surdos, porque se ouvissem, e não pudessem
responder, rebentariam de dor” (Cartas, 1971,
t. III, p. 680).
E tendo falado Vieira, o clássico mais

autorizado da língua portuguesa(9), aqui faremos
ponto; que nenhuma pena se atreveu nunca a
ir-lhe adiante.
Notas
(1) “Lei, pena do talião, castigo que consiste em fazer

sofrer ao delinquente o que ele faz sofrer à vítima”
(Constâncio, Novo Dicionário da Língua Portuguesa,
1877, p. 916); “Talião. Deriva-se do adjetivo latino
talis, como quem dissera talis retributio, ou poena
talis, porque talião é pena recíproca, castigo
semelhante ao delito, mal igual, e pena tal qual se
deu a outra pessoa” (Bluteau, Vocabulário, 1721,
t. VIII, p. 26).
362
(2) “Que é o que fizeste? A voz do sangue de teu irmão

clama desde a terra até a mim” (Gên 4,10; trad.
Antônio Pereira de Figueiredo).
(3) Art. 5º, nº LV: “(…) aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.”
(4) J. Soares de Melo, O Júri, 1941, p. 16.
(5) Art. 142, nº I, do Código Penal.
(6) Art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.906, de 4.7.94 (Estatuto da
Advocacia).
(7) Obras Completas, vol. XXXVIII, t. II, p. 10.
(8) Arte de Furtar, 1652, p. 68.
(9) Francisco José Freire, Reflexões sobre a Língua
Portuguesa, 1842, p. 10.
Trabalhos Jurídicos e Literários de
Carlos Biasotti
1. A Sustentação Oral nos Tribunais: Teoria e Prática;

2. Adauto Suannes: Brasão da Magistratura Paulista;
3. Advocacia: Grandezas e Misérias;
4. Antecedentes Criminais (Doutrina e Jurisprudência);
5. Apartes e Respostas Originais;
6. Apelação em Liberdade (Doutrina e Jurisprudência);
7. Apropriação Indébita (Doutrina e Jurisprudência);
8. Arma de Fogo (Doutrina e Jurisprudência);
9. Cartas do Juiz Eliézer Rosa (1a. Parte);
10. Citação do Réu (Doutrina e Jurisprudência);
11. Crime Continuado (Doutrina e Jurisprudência);
12. Crimes contra a Honra (Doutrina e Jurisprudência);
13. Crimes de Trânsito (Doutrina e Jurisprudência);
14. Da Confissão do Réu (Doutrina e Jurisprudência);
15. Da Presunção de Inocência (Doutrina e
Jurisprudência);
16. Da Prisão (Doutrina e Jurisprudência);
17. Da Prova (Doutrina e Jurisprudência);
18. Da Vírgula (Doutrina, Casos Notáveis, Curiosidades,
etc.);
19. Denúncia (Doutrina e Jurisprudência);
20. Direito Ambiental (Doutrina e Jurisprudência);
21. Direito de Autor (Doutrina e Jurisprudência);
22. Direito de Defesa (Doutrina e Jurisprudência);
23. Do Roubo (Doutrina e Jurisprudência);
24. Estelionato (Doutrina e Jurisprudência);
25. Furto (Doutrina e Jurisprudência);
26. “Habeas Corpus” (Doutrina e Jurisprudência);
27. Legítima Defesa (Doutrina e Jurisprudência);
28. Liberdade Provisória (Doutrina e Jurisprudência);
29. Mandado de Segurança (Doutrina e Jurisprudência);
366
30. O Cão na Literatura;

31. O Crime da Pedra (Defesa Criminal em Verso);
32. O Crime de Extorsão e a Tentativa (Doutrina e
Jurisprudência);
33. O Erro. O Erro Judiciário. O Erro na Literatura
(Lapsos e Enganos);
34. O Silêncio do Réu. Interpretação (Doutrina e
Jurisprudência);
35. Os 80 Anos do Príncipe dos Poetas Brasileiros;
36. Princípio da Insignificância (Doutrina e
Jurisprudência);
37. “Quousque tandem abutere, Catilina, patientia
nostra?”;
38. Tópicos de Gramática (Verbos abundantes no
particípio; pronúncias e construções viciosas;
fraseologia latina, etc.);
39. Tóxicos (Doutrina e Jurisprudência);
40. Tribunal do Júri (Doutrina e Jurisprudência);
41. Absolvição do Réu (Doutrina e Jurisprudência);
42. Tributo aos Advogados Criminalistas (Coletânea de
Escritos Jurídicos); Millennium Editora Ltda.;
43. Advocacia Criminal (Teoria e Prática); Millennium
Editora Ltda.;
44. Cartas do Juiz Eliézer Rosa (2a. Parte);
45. Contravenções Penais (Doutrina e Jurispudência);
46. Crimes contra os Costumes (Doutrina e
Jurispudência);
47. Revisão Criminal (Doutrina e Jurisprudência);
48. Nélson Hungria (Súmula da Vida e da Obra).
www.scribd.com/Biasotti

Ementário Forense - Ação Penal (Doutrina e Jurisprudência)

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Ementário Forense - Ação Penal (Doutrina e Jurisprudência)

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Carlos Biasotti

Carlos Biasotti foi advogado criminalista,

Premiado pelo Instituto dos Advogados de São

Juiz do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de

Condecorações e títulos honoríficos: Colar do

3. Ação Penal Pública...................................................... 15

4. Ação Penal Privada (Queixa-Crime)....................... 137

5. Casos Especiais......................................................... 161

6. Do Flagrante Preparado.......................................... 277

7. Da Confissão Judicial.............................................. 283

8 O Interrogatório do Réu e seu Direito ao

9. Prova para Condenação Penal................................. 297

10. Crime, Rigor da Lei e Clemência............................ 303

11. O Advogado e o Crime de Falso Testemunho........ 311

12. Sustentação Oral nos Tribunais............................... 317

13. Morte no Trânsito: Homicídio Doloso?.................. 325

14. Da Prisão Domiciliar: Solução Heroica para

15. O Sagrado Direito de Defesa................................... 355

Da teoria da ação penal extraem-se alguns

I. Sob pena de constituir violência ao “status

II. “A inexistência da fumaça do bom direito para a

III. Ao investir o particular do direito de processar

IV. Coartar a persecução penal com fundamento na

V. Para trancar a ação penal, sob o fundamento da

VI. No geral sentir dos doutores, a falta de justa causa,

VII. Há casos em que o Magistrado, que dá de mão aos

Eis aí a matéria de que trata este compêndio — em

Há de permitir-me o amável leitor que, por mais de

Primeiro, alego em meu favor com aquele passo de

Ao advogado que atua na área do Direito Penal já

Sobe de ponto entretanto o elogio se o profissional,

(1) Júlio de Castilho, Os Dois Plínios, 1906, p. 343.

Mercê de Deus, sempre haverá, na altiva milícia de

– O exame de provas no âmbito do “habeas corpus”, para a

– Matéria de alta indagação, como a que entende com o

– Carece de “fumus boni juris”, ou justa causa, a

– Ainda na esfera do “habeas corpus”, é admissível a

– A observância da forma é, em muitos casos, a pedra

– Só é admissível trancamento de ação penal por falta de

– Para submeter alguém ao rigor de um processo-crime, é

– Em caso de “habeas corpus” fundado na alegação de falta

–“O patrono de uma causa precisa, muitas vezes, para bem

– Se o fato narrado na denúncia não constitui crime, deve o

– Na esfera do “habeas corpus”, onde todas as alegações devem

– Em linha de princípio, não é o “habeas corpus” meio idôneo

– Configura constrangimento ilegal, remediável por “habeas

– É princípio geralmente recebido que, em processo de

– Trancamento de ação penal mediante “habeas corpus”,

– Coartar a persecução penal com fundamento na falta de

– Conforme princípio jurídico altamente reputado, não é o

– Embora não seja o inquérito mais que a fase preparatória

– Não constitui constrangimento ilegal reparável pela via

– Para trancar a ação penal, sob o fundamento da ausência

– Não faz jus a liberdade provisória o réu que a teve antes

– A competência especial por prerrogativa da função diz

– Há casos em que a atuação do representante do

– Remédio processual específico para a tutela das garantias e

– Ainda na esfera do “habeas corpus”, é admissível a

– Se o fato arguido constituir crime em tese, o órgão do

– Na esfera do “habeas corpus”, onde todas as alegações devem

–“Exame de provas em habeas corpus é cabível desde que

–“Exame de provas em habeas corpus é cabível desde que

– Em linha de princípio, não é o “habeas corpus” meio

–“Exame de provas em habeas corpus é cabível desde que