Derecho de Familia

CÉDULA Nº 40: EL MATRIMONIO.

40.1.- CONCEPTO Y SU NATURALEZA JURÍDICA.

El Art. 102 CC define al matrimonio en los siguientes términos: “es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

Elementos.

1.- Es un contrato.

Este es un punto muy discutido en la doctrina, lo que nos lleva a estudiar las principales teorías
para explicar la naturaleza jurídica del matrimonio. Estas teorías son tres: a) la teoría del matrimonio
como contrato; b) la teoría del matrimonio como institución; c) la teoría del matrimonio como acto del
Estado.

a) La teoría del matrimonio como contrato: señala que el vínculo matrimonial proviene del
acuerdo de voluntades de los contrayentes.

Consideraciones:
1.- Esta fue la doctrina que predominó en los siglos XVII al XIX, y es la que prevale en la doctrina
francesa e italiana.
2.- Esta teoría reconoce que se trata de un contrato con características peculiares; un contrato sui
generis, pero contrato al fin de cuentas.
3.- Esta teoría presenta a lo menos tres variantes:
a) Para algunos es un contrato de derecho privado, por lo que se sujeta a las reglas de todo
contrato, incluso lo que dice relación con su disolución, salvo en lo que dice relación con la necesidad de
diferencia de sexo entre los contrayentes.
b) Para otros es un contrato de derecho público, por cuanto el matrimonio da origen a la familia,
que es el núcleo fundamental de la sociedad.
c) Para otros es un contrato de derecho natural, y por tanto es anterior a la organización jurídica
de los Estados.

b) La teoría del matrimonio como institución: Esta teoría no desconoce que el acuerdo de
voluntades es lo que da origen al matrimonio. Pero, una vez que ésta nace, cobra existencia propia, y
todas las consecuencias jurídicas que le siguen vienen impuestas por la ley, sin que quepa a las partes la
posibilidad de modificarlas.

c) La teoría del matrimonio como acto complejo: Señala que el matrimonio es una mixtura
entre las dos teorías anteriores. En efecto, en cuanto a su origen, el matrimonio es un contrato, ya que
surge del acuerdo de voluntades de los contrayentes, y en cuanto a sus efectos, es una verdadera
institución, por cuanto las consecuencias jurídicas del matrimonio vienen impuestas por la ley, sin que
quepa a las partes la posibilidad de modificarlas.

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d) La teoría del matrimonio como acto del Estado: Esta teoría afirma que es el Estado quien,
a través de oficial de Civil, une a las partes en matrimonio, de modo que la voluntad de éstas sólo es un
presupuesto necesario para que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio.

Situación en Chile.

Mayoritariamente se ha entendido que el matrimonio es un contrato, en base al tenor literal del

Art. 102 CC que lo califica de esa manera. Pero nadie desconoce que hay aspectos peculiares que
diferencian al matrimonio de los demás contratos, por ejemplo:
a) Cada parte sólo puede ser una persona. Y la regla general en materia de contratos, de acuerdo
al Art. 1438 Inc. 2 CC, es que cada parte puede ser una o muchas personas.
b) Las partes necesariamente deben ser un hombre y una mujer. Y la regla general en materia de
contratos, es que el sexo de las partes sea indiferente.
c) Hay instituciones que no caben en el matrimonio y que son propias de los contratos
patrimoniales, como la condición resolutoria tácita, la excepción de contrato no cumplido, etc.
d) Las normas que rigen el matrimonio son imperativas, a diferencia de las normas que rigen los
contratos patrimoniales que son supletorias de la voluntad de las partes.

2.- Es un contrato solemne.

El matrimonio está sujeto a las siguientes solemnidades:

a) Debe ser celebrado o ratificado ante oficial de registro civil
b) Debe celebrarse en presencia de dos testigos hábiles.

3.- Por el cual un hombre y una mujer.

De aquí fluyen dos consecuencias:

a) En Chile el matrimonio es heterosexual.
b) En Chile el matrimonio es monogámico
.
4.- Se unen actual.
La voz “actual” descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva. Sin embargo cabe tener
presente que, a propósito del matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público, los
interesados cuentan con un plazo de 8 días para inscribir el matrimonio en el Registro civil y para ratificar
su consentimiento ante Oficial de registro civil, y el matrimonio sólo producirá efectos civiles desde la
fecha de la inscripción y ratificación.

5.- E indisolublemente.

Se critica que la ley 19.947, que incorporó el divorcio vincular, no haya modificado el Art. 102
CC, porque en la actualidad el matrimonio ha dejado de ser indisoluble.
Sin embargo, al discutirse esta ley, se explicó que La Cámara de Diputados no modificó el Art.
102 CC en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque el entendió que el divorcio es una
institución excepcional.
Aún más, diversos autores defienden la permanencia de esta referencia en base a dos argumentos:

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a) Porque los que contraen matrimonio lo hacen con la intención de que el matrimonio sea
indisoluble.
b) Porque pone de manifiesto que el matrimonio no termina por la sola voluntad de las partes;
ya que incluso tratándose del divorcio de común acuerdo, deben acreditarse los requisitos legales y se
precisa de sentencia judicial.

6.- Y por toda la vida.

Los autores discuten el alcance de esta expresión:
1.- Para algunos esta expresión es redundante, pues bastaba decir que el matrimonio era indisoluble.
2.- Otros señalan que la intención del legislador fue llevar a los contrayentes a una mayor reflexión acerca
del acto jurídico (matrimonio) que pretenden celebrar
3.- Para otros, esta expresión tiene por fin poner de relieve que el matrimonio sólo dura mientras los
cónyuges viven, y que termina al fallecimiento de uno de ellos.

Que el matrimonio sea indisoluble y por toda la vida, excluye cualquier modalidad resolutoria.

7.- Con el fin de vivir juntos.

La ley establece como un deber del matrimonio que los cónyuges hagan vida en común.

8.- De procrear.

Una de las finalidades del matrimonio es la procreación, pero los autores señalan que actualmente
ella ha perdido importancia, por las siguientes razones:
1.- Se admite el matrimonio de ancianos.
2.- Se admite el matrimonio en artículo de muerte.
3.- Se admite el matrimonio de personas enfermas.
4.- La antigua ley de matrimonio civil establecía como un impedimento dirimente la impotencia
perpetua e incurable, pero desapareció con la ley 19.947, lo que pone de relieve que la procreación ha
dejado de tener la importancia de antaño.

9.- Y de auxiliarse mutuamente.

Este deber de los cónyuges se proyecta en dos ámbitos:

1) auxilio moral: que es el que se presta con el corazón.
2) auxilio económico: que es el que se presta patrimonialmente.

40.2.- REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

En esta materia hay que distinguir:

1.- Requisitos de existencia del matrimonio, cuya omisión acarrea su inexistencia.
2.- Requisitos de validez del matrimonio, cuya omisión acarrea su nulidad.
3.- Otros requisitos del matrimonio, cuya omisión acarrea sanciones distintas a la inexistencia y
a la nulidad, o bien, no acarrea sanción alguna.

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REQUISITOS DE EXISTENCIA.

Son aquellos sin los cuales el matrimonio no nace a la vida del derecho, y son:
A).- Diferencia de sexo entre los contrayentes.
B).- Consentimiento.
C).- Intervención de Oficial de Registro civil.

Memorándum:

Recordemos que la teoría de la inexistencia surgió a manos del Jurista alemán Zacharie,
precisamente, a propósito de un matrimonio en que no estaba clara la diferencia de sexo entre los
contrayentes.

A).- Diferencia de sexo entre los contrayentes.

Problemas:

1.- ¿Qué ocurre si una persona cambia de sexo y desea contraer matrimonio?

El problema se presentó ante el Tribunal Supremo Español, y éste declaró que la asimilación al
sexo opuesto no es total, de modo que esa persona no puede contraer matrimonio.

En Chile se entiende que la asimilación al sexo opuesto es total, porque el cambio de sexo importa
una rectificación de la partida de nacimiento, de manera que se entiende que desde el nacimiento esa
persona tenía un sexo diferente. Así las cosas, ella puede contraer matrimonio.

2.- ¿Qué ocurre si una persona contrae matrimonio y luego cambia de sexo?

Algunos autores señalan que ese matrimonio no se vería afectado, ya que en virtud del Art. 44
de la ley 19.947 los requisitos de éste deben concurrir al momento de su celebración.
Sin embargo, otros autores indican que esta disposición se refiere sólo a los requisitos de validez
y no a los de existencia, y éstos últimos por su naturaleza deben estar presentes durante toda la vigencia
del matrimonio; además, como debe procederse a la rectificación de la partida de nacimiento, se entiende
que al momento de la celebración del matrimonio existía identidad de sexo, de tal modo que ese
matrimonio es inexistente.
B) Consentimiento de los contrayentes.

Cualquiera sea la opinión que se tenga de la naturaleza jurídica del matrimonio, debe haber en
todo caso el concurso real de voluntades de los contrayentes.

¿Cuándo falta el consentimiento?

1) Si el oficial de Registro civil los declara casados pese a que uno de ellos dijo que no acepta.
2) Si, tratándose de un matrimonio en artículo de muerte, el moribundo fallece antes de aceptar.

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Matrimonio por poder.

El Art. 103 CC admite que el consentimiento pueda manifestarse a través de mandatario.

El CC es bastante exigente respecto del mandato. Éste debe ser:
a) especial, es decir, el mandatario debe estar facultado precisamente para celebrar el matrimonio
por cuenta de su mandante.
b) solemne, ya que precisa de escritura pública.
c) determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los
contrayentes y del mandatario.

Advertencia:
No debe confundirse este requisito con el consentimiento libre y espontánea, que es un requisito
de validez del matrimonio.

C) Intervención de oficial de Registro civil.

1.- Tratándose del matrimonio civil, éste debe celebrarse ante oficial de Registro civil, de modo
que si se celebra, ante un juez, un notario, el Contralor general, o ante cualquier funcionario, por
importante que sea, que no fuere un oficial de Registro civil, el matrimonio es inexistente.
2.- Tratándose del matrimonio celebrando ante una entidad religiosa de derecho público, también
se exige la intervención de oficia de Registro civil, pues los interesados cuentan con un plazo 8 días para
inscribir el matrimonio y ratificar su consentimiento ante dicho funcionario, de modo que si, transcurrido
dicho plazo no se cumplen tales trámites, el matrimonio es inexistente, para todos los efectos civiles (Art.
20 de la ley 19.947)

REQUISITOS DE VALIDEZ.

Son aquellos sin los cuales el matrimonio nace a la vida del derecho, pero adoleciendo de una
causal de nulidad, y son:
A) Ausencia de impedimentos dirimentes.
B) Consentimiento libre y espontáneo.
C) Cumplimiento de las solemnidades legales.

A) AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.

Este tema se vincula con la capacidad para el matrimonio, y en esta materia las incapacidades se
llaman impedimentos. La regla general, al igual que en materia patrimonial, es que las personas sean
capaces. Por consiguiente no hay más impedimentos que los que la ley señala.

Clases de impedimentos.

Hay dos clases de impedimentos: 1) los impedimentos dirimentes; 2) los impedimentos

impedientes o prohibiciones.

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1) impedimentos dirimentes: Son aquellos obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte
que si no se respetan, la sanción es la nulidad del matrimonio. Pueden ser de dos clases:
a) impedimentos dirimentes absolutos: son aquellos que obstan a la celebración del matrimonio
con cualquier persona.
b) impedimentos dirimentes relativos: son aquellos que obstan a la celebración del matrimonio
con ciertas y determinadas personas.

2) Impedimentos impedientes o prohibiciones: Son aquellos cuyo incumplimiento no

produce la nulidad, sino que otro tipo de sanciones.

Comentario:
Los impedimentos dirimentes están tratados en la ley de matrimonio civil; las prohibiciones lo
están en el CC.

Impedimentos dirimentes absolutos.

Son aquellos que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona. Los establece el
Art. 5 de la ley de matrimonio civil, y son:
1.- Vínculo matrimonial no disuelto.
2.- Minoría de 16 años.
3.- La privación de razón y el trastorno o anomalía síquica que importa una incapacidad absoluta
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
4.- Falta del suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio.
5.- Imposibilidad de expresar claramente la voluntad por cualquier medio.

1.- Vínculo matrimonial no disuelto.

Este impedimento es una consecuencia de que el matrimonio en Chile sea monogámico. Y

entonces, las personas mientras están casadas no pueden contraer nuevo matrimonio.
En consecuencia, para que una persona pueda contraer nuevo matrimonio, es preciso que haya
terminado el anterior, y las causales de terminación del matrimonio son:
- muerte de alguno de los cónyuges.
- muerte presunta de alguno de los cónyuges, transcurridos los plazos legales.
- sentencia firme de nulidad.
- sentencia firma de divorcio.

Consideraciones:
a) El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una sanción civil (nulidad del segundo
matrimonio), sino también una penal, pues el Art. 382 CP sanciona el delito de bigamia.
b) Si se deduce la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, y el
demandado se defendiera aduciendo que el primer matrimonio es nulo, se deberá resolver primeramente
la validez o nulidad de éste matrimonio. Por consiguiente, la suerte del segundo matrimonio dependerá
de lo que se resuelva respecto del primero. Si el segundo matrimonio es nulo, el primero será válido, y
viceversa (Art. 49 de la ley de matrimonio civil)

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c) Cabe precisar que la nulidad del matrimonio sólo produce efectos desde que la sentencia queda
ejecutoriada (Arts. 1683, 1684, 1687 y 1689 CC), siendo irrelevante si falta la subinscripción al margen de
la inscripción matrimonial, pues ése es un requisito de publicidad frente a tercero. De esta forma, si el
nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad del primero,
se incurre en vicio de nulidad, por existir un vínculo matrimonial no disuelto.
d) Por último, hay que indicar que lo dicho opera cuando el matrimonio es simplemente nulo, y
no cuando se trata de un matrimonio nulo putativo, pues en este caso el matrimonio produce los mismos
efectos civiles que un matrimonio válido, de suerte que el segundo matrimonio adolecerá de una causal
de nulidad. En relación con los que acaba de expresarse, es importarte aclarar que para que haya
matrimonio nulo putativo se requiere que éste se haya contraído de buena fe y con justa causa de error,
a menos por parte de uno de los contrayentes. La buena fe desaparece cuando se adquiere la consciencia
de que existe el vicio de nulidad. Ello ocurre respecto del demandante cuando deduce la acción de nulidad,
y respecto del demandado cuando contesta la demanda. Por ello, si se celebra el segundo matrimonio
después de deducida la acción o de contestada la demanda, éste último es válido, pues ya había
desaparecido la putatividad del primero.

2) Minoría de 16 años.

Consideraciones:
a) La antigua ley de matrimonio civil declaraba incapaces para el matrimonio a los impúberes, y
el fundamento de ello era que los impúberes no podía procrear, de modo que no era posible cumplir con
una de las finalidades del matrimonio.
b) La actual ley de matrimonio civil aumentó la edad mínima para contraer matrimonio a los 16
años, por lo que una mujer mayor de 12 y un varón mayor de 14 no puede contraer matrimonio sino
hasta que cumpla 16 años. El fundamento de este aumento de edad, radica en que la intención del
legislador es que los contrayentes tengan la madurez suficiente para comprender y asumir los deberes y
derechos que nacen del matrimonio.

3.- La privación de razón y el trastorno o anomalía psíquica que importa una incapacidad
absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

Aquí se contemplan dos situaciones:

1.- Los privados de razón, que son todos aquellos que al momento de celebrar el matrimonio
carecen de voluntad, como el ebrio, el sonámbulo, el hipnotizado.
2.- Los que padece de un trastorno o anomalía psíquica que importa una incapacidad absoluta
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Se trata de personas que sufren de una
enfermedad mental, la cual la ley exige que esté fehacientemente diagnosticada.
Pero no basta que haya una enfermedad mental, ni que esté fehacientemente diagnosticada, se
precisa además que ella importe una incapacidad absoluta para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio. Luego, corresponderá al juez determinar si se cumple o no esta circunstancia.

Comentario:
En la antigua ley de matrimonio civil, éste impedimento lo constituía únicamente la demencia.
Y a respecto los autores discutían si era o no necesaria la declaración de interdicción, y que sucedía si un
demente celebra un matrimonio en un intervalo lúcido. Actualmente estos problemas ya no se presentan:

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por un lado, es indiferente la declaración de interdicción: basta q con que la circunstancias prevista por
la ley exista al momento de la celebración del matrimonio; y por otro lado, la psiquiatría en nuestro días
está conteste en que los intervalos lúcidos no existen: sólo importan la ausencia de síntomas externos,
mas no una ausencia de enfermedad.

4.- Falta del suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio.

Esta causal se conoce como “la falta de madurez” y no estaba contemplada en la antigua ley de
matrimonio civil.
Se trata de personas que, siendo plenamente capaces, carecen de la madurez suficiente para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Luego, la edad es
irrelevante.

5.- Imposibilidad de expresar claramente la voluntad por cualquier medio.

Son incapaces para celebrar el matrimonio los que no pueden expresar claramente su voluntad,
ya sea en forma oral, por escrito, o a través del lenguaje de señas.
Equivale a la causal prevista en la antigua ley de matrimonio civil, con la salvedad de que antes el
consentimiento sólo podía expresarse de palabra o por escrito. La nueva ley, en cambio, permite que se
pueda manifestar por “medio del lenguaje de señas”.

Impedimentos dirimentes relativos.

Son aquellos que obstan a la celebración del matrimonio con ciertas y determinadas personas.
Están contemplados en los arts. 6 y 7 de la ley de matrimonio civil, y son: el 1) el parentesco y 2) el
homicidio.

1) El parentesco.

Consideraciones:
1.- No pueden contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad
o por afinidad. De este modo, no puede casarse, por ejemplo, un padre con una hija, ni un yerno con una
suegra.
2.-No pueden contraer matrimonio entre sí los colaterales consanguíneos en el segundo grado,
es decir, los hermanos. La doctrina ha precisado que este impedimento rige sea que se trate de hermanos
de doble conjunción (hermanos carnales) o de simple conjunción (medios hermanos). Luego, podrían
casarse entre sí los primos, los cuñados, etc.
3.- El adoptante no puede contraer matrimonio con el adoptado, porque la adopción confiere a
éste el estado civil de hijo de aquél.
Es importante tener presente que la ley 19.620 deja subsistentes los vínculos entre el adoptado y
su familia de origen, para el sólo efecto de configurar este impedimento dirimente.

Referencia al parentesco.

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Concepto:
Es la relación de afinidad o consanguinidad que existe entre dos personas.

Parentesco por consanguinidad.

Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o ambas de un tronco
común (Art. 28 CC).

Consideraciones:
1.- Este parentesco también se le llama biológico o natural, porque está basado en la comunidad
de sangre.
2.- Este es el parentesco que da lugar a la mayor cantidad de consecuencias jurídicas. Por ejemplo:
- Da origen al nombre patronímico, esto es, al apellido.
- Genera el derecho y deber de alimentos.
- La sucesión intestada se basa en el parentesco por consanguinidad.
- Es determinante en cuanto a las personas que la ley llama a ejercer el cargo de tutor o curador.
- En la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado constituye un impedimento para el
matrimonio.
- Cuando la ley dice que se deben oír parientes, hay que oír a los consanguíneos más próximos.

Cómputo del parentesco por consanguinidad.

Hay que recurrir a dos elementos: a) la línea; b) el grado.

1.- La línea. Es la serie de parientes que descendiente el uno de otro, o bien de un tronco común. Puede
ser recta o colateral.
a) La línea recta, es la que existe entre dos personas que descienden una de la otra.
b) La línea colateral, es la que existe entre dos personas que descienden de un tronco común.

2.- El grado.
El grado es el número de generaciones que existe ente dos personas que son parientes. Por
ejemplo:
1.- Los hermanos están en el segundo grado en la línea colateral.
2.- El nieto con el abuelo están en segundo grado en la línea recta.
3.- Dos primos están en cuarto grado en la línea colateral.
4.- Un tío con su sobrino está en tercer grado en la línea colateral.

Parentesco por afinidad.

Es aquel que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su
marido o mujer (Art. 29 CC).

Consideraciones:
1.- A este parentesco también se le llama legal, porque es una creación del legislador.

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2.- Los cónyuges no son parientes entre sí, ni tampoco lo son las personas que han estado
casadas.
3.- El parentesco por afinidad subiste más allá de término del matrimonio. En consecuencia, ni
con la muerte de la mujer el marido se libera de la suegra.

Cómputo del parentesco por afinidad.

Respecto a la línea y el grado de afinidad, depende de la línea y el grado de consanguinidad del

marido con su respectivo consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta,
con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea
colateral, con los hermanos de su mujer (Art. 31 CC).
En consecuencia, basta con sustituir al respectivo cónyuge por su marido o mujer y computar de
la misma manera en que se hace con el parentesco por consanguinidad.

Importancia.

1.- En la línea recta constituye un impedimento para el matrimonio.

2.- Algunas causales de indignidad para suceder se extienden incluso al parentesco por afinidad.

2) El homicidio.

Aquí la ley contempla dos situaciones:

1.- El cónyuge sobreviniente no puede contraer matrimonio con el imputado que hubiera sido
formalizado por el homicidio de su marido o mujer. Se precisa que el imputado haya sido formalizado en
calidad de autor.
2.- El cónyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el condenado como autor,
cómplice o encubridor del mismo delito. Se requiere de una sentencia condenatoria firme, que puede ser
en calidad de autor, cómplice o encubridor.

Comentarios.

1.- Pothier explica que el fundamento de este impedimento era evitar que una persona estimulare
al amante a matar a su cónyuge, para casarse con ella.
2.-La antigua ley de matrimonio también contenía este impedimento, con algunas
modificaciones: a) se habla ahora de “imputado” para adecuar el lenguaje al nuevo proceso penal; b) se
incluye en el impedimento al encubridor. Antes la prohibición sólo comprendía al autor y al cómplice; c)
la ley antigua impedía el matrimonio sólo en el caso de homicidio calificado (hablaba de “asesinato”), hoy
no distingue el tipo de homicidio; d) en la ley anterior se requería, para que operara el impedimento, que
existiera condena, en cambio, actualmente, en el primer caso, basta con estar formalizado.

La ley actual elimina el impedimento dirimente relativo de adulterio.

La antigua ley de matrimonio civil disponía que no podrá contraer matrimonio el que haya
cometido adulterio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de 5 años contado desde la
sentencia que así lo establezca.

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La antigua ley de matrimonio civil contemplaba como impedimento dirimente relativo al adulterio y decía
que el adultero no podía contraer matrimonio con su participe en esa infracción durante un plazo de 5
años contado desde la sentencia que lo establezca.

IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES.

Son aquellos cuyo incumplimiento no produce la nulidad, sino que otro tipo de sanciones. Estos
son: 1) la falta de asenso; 2) el impedimento de las guardas; 3) el impedimento de las segundas nupcias.

1) La falta de asenso.

Antecedentes:

1.- Los menores de 16 años no pueden contraer un matrimonio válido, ya que a ellos les afecta
un impedimento dirimente absoluto.
2.- Los mayores de 18 años pueden contraer matrimonio libremente, sin necesidad de la
autorización de persona alguna.
3.- Los mayores de 16 y menores de 18 precisan de la autorización de ciertas personas para poder
contraer el matrimonio, autorización que se llama “asenso”.

Comentario:

Algunos autores hablan del impedimento de la menor edad, lo cual es incorrecto, ya que no es la
minoría de edad lo que constituye el impedimento, sino que la falta de asenso de las partes llamadas por
la ley a otorgarlo.

Personas que deben prestar el consentimiento.

Hay que distinguir si el menor que desea contraer matrimonio es hijo de filiación determinada o
indeterminada.

a) Hijo de filiación determinada.

La ley establece un verdadero orden de prelación. Así, corresponde dar el asenso:

1º.- Los padres, y a falta de uno de ellos, el otro padre o madre;
2º.- A falta de ambos padres, los demás ascendientes de grado más próximo.
(En ambos casos, si hay igualdad de votos, se preferirá el favorable al matrimonio) (Art. 107 CC).
¿Cuándo se entiende faltar el padre, la madre o los demás ascendientes?

Los arts. 109 y 110 CC establecen tres grupos de causales:

i.- Causales físicas: se entiende faltar el padre, la madre o los demás ascendientes, en caso de: a)
fallecimiento; b) demencia; c) hallarse ausente del territorio de la República y no esperarse su pronto
regreso; d) Por ignorarse el lugar de su residencia.

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ii.- Causales jurídicas: se entiende faltar el padre o la madre cuando la paternidad o maternidad haya sido
determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre.
iii.- Causales morales: se entiende faltar el padre o la madre cuando estuvieren privados de la patria
potestad por sentencia judicial o si, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la
educación de sus hijos

3º.- A falta de padres o ascendientes, la autorización debe darla el curador general;

Y
4º.- A falta de curador general, el asenso debe darlo el Oficial de Registro civil que deba intervenir
en la celebración del matrimonio.
5º.- Si el Oficial de Registro civil se rehúsa a otorgar el asenso invocando alguna causal legal (del
Art. 113 CC), el menor tiene derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juez –de familia–, y si
éste rechaza la causa aducida por el Oficial, será el propio juez quien deberá otorgar la autorización (Art.
111 Inc. 2 y 112 Inc. 2 CC).

Comentario:

Estas reglas también se aplican al adoptado de la ley 19620, porque pasa a tener el estado civil de
hijo del adoptante.

b) Hijo de filiación no determinada.

En este caso, el consentimiento corresponde otorgarlo a:
1º.- El curador general, si lo tuviere;
2º.- A falta de curador general, al Oficial de Registro civil que deba intervenir en la celebración del
matrimonio.
3º.- Si el Oficial de Registro civil se rehúsa a otorgar el asenso invocando alguna causal legal (del Art. 113
CC), el menor tiene derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juez –de familia–, y si éste rechaza
la causa aducida por el Oficial, será el propio juez quien deberá otorgar la autorización (Art. 111 Inc. 2 y
112 Inc. 2 CC).

Momento y forma de otorgar el asenso.

Fluye del Art. 12 de la ley 19.947, que el asenso puede otorgarse: a) antes de la celebración del
matrimonio; y b) durante la celebración del matrimonio

a) Antes de la celebración del matrimonio: En este caso el asenso debe otorgarse por escrito.
El asenso así otorgado se extingue por caducidad en dos casos:
1.- Si el matrimonio no se celebra dentro de los 90 días siguientes a la información matrimonial.
2.- Si la persona que ha otorgado el asenso cae en alguna causa de inhabilidad, salvo la ausencia.
b) Durante la celebración del matrimonio: En esta oportunidad el asenso puede prestarse ya sea en forma
oral o escrita.

Consideraciones:
1.- El asenso puede revocarse hasta el momento mismo de la celebración del matrimonio.

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2.- El asenso puede otorgarse personalmente o a través de mandatario, y esto es así porque si la
ley permite el matrimonio por poder, con mayor razón es posible que el asenso se otorgue por medio de
mandatario.

Requisitos del asenso.

1.- Debe ser expreso.

2.- Debe ser especial, es decir, la autorización debe ser específicamente para contraer matrimonio.
3.- Debe ser determinado, porque la autorización es para contraer matrimonio con cierta persona
en particular.
4.- Debe dejarse constancia del asenso al margen de la inscripción matrimonial.

El disenso.

Concepto:
Es la falta de autorización o negativa para el matrimonio de parte de la persona llamada a
autorizar respecto del menor llamando a obtenerlo.

Quien niega el asenso, ¿debe expresar causa?

Hay que distinguir:

1.- Si el que debe otorgarse el asenso son los padres o los demás ascendientes, estas personas no
necesitan expresar causa alguna, y esto es así, porque tales personas son titulares de un derecho absoluto.
En estos casos, simplemente no procederá el matrimonio del menor. Así lo dice expresamente el Art.
112 CC
2.- Si el que debe prestar el asenso es el curador general o el Oficial de Registro civil, estos deben
expresar causa legal, las cuales están taxativamente señalada en el Art. 113 CC. En estos casos el menor
tiene derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juez (de familia) competente (Art. 112 Inc. 2
CC).
Las razones que justifican el disenso, de acuerdo al Art. 113 CC, son:
1.- La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el Art. 116;
2.- El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título “De las segundas
nupcias”.
3.- Grave peligro para la salud del menor a quien se niega el disenso, o de la prole;
4.- Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con quien el
menor desea casarse;
5.- Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
6.- No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio.

Sanciones para el caso en que el matrimonio se celebre sin el asenso, o después de haber sido
declarado racional el disenso.

Que quede claro, en primer lugar, que la sanción no es la nulidad del matrimonio, porque estamos
frente al incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno dirimente. Hecha esta observación,

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Derecho de Familia

hay que señalar que 1) el menor queda sujeto a sanciones civiles; 2) y el Oficial de Registro civil que
autorizó el matrimonio, a sanciones penales.

1.- Sanciones civiles a que queda sujeto el menor.

1) El menor puede ser desheredado no sólo por el ascendiente llamado a otorgar el asenso, sino
que por todos los demás (Art. 114 Inc. 1 CC).

Consideraciones:
a) El desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea
privado del todo o parte de su legítima (Art. 1207 Inc. 1 CC).
b) La legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamados legitimarios (Art. 1181 inc. 1° CC).
c) La legítima es una asignación forzosa.
d) Son legitimarios:
1.- Los hijos, personalmente, o representados por su descendencia.
2.- Los ascendientes;
3.- El cónyuge sobreviviente.
e) Cabe concordar el Art. 114 inc. 1° con el Art. 1208 n° 4 CC, que al señalar las causales de
desheredamiento, menciona este caso: “por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo”.
f) Como consecuencia de lo dicho precedentemente, para que el menor sea desheredado es
menester que el ascendiente otorgue testamento y manifiesta su voluntad de desheredarlo. Si no lo hace,
se entiende que ha perdonado al menor, aunque el testamento se haya otorgado antes del matrimonio,
pues el testamento es esencialmente revocable.
2) El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondido en la sucesión intestada de sus
ascendientes (Art. 114 Inc. 2 CC). Por consiguiente, el menor se hace parcialmente indigno de suceder.
3) El ascendiente llamado a otorgar el asenso podrá revocar las donaciones que le haya hecho al
menor antes del matrimonio (Art. 115 Inc. 1 CC).
Consideraciones:
a) Esta sanción sólo corresponde al ascendiente llamado a autorizar el matrimonio.
b) Necesariamente estas donaciones tienen que haberse hecho antes del matrimonio, porque si
se hacen después, se entiende que el menor ha sido perdonado.

¿Qué ocurre con los alimentos?

El Inc. 2 del Art. 115 CC señala que el matrimonio contraído sin el asenso no priva al menor del
derecho de alimentos.
Precisemos desde ya, que los alimentos sólo cesan en caso de injuria atroz, y sólo constituyen
injuria atroz las conductas descritas en el Art. 968 CC.

2.- Sanciones penales:

Para el Oficial de Registro civil que autorizó el matrimonio o para el ministro de culto que
intervino en él, hay sanciones penales en el Art. 388 CP.

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Derecho de Familia

Comentario:

La ley 19.947 derogó los arts. 385 a 387 CP, que también contemplaban sanciones penales para
el menor.

2) El impedimento de las guardas.

Requisitos:
1.- Que el pupilo sea menor de 18 años.
2.- Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del menor. Por ello, el
impedimento no afecta, por ejemplo, a un curador ad litem.
3.- Que la cuenta de la administración que debe rendir el guardador no haya sido aprobada por
la justicia.
4.- Que el matrimonio no haya sido autorizado por el ascendiente llamado a dar el asenso.
Dados estos requisitos, el guardador no (tutor o curador) ni sus descendientes pueden contraer
matrimonio con su pupilo (Art. 116 CC).
Consideraciones:
1.- Este impedimento se extiende a los descendientes del guardador para el matrimonio con el
pupilo o pupila.
2.- El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos
contraigan matrimonio con su pupilo o pupila, para encubrir una administración dolosa, o bien, para
eludir la responsabilidad del guardador.
3.- De ahí que algunos autores comentan que la denominación “impedimento de las guardas” no
es correcto, por cuanto, en estricto, lo que determinar este impedimento es la falta de aprobación judicial
de la cuenta que debe rendir el guardador.
4.- Con todo, respecto de los tutores, hay que entender que la ley se refiere a la persona que “ha”
sido tutora, pero no a quien es tutor en la actualidad, porque los tutores se nombra a los impúberes, y
éstos no pueden contraer matrimonio válido.

Sanción.

El guardador pierde toda la remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de otras
penas que las leyes le impongan (Art. 116 Inc. 3 CC)

3) El impedimento de las segundad nupcias.

Al respecto cabe distinguir dos situaciones: 1) situación general; 2) situación especial de la mujer.

A) Situación general:
Según el Art. 124 CC, el que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o
bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes
que esté administrando y que le pertenezcan al hijo.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.

Fundamento:

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Derecho de Familia

Este impedimento evita que los bienes del hijo se confundan con el patrimonio de la sociedad
conyugal que pudiera llegar a formarse con ocasión del segundo matrimonio.

Consideración:
1.- Antiguamente, en un primer momento, este impedimento sólo se aplicaba al viuda; luego, se
aplicaba al viudo o viuda, y actualmente, con la ley 19.947 se aplica cualquiera sea la terminación del
matrimonio, es decir, no sólo al viudo o viuda, sino también al divorciado y al anulado.

Requisitos:
1.- Que los hijos de precedente matrimonio están sujetos a patria potestad o bajo tutela o
curaduría. Lo normas es que los hijos no emancipados estén sujeto a patria potestad. Excepcionalmente
estarán sujetos a tutela o curaduría, y ello ocurre precisamente con los hijos menores que se hayan
emancipado, pero no en todos los casos, de modo que hay que analizar las causales de emancipación.
La emancipación es el hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos,
y puede ser judicial o legal (Art. 269 CC).
a) La emancipación judicial, es aquella que se efectúa por decreto del juez, en los casos que
enumera el Art. 271 CC. Según el Art. 497 nº 11 CC, los padres son en estos casos incapaces de toda
tutela o curaduría.
b) La emancipación legal, es aquella que se efectúa por el sólo ministerio de la ley, en los casos
que enumera el Art. 270 CC. Y son:
- Por la muerte (natural) del padre o madre que ejerce la patria potestad, salvo que al otro le
corresponda ejercerla. En este caso ninguno de los padres podrá ser tutor o curador, porque uno estará
muerto, y el otro ejercerá la patria potestad, en su caso.
- Por el decreto que da la posesión provisoria o la posesión definitiva, en su caso, de los bienes
del padre o madre desaparecido. Si el desaparecido reaparece, no recupera la patria potestad ipso iure,
sino que debe solicitar al juez que deje sin efecto la emancipación, la cual procede por una vez, si se logra
probar que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. Luego, si el desaparecido
desaparece por segunda vez, no podrá aspirar luego a recuperar la patria potestad, pero sí podría ejercer
el cargo de tutor o curador.
- Por el matrimonio del hijo. Se entiende que es el matrimonio del hijo menor de edad, y como
sigue siendo relativamente incapaz, necesita de un curador o tutor, que puede ser su padre o madre.
- Por haber cumplido la edad de 18 años. En principio no se precisa de un curador, porque el
hijo pasa a ser plenamente capaz, a menos que le afecte otra causal de incapacidad, en cuyo caso se
requerirá de un curador el cual puede ser su padre o madre.

2.- Que se proceda al inventario solemne de los bienes que esté administrando y que pertenezcan
al hijo.

Consideraciones.
1.- Inventario solemne es aquel que se confecciona previo decreto judicial, por un ministro de
fe, y cumpliendo con las demás formalidades que exige el CPC.
2.- Para la facción del inventario solemne se debe nombrar al hijo un curador especial.
3.- En caso de que el hijo no tenga bienes propios, habrá lugar al nombramiento del curador para
el sólo efecto que certifique esta circunstancia (Art. 125 CC).

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Derecho de Familia

4.- El Oficial de Registro civil no permitirá el nuevo matrimonio sin que se le presenten
certificados auténticos del nombramiento del curador, o sin que proceda información sumaria, de que no
hay hijos de precedente matrimonio que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría (Art.
126 CC).
5.- Como consecuencia de lo anterior, no es necesario que se haya confeccionado el inventario
solemne para que se pueda autorizar el matrimonio; basta con presentar el certificado auténtico del
nombramiento del curador o la información sumaria referida.

Sanción:

Hay sanciones civiles para el viuda o viuda, divorciado o anulado, y sanciones penales para el
aquél y para el Oficial de Registro civil o para el Ministro de culto que autorizó el matrimonio.

1) Sanciones civiles:
El viudo o viuda, divorciado o anulado se hace indigno de suceder al hijo cuyos bienes ha
administrado (Art. 127 CC).

2) Sanciones penales:
Para el Oficial de Registro civil que autorizó el matrimonio o para el ministro de culto que
intervino en él, hay sanciones penales en el Art 388 CP. Para el viudo o viuda, divorciado o anulado, hay
sanciones penales en el Art. 384 CP

B) Situación especial de la mujer.

El Art. 128 CC regula la situación de la mujer cuyo matrimonio ha sido disuelto o declarado nulo,
distingüendo según si ella está o no embarazada.
i.- Si la mujer está embarazada, sólo puede contraer nuevas nupcias después del parto.
ii.- Si la mujer no está embarazada, sólo puede contraer nuevas nupcias una vez transcurridos
270 de la disolución o declaración de nulidad. Pero podrán de este plazo rebajarse todos los días que
inmediatamente han precedido a dicha disolución o declaración de nulidad, y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
En cualquier caso, agrega el Art. 129 CC que el Oficial de Registro civil no permitirá el
matrimonio, mientras la mujer no acredite no estar comprendida en el impedimento precedente. De este
modo, la situación se resuelve acreditan que la mujer no está embarazada.

Fundamento de este impedimento:

Es evitar la confusión de paternidades.

Comentarios:

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Derecho de Familia

1.- Los autores comentan que cuando el Art. 128 CC habla de “Matrimonio disuelto o declarado
nulo” incurre en una incorrección, pues el matrimonio nulo también está disuelto, de acuerdo con el Art.
42 de la Ley de matrimonio civil. Habría bastado con que se hubiera dicho matrimonio disuelto.
2.- Por otro lado, llama la atención el plazo de 270 días, porque según el Art. 76 CC la gestación
puede ter un plazo máximo de 300 días, de modo que existe un lapso de 30 días en los cuales igualmente
podría producirse alguna confusión en la paternidad. En consecuencia, el legislador debió haber
establecido este plazo de 300 días, para ser consecuente con el Art. 76 CC.

Sanción:

Hay sanciones civiles para la mujer; y sanciones penales para ella y el Oficial de Registro civil que
autoriza el matrimonio.

1) Sanciones civiles:
El Art. 130 Inc. 2 CC, señala que la mujer y su nuevo marido serán solidariamente responsables
de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de paternidad.

2) Sanciones penales.
Tanto la mujer como el Oficial de Registro civil que autoriza el matrimonio, incurren en
responsabilidad penal, de acuerdo a los arts. 384 y 388 CP, respectivamente.

B) Consentimiento libre y espontáneo.

De acuerdo al Art. 8 de la ley 19.947, los vicios de que puede adolecer el consentimiento en
materia matrimonial son:
1.- Error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente.
2.- Error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayentes que, atendida a la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha sido determinante para otorgar el consentimiento.
3.- Fuerza en los términos de los Arts. 1456 y 1457 CC.

Consideraciones:

a) La antigua ley de matrimonio civil contemplaba también el rato, pero la ley actual lo eliminó.
b) No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradición que viene del Derecho Romano,
según la cual establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad
del vínculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden al matrimonio se adopten
actitudes destinas a impresionar al otro, que pudieran llegar a ser constitutivos de este vicio.

1.- Error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente.

Los autores comentan que este error puede proyectarse en dos sentidos:
a) Error en cuanto a la persona física, por ejemplo, si Juan cree estar casándose con María, y en realidad
se está casando con Ignacia.
Si bien esta situación es extremadamente difícil que se dé en la práctica, excepcionalmente podría
ocurrir, por ejemplo, en el caso de gemelos idénticos, o en el caso de que dos personas distintas otorguen
poder a un mismo mandatario, quien celebre el matrimonio con una persona equivocada.

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Derecho de Familia

b) Error en cuanto a la persona civil o social: En este caso, el erro recae sobre un atributo o calidad que
determina la posición social de una persona. Por ejemplo, si Juan se casa con María creyendo que era su
cuñada, pero en realidad no lo era.

¿Cuál de estas hipótesis constituye un vicio del consentimiento?

1) Indiscutidamente vicia el consentimiento el error en cuanto a la persona física.

2) Tratándose del error en cuanto a la persona civil o social, hay dos opiniones:
1.- Para algunos como Alessandri, no vicia el consentimiento:

Argumentos:
i.- La norma habla de error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayentes, y la
expresión identidad se refiere a la identidad física.
ii.- La ley chilena es distinta a la ley francesa, que habla del error en la persona, lo que sí podría
comprender a la persona civil o social, pero el tenor literal de nuestra norma no lo permite.
2.- Para otros, como Claro Solar, el error en la persona civil o social vicia el consentimiento,
porque de lo contrario sería prácticamente imposible que hubiera error en cuanto a la identidad de la
persona física, y las normas se dictan para tener eficacia, y no para dormir eternamente en su sitial.

2.- Error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayentes que, atendida a la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha sido determinante para otorgar el consentimiento.

Cabe precisar que no se trata de cualquier vicio en las cualidades personales del otro contrayente,
sino que éste vicio debe ser determinante -criterio objetivo- para otorgar el consentimiento, a tendida a la
naturaleza o los fines del matrimonio. Sería el caso, por ejemplo, de quien se casa ignorando que la
persona con quien contrae matrimonio es estéril o impotente.

Comentario:

Hay autores que sostienen que en virtud de esta figura subsiste la impotencia perpetua e incurable
como un vicio de nulidad del matrimonio, pero ya no como un impedimento dirimente, sino que como
un vicio del consentimiento. Esta apreciación es parcialmente correcta, porque lo fundamental es que se
ignore cual es la situación real, porque si el contrayente sabía que el otro sufría de impotencia perpetua e
incurable, no habría error.

3.- Fuerza en los términos de los Arts. 1456 y 1457 CC, ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa que hubiera sido determinante para otorgar el consentimiento.

La referencia a los arts. 1456 y 1457 CC significa que para que la fuerza vicie el consentimiento
para el matrimonio, debe ser:
a) grave;
b) actual o contemporánea;
c) ilegítima o injusta.
d) determinante (el Art. 8 reitera la idea de que la fuerza sea determinante).

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Derecho de Familia

Consideraciones:

1.- El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respecto, no basta para viciar el consentimiento, porque no tiene la gravedad suficiente, sin
perjuicio de que ello si pueda ocurrir en el caso del temor reverencial agravado.
2.- El Art. 8 de la ley 19.947 exige que la fuerza “sea ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa”. De este modo, la fuerza puede provenir del otro contrayente o de un tercero. Y
en cuanto a la referencia a “una circunstancia externa”, los autores comentan que esta expresión tuvo por
objeto permitir la disolución del matrimonio de una mujer que se casa embarazada, y que lo hace por la
presión social que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.

C) El cumplimiento de las solemnidades legales.

Este tema se circunscribe dentro de las llamadas “formalidades del matrimonio” y en materia de
formalidades se distingue:
1.- Formalidades cuya omisión acarrea la inexistencia del matrimonio, como ocurre si el Oficial
de Registro civil no interviene en su celebración.
2.- Formalidades cuya omisión acarrea la nulidad del matrimonio, como ocurre por si faltan dos
testigos hábiles.
3.- Formalidades cuya omisión no acarrea sanción alguna, como ocurre si falta la información; si
falta la manifestación; si el Oficial de Registro civil no preguntó si habían hijos por reconocer, etc.

Las formalidades del matrimonio.

En esta materia hay que distinguir si se trata de: 1) matrimonios celebrados en Chile; o 2)
matrimonios celebrados en el extranjero.

1) Matrimonios celebrados en Chile.

Hay que subdistinguir según se trate de: 1.1) matrimonio civil; 1.2.) Matrimonio religioso.

1.1) Matrimonio civil.

Aquí encontramos tres formalidades:
1.- La manifestación;
2.- La información;
3.- La celebración propiamente tal.

1) La manifestación.

Concepto:
Es el acto por el cual los futuros contrayentes dan a conocer al Oficial de Registro civil, ya sea
en forma oral, escrita, o a través del lenguaje de señas, su propósito de contraer matrimonio ante él (Art.
9 Inc. 1 de ley de matrimonio civil).

Contenido de la manifestación:

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Derecho de Familia

De acuerdo al Inc. 2 del Art. 9, ella debe contener:

1.- los nombres y apellidos de los futuros contrayentes.
2.- Lugar y fecha de nacimiento.
3.- Su estado se solteros, viudos o divorciados, y en éstos dos últimos casos, el nombre del
cónyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o
sentencia de divorcio, respectivamente;
4.- Profesión u oficio.
5.- Nombre y apellido de los padres, si fueren conocidos.
6.- Nombre y apellido de las partes cuyo asenso fuere necesario.
7.- El hecho de no afectarles impedimento alguno para contraer matrimonio.

Consideraciones:
1.- Si la manifestación no es escrita, el Oficial de Registro civil debe levantar un acta, la que será
firmada por él y los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y por dos testigos (Art. 9 Inc. 2 de la ley
de matrimonio civil).
2.- La manifestación se hace ante cualquier Oficial de Registro civil (Art. 9 Inc. 1).
3.- En esta diligencia el oficial de registro civil deberá informar a los futuros contrayentes:
a) Respecto de las finalidades del matrimonio; de los derechos y deberes que genera; y de los
regímenes patrimoniales del mismo.
b) De la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo.
c) Acerca de la existencia de cursos de preparación del matrimonio, si no acreditan haberlos
realizado; pero podrán eximirse de ellos si declaran conocer suficientemente los derechos y deberes que
produce el matrimonio (Art. 10 ley de matrimonio civil).
4.- La infracción de los deberes citados no acarrea la nulidad del matrimonio, sin perjuicio de la
sanción que corresponde al funcionario en conformidad a la ley. Recordemos que existe una sanción
penal que contempla el Art. 388 CP.

Cursos de preparación para el matrimonio.

Estos cursos tienen por finalidad promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial, y especialmente, que los futuros contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone
el vínculo matrimonial, y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (Art.11 Inc. 1 de la ley
de matrimonio civil).

¿Quién puede dictar estos cursos?

1.- El Servicio de Registro civil.

2.- Entidades religiosas de derecho público.
3.- Instituciones de educación públicas o privadas reconocidas por el Estado.
4.- Personas jurídica sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de actividades
de promoción y apoyo familiar (Art. 11 Inc. 2). Estas instituciones deben inscribirse en un registro
especial que lleva el Servicio de Registro civil.

¿Quién determina el contenido de los cursos?

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Derecho de Familia

El contenido de los cursos que dictare que no dictare el Servicio de Registro civil, serán
determinados libremente por cada institución, debiendo ajustarse a las Constitución y a la ley.
Para facilitar el reconocimiento de ellos, las instituciones deben inscribirse previamente en un
Registro especial que llevará el Registro Civil (Art. 11 Inc. 3).

2) Información.

Se define como la comprobación, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes
no tienen impedimentos para ni prohibiciones para contraer matrimonio (Art. 14 ley de matrimonio civil).
Se habla de “información” porque dicha comprobación se hace mediante la información sumaria
de dos testigos.

3) Celebración propiamente tal.

Oportunidad:
Señala el Art. 15 de la ley de matrimonio civil que, inmediatamente después de rendida la
información, y dentro de los 90 días siguientes, podrá procederse a la celebración del matrimonio.
Trascurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir los trámites de
manifestación e información.

Contenido de la celebración:
El contenido de la celebración está dado por: a) ciertas lecturas; b) ciertas preguntas; y c) otros
trámites.

a) Ciertas lecturas: El Oficial de Registro civil:

1.- dará lectura al acta en que consta que los contrayentes declararon no tener impedimentos ni
prohibiciones para el matrimonio (información)
2.- Reiterará la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo.
3.- dará lectura a los arts. 131, 133 y 134 CC (derechos y deberes personales de los cónyuges)
(Art. 18 de la ley de matrimonio civil).

b) Ciertas preguntas: El oficial de Registro civil:

1.- Preguntará a los contrayentes privadamente si hay hijos que reconocer.
2.- Preguntará a los contrayentes si aceptan en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y
con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley.
3.- Advertirá a los contrayentes que pueden pactar el régimen de separación de bienes o
participación en los gananciales, y si no lo hacen o nada dicen, se entenderán casados en sociedad
conyugal.

c) Otros trámites:
Inmediatamente después de declararlos casados en el nombre de la ley, el Oficial de Registro civil
levantará un acta de todo lo obrado, la cual será firmada por él, los testigos y los cónyuges, si supieran y
pudieren firmar; y procederá a hacer la inscripción en el libro respectivo (Art. 19 de la ley de matrimonio

22
Derecho de Familia

civil). Si se trata de un matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y

el peligro que le amenaza (Inc. 2)
Lugar donde debe celebrarse el matrimonio.

De acuerdo al Art. 17 de la ley de Registro Civil, el matrimonio se puede efectuar:

1.- En la oficina del Oficial de Registro Civil o;
2.- En el lugar que señalen los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional.

Presencia de dos testigos hábiles.

El Art. 17 Inc. 2 de la ley de matrimonio civil, establece que el matrimonio se debe celebrar ante
dos testigos, que pueden ser parientes o extraños.
Los testigos deben ser hábiles, y la regla general es que cualquiera persona lo sea. No hay más
testigos inhábiles que los que señala el Art. 16:
a) Los menores de 18 años;
b) Los que se hallen en interdicción por causa de demencia;
c) Los que se hallen actualmente privados de razón;
d) Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva;
e) Los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y
f) Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para
darse a entender claramente.

Consideraciones:
1.- La presencia de dos testigos hábiles constituye la solemnidad del matrimonio, y se sanciona
entonces con nulidad.
2.- Llama la atención que se exija 18 años para ser testigos, y 16 años para contraer matrimonio,
sin perjuicio del asenso.
3.- Tratándose de los dementes, si éste no es interdicto, queda comprendido en el nº 3, por
cuanto se haya privado de razón.
4.- En cuanto al nº 4, se entiende que lo importante es que el delito “merezca” pena aflictiva,
independiente de la pena en concreto que se haya impuesto.

Vicios en el acto o en la inscripción del matrimonio.

Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripción, o incluso en su omisión, no

producen la nulidad del matrimonio, desde que éste quedó perfeccionado cuando el Oficial de Registro
civil los declaró casados en el nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con posterioridad, no puede producir
la nulidad del matrimonio.

Situación del Oficial de Registro civil.

La antigua ley de matrimonio civil establecía como solemnidad del matrimonio la competencia
del Oficial de Registro civil, de manera que si el matrimonio se celebraba ante un Oficial de Registro civil
incompetente, el matrimonio adolecía de nulidad. En efecto, las causales de incompetencia eran dos:

23
Derecho de Familia

1.- Cuando un Oficial de Registro civil autorizaba un matrimonio fuera de su territorio

jurisdiccional, por ejemplo, si el Oficial de Registro civil de Valdivia celebraba un matrimonio en
Concepción;
2.- Cuando el matrimonio se celebraba ante un Oficial de Registro civil que no correspondía al
domicilio o residencia de ninguno que los contrayentes o hubieran tenido durante los tres meses
anteriores a la fecha de la celebración, por ejemplo, es el caso de las personas que se casaban en
Concepción, teniendo el varó su domicilio en Santiago y la mujer en Viña del Mar.
Esto desapareció con la ley 19.947, y su Art. 17 señala que el matrimonio debe celebrarse ante el
Oficial de registro civil que intervino en las diligencias de manifestación e información Y como, de acuerdo al Art. 9, la
manifestación e información puede hacer ante cualquier Oficial de Registro civil, ello quiere decir que las
personas pueden casarse ante cualquier Oficial de Registro civil, con tal que sea el mismo ante el cual se
hizo la manifestación e información.
Lógicamente, respecto del primer caso más arriba comentado nada ha cambiado, porque los
Oficiales de Registro civil sólo pueden actuar dentro de su territorio jurisdiccional.

Así las cosas, cabe preguntarse: ¿Qué ocurre si el matrimonio se celebra ante un Oficial de
registro civil distinto del que intervino en la manifestación e información?; y, ¿qué ocurre si el
matrimonio se celebra en un lugar ubicado fuera del territorio jurisdiccional del Oficial de
Registro civil?

Opiniones:

1.- Para algunos, ese matrimonio es válido, debido a que las causales de nulidad del matrimonio
son específicas, y la incompetencia del Oficial de Registro civil no figura en ellas. Por otro lado, si bajo el
amprado de la antigua ley de matrimonio civil existía se preveía esta causal, y el legislador la derogó con
la ley 19.947, resulta claro que su intención es que la incompetencia del Oficial de Registro civil no
determine la nulidad del matrimonio.
2.- Para otros, ese matrimonio es nulo, de nulidad de derecho público, ya que el Art. 7 de la CPR
señala que los órganos del Estado, para actuar válidamente, deben hacerlo dentro de sus competencias.
Y si el Oficial de Registro civil actúa fuera de su competencia, es claro que el matrimonio que celebra es
nulo.

Comentario:

Tiene importancia histórica la segunda causal de incompetencia del Oficial de Registro civil, que
contemplaba la antigua ley de matrimonio civil, porque a ella durante mucho tiempo se recurrió para
anular los matrimonios. En efecto, las personas que quería anular su matrimonio, recurrían al artificio de
sostener que a la fecha del matrimonio y durante los tres meses anteriores a él, tenían un domicilio y
residencia ubicado en un lugar distinto de aquél en que se había casado, con lo que venía a resultar que
el matrimonio aparecía celebrado ante un funcionario incompetente. Y para probar el domicilio y
residencia se recurría a la prueba de testigos. Esto constituyó, hasta la entrada en vigencia de la nueva ley
de matrimonio civil, lo que un jurista alemán denominó “divorcio a la chilena”.
Situaciones especiales.

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Derecho de Familia

1.- El Art. 13 de la ley 19.947 consagra una situación especial respecto de las personas que
pertenecen a una etnia indígena, autorizándolas a cumplir con la manifestación, información e incluso
con la celebración misma del matrimonio, en su lengua materna.
2.- La ley 19.947 exige como requisito adicional a las personas que pertenecen a una etnia indígena
y deseen contraer matrimonio en su lengua materna; a las personas que no entienden o conocen el idioma
castellano, y a los sordos o sordos mudos que no pudieren darse a entender por escrito, que la
manifestación, información y celebración del matrimonio se hagan a través de un intérprete de la lengua
de el o los contrayentes o del lenguaje de señas.
3.- El matrimonio en artículo de muerte no requiere de manifestación, información ni de cursos
de preparación para el matrimonio (Art. 10 y 17 de la ley de Matrimonio civil).

1.2) Matrimonio religioso.

De acuerdo al Art. 20 de la ley de matrimonio civil, el matrimonio religioso producirá efectos

civiles, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que sea celebrado ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurídica de derecho
público.
b) Que sea autorizado por un ministro de culto facultado para ello;
c) Que se levante un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las
exigencias que la ley establece para su validez, así como el nombre y edad de los contrayentes y los testigos
y la fecha de su celebración. Esta acta será suscrita por el ministro de culto ante quien se hubiere contraído
el matrimonio religioso, debiendo cumplir con las exigencias del Art. 40 bis de la ley 4.808, entre las cuales
se encuentra la individualización del decreto en cuya virtud la entidad religiosa goza de personalidad
jurídica de derecho público.
d) Que dentro de los 8 días siguientes a la celebración de matrimonio religioso, los contrayentes
presente el acta ante cualquier Oficial de Registro civil para su inscripción y ratifiquen ante él su
consentimiento libre y espontáneo.

Consideraciones:
1.- La inscripción y ratificación del consentimiento deben hacerse los propios contrayentes, en
forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios (Inc. 2 del Art. 15 de la ley 4.808).
2.- La inscripción debe contener: a) el acta de la entidad religiosa; b) el documento que acredite
la personería del respectivo ministro de culto; c) la ratificación de los contrayentes de su consentimiento;
d) la firma de los contrayentes y del Oficial de Registro civil.
3.- El plazo es de 8 días corridos y es un plazo fatal.
4.- La ley no exige la concurrencia de las personas que deben otorgar el asenso.

Negativa del Oficial de Registro civil de inscribir el matrimonio.

Según el Art. 20 Inc. 4, sólo puede negarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio
no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley.
Al respecto algunos autores señalan que, como la ley no ha distinguido, tal disposición se refiere
a todo requisito. Para otros autores, este criterio no es razonable, y debería entenderse referido sólo a los
requisitos de existencia y validez, porque la infracción de los demás requisitos no obsta a que el
matrimonio siga siendo válido.

25
Derecho de Familia

Cabe precisar que de la negativa, se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

Juicio crítico al matrimonio religioso.

Algunos autores sostienen que el hecho de que el matrimonio religioso pase a producir los
mismos efectos que el matrimonio civil, es una innovación que puede traer más problemas que ventajas.
En efecto, ¿qué pasa si vigente el plazo de 8 días muerte alguno de los contrayentes? ¿Lo hereda el
sobreviviente? Se ha estimado que no, porque todavía no hay matrimonio, pese a todo lo que se diga, ya
que éste sólo se perfeccionará cuando ambas partes inscriban y ratifiquen ese matrimonio ante el Oficial
de Registro civil. Otro problema: ¿qué pasa si alguno de los contrayentes se niega a recurrir al Registro
civil a inscribir y ratificar el matrimonio? ¿Podría aquí haber responsabilidad extracontractual?

2) Matrimonios celebrados en el extranjero.

Esta materia está regulada en el Art. 80 de la ley de matrimonio civil, y al respecto hay que
distinguir, según se trate de: a) matrimonio entre extranjeros celebrado en el extranjero; b) matrimonio
entre chilenos o entre un chileno y un extranjero, celebrado en el extranjero.

a) Matrimonio entre extranjeros celebrado en el extranjero:

Tanto los requisitos de forma como de fondo quedan entregados a la ley del lugar de su
celebración (lex locus regit actum)

b) Matrimonio entre chilenos o entre un chile y un extranjero, celebrado en el extranjero:

Hay que subdistinguir, entre: a) requisitos de forma; y b) requisitos de fondo.
a) Requisitos de forma (formalidades): Se rigen por la ley del lugar de la celebración del matrimonio (lex
locus regit actum)
b) Requisitos de fondo (capacidad y consentimiento): En principio se rigen por la ley del lugar de la
celebración del matrimonio, salvo tres excepciones, que se rigen por la ley chilena:
1.- los impedimentos dirimentes;
2.- el consentimiento libre y espontáneo; y
3.- el hecho de que se trate de la unión entre un hombre y una mujer.

Si se respetan estos tres aspectos, la ley Chilena reconoce la validez de los matrimonios celebrados
en el extranjero.

Problema: ¿Qué ocurre con los impedimentos impedientes?

1.- Para algunos, como Alessandri y Somarriva, el chileno que celebra su matrimonio en el
extranjero, no está obligado a respetar los impedimentos impedientes.
Argumentos:
a) El Art. 80 de la ley 19.947 no los contempla y no cabe aplicar el Art. 15 del CC, porque aquél
es especial en relación a éste, que es general.
b) Antiguamente Art. 119 CC señalaba que el chileno quedaba sujeto a todo impedimento en el
extranjero; y si esto se eliminó, y actualmente el Art. 80 de la ley de matrimonio civil sólo se refiere a los
impedimentos dirimentes, resulta claro que la intención del legislador fue excluir a los impedientes.

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Derecho de Familia

2.- Para otros, el chileno que celebra su matrimonio en el extranjero está obligado a respetar los
impedimentos impedientes.
Argumentos:
a) Es lógico que el Art. 80 de la ley 19.947 sólo se refiere a los impedimentos dirimentes, porque
los impedientes no están regulados en chila ley, sino que en el CC.
b) El Art. 15 CC debe aplicarse, por un lado, porque contiene una regla general en materia de
capacidad de los chilenos que están en el extranjero, y por otro, porque de razonarse de otro modo
bastaría que un chileno saliera del territorio nacional para burlar la ley chilena, y ello es absurdo.
c) Es cierto que antiguamente el Art 119 CC señalaba que el chileno quedaba sujeto a todo
impedimento en el extranjero, y resulta que la antigua ley de matrimonio civil sólo buscaba secularizar el
matrimonio y no introducir modificaciones sustanciales. Luego, si bajo la vigencia del antiguo Art. 119
CC se comprendían los impedimentos impedientes, el mismo criterio debe mantenerse en las leyes de
matrimonio civil.

Inscripción de los matrimonios celebrados en el extranjero.

Debe inscribirse en el libro de matrimonios del Registro civil de la primera sección de la comuna
de Santiago, que corresponde a Recoleta.

40.3.- DERECHOS Y DEBERES DE LOS CÓNYUGES.

Antecedentes:

Este tema se circunscribe dentro de los llamados “efectos del matrimonio”, los cuales se definen
como los derechos, deberes y obligaciones que nacen del matrimonio, tanto respecto de la persona de los
cónyuges, como en relación a sus bienes y a sus hijos.
Estos efectos son cuatro:
1.- Derechos y deberes personales de los cónyuges.
2.- Regímenes patrimoniales.
3.- Filiación matrimonial; y
4.- Derechos hereditarios.

Comentario:
Antes de la ley 18.802 se mencionaba también como efectos del matrimonio la potestad marital
y la incapacidad relativa de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal.
a) En cuanto a la potestad marital, ésta se definía legalmente como el “conjuntos de derechos
que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer”, y de ella derivaban importantes
consecuencia, por ejemplo, el marido era el representante legal de la mujer; la mujer tenía como domicilio
legal el de su marido; el deber de protección del marido a la mujer; el deber de obediencia de ésta a aquél;
la obligación de la mujer de seguir a su marido, a menos que ello acarreare peligro inminente para la
mujer; y el derecho que ella tenía a que el marido la recibiera en su casa.
La potestad marital y sus respectivos efectos desaparecieron con la ley 18.802.

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Derecho de Familia

b) En cuanto a la incapacidad relativa de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal. Esta

incapacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, terminó con la entrada en vigencia de
la ley 18.802. Sin embargo, aún existen resabios de esa incapacidad, por ejemplo:
a) La mujer no administra sus bienes propios ni los bienes sociales, administración que de
ordinario compete al marido.
b) La prescripción se suspende a su favor.

Efectos del matrimonio respecto de la persona de los cónyuges (derechos y deberes de los
cónyuges).

Características:

1.- Los derechos y deberes de los cónyuges están regulados en el Código Civil, fundamentalmente
en los arts. 131 al 136 CC, sin perjuicio de que algunas sanciones en caso de infracción estén regladas en
la ley de matrimonio civil.
2.- Rigen cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio, y ya se trate de matrimonios
celebrados en Chile, o de matrimonios celebrados en el extranjero a los cuales la ley les reconozca validez.
3.- Son derechos y deberes recíprocos. Hasta antes de la ley 18.802, existían deberes y derechos
recíprocos e individuales. Dentro de éstos últimos, se contaban, por ejemplo, el deber de protección del
marido a la mujer; el deber de obediencia de ésta a aquél; la obligación de la mujer de seguir a su marido,
a menos que ello acarreare peligro inminente para la mujer, y el derecho que ella tenía a que el marido la
recibiera en su casa. Con la ley 18.802 se eliminaron los derechos y deberes individuales, pasando a ser
todos recíprocos. Esto constituye una diferencia con la relación obligacional patrimonial, en la que el
acreedor tiene los derechos y el deudor las obligaciones.
4.- Tienen un marcado carácter ético, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente
a la conciencia de los cónyuges. Sin embargo, los autores señalan que éstos deberes se han ido llenando
cada vez más de sustancia jurídica. Por ejemplo:
a) Por regla general la infracción a estos deberes importará una causal de divorcio culpable,
siempre que:
- se trate de una falta imputable al otro cónyuge;
- constituya una violación grave a estos deberes;
- que torne intolerable la vida en común.
b) Por regla general la infracción a estos deberes constituirá también una causal de separación
judicial culpable, cumpliéndose los mismos requisitos.
c) En algunos casos, la infracción a estos deberes importará una causal de separación judicial de
bienes.
Los autores critican esto, porque no existe ninguna relación entre la infracción de un deber
personal y una consecuencia de carácter patrimonial, que incluso resulta dudoso tratarla como sanción y
que, por lo demás, sólo compete a la mujer, lo que no se condice con la igualdad a que apunta la ley
18.802.
d) La regla general es que la infracción a estos deberes no admita cumplimiento forzado.
e) Hay infracciones que no aparejan sanción alguna, por ejemplo, si la falta algún requisito para
que tal infracción constituya una causal de divorcio culpable o de separación judicial culpable.

Enumeración:

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Derecho de Familia

1) Deber de fidelidad (Art. 131 CC)

2) Deber de socorro (Art. 131 y 134 CC)
3) Deber de ayuda mutua o de asistencia (Art. 131 CC)
4) Deber de respeto recíproco (Art. 131 CC)
5) Deber de protección recíproca (Art. 131 CC)
6) Deber de convivencia (Art. 133 CC)
7) Deber de cohabitación o débito conyugal;
8) Deber de auxilio y expensas para la litis.

1) Deber de fidelidad.

El Art. 131 CC señala que los cónyuges deben guardarse fe, y el Art. 132 CC expresa que el
adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad, agregando que comete adulterio la mujer
casada que yace con varón que no sea su marido, y el varón casado que ya con mujer que no sea su
cónyuge.

Consideraciones:

1.- Llama la atención que el concepto legal de adulterio no haya incluido las relaciones sexuales
que pudiera tener el marido o mujer con otra persona de su mismo sexo, pues en, según algunos autores,
este caso significa una infracción aún más grave del deber de fidelidad.
Frente a esto, los autores señala que el legislador ha señalado que el “adulterio constituye una
infracción grave al deber de fidelidad”, pero no ha dicho que sea la única, de manera que puede haber
otro tipo de conductas que constituyan una infracción al deber de fidelidad, como podría ser el caso en
comento.
2.- Antiguamente el legislador fue mucho más riguroso con la mujer que con el marido en caso
de adulterio. Por ejemplo:
- el adulterio de la mujer hacía presumir de depravación.
- la mujer adultera no podía ser guardadora.
- la mujer adultera no podía ejercer la patria potestad a falta del padre.

Muchas de estas diferencias desaparecieron con la ley 10.271, pero algunas subsistieron, por
ejemplo, la mujer adultera perdía la mitad de sus derechos en los gananciales.
Estas diferencias terminaron la ley 18.802, y sólo subsistió el impedimento dirimente para la
mujer adultera en la antigua ley de matrimonio civil, que le impedía contraer matrimonio con su co-reo
en el delito de adulterio.
Finalmente, la ley 19.335 puso fin a todas estas desigualdades, en materia civil, y también en
materia penal, pues derogó el delito de adulterio, que hasta entonces regulaba una situación desigual entre
los cónyuges. En efecto, de acuerdo al Art. 375 CP cometía adulterio la mujer casada que yacía con varón
que no era su marido y el que yacía con ella sabiendo que era cada. En cambio, el varó casado que yacía
con mujer soltera o con mujer casada ignorando que lo era, no cometía adulterio penal. La ley 19.335,
como dije, derogó el Art. 375 y consecuencialmente despenalizó el adulterio, de modo que actualmente
sólo existe el adulterio civil.

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Derecho de Familia

Sanción en caso de infracción:

La infracción al deber de fidelidad trae apareja las siguientes sanciones:
1) Es causal de separación judicial por culpa, siempre que se trate de una falta grave, imputable
al otro cónyuge, y haga intolerable la vida en común (Art. 26 ley de matrimonio civil), y,
consecuencialmente, constituye una causal de indignidad para suceder. Cabe precisar que, no puede
invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges (Art. 26
Inc. 2 de la ley de matrimonio civil).
2) Es causal de divorcio por culpa, cumpliéndose los mismos requisitos (Art. 54 ley de
matrimonio civil)
3) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, puede pedir la separación judicial de bienes,
cuando el marido por su culpa ha incumplido este deber. (Art. 155 Inc. 2 CC).

2) Deber de socorro.

Este deber está regulado en el Art. 131 CC, que consagra el deber de los cónyuges de socorrerse,
y complementado por el Art. 134 CC, que señala que los cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medios.

A partir de ello, este deber puede definirse como: la obligación recíproca que tienen los cónyuges
de suministrarse durante la vida en común, y de acuerdo a lo que sus necesidades exijan, todo lo necesario
para vivir, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie .

Respecto a este deber, los cónyuges pueden encontrarse en diversas situaciones:

1.- Pueden estar casados en régimen de sociedad conyugal. En este caso, el deber de socorro
corresponderá en principio al marido, lo que hará con cargo a la sociedad conyugal, ya que el Art. 1740
nº 5 señala que la sociedad es obligada al mantenimiento de los cónyuges.
2.- Puede estar casados en régimen de separación de bienes o de participación en los gananciales.
En este caso, el deber de socorro corresponderá a ambos cónyuges, atendiendo a sus facultades
económicas.
3.- Pueden estar separados hecho. El deber de socorro corresponde, al igual que en el caso
anterior, a ambos cónyuges, atendiendo a sus facultades económicas.
4.- Pueden estar separados judicialmente. Rige aquí el Art. 175 CC, en cuya virtud el cónyuge
que ha dado lugar a la separación judicial por culpa, tiene derecho a que el otro cónyuge lo provea de lo
que necesite para su modesta sustentación; pero el juez podrá reglar la contribución teniendo en especial
consideración de la conducta que haya observado el alimentario, antes del juicio, durante y después de él.
5.- Pueden estar anulados o divorciados. En este caso, cesa el deber de socorro.

Problema: ¿El deber de socorro corresponde en definitiva al el deber de alimentos (Art. 321 nº
1)?
Mayoritariamente se ha entendido que sí, aunque algunos autores aunque se observan, entre uno
y otro deber, las siguientes diferencias:
a) El deber de socorro se presta en un estado de normalidad del matrimonio, es decir, mientras
los cónyuges viven juntos. La obligación de alimentos es un estado de anormalidad, vale decir, cuando el
marido y la mujer ya no viven juntos.

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Derecho de Familia

b) Las prestaciones del deber de socorro se cumplen día a día; la obligación de alimentos se
cumple periódicamente, normalmente en forma mensual, y de la manera determinada por los cónyuges
o a falta de acuerdo, por la sentencia judicial.
c) El deber de socorro se cumple normalmente en especie (comida, vestuario, ayuda médica,
etc.); la obligación de alimentos se cumple en la mayoría de los casos en dinero.
d) Para el deber de socorro no rige la limitación del 50% de las rentas del alimentante, que, para
los alimentos, establece el Art. 7 de la ley 14.908, ni la posibilidad de apremios.

Sanción en caso de infracción.

1.- Es una causal de separación judicial culpable, cumpliéndose los requisitos dichos más arriba,
y consecuencialmente constituye una causal de indignidad para suceder.
2.- Es una causal de divorcio culpable, concurriendo los mismos requisitos.
3.- La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, puede pedir la separación judicial de bienes,
cuando el marido por su culpa ha incumplido este deber.
4.- Y, naturalmente, si un cónyuge no cumple con este deber, puede verse expuesto a una
demanda de alimentos.

3) Deber de ayuda mutua.

Aparece consagrado en los arts. 102 y 131 CC, y consiste en los cuidados personales y constantes
que los cónyuges se deben recíprocamente. Como diría un autor, abarca, sobre todo, todo lo que pudieras
llamar “el lado negativo de la vida”: miserias, desgracias, enfermedades.

Sanción en caso de infracción:

1.- Constituye una causal de separación judicial por culpa, cumpliéndose los requisitos antes
dichos, y consecuencialmente, una causal de indignidad para suceder.
2.- Constituye una causal de divorcio culpable, cumpliéndose con los mismos requisitos.
3.- La mujer casa en sociedad conyugal puede pedir la separación de bienes, cuando el marido
por su culpa ha incumplido este deber. Algunos autores comentan que esta solución, como trata de una
situación eminentemente moral, no justifica una sanción de contenido patrimonial.

4) Deber de respeto recíproco.

Se refiere a este deber el Art. 131 CC, según el cual los cónyuges tienen la obligación de guardarse
respecto.
Al respecto, los autores se preguntan por qué razón el legislador ha establecido este deber como
una obligación específica de los cónyuges, en circunstancias de que se debe respeto a toda persona.
Frente a esto, los autores señala que tal consagración eleva el trato de los cónyuges a un nivel superior,
debiendo entre ellos desecharse toda idea de subordinación.

Sanciones en caso de infracción:

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Derecho de Familia

1.- Constituye una causal de separación judicial por culpa, cumpliéndose los requisitos antes
dichos, y consecuencialmente, una causal de indignidad para suceder.
2.- Constituye una causal de divorcio culpable, cumpliéndose con los mismos requisitos.
3.- La mujer casa en sociedad conyugal puede pedir la separación de bienes, cuando el marido
por su culpa ha incumplido este deber. Algunos autores comentan que esta solución, como trata de una
situación eminentemente moral, no justifica una sanción de contenido patrimonial.

5) Deber de protección recíproca.

Lo establece el Art. 131 CC, y consiste en el deber de los cónyuges de ampararse y resguardarse
recíprocamente.

Comentario:
Recordemos que antes de la ley 18.802 correspondía al marido proteger a la mujer, y ésta, por su
parte, le debía obediencia a aquél.

Sanciones en caso de infracción:

1.- Constituye una causal de separación judicial por culpa, cumpliéndose los requisitos antes
dichos, y consecuencialmente, una causal de indignidad para suceder.
2.- Constituye una causal de divorcio culpable, cumpliéndose con los mismos requisitos.
3.- La mujer casa en sociedad conyugal puede pedir la separación de bienes, cuando el marido
por su culpa ha incumplido este deber. Algunos autores comentan que esta solución, como trata de una
situación eminentemente moral, no justifica una sanción de contenido patrimonial.

6) Deber de convivencia.

Este deber está tratado en el Art. 133 CC, cuyo texto señala que los cónyuges tienen el derecho
y deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo.
Corresponden determinar el hogar común a ambos cónyuges.

Comentario:

Recordemos que antes de la ley 18.802, la mujer tenía la obligación de seguir al marido donde
quiera que éste se trasladare, a menos que ello acarreare peligro inminente para la mujer; y por su parte,
la mujer tenía derecho a que el marido la recibiera en su casa.
Los autores comentaban que está era una situación injusta para el marido, porque la mujer podía
excusarse de vivir con el marido si ello le acarreaba peligro inminente. En cambio, el marido debía recibir
a su mujer en su casa en todo caso.

Sanción en caso de infracción.

¿Pueden el marido obligar a su mujer a que viva con él, y viceversa? Este es un tema que ha
preocupado a la doctrina, y al respecto se ha dicho:

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Derecho de Familia

1.- Alguna doctrina francesa ha establecido que el cónyuge incumplidor debe pagar al otro una
indemnización de perjuicios. Pareciera no ser buena esta solución, desde que sería sumamente difícil en
este caso precisar el monto de los perjuicios.
2.- Algunos autores franceses, y en Chile, Claro solar, admiten como sanción que se pueda exigir
el cumplimiento de la obligación con auxilio de la fuerza pública. Tampoco es buena esta solución, porque
se requeriría de un permanente auxilio de la fuerza pública, lo que en definitiva hace poco eficiente esta
medida, además de resultar claramente vejatoria contra la libertad personal. La gran mayoría de los autores
rechaza esta solución.
3.- Algunos autores dicen que si la mujer se resiste a vivir en el hogar común, cesa la obligación del
marido de darle alimentos, lo que sería aplicación del principio de que la mora purga la mora (Art. 1552
CC). La mayoría de los autores rechaza esta solución, por dos razones:
- porque el Art. 1552 regula una situación propia del derecho patrimonial, que no se ajusta al
incumplimiento de las obligaciones que nacen del derecho de familia.
- porque la obligación alimenticia sólo cesa en caso de injuria atroz, y sólo constituyen injuria
atroz las conductas descritas en el Art. 968 CC, dentro de las cuales no aparece el abandono del hogar
común.
d) Se ha estimado mayoritariamente que constituye una causal de separación judicial y de divorcio,
ya sea unilateral o por culpa, cumpliéndose los requisitos legales.

7) Deber de cohabitación o débito conyugal.

Este deber no está regulado expresamente por la ley, pero se desprende del Art. 102 CC, desde
que una de las finalidades del matrimonio es la procreación. Se traduce este deber en la obligación que
tienen los cónyuges de mantener relaciones sexuales entre sí.
Sanción en caso de infracción:

1.- Constituye una causal de separación judicial culpable, concurriendo los requisitos legales, y
consecuencialmente, una causal de indignidad para suceder.
2.- Constituye una causal de divorcio culpable, reuniéndose los mismos requisitos.

8) Deber de auxilio y expensas para la litis.

Este deber está regulado en el Art. 136 CC, que dice que los cónyuges están obligados a
suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensa judiciales. El marido casado en
régimen de sociedad conyugal debe, además, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga
en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los arts. 150, 166 y 167 CC, o si ellos fueren
insuficientes.
Este artículo regula, en consecuencia, dos situaciones:
1.- La obligación de ambos cónyuges de suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensa judiciales.

Se ha entendido que esta obligación de suministrar “auxilios” consiste en la en la colaboración

que en juicio debe prestarse los cónyuge entre sí, como, por ejemplo, facilitándose los medios de prueba.

2.- La obligación del marido caso en régimen de sociedad conyugal, de otorgar a su mujer expensas para
la litis que ésta siga en su contra.

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Derecho de Familia

Consideraciones:
a) Esta obligación del marido de “suministra expensas” se refiere a auxilios monetarios.
b) Los requisitos para que tenga lugar esta obligación, son los siguientes:
1.- Que se trate de un juicio seguido entre el marido y la mujer.
2.- Que los cónyuges estén casados en régimen de sociedad conyugal.
3.- Que la mujer carezca de los patrimonios del 150, 166 y 167 CC, o teniendo dichos
patrimonios, que los bienes que los integran sean insuficientes para atender ese gasto.

Problema: ¿Debe el marido pagar litis expensas si la mujer va a intervenir en un juicio contra un tercero?

1.- Para algunos, el marido no debe pagar las litis expensas a la mujer, si ésta litiga con un tercero,
porque así se desprende del tenor literal de la norma.
Más aún, el mismo tenor literal incluso lleva a concluir algunos que las litis expensas sólo debe
entregarlas el marido a la mujer cuando ésta es la demandante y aquél el demando, porque el Art. 136 CC
segunda parte dice que “el marido… deberá proveer a la mujer de las expensas para la litis que “ésta siga
en su contra”… Para otros, ésta distinción carece de relevancia, y procede el deber del marido sea éste
demandado o demandante, pues constituiría una grave injusticia que el marido pudiera demandar a la
mujer y que ésta por carecer de recursos no pudiera defenderse.
2.- Para otros, el marido está obligado a dar las litis expensas a la mujer si ésta litiga con un tercero,
ya que éste deber emana de la primera parte de la disposición; la segunda parte sólo tiene por finalidad
precisar la situación que ocurre cuando marido y mujer están casados en régimen de sociedad conyugal.
Luego, para ésta opinión, cabe interpretar las expresión “auxilio” (de la primera parte) y “expensas” (de
la segunda), como sinónimos.
40.4.- LA NULIDAD DEL MATRIMONIO: CAUSALES, TITULARES, EFECTOS Y SU
RELACIÓN CON LA NULIDAD PATRIMONIAL.

El Art. 42 de la ley de matrimonio civil, reconoce 4 causales de terminación del matrimonio:

1.- La muerte (natural) de uno de los cónyuges.
2.- La muerte presunta de uno de los cónyuges, transcurridos los plazos legales.
3.- Sentencia firma de divorcio.
4.- Sentencia firme de nulidad.
En la presente cédula sólo se analizará ésta última.

Causales de nulidad del matrimonio.

Las causales de nulidad del matrimonio son taxativas, y los vicios que la constituyen deben haber
existido al tiempo del matrimonio. Las causales de nulidad son tres:
1.- Existencia de impedimentos dirimentes.
2.- Falta de consentimiento libre y espontáneo.
3.- Falta o inhabilidad de los testigos (Art. 44 y 45 de la ley de matrimonio civil)

Acción de nulidad del matrimonio.

Titulares.

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Derecho de Familia

Regla general:
La acción de nulidad puede intentarla cualquiera de los presuntos cónyuges (Art. 46 de la ley de
matrimonio civil)

Comentario:
Se habla de presuntos cónyuges porque, de declararse la nulidad, ésta opera con efecto
retroactivo, y se entiende que, como nunca existió el matrimonio, estas personas nunca tuvieron la calidad
de cónyuges.

Excepciones:

La regla del Art. 46 tiene varias excepciones:

1.- Si la causal invocada es la minoría de 16 años, la acción de nulidad podrá ser demanda por cualquiera
de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes. Pero alcanzados los 16 años por parte de ambos
cónyuges, la acción se radicará únicamente en él o los que contrajeron matrimonio siendo menor de 16
años (Art. 46 letra a)).
2.- Si la causal invocada son los vicios del consentimiento, la acción corresponde exclusivamente al
cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza (Art. 46 letra b)).
3.- En los casos de matrimonio en artículo de muerte, la acción corresponderá también a los herederos del
cónyuge difunto (Art. 46 letra c)).
4.- Si la causal invocada es la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, corresponde también la
acción de nulidad al cónyuge anterior o a sus herederos (Art. 46 letra d))
5.- Si la causal invocada es un impedimento dirimente relativo –parentesco y homicidio– la acción de
nulidad puede ser alegada por cualquier persona, en el sólo interés de la moral o de la ley (Art. 46 letra
e)).

Comentario:

La antigua ley de matrimonio civil se refería a las personas que tuvieran un interés actual en ello,
de manera que los futuros herederos de los presuntos cónyuges no eran titulares de la acción de nulidad,
porque su interés no era actual.
Bajo la redacción actual debemos entender que los futuros herederos sí son titulares de la acción
de nulidad.

Regla especial en materia de capacidad.

El cónyuge menor de edad y el disipador interdicto pueden ejercer la acción de nulidad por sí
mismos, sin perjuicio de su derecho a actuar por medio de representantes (Art. 46 Inc. final).

Época para intentar la acción de nulidad.

Regla general: De acuerdo al Art. 47, la acción de nulidad del matrimonio puede intentarse mientras vivas
ambos cónyuges

Excepciones: El mismo art. exceptúa dos casos:

35
Derecho de Familia

a) Tratándose del matrimonio en artículo de muerte.

b) Cuando el vicio sea el vínculo matrimonial no disuelto.

Comentario:

La jurisprudencia ha entendido que la expresión “…sólo podrá intentarse mientras vivan ambos
cónyuges”… que emplea el Art. 47 de la ley de matrimonio civil, debe entenderse en el sentido de entablar
y notificar la acción de nulidad. Luego, si fallece alguno de los presuntos cónyuges durante la secuela del
juicio de nulidad, éste debe continuar tramitándose, hasta la dictación de la sentencia definitiva, de modo
que el matrimonio terminará por sentencia firme de nulidad y no por muerte de uno de los cónyuges.

Plazo de prescripción de la acción de nulidad.

Regla general: El Art. 48 establece que la acción de nulidad es imprescriptible, mientras vivan ambos
cónyuges.

Excepciones: Las contempla el mismo Art. 48 y son las siguientes:

a) Si la causal invocada fuere la minoría de 16 años, la acción prescribe en el pazo de un año,
contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil alcanza la mayoría de edad (Art. 48 letra a))

Comentario:
Bajo la antigua ley de matrimonio civil, este impedimento dirimente se refería a los impúberes, y
el plazo de prescripción se contaba desde el momento en que el impúber alcanzaba la pubertad, pues en
ese momento comenzaba a ser hábil para el matrimonio. Siguiendo ese razonamiento, bajo la nueva ley
de matrimonio civil el plazo de prescripción debiera contarse desde que el menor de 16 años alcanza esa
edad y no desde que alcanza los 18 años.

b) Si la causal invocada fuere un vicio del consentimiento, la acción prescribe en el pazo de tres
años, contados desde que hubiera desaparecido el hecho que origina el vicio de error o la fuerza (Art. 48
letra b)).
c) En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la acción prescribe en un año contado desde
la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo (Art. 48 letra CC).

Comentario:
Algunos autores critican esta disposición por cuanto utiliza la expresión “cónyuge enfermo” y la
enfermedad no es la única razón que autoriza el matrimonio en artículo de muerte. Cabe entender,
entonces, que el plazo de un año se cuenta desde la muerte del cónyuge cuya vida estaba en peligro.

d) Si la causal invocada fuere el vínculo matrimonial no disuelto, la acción prescribe en un año

contado desde el fallecimiento de uno de los cónyuges (Art. 48 letra d)).
e) Si la causal invocada fuere la falta de testigos hábiles, la acción prescribe en un año, contado
desde la celebración del matrimonio (Art. 48 letra e)).

Comentario:

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Derecho de Familia

En consecuencia, la acción es imprescriptible en los siguientes casos: a) si la causal invocada es

la imposibilidad de manifestar la voluntad por cualquier medio; b) si la causal invocada es la falta de
madurez; c) si la causal invocada es la privación de razón o trastorno o anomalía psíquica; d) si la causal
invocada es un impedimento dirimente relativo.

Características del juicio de nulidad.

1.- Se somete a las reglas del procedimiento ordinario de los tribunales de familia de los arts. 55
y SS. de la ley 19.968, sin perjuicio de algunas especiales que establece la ley 19.947 para los juicios de
nulidad y divorcio.
2.- Es competente para conocer de la acción de nulidad el tribunal de familia correspondiente al
domicilio del demandado.
3.- La nulidad como materia no puede ser sometida al conocimiento de jueces árbitros, porque
ella importa una discusión acerca del estado civil de las personas.

Efectos de la nulidad del matrimonio.

¿Desde cuándo se producen dichos efectos?

De acuerdo al Art. 50 Inc. 2, hay que distinguir:
1.- Respecto de las partes, la nulidad del matrimonio produce sus efectos desde que queda firme
la sentencia que la declara.
2.- Respecto de terceros, la nulidad del matrimonio produce sus efectos desde que la sentencia
se subinscribe al margen de la inscripción matrimonial. Por consiguiente, la subinscripción es sólo un
requisito de oponibilidad a terceros.

Efectos propiamente tales.

Al respecto hay que distinguir según se trate de: 1) un matrimonio simplemente nulo; o 2) un
matrimonio nulo putativo.

1) Matrimonio simplemente nulo:

Declarada la nulidad del matrimonio, ella opera con efecto retroactivo, de modo que los
presuntos cónyuges deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de celebrar el matrimonio
nulo. Así entonces:
1.- Los presuntos cónyuges vivieron en concubinato.
2.- No ha habido sociedad conyugal, sino que se formó entre ellos únicamente una comunidad.
3.- No se generó el parentesco por afinidad entre cada uno de los presuntos cónyuges y los
consanguíneos del otro.
4.- Si uno de de los presuntos cónyuges ha celebrado un segundo matrimonio, éste matrimonio
es válido, pues no existe el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto. Por la misma razón,
tampoco se ha incurrido en el delito de bigamia.

37
Derecho de Familia

5.- Nunca existieron las obligaciones, deberes y derechos inherentes al matrimonio, por ejemplo,
no nunca hubo deberes personales de los cónyuges, ni tampoco entre ellos ha habido derechos
hereditarios.
6.- Si se celebraron capitulaciones matrimoniales, éstas caducan.
7.- Sin embargo, no se afecta la filiación que estuviera legalmente determinada. El Art. 51 Inc. 4
expresamente así lo señala. Es fundamental que la ley así lo haya dicho, porque de lo contrario habría que
entender que los hijos concebidos o nacidos durante el matrimonio nulo, carecerían de padre, pues uno
de los requisitos de la presunción de paternidad es que haya matrimonio y, de acuerdo al efecto retroactivo
de la nulidad, cabe concluir que nunca lo hubo.

Problema: ¿Qué ocurre si uno de los presuntos cónyuges estaba pagando alimentos al otro?
En estricto rigor, el alimentante tiene derecho a repetir en contra del alimentario, toda vez que
éste, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, carecía de titularidad para percibirlo, de modo que se
trataría de un pago de lo no debido.

2) Matrimonio nulo putativo.

Concepto:

Es el matrimonio nulo celebrado o ratificado ante Oficial de Registro civil, y que produce los
mismos efectos jurídicos que un matrimonio válido, respecto del cónyuge que de buena fe y con justa
causa de error lo contrajo (Art. 51 de la ley de matrimonio civil).

Requisitos:

De la definición del Art. 51 de la ley de matrimonio civil, se desprende que los requisitos para
que exista matrimonio nulo putativo, son:
1.- Que se trate de un matrimonio nulo.
2.- Que se haya celebrado o ratificado ante Oficial de Registro civil.
3.- Que haya buena fe de parte de uno de los cónyuges a lo menos.
4.- Justa causa de error.

Análisis de los requisitos:

1.- Que se trate de un matrimonio nulo: Si el matrimonio es inexistente, no cabe hablar de matrimonio
putativo.
Sin embargo, para los autores que niegan la inexistencia como una sanción consagrada en nuestro
CC, se les presenta el problema de determinar si la falta de intervención de Oficial de Registro civil; si la
identidad de sexo entre los contrayentes; y si la falta de consentimiento, son o no compatibles con el
matrimonio nulo putativo.
Al respecto:

38
Derecho de Familia

a) Se excluye la falta de intervención del Oficial de Registro civil, ya que uno de los requisitos del
matrimonio nulo putativo es precisamente que haya sido celebrado o ratificado ante Oficial de Registro
civil.
b) Tratándose de la identidad de sexo y la falta de consentimiento, se ha entendido que éstos son
incompatibles con el matrimonio nulo putativo, porque necesariamente excluyen la idea de buena fe y la
justa causa de error.

2.- Que haya sido celebrado o ratificado ante Oficial de Registro civil: Se ha entendido que es
indiferente si el Oficial de Registro civil es competente o no porque, de ser incompetente, para parte de
la doctrina el matrimonio celebrado o ratificado por él sería nulo de derecho público, pero de todas
formas se trata de un matrimonio nulo, y en consecuencia podría ser putativo si concurren los demás
requisitos.
El legislador emplea la expresión “ratificación” para comprender los matrimonios celebrados
religiosos, los que para que adquieran valor deben ser ratificados ante un Oficial de Registro civil.

3.- Buena fe a lo menos de uno de los cónyuges: Al respecto cabe señalar:

a) Se requiere de buena fe inicial, es decir, el matrimonio debe hacerse contraído de buena fe.
Luego, la putatividad cesa cuando se pierde la buena fe.
b) Se trata de una buena fe subjetiva, esto es, la conciencia o convicción de estar celebrando un
matrimonio válido.
c) La buena fe y la justa causa de error se presumen (de forma simplemente legal). Así lo señala
expresamente el actual Art 52 CC, lo que viene a poner fin a una tradicional discusión acerca de si la
buena fe debía probarse o si se presumía al igual que en materia posesoria.

4.- Justa causa de error: Con esta exigencia el legislador ha querido decir que cualquier error no es
suficiente. Se requiere de un error excusable; de un error justificable; de ahí que el requisito de la buena
fe con la justa causa de error en gran medida se confundan.
Al respecto, los autores han señalado lo siguiente:
a) Tratándose de un error de hecho indiscutidamente puede ser excusable, por ejemplo, si una
pareja de hermanos se casa sin saber que lo eran.
b) Respecto al error de derecho, por ejemplo, si la misma pareja de hermanos se casa a sabiendas
de que lo son, pero ignorando que la ley no permite tal matrimonio. Los autores discuten acerca si éste
error es compatible o no con la justa causa de error.
1.- Para algunos el error de derecho no es compatible con la justa causa de error, desde que la ley
se presume conocida por todos (Art. 8 CC). Además, de acuerdo al Art. 706 CC, el error en un punto de
derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.
2.- Para otros el error de derecho es compatible con la justa causa de error, por cuanto la ley no
distingue, solo habla de “justa causa de error”. Por otro lado, no cabe aplicar el Art. 8 CC, ya que este
norma no consagra una presunción sino que una ficción, toda vez que lo que la ley presume es lo común,
lo corriente u ordinario, y la realidad demuestra que lo normal es que las personas no conozcan las leyes,
de modo que se trata de una construcción artificial que se justifica tratándose del cumplimiento de
obligaciones, por razones de seguridad jurídica, pero no tratándose de un matrimonio nulo putativo, pues
respecto de él hay que estarse a la realidad. En fin, por la función que cumple la institución es conveniente
ampliar su campo de aplicación.

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Derecho de Familia

Pregunta: ¿la putatividad debe ser declarada judicialmente?

Se ha entendido que no es necesario que la putatividad se declare judicialmente, sino que basta
con la declaración de nulidad.
Y esto es así, porque como la buena fe y la justa causa de error se presume, cabe concluir que la
regla general es que todo matrimonio nulo sea putativo, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo
contrario. Luego, en ese caso, lo que deberá declarar la sentencia es que el matrimonio es simplemente
nulo y no que es nulo putativo.

Efectos del matrimonio nulo putativo.

El Art. 51 de la ley de matrimonio civil, señala que el matrimonio nulo putativo produce los
mismos efectos civiles que un matrimonio válido, respecto del cónyuge que, de buena fe y con
justa causa de error, lo contrajo.
Desaparecida la buena fe de ambos cónyuges, cesan los efectos del matrimonio putativo.

¿Cuándo desaparece la buena fe de parte de ambos cónyuges?

Hay que distinguir:
1.- Respecto del cónyuge que demanda la nulidad del matrimonio, se entiende que la buena fe la
pierde al momento de entablar la demanda.
2.- Respecto del cónyuge demandado, hay que subdistinguir:
a) Si el cónyuge demandado contesta la demanda y se halla, pierden en ese momento la buena fe.
b) Si el cónyuge demando contesta la demanda y se opone, la buena fe de subiste, pero si la
sentencia declara la nulidad, una vez firma la sentencia los efectos se retrotraen a la fecha de de la
notificación de la demanda, de modo que se entiende que en esa fecha habrá perdido su buena fe.
Todo lo dicho es sin perjuicio de que pueda probarse que la buena fe desapareció antes.

Preguntas:
1.- ¿Qué ocurre si al momento de celebrarse el matrimonio sólo uno de los cónyuges
estaba de buena fe? Sólo para él el matrimonio será putativo. Y si ambos cónyuges contrajeron el
matrimonio de buena fe, naturalmente el matrimonio será putativo para ambos.
2.- La putatividad cesa cuando se pierde la buena fe ¿Qué ocurre si ambos cónyuges
contraen el matrimonio de buena fe y luego ésta desaparece primero en uno de los cónyuges?
a) En general la doctrina estima que el matrimonio continúa como putativo únicamente respecto
del cónyuge que mantiene la buena fe.
b) Fueyo sostiene que si ambos cónyuges han contraído el matrimonio de buena fe y con justa
causa de error, basta que uno de ellos conserve la buena fe para que los efectos del matrimonio válido
alcance a ambos cónyuges; puesto que para hacer cesar los efectos se precisa la mala fe de “ambos
cónyuges”, según el Art. 50 de la ley de matrimonio civil.

Efectos propiamente tales del matrimonio nulo putativo, tanto en relación a los cónyuges como
a los bienes y respecto de los hijos.

1.- Efectos del matrimonio nulo putativo en relación a la persona de los cónyuges:

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Derecho de Familia

Produce los mismos efectos que un matrimonio válido, esto es, los deberes personales de los
cónyuges han existido, de modo que si, por ejemplo, uno de ellos estaba recibiendo alimentos del otro,
nada debe restituir, porque el paso de esos alimentos tenía una causa que lo justificada.

Problemas.
1.- ¿Qué ocurre si una persona cuyo matrimonio es nulo putativo contrae un nuevo
matrimonio?
a) Mayoritariamente se ha señalado que el segundo matrimonio es nulo, por existencia de un
vínculo matrimonial no disuelto, pues el primero matrimonio al ser nulo putativo ha producido los mismo
efectos que un matrimonio válido, es decir, ha generado el impedimento del vínculo matrimonial no
disuelto.
b) Algunos señalan que la institución del matrimonio nulo putativo tiene consecuencias puntuales
referidas a los bienes e hijos, pero no puede entenderse que continué vigente a tal extremo que pueda
generar un impedimento dirimente.

2.- En el mismo supuesto, ¿se configurará el delito de bigamia?

1.- Para algunos sí hay bigamia, porque el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos civiles
que un matrimonio válido.
2.- Para otros no hay bigamia, porque el matrimonio nulo putativo produce los mismos “efectos civiles” que
un matrimonio válido, de modo que no puede extenderse a un delito penal. En consecuencia, el primero
matrimonio, para estos efectos, sigue siendo nulo. Además, de admitirse la bigamia se produciría algunos
absurdos, por ejemplo:
a) Se estaría atentando contra el fundamento mismo del matrimonio putativo, cual es proteger al
cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrato, ya que si bien se le protegería en lo civil
se le perjudicaría en lo penal.
b) Se estaría protegiendo al cónyuge de mala fe, en la hipótesis de sólo uno de ellos hubiera
contraído el matrimonio de buena fe y con justa causa de error. En efecto, para que cónyuge de mala fe
no habría bigamia, porque para él el matrimonio es simplemente nulo.

2.- Efectos del matrimonio nulo putativo respecto a los bienes.

1.- Termina el régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales, y ello por la
declaración de nulidad (Art. 1764 nº 4 CC). Vale precisar que esta situación es distinta al primer efecto
del matrimonio simplemente nulo, por cuanto en ese caso simplemente no ha habido régimen de bienes,
porque no se puede disolver lo que no ha existido, lo que resulta del efecto retroactivo de la declaración
de nulidad. En cambio, tratándose del matrimonio nulo putativo, el régimen de bienes termina.
2.- Si uno de los cónyuges estaba de buena fe, puede optar entre liquidar el régimen de bienes de
acuerdo a las reglas especiales sobre liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación
en los gananciales, según el caso, o bien, de acuerdo a las reglas generales sobre liquidación de
comunidades (Art. 51 Inc. 2 CC).
3.- En cuanto a las donaciones por causa de matrimonio hay que distinguir:
a) el cónyuge que contrajo el matrimonio de buena fe, puede revocar las donaciones por causa
de matrimonio que le hubiera hecho al otro cónyuge de mala fe.

41
Derecho de Familia

b) el cónyuge que contrajo el matrimonio de mala fe, tiene derecho a conservar las donaciones
que por causa de matrimonio le hubieren hecho (Art. 51 Inc. final en relación al Art. 1790 Inc. 1 CC).

3.- Efectos del matrimonio nulo putativo respecto de los hijos.

La declaración de nulidad del matrimonio putativo no afecta en caso alguno la filiación

legalmente determinada. Así lo establece expresamente el Art. 51 Inc. 4 CC, y despeja toda duda que
antes pudiera haber existido entre los autores.

Comentario:

Algunos autores señalan que no era necesario que la ley hubiese señalado expresamente este efecto,
porque si el matrimonio es nulo putativo se entiende que el hijo fue concebido o nación mientras ese
matrimonio producía los mismos efectos que un matrimonio válido, por lo tanto, concurrían todos los
requisitos para que operase la presunción de paternidad
Sin embargo, podrían suscitarse problemas si uno de los cónyuges estaba de mala fe, puesto que
podrían haber surgido dudas acerca si concurrían todos los requisitos para que operara la presunción de
paternidad. Como sea, hoy la ley es clara y no hay problema al respecto.

Relación de la nulidad del matrimonio con la nulidad patrimonial.

La nulidad del matrimonio presenta algunas características propias, que la diferencian de la

nulidad patrimonial. Podemos anotar las siguientes:
1.- No hay causales genéricas de nulidad de matrimonio. La ley señala en forma precisa los vicios
que acarrean la nulidad. En cambio, la nulidad patrimonial tiene causales genéricas, por ejemplo, la
omisión de algún requisito que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a su naturaleza (Art. 1682 CC); o cuando el Art. 1682 Inc. final dice que “cualquier otra
especie de vicio produce nulidad relativa”.
2.- Mayoritariamente se ha entendido que en materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir
entre nulidad absoluta y nulidad relativa. Simplemente hay nulidad, porque la ley no ha hecho tal
distinción. Para otros, como Claro Solar, José Clemente Fabres y Barros Errázuriz, que la distinción entre
nulidad absoluta y relativa si procede en materia de nulidad de matrimonio. Alguna jurisprudencia los ha
apoyado, señalando que si tal distinción no la contempla la ley de matrimonio civil, se debe a que no era
necesario, desde que la hace el CC.
Con todo, como dice Ramos Pazos, esta discusión es meramente teórica, puesto que la distinción
entre nulidad absoluta y relativa tiene importancia para una serie de aspectos que en materia de nulidad
del matrimonio está expresamente regulados, como los titulares de la acción, los plazos de prescripción,
etc.,
3.- En materia de nulidad patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior
a la celebración del acto o contrato, en virtud del efecto retroactivo de ella. En materia material, no ocurre
lo mismo respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error celebró el matrimonio.
4.- Por regla general, la acción de nulidad de matrimonio es imprescriptible mientras vivan los
cónyuges.
5.- En materia de nulidad patrimonial, no puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo
celebró sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidada (Art. 1683 CC).

42
Derecho de Familia

En materia de nulidad del matrimonio, la aplicación del Art. 1683 CC se discute. Así:
a) Para algunos cabe aplicar el Art. 1683 CC, porque las normas del título XX del libro IV del
CC, constituyen la regla general en materia de nulidad. Luego, a falta de norma especial, cabe aplicar las
reglas generales. Además, es sabido que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.

b) Para otros no rige la regla del Art. 1683 CC, por cuanto el matrimonio y su nulidad están
sujetas a reglas especiales. De este modo, debe preferirse la regla especial, que dice que la acción
corresponde a cualquiera de los cónyuges, antes que la regla general del Art. 1683 CC.

CÉDULA Nº 41: CRISIS Y RUPTURA MATRIMONIAL.

41.1.- SEPARACIÓN DE HECHO. SU REGULACIÓN EN LA LEY DE MATRIMONIO

CIVIL

Concepto de separación en general.

Es la ruptura de la convivencia matrimonial que no afecta el vínculo, y que requiere de la

adaptación del régimen jurídico del matrimonio, de la autoridad paterna, y de la patria potestad en su caso
a la nueva situación que enfrentan los cónyuges.

Clases de separación.

La ley distingue entre: 1) separación de hecho; y 2) separación judicial.

1) SEPARACIÓN DE HECHO.

Concepto:

Es la situación fáctica de ruptura de la convivencia matrimonial, acordada por ambos cónyuges

o impuesta por uno de ellos, y que no ha sido decretada por la justicia.

Clases:
Son dos: a) separación de hecho unilateral; y b) separación de hecho bilateral o convencional.
a) Separación de hecho unilateral: es aquella que impone uno de los cónyuges.
b) Separación de hecho bilateral o convencional: es aquella que acuerda ambos cónyuges.

Formas de regular las consecuencias derivadas de la separación de hecho.

Hay dos formas; 1) regulación de común acuerdo (o pactos de separación); y 2) regulación

judicial.

1) Regulación de común acuerdo (o pactos de separación):

43
Derecho de Familia

De acuerdo al Art. 21 LMC, si los cónyuges se separan de hecho, podrán de común acuerdo,
regular sus relaciones mutuas, especialmente lo que dice relación con los alimentos y el régimen de bienes
del matrimonio.
Agrega la norma que, si hay hijos, el acuerdo debe regular:
a) los alimentos.
b) el cuidado personal.
c) la relación directa y regular entre el hijo y el padre que no lo tuviera a su cuidado.
Por último, señala la ley que el acuerdos deben respetar los derechos conferidos por las leyes que
tenga el carácter de irrenunciables.

Importancia del acuerdo.

Este acuerdo tiene importancia, porque si se reúnen los requisitos que luego veremos, da fecha
cierta al cese de la convivencia.

2) Regulación judicial:
Si los cónyuges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se refiere el Art. 21 LMC,
cualquiera de ellos podrá solicitar su regulación judicial (Art. 23 LMC). Lo importante de esta norma es
que ello podrá pedirse en el juicio iniciado respecto de cualquiera de las materias señaladas en el Art. 21
LMC.

Casos en que dan fecha cierta al cese de la convivencia.

Hay fecha cierta en los siguientes casos:
1.- Cuando el acuerdo o pacto consta por escrito en alguno de los instrumentos señalados en el
Art. 22 LMC. Estos son:
a) escritura pública
b) acta extendida y protocolizada ante notario público.
b) acta extendida ante Oficial de Registro civil.
c) transacción aprobada judicialmente.

Consideraciones:
a).- Si el cumplimiento del acuerdo requiere una inscripción, subinscripción o anotación en un
registro público, se tendrá por fecha cierta del cese de la convivencia aquella en que se cumpla con tal
formalidad (Art. 22 Inc. 2 LMC), por ejemplo, si en el acuerdo se constituye un usufructo sobre un bien
raíz; o se modifica la patria potestad.
b).- La declaración de nulidad de una o más cláusulas del acuerdo, no afecta el mérito de éste
para otorgar fecha cierta al cese de la convivencia.

2.- Cuando se demande judicialmente la regulación de las materias indicadas en el Art. 23

(alimentos, cuidado personal, relación directa y regular, régimen de bienes) caso en que la fecha cierta
será la de notificación de la demanda (Art. 25 Inc. 1 LMC).
3.- Cuando, uno de los cónyuges exprese su voluntad de poner fin a la convivencia, lo que puede
hacer de dos formas:
a) en escritura pública; en acta extendida y protocolizada ante notario público; o acta extendida
ante Oficial de registro civil
b) dejando constancia de dicha intención en el tribunal competente.

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Derecho de Familia

En estos casos la fecha cierta será el día en que se notifique al otro cónyuge.
Cabe precisar que se trata de una gestión voluntaria, a la que se podrá comparecer personalmente
(sin necesidad de abogado), debiendo la notificación practicarse según las reglas generales.

Efectos de la separación de hecho.

1.- Constituye una causal de separación judicial (Art. 27 Inc. 1 LMC).

2.- Constituye una causal de divorcio, transcurrido el plazo de 1 año contado desde que el cese
de la convivencia adquiere fecha cierta, si los cónyuges lo solicitan de común acuerdo; o el plazo de 3
años, contados desde el mismo momento, si lo demanda una de los cónyuges (Art. 55 Inc. 1 y 3 LMC)
3.- Hace cesar el debe de fidelidad cuando la separación de hecho ha sido consentida por ambos
cónyuges (Art. 26 Inc. 2 LMC). Luego, tratándose de la separación de hecho unilateral, el deber de
fidelidad subsiste.
4.- La mujer podrá pedir la separación judicial de bienes (Art. 155 Inc. 3 CC).
5.- Modifica el ejercicio de la autoridad paterna. Por regla general ésta corresponda a ambos
padres, pero si ellos viven separados, le compete naturalmente a la madre.
6.- Modifica el ejercicio de la patria potestad. En principio, corresponde ejercerla al padre que
los cónyuges acuerden, y si nada dicen, corresponde al padre. Pero, si los padres viven separados, el
ejercicio de la patria potestad corresponde a aquel de los padres que tenga el cuidado personal del hijo,
lo que naturalmente corresponde a la madre.

41.2- SEPARACIÓN JUDICIAL PERSONAL. CAUSALES Y EFECTOS.

Concepto:

Es aquella que obedece a alguna de las causales prescritas por la ley, y que ha sido decretada por
la justicia, a instancia de uno o ambos cónyuges.

Clases:

Hay tres clases de separación judicial: 1) separación judicial por culpa; 2) separación judicial
unilateral; 3) separación judicial bilateral o de mutuo acuerdo.

1) Separación judicial por culpa:

Concepto:
Es aquella demanda uno de los cónyuges por mediar una falta imputable al otro, y siempre que constituya
una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio respecto de ellos, o para con los hijos, y que torne
intolerable la vida en común (Art. 26 Inc. 1 LMC).

Causales:

Del concepto se desprende que no toda infracción a los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio respecto de los cónyuges o en relación a los hijos, constituye causal de separación judicial,
sino que esa infracción debe:

45
Derecho de Familia

a) Ser imputable al otro cónyuge.

b) Debe ser grave.
c) Debe tornar intolerable la vida en común.
Lugo, estas circunstancias será calificadas por el juez.

Consideraciones:
1.- El adulterio no es causal de separación judicial cuando exista previa separación de hecho
consentida por ambos cónyuges (Art. 26 Inc. 2 LMC)
2.- La acción para pedir la separación judicial por culpa corresponde únicamente al cónyuge que
no ha dado lugar a la causal (Art. 26 Inc. 3 LMC)

2) Separación judicial unilateral.

Concepto:

Es aquella que procede a instancia de cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la
convivencia.

La causal, entonces, es el cese de la convivencia, y al respecto la ley chilena no exige plazo alguno.

3) Separación judicial bilateral o de común acuerdo.

Es aquella que procede a instancia de ambos cónyuges, procediendo de forma conjunta, cuando
hubiera cesado de la convivencia.

En este caso, la ley exige el siguiente requisito:

Los cónyuges deben acompañar un acuerdo que regula en forma completa y suficiente sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.
El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el Art. 21, esto es:
- alimentos.
- régimen de bienes.
- cuidado personal de los hijos.
- relación directa y regular entre los hijos y el padre que no los tuviera bajo su cuidado.
El acuerdo será suficiente si:
- resguarda el interés superior de los hijos.
- procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura.
- establece entre los cónyuges relaciones equitativas hacia el futuro.

Acción de separación judicial.

Al respecto cabe destacar los siguientes aspectos:

1.- Titularidad de la acción. Por regla general corresponde a cualquiera de los cónyuges;
excepcionalmente, tratándose de la separación por culpa, la acción corresponderá únicamente al cónyuge
que no ha dado lugar a la causal.

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Derecho de Familia

2.- La acción de separación es irrenunciable. (Art. 28 LMC).

3.- Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los
miembros que la integran. Si los cónyuges se encontraban casados en régimen de sociedad conyugal,
cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de medidas provisorias tendientes a la protección
del patrimonio familiar y el bienestar de casa uno de los miembros que la integran. Ello sin perjuicio del
derecho de las partes para demandar alimentos o pedir la declaración de bienes familiares de acuerdo a
las reglas generales (Art. 30 LMC).
4.- Acumulación de acciones. La separación judicial podrá solicitarse en el procedimiento a que dé
lugar alguna de las acciones a que se refiere el Art. 23 (alimentos, cuidado personal, relación directa y
regula, o materia vinculadas al régimen de bienes) o una denuncia por violencia intrafamiliar producida
entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos. A la inversa, en el procedimiento a que da lugar la
acción de separación judicial, puede solicitarse la regulas de dichas materias (Art. 29 y 24 LMC).
Cuando ello ocurra, las materias de conocimiento conjunto se ajustarán al mismo procedimiento
establecido para el juicio en el cual se susciten (Art. 24)

5.- Contenido de la sentencia que declara la separación.

Según el Art. 31:
1.- La sentencia debe pronunciarse sobre cada una de las materias que indica el Art. 21, a menos
que se encuentren reguladas o no procediere la regulación de alguna de ellas, lo que se indicará
expresamente. Si las partes hubieren establecido la regulación, el tribunal debe revisar tal acuerdo,
procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o a modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente (Art.
31 Inc. 1 y 2 LMC).
2.- Debe, además, liquidar el régimen patrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si así
se hubiere solicitado y se hubiera rendido prueba necesaria (Art. 31 Inc. final LMC). Evidentemente esto
será así únicamente si estaban casados en sociedad conyugal o participación en los gananciales.
Precisemos que esta norma constituye una excepción a la regla general de que la liquidación de la sociedad
conyugal debe someterse a arbitraje forzoso. m

Efectos de la separación judicial.

1.- Desde cuándo se produce. Hay que distinguir:

a) Respecto de las partes, los efectos de la separación judicial se producen desde que queda firme
la sentencia.
b) respecto de terceros, tales efectos se producen desde que la sentencia se subinscribe al margen
de la inscripción matrimonial. De este modo, la subinscripción sólo constituye un requisito de
oponibilidad para terceros.

Consideraciones:
1.- Desde la fecha de la subinscripción, los cónyuges adquieren la calidad de separados (estado
civil),
2.- Y esta calidad de separados no los habilita para contraer nuevo matrimonio (Art. 32 LMC).

2.- Efectos propiamente tales.

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Derecho de Familia

Hay que distinguir entre: 1) efectos respecto de la persona de los cónyuges; 2) efectos respecto
de los bienes; 3) efectos respecto de los hijos.

1) Efectos respecto de la persona de los cónyuges.

1.- Los cónyuges adquieren la calidad de separados judicialmente, desde que se subinscribe la
sentencia.
2.- Se suspende la vida en común.
3.- Suspende todos los derechos y deberes cuyo ejercicio sea incompatible con la vida de separada
de los cónyuges, como los deberes de cohabitación y fidelidad, pero subsisten todos los demás (Art. 33
LMC)
4.- El deber de socorro subiste bajo la forma de alimentos, y al respecto hay que distinguir:
a) el cónyuge que dio lugar a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho a que el otro
cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación, pero en este caso el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del
juicio, durante y después de él (Art. 175 CC)
b) el cónyuge inocente tiene derecho a alimentos conforme a las reglas generales.

2) Efectos en cuanto a los bienes.

1) Termina el régimen se sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que
hubiera existido entre los cónyuges (Art. 34 LMC).
2) Los cónyuges administran sus respectivos patrimonios como si estuvieran casados en régimen
de separación total de bienes.
3) Los cónyuges separados judicialmente puede celebrar el contrato de compraventa entre sí (Art.
1796 CC), aunque los autores critican esta solución, aduciendo que según el espíritu de la ley, esto sólo
debería aplicarse en caso de separación judicial por culpa, ya únicamente aquí hay una enemistad necesaria
entre los cónyuges, de modo que se evitan el fraude a los acreedores y las demás consecuencias adversas
que la ley quiere impedir.
4) En principio los derechos hereditarios subsisten, salvo que se hubiera dado lugar a la
separación judicial por culpa, en cuyo caso el cónyuge culpable se hace indino de suceder a su marido o
mujer, lo que deberá declararlo así el juez en la sentencia, de la que se dejará constancia en la
subinscripción (Art. 1182 CC).
5) El cónyuge que dio lugar a la separación por culpa, pierde el beneficio de competencia a que
podría tener derecho (Art. 1626 CC)
6) el cónyuge inocente puede revocar las donaciones que por causa de matrimonio le hubiera
hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial, con tal que de la donación y su causa haya
constancia por escritura pública (Art. 1790 CC).

3) Efectos respecto de los hijos.

1.- No se afecta la filiación legalmente determinada del hijo.

2.- En cuanto al cuidado personal, cuando los padres viven separados su ejercicio corresponde
naturalmente a la madre (Art. 225 CC).
3.- En cuanto a la patria potestad, su ejercicio corresponde a aquel de los padres que tenga el
cuidado personal de los hijos. En consecuencia, el ejercicio de la patria potestad corresponderá
naturalmente a la madre (Art. 254 CC)

48
Derecho de Familia

4.- El hijo concebido durante la separación, esto es, después de los 300 días desde que la sentencia
de separación queda firme, no goza de la presunción de paternidad del Art. 184 CC. No obstante, podrá
el hijo ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos. Y esto es lógico,
pues importa un reconocimiento voluntario de ambos.

La reanudación de la vida en común.

Se define como un acto jurídico bilateral que tiene por objeto poner fin al estado de separación
en que se encontraban los cónyuges.

Consideraciones:

a) Por la naturaleza misma del matrimonio, los autores señalan que resulta fundamental el
concurso real de voluntades de los cónyuges, siendo insuficiente la voluntad unilateral de uno de ellos.
b) Como se trata de un acto jurídico bilateral, se le aplican las normas generales del acto jurídico.
Efectos:

1.- La reanudación de la vida en común con ánimo de permanencia, pone fin al procedimiento
destinado a declarar la separación judicial, o a la ya decretada, y, en este último caso, restablece el estado
civil de casados (Art. 38 LMC) (Art. 38). La última parte de la disposición ha generado dudas en la
doctrina, desde el momento en que la ley habla de “restablecer” el estado civil de casado, de lo podría
entenderse que producida la separación judicial se pierde el estado civil de casados, ya que sólo puede
restablecerse lo que se ha perdido. Se piensa, sin embargo, que ello no puede ser así, que los separados
judicialmente mantienen su condición de casados, y esto porque el Art. 42, que contempla las causales de
terminación del matrimonio, no comprende la sentencia que declara la separación judicial.
2.- La reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni el régimen de
participación en los gananciales, sin perjuicio de que los cónyuges puedan pactar, por una sola vez, éste
último (Art. 40 LMC).
3. La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la
separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación (Art. 41 LMC)

Requisitos para que la reanudación de la vida en común sea oponible a terceros.

Hay que distinguir:

1.- Si se trata de la separación por culpa, la reanudación de la vida en común sólo será oponible a
terceros, cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, debiendo
subinscribirse dicha resolución al margen de la inscripción del matrimonio (Art. 39 Inc. 1 LMC)
2.- Si se trata de la separación unilateral o bilateral, para que la reanudación de la vida en común sea
oponible a terceros, basta que el consentimiento de los cónyuges conste en un acta extendida ante Oficial
de registro civil, la cual deberá inscribirse al margen de la inscripción matrimonio (Art. 39 Inc. 2 LMC).

41.3.- SENTENCIA FIRME DE DIVORCIO. CAUSALES Y EFECTOS.

Concepto:

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Derecho de Familia

Es la disolución absoluta y definitiva de un matrimonio válidamente celebrado, que se dispone

por una sentencia judicial firme, que acoge la demanda fundada en una causa legal.

Comentario:
La antigua ley de matrimonio civil contempla dos clases de divorcio; uno perpetuo y otro
temporal (que no podía exceder de 5 años), que si bien ambos producían efectos distintos, ninguno de
ellos disolvía el vínculo matrimonial, de modo que los cónyuges no podían contraer nuevas nupcias. La
gran innovación de la ley 19.947 fue introducir el divorcio vincular en Chile, tanto es así que vulgarmente
se habla de “la ley de divorcio”, en circunstancias de que trata además una serie de materias.

Clases.

Al respecto hay que distinguir entre: 1) el divorcio-sanción o por culpa; 2) el divorcio-remedio,

que puede ser: a) bilateral o de común acuerdo; b) el divorcio unilateral. El divorcio-sanción está
concebido como una verdadera pena para el cónyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente
la vida familiar. El divorcio-remedio, se concibe como una solución a una crisis proveniente de la ruptura
definitiva de la armonía conyugal, cuando la convivencia de la pareja se torna imposible.

1) Divorcio-sanción o por culpa.

Concepto:

Es aquel que demanda uno de los cónyuges por mediar una falta imputable al otro, y siempre que
constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio respecto de ellos, o para con los hijos,
y que torne intolerable la vida en común (Art. 54 LMC).

Comentarios:

1.- Se trata de la misma causal genérica que se contempla para la separación judicial por culpa,
pues la intención del legislador ha sido establecer la separación como una alternativa al divorcio.
2.- Ramos Pazos destaca que en el caso del divorcio-sanción no existe la exigencia de que debe
haber un plazo del cese de la convivencia. Ella está contemplada cuando el divorcio se pide en
conformidad al Art. 55 LMC (divorcio remedio), y en el caso que estamos tratando lo está en el Art. 54
LMC.
Requisitos:

1.- Falta imputable al otro cónyuge.

- Falta, es la infracción de un deber o de una obligación.
- Imputable, significa que la infracción debe ser atribuible al actuar culpable o doloso del cónyuge.
En este sentido la imputabilidad es un juicio de reproche ético y jurídico que se formula a una persona,
para determinar que, debiendo y pudiendo actuar de otra manera, no lo hizo. De ahí que, por ejemplo, si
uno de los cónyuges sufre un grave accidente que lo deja parapléjico, tal hecho puede hacer intolerable
la vida en común, pero no configura una causal de divorcio.

50
Derecho de Familia

2.- Esa falta debe constituir una violación grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio respecto de los cónyuges, o para con los hijos.
Corresponde al juez quien determinará si la infracción constituye o no una violación grave a tales
deberes y obligaciones, tomando en cuenta el deber que le impone la ley de procurar preservar y
recomponer la vida en común de la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea
amenazada, dificultada o quebrantada.
La doctrina al respecto hay señalado los siguientes criterios para ponderar la gravedad:
a) Criterio objeto, en cuya virtud debe analizarse la gravedad en consideración a un parámetro
estándar, medio o común.
b) Criterio subjetivo, en cuya virtud debe analizarse la gravedad en consideración a las
circunstancias particulares de los cónyuges.
La jurisprudencia ha empleado ambos criterios.

3.- El incumplimiento de estas obligaciones y deberes debe hacer intolerable la vida en común.
Se trata también de una cuestión de hecho que deberá determinar el juez, tomando en
consideración el deber que le impone la ley de procurar conservar y recomponer la vida en común de la
unión matrimonial válidamente celebrada, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
Consideración:
El legislador en el mismo Art. 54 establece que se incurre en esta causal, entre otros casos, cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge o de alguno de los hijos.

Consideraciones:
a).- Respecto de los cónyuges, se entiende que se infringen los deberes de respeto y de protección
recíprocos.
b).- Respecto de los hijos, cabe precisar que si el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo,
se configura una causal de emancipación judicial (Art. 271 nº1 CC).
c).- La nueva ley de matrimonio civil no exige que la conducta descrita sea reiterada para
configurar la causal, circunstancia que sí exigía la antigua ley de matrimonio civil.
d).- Tratándose de los malos tratamientos, la ley de matrimonio civil exige que sean graves, lo
que configura una cuestión de hecho que deberá ser determina por el juez.

2.- Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio.
Consideraciones:
a).- La gravedad y la reiteración constituyen una cuestión de hecho que deberá ser determinada
por el juez.
b).- El Art. 132 CC señala que el adulterio es una infracción grave al deber de fidelidad, y luego
lo define. Por definición, en consecuencia, el adulterio cumple con el requisito de la gravedad.

3.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el
orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el libro
II, títulos VII y VIII CP, que involucrare una grave ruptura de la armonía conyugal.
Consideraciones:

51
Derecho de Familia

a).- Dentro de estos títulos están los delitos de aborto, abandono de niños o personas desvalidas,
delito contra el estado civil de las personas, violación, estupro, incesto, matrimonios ilegales, homicidio,
infanticidio, lesiones, duelo, calumnias, injurias.
b).- Se precisa de una sentencia condenatoria firme.
c).- La ley habla de “comisión”, de modo que se entiende que esta causal sólo comprende a los
autores y no a los cómplices ni encubridores.
d).- La ley habla de “algunos de los crímenes o simples delitos”, de manera que es indiferente la
pena en concreto que se impongan al autor del hecho ilícito.
e).- La ley exige que dichos crímenes o simples delitos deben involucrar una grave ruptura de la
armonía conyugal, lo que es una cuestión de hecho que corresponderá determinar al juez. Este requisito
se vincula con aquello de tornar intolerable la vida en común, de manera que el juez debe tomar en cuenta
el deber que le impone la ley de procurar preservar y recomponer la unión matrimonial válidamente
contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.
.
4.- Conducta homosexual.
Consideraciones:
a).- Esta causal es una innovación, tanto a nivel de nuestro derecho como a nivel de derecho
comparado.
b).- El legislador dejó expresa constancia de que la conducta homosexual es algo distinto a la
homosexualidad. En efecto, la conducta homosexual requiere de una manifestación externa y objeto de
la homosexualidad, de modo que la sola condición o inclinación homosexual no sería suficiente para
configurar esta causal.
c).- Algunos autores critican que la conducta homosexual se trate a propósito del divorcio
sanción, pues en su concepto debería tratarse en relación a la nulidad del matrimonio. En efecto, la
conducta homosexual podría encuadrarse dentro de alguno de los vicios de la nulidad, por ejemplo, el
trastorno o anomalía psíquica, que vuelve al cónyuge incapaz de un modo absoluto para formar la
comunidad de vida que el implica el matrimonio; o en el error acerca de las cualidades personales del
cónyuge que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, haya sido determinante para otorgar el
consentimiento.
d).- Los autores señalan que esta causal presenta algunas deficiencias técnicas, por ejemplo: ¿La
conducta homosexual constituye realmente una falta imputable?; ¿Qué quiso decir el legislador con la
expresión conducta?, ¿se refiere a un acto preciso y determinado o bien, a un comportamiento habitual y
reiterado?; ¿se requiere de una conducta de connotación sexual, o bien, se incluye hipótesis carentes de
esa connotación, como algunas hipótesis de travestismo?

5.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia

armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.
Consideraciones:
a) La nueva ley de matrimonio civil exige la existencia de una enfermedad, y en consecuencia de
un diagnóstico médico, pues de acuerdo a la OMS el alcoholismo y la drogadicción son enfermedad.
Esto, a diferencia de lo que ocurría con la antigua ley de matrimonio civil, en donde se hablaba de vicio
arraigado al juego, embriaguez o disipación.
b) Se requiere que el alcoholismo o drogadicción constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa, lo que se relaciona con aquello de hacer intolerable la vida en común, de manera
que el juez debe tomar en cuenta el deber que le impone la ley y que ya he señalado varias veces.

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Derecho de Familia

6.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Consideraciones:
1.- Respecto de los cónyuges, se entiende que se están infringiendo los deberes de respeto y
protección recíprocos.
2.- Basta la sola tentativa para que se configure la causal.

Comentario:

Vale tener presente que únicamente las causales nºs 1, 5º y 6º se refieren a la infracción de deberes
y obligaciones para con los hijos, y su fundamento común es el interés superior del hijo (Art. 122 CC).

2) Divorcio bilateral o de común acuerdo.

Concepto:

Es aquel que procede por petición conjunta de ambos cónyuges por haberse producido un cese
efectivo de la convivencia durante a lo menos un año (Art. 55 LMC).

Consideración:

Los autores hacen notar que lo que la ley exige es que el acuerdo de los cónyuges esté referido al
ejercicio de .la acción y no al plazo de cese de la convivencia, toda vez que ésta última siempre debe
probarse.
En ese sentido, la Comisión de Constitución del Senado dejó expresa constancia que la causal
del divorcio bilateral es el cese de la convivencia y no el mutuo acuerdo de los cónyuges. Sin embargo, algunos
autores critican esto, señalando que la causal es precisamente el mutuo acuerdo, pues en su concepto se
trata del presupuesto necesario para que pueda ejercerse la acción.

Requisitos.

Los requisitos para que opere el divorcio bilateral son: 1) Solicitud conjunta de ambos cónyuges;
2) cese de la convivencia por un lapso superior a un año; 3) que los cónyuges acompañen un acuerdo
regulatorio (completo y suficiente) de sus relaciones mutuas y para con los hijos.

1) Solicitud conjunta de ambos cónyuges.

Los cónyuges deben comparecer conjuntamente el divorcio, esto es, de común acuerdo. Al
respecto vale hacer notar que el cónyuge menor edad y el disipador interdicto son hábiles para ejercer
por si mismos la acción, sin perjuicio de su derecho a actuar por medio de un representante.

Comentario:

Algunos autores critican la reglamentación actual de la tramitación del divorcio bilateral,

señalando que debería darse a esta petición la tramitación propia de una gestión no contenciosa

53
Derecho de Familia

(voluntaria), pues precisamente no hay contienda entre las partes, desde el momento mismo en que ellas
deben estar de acuerdo para ejercitar la acción.

2) Cese la convivencia por un lapso superior a un año.

El computo de ese año se cuenta desde que el cese de la convivencia tiene fecha cierta. Y ya
sabemos que ello ocurre en los siguientes casos:
1.- Cuando el acuerdo que regula las relaciones mutuas de los cónyuges y para con sus hijos
(referente a las materias señaladas en el Art. 21) consta por escrito en alguno de los instrumentos
señalados en el Art. 22 LMC. Estos son:
a) escritura pública
b) acta extendida y protocolizada ante notario público.
b) acta extendida ante Oficial de Registro civil.
c) transacción aprobada judicialmente.

Consideraciones:
a).- Si el cumplimiento del acuerdo requiere una inscripción, subinscripción o anotación en un
registro público, se tendrá por fecha cierta del cese de la convivencia aquella en que se cumpla con tal
formalidad (Art. 22 Inc. 2 LMC), por ejemplo, si en el acuerdo se constituye un usufructo sobre un bien
raíz; o si se modifica la patria potestad o el cuidado personal.
b).- La declaración de nulidad de una o más cláusulas del acuerdo, no afecta el mérito de éste
para otorgar fecha cierta al cese de la convivencia.

2.- Cuando, a falta de acuerdo, se demande judicialmente la regulación de las materias indicadas
en el Art. 23 (alimentos, cuidado personal, relación directa y regular, régimen de bienes) caso en que la
fecha cierta será la de notificación de la demanda (Art. 25 Inc. 1 LMC).
3.- Cuando, a falta de acuerdo y demanda, uno de los cónyuges exprese su voluntad de poner fin
a la convivencia, lo que puede hacer de dos formas:
a) en escritura pública; en acta extendida y protocolizada ante notario público; o acta extendida
ante Oficial de registro civil.
b) dejando constancia de dicha intención en el tribunal competente.
En estos casos la fecha cierta será el día en que se notifique al otro cónyuge.
Cabe precisar que se trata de una gestión voluntaria, a la que se podrá comparecer personalmente
(sin necesidad de abogado), debiendo la notificación practicarse según las reglas generales.

Consideraciones.
1.- Si no hay acuerdo regulador; ni notificación de la demanda, ni notificación de la voluntad
unilateral, simplemente el cese de la convivencia no tendrá fecha cierta, de modo que no podrá
demandarse el divorcio bilateral.
2.- Esta limitación probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige para los matrimonios
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio civil (17 noviembre
del 2004). En estos casos, las partes no tienen mayores limitaciones probatorias, pudiendo incluso recurrir
a la prueba testimonial, salvo que la sola confesión no es suficiente (Art. 2º Inc. 3 transitorio LMC).

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Derecho de Familia

2.- Para el cómputo de este plazo resultado fundamental que los cónyuges no hayan reanudado
la vida en común, porque la reanudación de la vida en común con ánimo de permanencia interrumpe
dicho computo.

3) Que los cónyuges acompañen un acuerdo regulatorio (completo y suficiente) de sus

relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.
.
El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el Art. 21, esto es:
- alimentos.
- régimen de bienes.
- cuidado personal de los hijos.
- relación directa y regular entre los hijos y el padre que no los tuviera bajo su cuidado.
El acuerdo será suficiente si:
- resguarda el interés superior de los hijos.
- procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura.
- establece entre los cónyuges relaciones equitativas hacia el futuro.

3) Divorcio unilateral.

Concepto:

Es aquel que procede por petición de cualquiera de los cónyuges por haberse producido un cese
efectivo de la convivencia durante a lo menos tres años, a menos que el juez, a solicitud de la parte demanda,
verifique que el demandante no ha dado cumplimiento en forma reiterada a su obligación alimenticia
respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo (Art. 55 LMC).
Requisitos:

1.- Cese “efectivo” de la convivencia conyugal;

2.- Transcurso de a lo menos tres años desde el cese efectivo de la convivencia.
3.- Que el cónyuge demandante haya cumplido con su obligación alimenticia, respecto de su
cónyuge y de sus hijos.

1.- Cese “efectivo” de la convivencia conyugal.

Llama la atención que esta disposición hable de “cese efectivo” de la convivencia y no
simplemente de “cese de la convivencia”, como se establece para el divorcio de común acuerdo.
Los autores comentando esta expresión, señalan que el legislador ha querido decir que no basta
el hecho material de la separación (separación de cuerpos) sino que se requiere además que falte el “afectio
conyugal”. Por consiguiente, es indispensable que los cónyuges tengan la intención de no querer hacer la
vida en común. Por eso se ha dicho que no habrá cese aunque haya separación material y los cónyuges
vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la afectio, tendrá lugar técnicamente el cese de la
convivencia, aunque los cónyuges vivan en un mismo techo.

2.- Transcurso de a lo menos tres años desde el cese efectivo de la convivencia.

Ya sabemos que el cese de la convivencia se cuenta desde que ésta tiene fecha cierta, de modo
que sólo podrá probarse en la forma que señalan los arts. 22 y 25 LMC, ya tantas veces comentados.

55
Derecho de Familia

Recordemos también, por otro lado, que es indispensable para dicho cómputo que no haya
habido reanudación de la vida en común con ánimo de permanencia, pues ello interrumpe el plazo del
cese efectivo.

3.- Que el cónyuge demandante haya cumplido con su obligación alimenticia, respecto de su
cónyuge y de sus hijos.

De acuerdo al Art. 55 Inc. 3 CC, si la parte demanda lo solicitare, se debe exigir al actor probar
que durante el tiempo del cese de la convivencia ha dado cumplimiento a su obligación alimenticia
respecto de su cónyuge e hijos. El incumplimiento reiterado e injustificado de esta obligación, hará que la
demanda de divorcio sea rechazada. Vale hacer notar que la parte demanda para hacer operar esta
exigencia, debe oponer la correspondiente excepción perentoria.

Problemas:
1.- ¿Para qué se rechace el divorcio debe haberse incumplido la obligación alimenticia tanto
respecto del cónyuge como de los hijos, o basta el incumplimiento respecto de cualquiera de ellos?
a) Algunos, basándose en el tenor literal del el Art. 55 Inc. 3 LMC que ocupa la conjunción
copulativa “y”, han entendido que el incumplimiento de la obligación alimenticia debe entenderse referida
tanto a los cónyuges como a los hijos. Luego, basta con que el actor acredite que ha pagado los alimentos
al cónyuge “o” a los hijos, para que el demando no puede hacer valer la excepción en comento.
b) Para otros, pese al tenor literal de la norma, cabe entender que el divorcio de rechazarse se
haya incumplido la obligación alimenticia ya sea respecto del cónyuge o respecto de los hijos. Y esto, por
la propia finalidad de la norma, que intenta proteger a la familia y, en especial, al cónyuge más débil.

2.- ¿Qué ocurre si el cónyuge alimentante incurrió en incumplimiento reiterado de la obligación

alimenticia, y antes de iniciar el juicio de divorcio paga las pensiones atrasadas?
a) Para algunos, el cumplimiento tardío sigue siendo un incumplimiento, de manera que se
configura la excepción. Todavía más, de razonarse de otro modo se estaría admitiendo que el demandante
se aprovechara de su propio dolo, y ello no puede admitirse.
b) Para otros, no hay que olvidar que estamos en presencia de un divorcio unilateral, y en su
concepto la voluntad del legislador ha sido no sólo que el demandante cumpla con su obligación
alimenticia, sino que además no logre la extinción de la misma mediante la institución del divorcio. Luego,
cumplida la obligación, aunque sea tardía, se satisface la voluntad del legislador y el divorcio no tendría
por qué ser rechazado.

La acción de divorcio.

Características.
1.- Pertenece exclusivamente a los cónyuges (Art. 56 Inc. 1 LMC).
2.- Corresponde a ambos cónyuges, salvo que se trate del divorcio por culpa, en cuyo caso la
acción compete al cónyuge inocente (Art. 56 Inc. 2 LMC).
3.- Es irrenunciable (Art. 57 LMC)
4.- Es imprescriptible (Art. 57 LMC).
5.- Sin perjuicio de lo anterior, la acción de divorcio se extingue por la muerte de alguno de los
cónyuges.

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Derecho de Familia

6.- El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación pueden ejercer por sí mismos la
acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes (Art. 58
LMC).

Problema: ¿Qué ocurre si durante la tramitación del juicio de divorcio hay reconciliación por parte de los
cónyuges?
La ley nada ha dicho al respecto, de manera que cabe aplicar las reglas generales, por ejemplo, la
posibilidad que se declare abandonado el procedimiento, de estimarse que ello es procedente en materias
de familia.

Algunas cuestiones:

1.- Si las partes no han regulado previamente lo relativo a los alimentos, cuidado personal,
relación directa y regular, o régimen de bienes entre los cónyuges, o bien, si quisieren modificar el régimen
existente, deberán plantear su solicitud conjuntamente con la demanda de divorcio o bien demandarlo
reconvencionalmente al momento de contestar la demanda de divorcio.
2.- Los cónyuges de común acuerdo pueden solicitar al tribunal que liquide la sociedad conyugal
o el régimen de participación en los gananciales si rinden prueba suficiente al efecto. Cabe recordar que
esta situación es excepcional, ya que por regla general la liquidación de la sociedad conyugal es una materia
de arbitraje forzoso.
3.- Si durante la tramitación del juicio se advierte la existencia de un vicio de nulidad del
matrimonio, el juez debe poner ese vicio en conocimiento de los cónyuges, sin emitir opinión. Los
cónyuges podrán en la misma audiencia o dentro de los 30 días subsiguientes deducir la correspondiente
demanda de nulidad. Si ello así ocurre el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez en la
sentencia se pronunciara primero respecto de la nulidad.

Efectos del divorcio.

1.- ¿Desde cuándo se producen?

Hay que distinguir:
a) Respecto de los que fueron cónyuges: el divorcio produce sus efectos desde que queda
ejecutoriada la sentencia que lo declara.
Excepción: sólo una vez que la sentencia de divorcio se subinscriba al margen de la inscripción
matrimonial, los cónyuges adquieren el estado civil de divorciados y podrán volver a contraer matrimonio.
b) Respecto de terceros: el divorcio produce sus efectos desde que la sentencia que lo declara se
subinscribe al margen de la inscripción del matrimonio (Art. 59 LMC).

2.- Efectos propiamente tales.

Hay que distinguir: a) efectos respecto de los que fueron cónyuges; b) Efectos respecto de los
hijos.

1) Efectos respecto de los que fueron cónyuges.

1) Efecto básico: se pone término al matrimonio.

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Derecho de Familia

2) Se adquiere el estado civil de divorciados, desde la subinscripción de la sentencia de divorcio

al margen de la inscripción matrimonial, y en consecuencia, a partir de ese momento, pueden volver a
contraer matrimonio (Art. 59 Inc. 1 LMC)
3) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiera
existido entre los cónyuges (Art. 1764 nº 1 y 1792-27 nº 3 CC)
4) Se extinguen los deberes personales entre los cónyuges.
5) Se extinguen los derechos de carácter patrimonial, como el de alimentos, y los derechos
hereditarios entre los cónyuges (Art. 60 LMC)
6) Habilita al cónyuge para pedir la desafectación de un bien de su propiedad que esté declarado
como bien familia (Art. 145 CC).
7) Surge el derecho a demandar compensación económica.
8) El cónyuge inocente tiene derecho a revocar todas las donaciones que por causa de
matrimonio hubiera hecho al cónyuge culpable, con tal que la donación y su causa conste en escritura
pública (Art. 1790 CC).
9) El hijo menor de edad que se emancipó por el matrimonio que contrajo, no vuelve, a
consecuencia del divorcio, a quedar nuevamente sujeto a patria potestad.

b) Efectos en cuanto a los hijos.

El divorcio no afecta la filiación legalmente determinada (Art. 53 LMC), y ello es consecuencia

de que el divorcio no opera con efecto retroactivo.

Reconocimiento del divorcio declarado en el extranjero.

Esta materia la regula el Art. 83 LMC, y contempla las siguientes reglas:

1.- El divorcio se sujeta a la ley aplicable al matrimonio al momento de interponerse la acción
(de modo que puede ser la ley de la nacionalidad, la ley del domicilio, etc., según sea el caso)
2.- La ley que rige el divorcio y la nulidad del matrimonio rige también los efectos del divorcio y
de la nulidad.
3.- Para que Chile reconozca validez a un matrimonio celebrado en el extranjero se requiere de
dos requisitos:
a) que el divorcio haya sido declarado por sentencia judicial
b) que se obtenga el exequátur de la Corte Suprema, para lo cual deberá acompañarse una copia
debidamente legalizada de la sentencia.
4.- La ley expresamente señala que, en los siguientes casos, no tienen validez en Chile los
divorcios declarados en el extranjero:
a) Cuando no hayan sido declarados por sentencia judicial.
b) Cuando se opongan al orden público chileno
c) Cuando haya sido obtenidos con fraude a la ley. Al respecto el artículo en comento señala que
“se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieran tenido su dominio en Chile durante
cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan
que su convivencia h cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la
sentencia, si discrepan acerca del plazo del cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los

58
Derecho de Familia

cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur”.
Aunque la disposición tiene una redacción algo confusa, es claro que lo que se pretende evitar es que los
interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para evitar el plazo de cese de la convivencia que
les exige la legislación chilena.

41.4.- LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA. REQUISITOS DE PROCEDENCIA, SU

NATURALEZA JURÍDICA, FORMA DE PAGO Y GARANTÍAS.

Antecedentes:

El capítulo VII de la ley de matrimonio civil, arts. 61 y SS, da algunas reglas aplicables a “ciertos
casos de separación, nulidad y divorcio”, aunque, cabe precisar desde ya que en nuestro país la
compensación económica sólo procede en estos dos últimos casos.

COMPENSACIÓN ECONÓMICA.

Concepto:

Es un derecho que asiste a aquél de los cónyuges cuyo matrimonio ha terminado por divorcio o
por declaración de nulidad, que ha sufrido un menoscabo económico como consecuencia de su
dedicación al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que le impidió desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa, o solo le permitió realizarla en menor medida de lo que podía y
quería, para que el otro cónyuge le compense dicho menoscabo económico. Así se desprende del Art. 61
LMC.

Naturaleza jurídica:

Este es un tema sumamente discutido en la doctrina, llegando a sostenerse, incluso, que al

respecto “hay tantas opiniones como autores en el tema”.
Destaquemos las siguientes:

1.- Para una opinión minoritaria –ya superada– la compensación económica tiene la
naturaleza de una obligación alimenticia.
Se funda esta opinión en el Art. 66 Inc. 2 de la ley de matrimonio civil, según el cual, cuando el
pago de la compensación se divide en cuotas, éstas se considerarán alimentos para los efectos de su
cumplimiento; y además, porque en el Art.62 de la misma ley se incluyen como circunstancias para
determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, algunos criterios que
implican modos de subsistencia, tales como la situación patrimonial de los cónyuges.
Mayoritariamente esta opinión ha sido desestimada, por las siguientes razones:
1.- Para determinar la compensación económica debe considerarse el empobrecimiento
patrimonial del cónyuge beneficiario, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o solo le permitió
realizarla en menor medida de lo que podía y quería. En cambio, los alimentos se fijan sobre la base de
las necesidades económicas del alimentario y las facultades económicas del alimentante.

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Derecho de Familia

2.- La compensación económica se fija por una vez y para siempre, no siendo posible su revisión
por causa alguna. Esto no ocurre con la obligación alimenticia, pues su monto puede variar si han
cambiado las circunstancias que legitimaron la demanda (Art. 332 CC).
3.- Los alimentos encuentra su justificación en el deber de socorro que tiene los cónyuges. En
cambio, ese deber no existe en la compensación económica, pues ésta tiene lugar cuando el matrimonio
termina, y terminado éste, se extinguen los deberes personales de los cónyuges.
4.- La compensación económica, cuando se fija en cuotas, es considerada como alimentos pero
sólo para el efecto de su pago. Y ello no es razón para considerarla como una obligación alimenticia.
5.- En la discusión parlamentaria de la ley de matrimonio civil, se le negó expresamente este
carácter.

2.- Para otros, la compensación económica tiene una naturaleza jurídica indemnizatoria.

Parte de la doctrina señala que la compensación económica participa de una naturaleza

indemnizatoria, basándose en el tenor literal del Art. 61 de la ley de matrimonio civil, que habla de
“compensar” un “menoscabo económico”. Sería una forma de resarcimiento de un cierto daño, de una
cierta pérdida, producida por el hecho de haberse dedicado el cónyuge beneficiario al cuidado de los hijos
o a las labores propias del hogar común, y que le ha impedido, por lo mismo, una vida de trabajo con
resultado económico y que permita así enfrentar la vida futura una vez producida la extinción del
matrimonio.

Aquí encontramos las siguientes variantes:

a) Se trata de una indemnización que pretende compensar una suerte de lucro cesante. Se señala
que si el cónyuge beneficiario, en lugar de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, hubiese desarrollado una actividad remunerado o lucrativa, habría lógicamente
percibido una ganancia. Luego, si por dedicarse a tales labores dejó de percibir una legítima ganancia,
debe el otro cónyuge indemnizarse ese lucro cesante.
b) Se trata de una indemnización que pretende compensar el costo de oportunidad laboral. Se
dice que el cónyuge que se dedicó al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, se
encuentra el término del matrimonio en una situación desfavorable para incorporarse al mercado laboral,
ya sea por su avanzada edad, por su falta de experiencia, por su falta de estudios, etc. Luego, otro cónyuge
que sí ha tenido acceso a estas oportunidades, debe compensar el costo laboral del otro.
c) Es una indemnización del daño moral.
Al respecto vale tener presente que el Servicio de Impuestos Internos, el año 2005, un año
después de la vigencia de la ley, interpretó que la compensación económica debía estimarse como una
indemnización por el daño moral, cuando era decretada por el juez y que, como tal, estaba exenta de
pagar impuesto a la renta; pero si, por el contrario, era acordada por los cónyuges, debía tributar. Se
fundaba esta conclusión en lo dispuesto en el número 1 del artículo 17 de la Ley de la Renta, que indica
en su parte inicial: “Artículo 17.- No constituye renta: 1º.- La indemnización de cualquier daño emergente y el daño
moral, siempre que la indemnización por éste último haya sido establecida por sentencia ejecutoriada.” Para resolver esta
situación, que inhibía el mecanismo del acuerdo conyugal y propiciaba pleitos, se promulgó más tarde –
en el 2008– la ley nº 20.239 que liberó expresamente del pago de impuesto a la renta a las compensaciones
económicas originadas al término del matrimonio, cuando ésta haya sido acordada por los cónyuges en
escritura pública, acta de avenimiento o transacción, o bien, cuando hubiera sido decretada por sentencia

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Derecho de Familia

judicial. Expresamente, se dio efecto retroactivo a la ley, fijándose su vigencia a partir del momento en
que a su vez entró en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, es decir, el 18 de noviembre de 2004.
Parte de la doctrina critica la naturaleza indemnizatoria de la compensación, por las siguientes
razones:
1.- No concurre en ella propiamente el elemento del daño. No es correcto decir que el cónyuge
beneficiario es víctima de un daño o que el cónyuge deudor es el autor del mismo. El menoscabo
económico que pretende reparar la ley proviene de las condiciones de la vida matrimonial,
fundamentalmente de la opción que asumió el cónyuge beneficiario.
2.- Es irrelevante la culpa del cónyuge deudor para los efectos de la determinación de la existencia
de la compensación económica. En efecto, procede cualquiera sea el régimen del matrimonio, y cualquiera
sea la clase de divorcio.
3.- La extensión de la indemnización de perjuicios está medida en función de la magnitud del
daño, sin que tenga influencia la buena o mala fe del cónyuge deudor, que es uno de los factores que el
juez debe considerar para determinar la existencia y cuantía del menoscabo económico (Art. 62 de la ley
de matrimonio civil).

3.- Para otros, la compensación económica tiene una naturaleza compensatoria o reparatoria.

En esta línea, se argumenta que la diferencia entre indemnizar y compensar reside únicamente
en la extensión de la reparación: el objetivo de la indemnización es la reparación total del daño; en cambio,
compensar dice relación con nivelar o equilibrar al cónyuge más débil.
En este sentido, podemos advertir dos variantes:

1.- Para algunos esta reparación se funda en el enriquecimiento injusto o sin causa, y
fundamentan señalando que si uno de los cónyuges logró una mejor situación económica al término del
matrimonio, ello se debió al apoyo que recibió del cónyuge más débil, de modo que cabe compensarlo.
Algunos autores critican esta opinión, pues en su concepto el matrimonio es precisamente la
causa del pretendido enriquecimiento, máxime si el rol que asume cada uno de los cónyuges en la
comunidad de vida corresponde al ejercicio de una opción personal. A mayor abundamiento, se dice que
el matrimonio impone una comunidad de vida, la cual supone, a su vez, que los cónyuges deben renunciar
a las oportunidades de toda índole (laborales, de desarrollo personal, etc.), para privilegiar el bienestar de
la familia común.
2.- Para otros, esta reparación se funda en los trabajos realizados por el cónyuge beneficiario en
pro del hogar común. Los partidarios de esta doctrina, sostienen que si el cónyuge beneficiario no se
hubiera dedicado al cuidado de los hijos, o a las labores propias del hogar común, esos trabajos
necesariamente hubieran significado un gasto para el otro cónyuge. Luego, como no tuvo que incurrir en
esos gastos, procede que él los compense equitativamente.
Algunos autores critican esta doctrina, señalando que no precisan cuáles serían esos trabajos, en
circunstancias de que hay algunos que son propios de la mujer y que, por tanto, no deben ser
compensados.

4.- Para otros, la compensación económica tiene una naturaleza jurídica asistencial.

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Derecho de Familia

Y ello es así, porque la compensación económica es una herramienta creada por el legislador con
el fin de paliar la extinción deber de socorro y del estatuto protector del matrimonio, que se produce con
ocasión del divorcio o nulidad.

5.- Para otros, la compensación económica tiene una naturaleza variable.

Algunos autores estiman que la naturaleza jurídica de la compensación económica depende de

los factores o criterios que se hayan tenido en vista, para la determinación de su procedencia. Así
constituye una verdadera indemnización de perjuicios fundada en el enriquecimiento sin causa, cuando se otorga
tomando en cuenta, en especial, la duración de la vida en común de los cónyuges. En cambio, si la
compensación se concede únicamente en atención a la edad, estado de salud y situación previsional del
cónyuge, tendría más bien un carácter asistencial. Por último, si se otorga atendiendo a la mala situación
patrimonial del cónyuge beneficiario o a su baja calificación profesional o a sus pocas posibilidades de
acceder al mercado laboral, la compensación tendría un marcado carácter alimenticio.

6.- Para otros, la compensación económica tiene una naturaleza sui generis.

Para parte de la doctrina, la compensación económica tiene una naturaleza jurídica propia: es
solo una obligación legal que tiene por finalidad entregarle herramientas al cónyuge más débil para reiniciar
dignamente su vida separada.
En ese sentido, la compensación económica no es más que una prestación pecuniaria que procura
dar una solución concreta a un problema específico, cual es la eventual posición desmejorada en que
puede quedar el cónyuge más débil.

Comentario:
La importancia de determinar la calificación jurídica de la compensación económica radica en la
necesidad de establecer la legislación supletoria aplicable ante la ausencia de normas propias que las rigen.

Características de la compensación económica.

1.- Constituye un derecho que asiste al cónyuge más débil, de modo que no se trata de una dádiva
ni de una concesión graciosa que otorgue el otro cónyuge.
2.- Este derecho sólo surge en caso de que el matrimonio termine por divorcio o por declaración
de nulidad.
Esta situación es distinta a lo que ocurre en el derecho comparado, por ejemplo, en la legislación
española –que sirvió de modelo a la nuestra en esta materia– así como en el derecho Argentino, pues en
tales legislaciones la compensación también procede en caso de separación, y en general, se traduce en el
pago de una pensión periódica que queda sujeta a modificaciones si cambia la situación de las partes
Frente a esto, algunos autores critican la solución de nuestro sistema jurídico en orden a hacer
improcedente la compensación en caso de separación, señalando que la intención del legislador fue que
la separación fuese una alternativa al divorcio; y resulta que en la práctica, contrario al espíritu de la ley,
se estaría incentivando el divorcio, precisamente porque las personas preferirán demandar éste y no la
separación, para la obtención de la compensación económica. Agregan, con todo, que habría aquí una
discriminación arbitraria, por cuanto no existe ningún argumento racional que permita sostener que no
existirán los mismos problemas económicos para el cónyuge separado que para el cónyuge divorciado.

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Derecho de Familia

Sin embargo, otro sector de la doctrina señala que tal discriminación arbitraria no existe, porque
tanto el divorcio como la separación tienen su propia institución destinada a proteger al cónyuge más
débil: la compensación económica, en caso del divorcio, y el derecho de alimentos, en caso de la
separación. Más aún, en caso de separación judicial subsisten los derechos hereditarios, salvo el caso de
la separación por culpa.
3.- Fijado el monto de la compensación económica, éste ya no se puede modificar, aunque
cambien las circunstancias. Esto se diferencia de la legislación española y argentina, como se señaló, y
también de la obligación de alimentos, ya que ésta admite modificación en el evento de que cambien las
circunstancias que legitimaron la demanda, ya sea para aumentarlos o disminuirlos, según sea el caso.
4.- Fijado un plazo para pagar la compensación económica, éste es irrenunciable, según se dejó
constancia en las actas de la Comisión de Constitución del Senado. Sin embargo, ello no pasó al texto de
la ley, de modo que se trata de una situación discutible, pues nada obstaría a renunciar a dicho plazo, de
acuerdo a las reglas generales en materia de renuncia.
5.- La obligación de pagar la compensación económica es intransmisible, según se dejó constancia
en las actas de la Comisión de Constitución del Senado. Sin embargo, al igual que el caso anterior, esta
idea no pasó al texto de la ley, de modo que también se trataría de una situación discutible, ya que la regla
general es que las obligaciones sean transmisibles.

Requisitos de procedencia de la compensación económica.

Hay que distinguir entre: a) los requisitos de forma; y b) los requisitos de fondo.

a) Los requisitos de forma.

Hay que subdistinguir dos situaciones: 1) Si los cónyuges están de acuerdo en cuanto a la
procedencia, monto y forma de pago de la compensación económica; 2) Si no hay acuerdo o no se
cumplen con los requisitos que se exigen para el primer caso.

1) Si los cónyuges están de acuerdo en cuanto a la procedencia, monto y forma de pago

de la compensación económica, deben cumplirse tres requisitos (Art. 63 LMC):
a) Que los cónyuges sean mayores de edad;
b) Que el acuerdo conste en escritura pública o en acta de avenimiento;
c) Que ese acuerdo sea aprobado por el tribunal.
Cumpliéndose tales requisitos, se estará a lo estipulado entre los cónyuges.

2) Si no hay acuerdo o no se cumple con los requisitos antes señalados (Art. 64 LMC):
En este caso, la procedencia, monto y forma de pago de la compensación económica se fijará
judicialmente. Ello se puede pedir, en principio, en tres oportunidades procesales: en la demanda de
divorcio o nulidad; en un escrito complementario de la misma; o bien, en la demanda reconvencional. En
todo caso, si no se solicitare en la demanda (la compensación económica) el tribunal deberá informar a
los cónyuges sobre la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria (Art. 64 ley 19.947)

Comentario.

Cabe señalar que actualmente existe un desajuste legislativo entre el Art. 64 Inc. 2 de la ley 19.947
y el Art. 58 de la ley 19.968.

63
Derecho de Familia

En efecto, como ya dijimos, el juez debe informar a los cónyuges en la audiencia preparatoria de su
derecho a demandar compensación económica (Art. 64 Inc. 2 de 19.947). Por su parte, el Art. 58 de la
ley 19.968 indica que la demanda de compensación o la reconvención, en su caso, puede presentarse hasta
los 5 días anteriores de la audiencia preparatoria.
No se ve, entonces, qué sentido tendría que el tribunal, en la audiencia preparatoria, informe a
las partes sobre el derecho que las asiste para demandar compensación económica, en circunstancias de
que ya no podrían hacerlo por haber precluido su derecho al no haberlo ejercido antes de los 5 días
anteriores a la fecha de la audiencia preparatoria, según el referido Art. 58.

La redacción actual del Art. 64 fue dada por la ley 20.286 del 2008 (antes de dicha ley el juez
debía informar a las partes de su derecho a demandar compensación económica en la audiencia especial
de conciliación).
Como corolario de este comentario, cabe señalar que hay tribunales de familia que han aceptado
demandas de compensación económica en la propia audiencia preparatoria, fundado su criterio en lo
siguiente:
1.- Criterio cronológico: la ley 20.286 es posterior a la 19.968.
2.- El principio de protección al cónyuge más débil.
3.- El argumento del absurdo, pues de entenderse que la demanda debe presentarse antes de la
audiencia preparatoria, el art. 64 de la ley 19.947 con su redacción actual, carecería de todo sentido, porque
¿Cuál sería la finalidad de informar acerca de la existencia de este derecho si ya precluyó la oportunidad
procesal para demandar?

3) Requisitos de fondo:
a) Terminación del matrimonio por divorcio o declaración de nulidad.
b) Existencia de un menoscabo económico, lo que podrá tener dos causas:
1) por haberse dedicado el cónyuge beneficiario al cuidado de los hijos
2) o bien, por haberse dedicado a las labores propias del hogar común.
c) A su vez, es necesario que cualquiera de tales causas:
1) Le hayan impedido al cónyuge beneficiario desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio,
2) o bien, le hayan permitido realizarla, pero en menor medida de lo que podía y
quería.
d) Algunos autores agregan este último requisito: Que el cónyuge beneficiario no haya dado
motivo al divorcio por culpa, pues en este caso el juez puede denegar la compensación o rebajar
prudencialmente su monto (Art. 62 Inc. 2 LMC). Sin embargo, esto es una facultad del tribunal, y no una
condición necesaria para la procedencia de la compensación, de modo que no se trata de un requisito
propiamente tal.

Rubros o aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo
económico y la cuantía de la compensación económica.

El Art. 62 señala de modo no taxativo, que deben considerarse “especialmente” los siguientes
aspectos: distintos aspectos que deben considerarse para fijar el momento de la compensación:
1.- Duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. Nótese que una cosa es la
duración del matrimonio, y otra, que no necesariamente coincidirá con la primera, es la duración de la

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Derecho de Familia

convivencia de los cónyuges. En tal sentido, algunos autores señalan que un vínculo matrimonial más
largo amerita una mayor compensación, siempre y cuando también haya habido una vida en común
correlativa, pues no se justifica en el caso de un matrimonio con largos años de vínculo pero que estén
separados de hecho o judicialmente.
Pablo Rodríguez Grez ha señalado que debiera considerarse el tiempo durante el cual los
cónyuges convivieron antes de contraer matrimonio, asegurando así una interpretación de la norma que
atienda al principio de protección del cónyuge más débil. Otra interpretación, indica Rodríguez Grez,
“…conduce a una doble injusticia, ya que durante la separación es casi seguro que uno de los cónyuges
ha debido quedar a cargo de los hijos y del hogar común, facilitando al otro cónyuge sus actividades
laborales o lucrativas”.
2.- La situación patrimonial o económica de los cónyuges. Los autores comentan que no hay
incompatibilidad entre la compensación económica y los gananciales a que podría tener derecho el
cónyuge acreedor, si hubo sociedad conyugal o participación en los gananciales, pero lo razonable sería
que el juez considere las sumas que se paguen por estos conceptos, para fijar a su vez la compensación
económica. En tal sentido, se afirma que si la finalidad de la compensación es mitigar los desequilibrios
patrimoniales entre los cónyuges ocasionados por el matrimonio y su disolución, estos desequilibrios de
ordinario son solucionados a priori en el caso de haber sociedad conyugal o participación en los
gananciales.
3.- La edad y estado de salud del cónyuge beneficiario.
4.- La buena o mala fe. Se entiende que se trata de la buena o mala fe del cónyuge que, habiendo
provocado la ruptura matrimonial, pretenda después el pago de la compensación económica.
5.- Situación del cónyuge beneficiario en cuanto a su situación previsional y beneficios de salud.
6.- Cualificación profesional y posibilidades reales de acceso al mercado laboral. Los autores
comentan que no basta con alegar que el cónyuge más débil tiene una profesión para descartar la
compensación económica, porque si éste estuvo muchos años alejado de su profesión, puede ocurrir que
la reinserción al mercado laboral le haya sido difícil.
7.- Colaboración que hubiese aportado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

Formas de pago de la compensación económica.

Hay que distinguir:

1.- Si hay acuerdo entre los cónyuges, y se cumplen con los requisitos legales antes vistos, hay
que estarse a ese acuerdo.
2.- Si no hay acuerdo o no se cumplen con los requisitos legales, el juez debe fijar la forma
de pago de la compensación, pudiendo establecer cualquiera de las siguientes modalidades:
a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Si se fija una suma de
dinero, podrá el juez fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar las seguridades
para su pago;
b) Disponer la constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación respecto de bienes que
sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores
que el cónyuge deudor hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que
el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (Art. 65 LMC).
c) Si el deudor no tuviere bienes suficientes para pagar la compensación mediante las modalidades
señaladas, el juez puede fraccionar el pago en tantas cuotas como fuera necesario, para lo cual tomará en

65
Derecho de Familia

consideración la capacidad económica del cónyuge deudor, y expresará el valor de cada cuota en alguna
unidad reajustable (Art. 66 LMC)

Cuando la compensación se fija en cuotas, éstas se considerarán alimentos para el efecto de su

cumplimiento.

El Art. 66 Inc. final señala que estas cuotas se consideran alimentos para el efecto de su
cumplimiento, a menos que el cónyuge deudor hubiera ofrecido otras garantías para su pago efectivo y
oportuno.
Del hecho de que estas cuotas sean “consideradas” alimentos para los efectos de su cumplimiento,
se sigue que se puede valer de todos los medios de apremio que señala la ley 14.908.
Sin embargo, algunos autores indican que no procede el apremio de arresto, en conformidad al
Pacto de San José de Costa Rica, que sólo admite arrestos en el caso del no pago de pensiones alimenticias
(y la compensación económica no constituye una pensión alimenticia, sino que se le “considera” como
tal y sólo para efectos de su cumplimiento).

41.5.- COMPENSACIÓN ECONÓMICA PARA EL EVENTO DE FALLECER EL DEUDOR

Y EL ACREEDOR DE LA MISMA.

Al respecto cabe distinguir: según si la compensación económica se encuentra o no determinada.

a) Si la compensación económica no ha sido fijada: Se dice que el derecho a la compensación
económica, antes de su determinación, no es posible cederlo ni transmitirlo, pues necesariamente debe
ser fijado en un procedimiento de nulidad o de divorcio, al cual no pueden acceder terceros distintos de
los cónyuges. Esta conclusión es más estricta respecto de los herederos, pues ellos no podrán invocar el
derecho a la compensación económica no demandado por el causante, puesto que en dicho caso el
matrimonio habrá terminado por la muerte de uno de los cónyuges y no por divorcio o nulidad.
b) Si la compensación económica ya ha sido fijada: Se dice que no existe ningún inconveniente
para disponer de ella y para transmitirla de acuerdo a las reglas generales, dado que la ley cuando consagra
un derecho personalísimo lo señala expresamente, como ocurre a propósito de los alimentos, Por lo
demás, ello también puede efectuarse respecto del crédito de participación en los gananciales, que es un
derecho de simular naturaleza al que estudiamos, al que la ley sólo ha prohibido su renuncia o disposición
anticipada al término del régimen. Luego, terminado el régimen, el crédito puede ser cedido o transmitido.
(Art. 1792-10 CC).
Respecto de los herederos del cónyuge deudor, se ha estimado que la obligación es transmisible,
aunque, de acuerdo a las reglas generales, podrán aceptar la herencia con beneficio de inventario,
limitando de esta manera su responsabilidad. Sobre el particular, cabe advertir que hubo una indicación
en el Senado, durante la discusión de la ley, en orden a que los herederos del deudor debían pagar la
compensación, aun cuando ellos pudieran aceptar la herencia con beneficio de inventario. La indicación
fue rechazada, en el entendido que se trata de una deuda hereditaria como cualquiera otra.

Concluyamos señalando que la compensación económica es renunciable, porque es

perfectamente compatible con lo preceptuado en el Art. 12 CC. Al respecto, los autores comentan que la
renuncia puede ser expresa o tácita. Es expresa, cuando se formula en términos directos, formales y
explícitos. Es tácita, cuando no se hace valer en las oportunidades procesales correspondientes (demanda,
escrito complementario, demanda reconvencional).

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Derecho de Familia

CÉDULA Nº 42: REGÍMENES PATRIMONIALES.

42.1.- CONCEPTO Y CLASES.

Concepto:

Los regímenes patrimoniales se estudian a propósito de los efectos del matrimonio en cuanto a
los bienes, y se definen como: el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones pecuniarias de los cónyuges
entre sí y respecto de terceros.

Clases:

I.- Atendiendo a su fuente, se distingue entre: a) regímenes legales; y b) regímenes convencionales.

a) Regímenes legales:
Son aquellos que encuentra su origen en la ley, y pueden asumir dos formas: 1) regímenes legales
obligatorios; y 2) regímenes legales supletorios.
1) Regímenes legales obligatorios: Son aquellos establecidos por la ley, y a los que las partes
quedan imperativamente sometidas, sin que puedan modificarlos o sustituirlos.
Bajo la sola vigencia del CC, la sociedad conyugal era un régimen legal obligatorio. De este
modo, las partes de común acuerdo no podían sustituir este régimen, mas era posible que el matrimonio
continuara bajo el régimen de separación total de bienes, pero ello sólo en virtud de una resolución
judicial, como ocurría, por ejemplo, cuando la mujer pedía la separación judicial de bienes, o cuando se
concedía a uno de los cónyuges la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, en caso de muerte
presunta.

2) Regímenes legales supletorios: Son aquellos establecidos por la ley, y que se aplican en
silencio de las partes, es decir, cuando éstas no han optado por algún régimen distinto.
Tratándose de los matrimonios celebrados en Chile, si los cónyuges nada dicen, se entienden
casados bajo el régimen de sociedad conyugal. Y tratándose de los matrimonios celebrados en el
extranjero, si los cónyuges nada dicen, se entienden casados bajo el régimen de separación total de bienes.
(Art. 135 CC).

b) Regímenes convencionales:
Son aquellos que encuentran su origen en la voluntad de las partes, y pueden asumir dos formas:
1) regímenes de amplia admisibilidad y; 2) regímenes de admisibilidad restringida.
1) Regímenes de amplia admisibilidad: Son aquellos en que las partes pueden convenir
libremente cualquier régimen patrimonial, sin mayores restricciones. Esto es lo que ocurre en España, en
donde los cónyuges pueden convenir cualquier régimen de bienes, mientras respeten la ley, la moral y el
orden público.
2) Regímenes de admisibilidad restringida: Son aquellos en que las partes no pueden
convenir libremente cualquier régimen patrimonial, sino que sólo pueden elegir entre los que el legislador
dispone. Esto es lo que ocurre en Chile, pues tratándose de los matrimonios celebrados en nuestro país,

67
Derecho de Familia

los cónyuges sólo puede convenir separación total de bienes o participación en los gananciales (régimen
supletorio: sociedad conyugal); y en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero, las partes sólo
pueden pactar sociedad conyugal o participación en los gananciales (régimen supletorio: separación total
de bienes).

II.- Atendiendo a su contenido, se distingue entre: 1) Régimen de unidad o de absorción; 2) Régimen de

comunidad; 3) Régimen de separación; 4) régimen de comunidad diferida.

1) Régimen de unidad o de absorción: Es aquel en que el patrimonio de la mujer se incorpora al

patrimonio del marido, formándose, en consecuencia, un sólo patrimonio, el cual pertenece al marido.
Este régimen, como se aprecia, importa una anulación económica completa de la mujer, pues en
definitiva sólo existe el patrimonio del marido. Existió en Inglaterra hasta 1882.

2) Régimen de comunidad: Es aquel que se forma por la unión de los patrimonios del marido y de la
mujer, originándose, en consecuencia, un solo patrimonio, el cual pertenece a ambos, sin perjuicio de que
su administración corresponda al marido.
Este régimen admite las siguientes variantes:
a) Régimen de comunidad universal: Es aquel en que todos los bienes de los cónyuges, sin distinción
alguna, pasan a ser comunes. De este modo, se forma un patrimonio común, conformado por los bienes
que los contrayentes tenían al momento de contraer el matrimonio y los que adquieran durante la vigencia
del mismo a cualquier título.
b) Régimen de comunidad restringida: Es aquél en que no todos los bienes pasan a ser comunes.
Al respecto se subdistingue:
b.1) Régimen de comunidad restringida de bienes muebles: Sólo integran el patrimonio común
los bienes muebles que tengan los contrayentes al momento de contraer matrimonio y los que adquieran
durante la vigencia de éste a cualquier título. De este modo, no son comunes, y pertenecen a cada cónyuge,
los bienes raíces que se tengan antes del matrimonio y los que se adquieran durante su vigencia a cualquier
título.
b.2) Régimen de comunidad restringida de bienes muebles y de adquisiciones a título oneroso:
Sólo integran el patrimonio común los bienes muebles que tengan los contrayentes al momento de
contraer matrimonio y los que adquiera durante la vigencia de éste a cualquier título, así como también
los bienes inmuebles que adquieran los cónyuges durante la vigencia de matrimonio a título oneroso. En
consecuencia, no son comunes, y pertenecen a cada cónyuge, los bienes raíces adquiridos a título gratuito
durante el matrimonio y los que tenía cada cónyuge al momento de su celebración.
b.3) Régimen de comunidad restringida de adquisiciones a título oneroso o “de gananciales”.
Sólo integran al patrimonio común los bienes muebles o inmuebles adquiridos a título oneroso, durante
la vigencia del matrimonio. De este modo, no son comunes, y pertenecen a cada cónyuge, los bienes que
éstos tenían al momento de contraerlo y los que adquieran durante el matrimonio a título gratuito.
b.4) Régimen de comunidad restringida de adquisiciones futuras: Sólo integran el patrimonio
común los bienes muebles o inmuebles adquiridos a cualquier título, durante la vigencia del matrimonio.
En consecuencia, no son comunes, y pertenecen a cada cónyuge, los bienes que éstos tenían al momento
de contraer el matrimonio.

3) Régimen de separación: Es aquel en que existen dos patrimonios el del marido y el de la mujer.
Existen las siguientes variantes:

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Derecho de Familia

1.- Régimen de separación total: Es aquel en que existen dos patrimonios claramente
diferenciados, el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con la más amplia libertad.
No hay patrimonio social o común.
2.- Régimen de separación parcial de bienes: Es aquel en que, habiendo un patrimonio común,
se apartan ciertos bienes para que los cónyuges los administren libremente.
Por lo anterior, se dice que, en estricto rigor, este no constituye un régimen de separación, sino
más bien una modalidad del régimen de comunidad de bienes.
3.- Régimen de comunidad de administración: Es aquél en que existen dos patrimonios, uno del
marido y el otro de la mujer, pero en que la administración de ambos corresponde al marido. De este
modo, desde el punto de vista de la titularidad del dominio, hay dos patrimonios claramente
diferenciados, pero en cuanto a la administración, se trata de un régimen de comunidad, ya que la
administración de ambos patrimonios compete al marido.
4.- Régimen dotal: Es aquel que se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales,
que la mujer o sus padres aportan al matrimonio y entrega al marido para que éste los administre y haga
frente a las necesidades matrimoniales, y los parafernales, que la mujer conserva en su poder,
administrándolos libremente. Tiene su origen en Roma, y se consagra en carácter de convencional en
Portugal, y en España, específicamente en Aragón.
Terminado el matrimonio, los bienes dotales deben ser restituidos a la mujer, y para garantizar
esta restitución, en algunos sistemas se establece una hipoteca legal sobre ellos.

4) Régimen de comunidad diferida: Es aquel en que durante la vigencia del matrimonio existe una
separación total de bienes, pero disuelto éste se forma una comunidad, a fin de que ambos cónyuges
compartan los gananciales que hubieran obtenido durante la vigencia matrimonio.
Esta comunidad que se produce al término del matrimonio, puede asumir dos formas:
a) Comunidad real: Aquí se une los patrimonios del marido y de la mujer formando un solo todo,
y estos bienes pertenecen en partes iguales a ésta y a aquél. Así entonces, si el marido tiene, por ejemplo,
$70.000.000 en bienes, y la mujer $30.000.000, se juntan todos esos bienes y cada uno lleva el 50%.
b) Modalidad crediticia o de equilibrio en los gananciales: En este caso, no se forma un solo
patrimonio, sino que ambos se mantienen separados, y lo que procede hacer en seguida es calcular los
gananciales obtenidos por cada cónyuge, y para estos efectos al patrimonio final se resta al patrimonio
inicial, dando el resultado los gananciales. Luego, se compensan los gananciales, es decir, al de mayor
valor se le resta el de menor valor, y esa es la diferencia que debe ser compartida por los cónyuges, y para
ello el que obtuvo menos gananciales adquiere un crédito por la mitad de esa diferencia.
Por ejemplo, si el patrimonio inicial del marido es de $10.000.000 y el patrimonio final es de
$30.000.000, significa que el marido tiene gananciales por $20.000.000. Si el patrimonio inicial de la mujer
es de $15.000.000, y el final es de $25.000.000, significa que la mujer obtuvo gananciales por $10.000.000.
Hay diferencia entre ambos gananciales de $10.000.000, de modo que la mujer, como obtuvo menos
gananciales, adquiere un crédito contra el marido por $5.000.000.
De este modo, cada uno de los cónyuges se quedará en definitiva con $15.000.000, lo que significa
que hemos llegado al equilibrio de los gananciales.
Ahora bien, si uno de los cónyuges obtuvo gananciales y el otro no, los gananciales del primero
se dividen por partes iguales entre ambos cónyuges, y nada más. Y si ambos cónyuges obtuvieron
idénticos gananciales, cada cual se quedará con sus gananciales, y nada más. En consecuencia, la operación
antes señalada cabe realizarse cuando ambos cónyuges obtienen gananciales por distinto valor.

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Derecho de Familia

Comentario:

La ley 19.335 incorporó a nuestra legislación el régimen de participación en los gananciales, en la

variante crediticia.

Situación en Chile.

1.- En cuanto a los regímenes legales: En Chile son supletorios, y al respecto hay que distinguir:
a) Si el matrimonio se celebra en Chile, cualquiera sea la nacionalidad de los contrayentes, el
régimen supletorio es el de sociedad conyugal.
b) Si el matrimonio se celebra en el extranjero, cualquiera sea la nacionalidad de los contrayentes,
el régimen supletorio es el de separación total de bienes.

2.- En cuanto a los regímenes convencionales: Corresponden a una libertad restringida, y al respecto hay
que distinguir:
a) Si el matrimonio se celebra en Chile, se puede pactar el régimen de separación total de bienes
y el de participación en los gananciales. Y en este caso ello puede pactarse en tres oportunidades:
- En las capitulaciones prematrimoniales, es decir, antes de la celebración del matrimonio.
- En las capitulaciones coetáneas al matrimonio, esto es, en el acto mismo de la celebración del
matrimonio.
- Durante la vigencia del matrimonio, vale decir, mediante el pacto del Art. 1723 CC.
b) Si el matrimonio se celebra en el Extranjero, se puede pactar el régimen de sociedad conyugal
y el de participación en los gananciales, y para ello hay una sola oportunidad: al momento de inscribir ese
matrimonio en el Registro de la primera sección de la comuna de Santiago (Recoleta), según el Art. 135
Inc. 2 CC.

42.2.- CONVENCIONES MATRIMONIALES. CONCEPTO. CONTENIDO. SU

INCIDENCIA EN LOS REGÍMENES PATRIMONIALES.

Concepto.

Son los acuerdos de carácter patrimonial que celebran los esposos, los contrayentes o
los cónyuges, antes de la celebración del matrimonio, en el acto mismo de su celebración o
durante su vigencia, respectivamente.

Comentario:

Las convenciones matrimoniales tienen por objeto únicamente aspectos de orden económico.
Por consiguiente, si los interesas celebran por ejemplo, un convenio en relación con el cuidado personal
de los hijos, o en relación a su deber de vivir en el hogar común esto no es una convención matrimonial,
porque mira un aspecto de índole personal. En tal caso esas convenciones serían inexistentes, o a lo
menos, nulas de nulidad absoluta.

Clases de convenciones matrimoniales.

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Derecho de Familia

Se distingue entre: 1) capitulaciones matrimoniales; y 2) el pacto del Art. 1723 CC.

1.- Capitulaciones matrimoniales.

El CC las define expresamente del siguiente modo: “son las convenciones de carácter patrimonial
que celebran los esposos antes contraer matrimonio o en el acto de su celebración” (Art. 1715 Inc. 1 CC).
Por consiguiente, hay dos tipos de capitulaciones matrimoniales:
a) Capitulaciones prematrimoniales: que son las convenciones de carácter patrimonial que
celebran los esposos antes de la celebración del matrimonio.
b) Capitulaciones coetáneas al matrimonio: que son las convenciones de carácter patrimonial que
celebran los contrayentes al momento mismo de la celebración del matrimonio.

Características de las capitulaciones matrimoniales.

1.- Son una convención, esto es, un acto jurídico bilateral.

2.- Obligan no sólo a los esposos o contrayentes, sino también a los terceros que contratan con
ellos.
3.- Constituyen un acto jurídico dependiente, pues son tributarias del matrimonio. Por
consiguiente, si el matrimonio no llega a celebrarse, las convenciones matrimoniales no producirán efecto
alguno.
4.- Por regla general son inmutables. Dice el CC que, celebrado el matrimonio, las capitulaciones
matrimoniales no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en
ellas, sino en el caso del Art. 1723 CC.

LAS CAPITULACIONES PREMATRIMONIALES.

Son las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de la celebración
del matrimonio.

Capacidad en las capitulaciones prematrimoniales.

Hay que distinguir:

1.- Si los esposos son plenamente capaces, pueden celebrar estas capitulaciones sin ninguna
limitación.
2.- Si alguno de los esposos fuere menor de edad, debe contar con la aprobación de la o las
personas llamadas a asentir en el matrimonio.

Excepción:
Tratándose de estipulaciones trascendentes, esto es, 1) aquellas que tengan por objeto renunciar
a los gananciales; 2) enajenar bienes raíces; 3) o gravar bienes raíces con hipotecas, censos o servidumbre,
el menor requiere siempre de autorización judicial.

3.- Si los esposos adolecen de una incapacidad distinta a la minoría de edad, necesita de la
autorización de su curador. Estará en esta situación, por cierto, únicamente el disipador interdicto,

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Derecho de Familia

porque tratándose de los incapaces absolutos, ésos derechamente no pueden contraer matrimonio (Art.
1721 CC).

Comentario:

En todos estos casos quienes celebran las capitulaciones prematrimoniales son los esposos; cosa
distinta es que ellos en las circunstancias señalados requieran de aprobación o autorización.
Si, por ejemplo, quien celebra la convención es la persona llamada a asentir en el matrimonio, en
el caso del menor, o el curador del disipador, esa convención es inexistente, o al menos, absolutamente
nula.

Solemnidades de las capitulaciones prematrimoniales.

Las solemnidades son:

1.- Escritura pública.
2.- Subinscripción al margen de la inscripción matrimonial dentro de los 30 días siguientes a la celebración
del matrimonio (Art. 1717 Inc. 1, primera parte CC).

Consideraciones:
a) Hagamos notar que la subinscripción es una solemnidad y no un requisito de publicidad, pues
si no se practica dentro de plazo, las capitulaciones no producirán efectos entre las partes ni respecto de
terceros (Art. 1716 CC).
b) Los 30 días son un plazo fatal y de días corridos, esto es, no se descuentan los feriados (Art.
50 CC) y, aunque está demás decirlo, ese plazo es para subinscribir las capitulaciones y no para celebrar
el matrimonio.

4.- Tratándose de los matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en

nuestro país, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la primera Sección
de la comuna de Santiago, en cuyo caso el plazo de 30 días se contará desde la fecha de la inscripción del
matrimonio en Chile (Art. 1716 CC).

Contenido de las capitulaciones prematrimoniales.

Al respecto cabe distinguir ente: 1) estipulaciones permitidas; 2) estipulaciones prohibidas:

1) Estipulaciones permitidas:

1.- Los esposos pueden pactar un régimen diverso a la sociedad conyugal, esto es, el régimen de
separación total o parcial de bienes, o el régimen de participación en los gananciales (Art. 1720 Inc. 1 CC)
2.- Los esposos pueden pactar que el marido entregará de una sola vez o periódicamente una
suma de dinero a la mujer para que ella la administre libremente, lo que da origen al patrimonio del Art.
167 CC, que se rige por las reglas del patrimonio del Art. 166 CC (Art. 1720 Inc. 2 CC).
3.- Los esposos pueden excluir determinados bienes muebles de la comunión, los que ingresarán
a su patrimonio propi (Art. 1725 nº 4, Inc. 2 CC).
4.- La mujer puede renunciar a los gananciales (Art. 1719 y 1721 CC).

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Derecho de Familia

5.- Los esposos se pueden hacer donaciones por causa de matrimonio (Art. 1406 CC)
6.- Los esposos pueden destinar valores propios a la compra de un bien raíz con el objeto de ese
que ese bien raíz no ingrese a la sociedad conyugal sino que sea propio del cónyuge respectivo
(subrogación de valores a inmueble) (Art. 1727 nº 2),
7.- En general, los esposos pueden acordar cualesquiera otros pactos lícitos, por ejemplo, que la
sociedad conyugal se haga cargo de ciertas deudas personales de alguno de los futuros cónyuges; o que
los gastos de mantención, educación y establecimiento de los descendientes comunes sean de cargo de
alguno de los futuros cónyuges y no de la sociedad conyuga, etc.

Estipulaciones prohibidas.

El Art. 1717 CC señala que las capitulaciones prematrimoniales no podrán contener

estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes, ni serán en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes
Por consiguiente, serían estipulaciones prohibidas, por ejemplo:

1.- La estipulación en cuya virtud se establece que la mujer administrará ordinariamente la

sociedad conyugal.
2.- La estipulación en cuya virtud la mujer renuncia a tener el patrimonio reservado el Art. 150
CC.
3.- La estipulación en cuya virtud la mujer renuncia al derecho de pedir la separación judicial de
bienes (Art. 153 CC)
4.- La estipulación en cuya virtud se establece que la sociedad conyugal tendrá principio antes o
después de contraer matrimonio.
5.- La estipulación en cuya virtud se prohíbe que se demande la declaración de un bien familiar
(Art. 149 CC)
Todas estas estipulaciones son contrarias a la ley.
6.- La estipulación en cuya virtud los cónyuges renuncian al derecho de pedirse alimentos.
7.- La estipulación en cuya virtud se establece que los cónyuges y la sociedad conyugal quedarán
liberados de las obligaciones de mantención, educación y establecimiento de los descendientes comunes.
Estas dos estipulaciones van en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan
a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

En cuanto a las estipulaciones contrarias a las buenas costumbres, se trata de un concepto

normativo que va evolucionando con el correr del tiempo y que expresa, en cada época, los valores
morales predominantes en la sociedad. Por lo mismo, será el juez, en cada caso, el llamado a consignar si
una estipulación contraviene o no a las buenas costumbres.

Ineficacia de las Capitulaciones Prematrimoniales.

Se produce por 1) caducidad; 2) nulidad de las capitulaciones prematrimoniales.

1) Caducidad. Tiene lugar en dos casos:

a) Cuando el matrimonio no se celebra (la ley no señala plazo para ello).
b) Cuando se declara la nulidad del matrimonio, tratándose de un matrimonio simplemente nulo.

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Derecho de Familia

2) Nulidad de las capitulaciones prematrimoniales. Como la ley no establece normas especiales,

cabe aplicar las reglas generales en materia de nulidad de los actos jurídicos.

CAPITULACIONES COETÁNEAS AL MATRIMONIO.

Concepto:

Son convenciones de carácter patrimonial que celebran los contrayentes al momento de la

celebración del matrimonio.

Capacidad.

Se aplican las mismas reglas vistas para las capitulaciones prematrimoniales.

Solemnidad.

En este caso, la solemnidad es que la capitulación conste en la inscripción de matrimonio. Sin

este requisito “no tendrán valor alguno” (Art. 1716 Inc. 1 CC)

Contenido.

En las capitulaciones coetáneas al matrimonio sólo se puede pactar el régimen de separación

total de bienes o de participación en los gananciales. Nada más (Art. 1715 Inc. 2 CC).

EL PACTO DEL ART. 1723.

Capacidad.

La exige expresamente que los cónyuges sean mayores de edad. Por consiguiente, si alguno de
los cónyuges es menor, no puede celebrarlo ni aun con la aprobación o autorización de las personas
mencionadas en el Art. 1721 CC.

Contenido.

1.- Los cónyuges pueden sustituir un régimen de bienes por otro diferente. En consecuencia:
a) Si están casados en régimen de sociedad conyugal, lo pueden sustituir por el de separación
total de bienes o por el de participación en los gananciales.
b) Si están casados en régimen de participación en los gananciales, lo puede sustituir por el de
separación total de bienes.
c) Si están casados en régimen de separación total de bienes, lo pueden sustituir por el de
participación en los gananciales.

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Derecho de Familia

2.- Si el régimen que se reemplaza es la sociedad conyugal, los cónyuges pueden liquidarla en este
acto.
3.- Si el régimen que se reemplaza es el de participación en los gananciales, los cónyuges puede
proceder a determinar (liquidar) el crédito de gananciales en este acto.
Estos dos casos presentan la particularidad de que se está liquidando el respectivo régimen antes
de su terminación (disolución), porque en estricto rigor la liquidación se hace en la escritura pública, pero
el régimen sólo termina con la inscripción.
4.- Los cónyuges puede celebrar cualesquiera otros pactos lícitos, por ejemplo, la mujer podría
renunciar a los gananciales.

Solemnidades.

1.- Escritura pública.

2.- Debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial dentro del plazo de 30 días a la
fecha de la escritura.

Esta subinscripción es una solemnidad, porque si no se cumple el pacto no producirá efecto

alguno entre las partes ni respecto de terceros.
Consideración.

Tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será

menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la primera Sección de la Comuna de
Santiago, y a partir de allí comenzará a correr el plazo de 30 días para subinscribir la escritura.

Características de este pacto.

1.- Es puro y simple. Ya que no admite modalidad alguna.

2.- Es irrevocable. Ya que no puede dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges.
Al respecto los autores discuten:
a) Para algunos ello significa que no puede haber un nuevo cambio de régimen, de modo, que si,
por ejemplo, el matrimonio está sometido al régimen de sociedad conyugal, y los cónyuges celebran este
pacto para sustituirlo por separación total de bienes, no se podría volver más tarde al régimen de sociedad
conyugal, ni sustituirlo nuevamente el régimen de separación total de bienes por el de participación en
los gananciales. Sustentan su opinión precisamente en la frase “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges” y en Art. 1716 Inc. final CC, que establece el principio de que todo
régimen matrimonial debe ser inmutable.
b) Para otros, es posible que los cónyuges que, en virtud del pacto del Art. 1723 CC, pasaron de
sociedad conyugal a separación total de bienes (participación en los gananciales), puedan nuevamente
cambiar el régimen matrimonial, adoptando ahora el de participación en los gananciales (separación total
de bienes). Lo único que no podrían hacer, porque se lo impide el Art. 1723, sería reGrezar a la sociedad
conyugal, pero nada obsta a que en virtud de un nuevo pacto se pueda pasar nuevamente a otro régimen
matrimonial diverso. Argumentan señalando que la ley no prohíbe esta situación, sino sólo volver a la
sociedad conyugal.

75
Derecho de Familia

3.- Este pacto no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros
respecto del marido o de la mujer.
Esta característica es la que ha presentado mayores problemas, pues no está claro que significa
exactamente la frase: “no perjudicará en caso alguno los derechos válidamente adquiridos por terceros”:
La jurisprudencia ha entendido que tal frase alude a los acreedores del marido y de la mujer o de
la sociedad conyugal, en su caso. Sólo éstos tienen derechos adquiridos en contra de ellos.
En consecuencia, este pacto no se puede utilizar para defraudar a los acreedores. Así por ejemplo,
si el matrimonio está sometido al régimen de sociedad conyugal y quisiera perjudicarse a los acreedores
del marido o de la sociedad, los cónyuges podrían convenir una separación total de bienes, y adjudicarle
a la mujer la mayor parte de los bienes susceptibles de embargo, de modo que los acreedores se verían
burlados. Este pacto no es válido.

42.3.- REGÍMENES QUE OPERAN EN CHILE.

Sabemos que bajo la sola vigencia del CC no existió otro régimen patrimonial que el de sociedad
conyugal, y en ese sentido se trataba de un régimen legal obligatorio.
Sin embargo, más tarde el DL 382 permitió pactar separación de bienes en las convenciones
matrimoniales, de modo que desde allí la sociedad conyugal pasó a ser un régimen legal supletorio, pues
regía únicamente para los cónyuges que no pactaban separación de bienes.
Posteriormente, la ley 19.935 de 1994, incorporó el régimen de participación en los gananciales,
en su variante crediticia.

De este modo, actualmente en Chile operan tres regímenes patrimoniales: a) la sociedad

conyugal; b) la separación de bienes; c) la participación en los gananciales.

Como corolario, recordemos lo siguiente:

1.- En cuanto a los regímenes legales: En Chile son supletorios, y al respecto hay que distinguir:
a) Si el matrimonio se celebra en Chile, cualquiera sea la nacionalidad de los contrayentes, el
régimen supletorio es el de sociedad conyugal.
b) Si el matrimonio se celebra en el extranjero, cualquiera sea la nacionalidad de los contrayentes,
el régimen supletorio es el de separación total de bienes.

2.- En cuanto a los regímenes convencionales: Corresponden a una libertad restringida, y al respecto hay
que distinguir:
a) Si el matrimonio se celebra en Chile, se puede pactar el régimen de separación total de bienes
y el de participación en los gananciales. Y en este caso ello puede pactarse en tres oportunidades:
- En las capitulaciones prematrimoniales, es decir, antes de la celebración del matrimonio.
- En las capitulaciones coetáneas al matrimonio, esto es, en el acto mismo de la celebración del
matrimonio.
- Durante la vigencia del matrimonio, vale decir, mediante el pacto del Art. 1723 CC.
b) Si el matrimonio se celebra en el Extranjero, se puede pactar el régimen de sociedad conyugal
y el de participación en los gananciales, y para ello hay una sola oportunidad: al momento de inscribir ese
matrimonio en el Registro de la primera sección de la comuna de Santiago (Recoleta), según el Art. 135
Inc. 2 CC.

76
Derecho de Familia

42.4.- BIENES FAMILIARES. REQUISITOS, AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN.

SITUACIÓN DE LOS ACREEDORES. EFECTOS.

Antecedentes:

La ley 19.335 de 1994 incorporó la institución de los bienes familiares en los arts. 141 al 149
inclusive CC.

Características de los bienes familiares.

1.- Es una institución general, porque opera cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, reviste mayor importancia en el régimen de separación total de bienes o de
participación en los gananciales, porque tratándose de la sociedad conyugal, si el marido desea enajenar
o gravar un bien raíz, o prometer enajenarlo o gravarlo, o darlo en arrendamiento o ceder su tenencia por
largo tiempo, precisa de la autorización de la mujer.
2.- Es una institución de orden público. Luego, el derecho a pedir la declaración de un bien
familiar es irrenunciable. En este sentido, el Art. 149 CC, que pone fin a la materia que estamos
estudiando, señala que “es nula cualquier estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo”.
3.- Es una institución cuya finalidad es proteger a la familia. Se dice así que esta institución tiene
un marcado carácter asistencial y humanitario, como es impedir la privación del espacio físico en que
reside la familia.

Requisitos generales.

1.- Que exista matrimonio, cualquiera sea el régimen matrimonial a que esté sometido.
Por consiguiente, disuelto el matrimonio, ya no se podrá pedir la declaración de bienes familiar. Sin
embargo, si vigente el matrimonio se declaró un bien como familiar, el mero hecho de que el matrimonio
se extinga no produce la desafectación de pleno derecho, sino que deberá solicitarse judicialmente (Art.
141 Inc. final en relación con el 145 Inc. final CC).
2.- Que se trate de un bien suceptible de ser declarado familiar. Son susceptibles de
declararse familiares los siguientes bienes:
I.- El inmueble que sirve de residencia principal a la familia (Art. 141 CC).
II.- Los bienes muebles que guarnecen ese bien raíz (Art. 141 CC).
III.- Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble
que sirva de residencia principal de la familia (Art. 146 CC).

Análisis:

I.- El inmueble que sirve de residencia principal de la familia.

Requisitos.

I) El inmueble debe ser de propiedad de ambos cónyuges o de algunos de ellos. (Art. 141
CC). Luego, más precisamente, en el caso del régimen de sociedad conyugal, puede tratarse de un

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Derecho de Familia

inmueble de ambos cónyuges; un inmueble propio de alguno de ellos; un inmueble social o reservado (o
especial) de la mujer. En caso de régimen de separación de bienes o de participación en los gananciales,
puede tratarse de un inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos.
Además, debe tratarse del dominio pleno sobre el bien (sea absoluto o fiduciario).
Luego, no cabe declarar un bien familiar si sólo se tiene la nuda propiedad, porque en este caso el
propietario está excluido de la facultad de usar y gozar del bien, y es necesario que el bien “sirva” de
residencia (principal) de la familia.

II) El inmueble debe ser HABITABLE, porque su finalidad es servir de residencia (principal)
de la familia. Parte de la doctrina, interpreta lo anterior en un sentido amplio, señalando que cabe dentro
de esta noción todo espacio delimitado con techo y paredes susceptibles de dar alojamiento a un grupo de personas, siempre
y cuando tenga este preciso destino. Bajo esta percepción sería vivienda tanto aquella mansión con todas las
comodidades necesarias como también una chabola o choza que pobremente permite un incómodo
alojamiento. Se funda esta opinión en el hecho que la ley sólo exige que el inmueble sirva de residencia
principal de la familia, sin calificativo o distinción de ninguna especie; ni requiere condiciones de
habitabilidad determinadas.
Otra parte de la doctrina, al parecer minoritaria, interpreta lo anterior en un sentido restringido,
señalando que la habitabilidad importa que el inmueble pueda albergar con dignidad a un ser humano, lo que consigue
cuando reúne las condiciones suficientes para que en ella se pueda desarrollar la vida humana en sus diversas facetas de una
manera honrosa. Así, no ingresarían dentro de la noción de bien raíz habitable, las chozas, cabañas, casas
en ruinas, garaje, establos, etc.
Dentro de este requisito, conviene abordar por separado los siguientes acápites que ha ido
desarrollando la doctrina:
i.- Oficinas, negocios y otros establecimientos. Las oficinas o despachos destinados exclusivamente al
ejercicio de una profesión, indudablemente queda excluidos de la protección legal. Sin embargo, la duda
puede presentarse respecto de aquellos bienes mixtos, destinados a una doble función de despacho y
vivienda, por ejemplo, el caso del dentista o del abogado que alguna parte de su hogar la tiene habilitada
especialmente para el ejercicio de su profesión, y en el bien entendido que constituya un local inseparable
de la vivienda. Una solución, como la propone Chartier en Francia, es aplicar el criterio de accesoriedad,
en el sentido de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que si en la vivienda hay además
un despacho, dicha circunstancia no haría perder a la primera tal carácter y sería suceptible de declaración
de bien familiar; por el contrario, si en el local profesional funciona además la vivienda de la familia, por
ejemplo, porque se ocupan las dependencias traseras para tal efecto, dicha circunstancia no da lugar a que
ese local pierda su naturaleza profesional, de manera que no cabría la declaración de bien familiar.
Sin embargo, otros autores no comparten lo anterior, señalando que tales conclusiones se apartan
del espíritu de la ley. En efecto, la norma no distingue, por un lado, y por otro, lo protegido es la vivienda
principal de la familia, sin importar si es grande o pequeña, si es o no utilizada con fines comerciales, o si
es accesoria a una actividad principal. De aplicar el principio de lo accesorio, para fines prácticos, que es
lo que realmente interesa, la familia resultaría privada de su hogar en muchos casos, y eso es lo que
precisamente ha querido evitar el legislador.
ii.- Terrenos y sitios eriazos. Son todos aquellos espacios físicos que no tienen construcción alguna
o que, teniéndola, su fin o no es servir de residencia. Todos ellos, evidentemente, quedan excluidos de la
protección legal, toda vez que carecen del requisito de habitabilidad.

78
Derecho de Familia

III) El inmueble debe servir de residencia. El inmueble protegido por la ley ha de ser el que
está ocupado habitualmente por la familia. La habitualidad viene impuesta por la misma noción de
residencia, que es aquel lugar en que habitualmente está una persona.
La doctrina, sin embargo, precisa de modo diverso la expresión “habitual”. Para algunos,
siguiendo una interpretación amplia, señalan que habitual por definición es aquello que se hace o posee
por continuación o hábito. Por consiguiente, para que el inmueble sirva de residencia, deben realizarse
en él las diversas funciones que le son inherentes de modo continuo o repetido, como la habitación, la
convivencia, la comida y el ocio de la familia en su conjunto, ya sea que ésta viva en dicho inmueble de
modo permanente o transitorio. En España, algunos autores como Muñoz, sostienen que la habitualidad
supone del corpus y del animus, es decir, del uso material de vivienda junto con la intención de permanecer
en ese sitio. Así por ejemplo, cuando el matrimonio ocupa una vivienda en forma transitoria, a la espera
de cambiarse a otra ya construida pero no desocupada o no terminada, se tiene el corpus pero no el
animus, por lo que no cabría aquí la declaración de bien familiar.
Por otro lado, indiscutidamente no están afectas a declaración de bien familiar, los siguientes
inmuebles, por no reunir el requisito de habitualidad o residencia:
a) Las casas o pisos que se proyectan ocupar. Evidentemente el piso o la casa que ya ha sido adquirida
pero que no ha sido ocupada materialmente por los cónyuges y la familia, no es vivienda habitual. Así,
los novios que escogen vivir luego del matrimonio en el departamento que uno de ellos posee de soltero,
y a tal efecto lo habilitan y lo amueblan, pero luego de la celebración del matrimonio no residen en él, no
adquiere el carácter habitual ni familiar.
b) Las casas de temporada, esto es, las viviendas de veraneo, descanso o recreo, puesto que todas ellas
naturalmente no son habituales, ya que reconocen a otra vivienda que representa el centro de los intereses
cotidianos de la familia; la vivienda principal, que sí ostenta el carácter de habitual.

IV) Ese inmueble que sirve de residencia debe tener el carácter de principal. La
“habitualidad” no debe confundirse con la “principalidad”. En efecto, es posible que un inmueble sea
habitual y no principal, e incluso puede coexistir varios inmuebles habituales, más sólo uno de ellas puede
considerarse como principal. Por ejemplo, piénsese en aquel caso en que el padre o la madre vive en un
lugar y el otro cónyuge vive con los hijos en uno diferente, situación impuesta por razones laborales,
comerciales o estudiantiles; o en el caso en que los padres viven en un lugar y los hijos en otra.
En este sentido, algunos autores, como Albiez, señalan que la protección se extiende a ambos
inmuebles, pues las dos tendrían el carácter de habituales. Esta interpretación se descarta por las siguientes
razones. Primero, porque el mismo Art. 141 habla de “el” inmueble, o sea, de uno; y por otro, porque el
espíritu de la ley es proteger el alojamiento y estabilidad de la familia, lo que queda bien resguardado con
el aseguramiento de sólo una vivienda principal. Sería un exceso que, por ejemplo, el propietario exclusivo
de tres viviendas no pueda disponer de ninguna de ellas individualmente, por estar ocupadas por
miembros de la familia, sea por las razones que fuere. Este último es el criterio dominante.
Ahora bien, en el raro supuesto de que existan dos inmuebles que son utilizados familiarmente,
con la misma frecuencia, intensidad y habitualidad, la doctrina española y nacional ha ido proponiendo
algunos criterios que permitan dilucidar cuál de los inmuebles sería el principal. Estos son:
a) Criterio económico. Es principal el inmueble de mayor valor.
b) Criterio de antigüedad. Es principal el inmueble que primeramente fue ocupado por la familia.
c) Criterio mayoritario. Es principal el inmueble ocupado por el mayor número de familiares.
d) Criterio laboral. Es principal el inmueble en que vive el cónyuge que aporta los mayores ingresos
a la familia.

79
Derecho de Familia

e) Criterio de la conyugalidad. Es principal el inmueble en que viven ambos cónyuges.

f) Criterio de la domiciliación. Es principal el inmueble que coincide con el domicilio de la familia.
Cabe señalar que ninguno de estos criterios puede imponerse de forma exclusiva y excluyente a
los otros. Se trata de una cuestión de hecho que, en definitiva, deberá ser apreciado por el juez que
conozca del asunto.

e) Ese inmueble que sirve de residencia y que tiene el carácter de principal, debe serlo
respecto de la familia.

En general, el inmueble objeto de protección es aquel que es ocupado por la familia en su

conjunto; esto es, por los cónyuges y sus hijos, lo que no implica que todas y cada una de las personas
que componen la familia deban habitar en aquel lugar. El inmueble ocupado sólo por el padre, la madre
o por uno de los hijos, mientras el grueso de la familia permanece habitando en otro lugar, no es objeto
de protección, por carecer de este requisito.
Tratemos por separado algunas situaciones:
i.- Inmueble ocupado sólo por cónyuges. El matrimonio sin hijos que ocupa habitualmente un inmueble,
naturalmente está sujeto a estas prescripciones, pues a pesar de que aún no tiene su realización plena en
la filiación, constituye una familia desde la perspectiva jurídica y sociológica. En ese sentido los autores
señalan que la base de la familia es el matrimonio, y no los hijos. Dice García Cantero, en ese sentido,
“que la protección legal… es una consecuencia del matrimonio y no del nacimiento de los hijos, por lo
que no podría condicionarse a que haya descendencia, ni suprimirse en el caso de que los hijos se hayan
independizado de sus padres y ya no residan en el hogar familiar”. Pensar de otro modo obliga a concluir
que un matrimonio sin hijos, o con hijos que ya no viven en el hogar familiar, no es una familia.
ii.- Inmueble ocupado por cónyuges separados. El principio en la materia es que, en caso de separación, el
inmueble que era ocupado por los cónyuges mantiene el carácter de familiar, ya sea que éste haya sido
abandonado voluntariamente o forzadamente (presiones psicológicas o físicas) por alguno de los
cónyuges, producto de la separación.
En otros términos, la mera separación no impone por sí sola la pérdida del carácter de familiar
de la vivienda que permanece ocupada por parte de la familia, aunque solo sea por el otro cónyuge. Sin
embargo, hay ciertos casos que podría hacer pensar que la separación importa el cese del carácter de
familiar de la vivienda, como por ejemplo, la no permanencia de los hijos comunes, el abandono de los
hijos por parte de uno de los cónyuges, agravado por hechos como el transcurso de un largo período de
tiempo, o si uno de los cónyuges no era propietario del inmueble y lo abandonó voluntariamente, etc.
Por otro lado, si en la generalidad de los casos la vivienda que constituye el domicilio conyugal
conserva el apelativo de familiar en la fase de separación, no ocurre lo mismo con la nueva vivienda
ocupada, tras la separación por el cónyuge saliente de la antigua. Si el marido o la mujer deja a su cónyuge
y pasa a domiciliarse individualmente en un lugar diferente, dicha vivienda no adquiere el carácter de
familiar, aun cuando lo acompañen en ese desplazamiento los hijos. Para que la vivienda tenga la
connotación de familiar es necesario que haya servido efectivamente de habitación a los cónyuges en
alguna época del matrimonio, y en esta hipótesis resulta más que claro que la nueva vivienda no goza de
tal característica.

Por último, señalemos que en virtud de la expresión “sirve” (en presente) que ocupa el Art. 141
CC, alguna doctrina y jurisprudencia ha señalado que ello implica que la familia debe estar ocupando,
efectivamente, el inmueble al momento de presentarse la demanda respectiva. Sin embargo, la opinión

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Derecho de Familia

mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia estima que la norma no debe interpretarse en su tenor literal,
sino que debe hacerse primar la elevada función social que cumple la institución de los bienes familiares,
y con ello evitar que el cónyuge que ha debido abandonar la casa por graves conflictos conyugales quede
desprovisto de la protección que brinda la institución en palabra.

II.- Los bienes muebles que guarnecen el bien raíz que sirve de residencia principal de la familia.

Consideraciones:

1.- Aunque el CC no lo dice, se entiende que estos bienes deben ser de propiedad (plena) de uno
o de ambos cónyuges.
2.- En general, la doctrina entiende que estos bienes son los señalados en el Art. 574 CC, que
forman el ajuar de una casa, o en otras palabras, los que en forma ordinaria utiliza una familia en su vida
diaria.
3.- Los autores se preguntan si es necesario inventariar los bienes muebles que quedan afectos a
la declaración de bien familiar.
a) La mayoría de los autores estiman que estos bienes deben individualizarse tanto en la solicitud
(por medio de inventario, aunque sea simple) como en la sentencia, desechándose la posibilidad solicitar
y declarar como bienes familiares bienes genéricos”, como “el mobiliario”, o “los muebles”, por exigirlo
así el principio de la seguridad jurídica.
b) Para otros ello no es necesario, porque la ley no ha exigido la obligación de inventariar, y si
esto es así, significa que el legislador ha tomado la expresión “muebles que guarnecen el hogar” como
una universalidad de hecho. En este sentido, se estiman que si los bienes muebles originarios se enajena,
pueden ser reemplazados por los que el cónyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo, pues de
lo contrario habría que hacer un inventario al momento de producirse la afectación y posteriormente
tener que estar concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiera un nuevo bien para pedir que se le
considere familiar.

III.- Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble
que sea residencia principal de la familia (Art. 146 CC).

Para que nos encontremos en este caso, se precisan de los siguientes requisitos:
1.- Uno de los cónyuges o ambos deben ser socios de una sociedad, la cual puede ser de personas
o de capitales (cuando el CC habla de “derechos” se refiere a aquéllas y cuando habla de “acciones” se
refiera a éstas), y su giro puede ser civil o comercial.
2.- Esa sociedad debe ser propietaria (dominio pleno) de un bien raíz.
3.- Que en ese bien raíz del cual la sociedad es dueña, la familia tenga su residencia principal.

Comentario:

La jurisprudencia ha precisado que sólo se pueden declarar como familiares las cosas corporales.
En efecto, no puede ser de otra forma, puesto que sólo los bienes que revisten esa calidad de corporales
son susceptibles de constituir la “residencia principal de la familia” o de “guarnecerla” en su caso.

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Derecho de Familia

Titulares de la acción para demandar la constitución de un bien como familiar.

Para parte de la doctrina esta acción compete sólo al cónyuge no propietario. En este sentido
Ramos Pazos, Claudio Schmidt, Eduardo Court. Para otros, los titulares son el cónyuge propietario y el
no propietario. Los hijos en ningún caso pueden ejercer esta acción.

Procedimiento de constitución (afectación) de un bien familiar.

Al respecto cabe distinguir entre: 1) la situación del bien raíz que constituye la residencia principal
de la familia y bienes los muebles que la guarnecen; y 2) situación de los derechos o acciones que los
cónyuges tengan en la sociedad propietaria del inmueble que sea residencia principal de la familia.

1) la situación del bien raíz que constituye la residencia principal de la familia y bienes los
muebles que la guarnecen.

En estos casos, el procedimiento afectación es de carácter judicial (conocen los tribunales de

familia), y al respecto cabe distinguir dos etapas: a) afectación provisoria; y b) afectación permanente.

Comentario:

Antes de analizar las dos etapas señaladas, cabe tener presente que el proyecto original establecía
que la declaración de bien familiar, en este caso, podía hacerla cualquiera de los cónyuges, mediante
escritura púbica, subinscrita al margen de la inscripción de dominio respectiva, de modo que la
declaración de bien familiar, era en el proyecto un acto voluntario. Posteriormente se cambió a la forma
actual, es decir, a que la declaración de bien familiar quedara sujeta a un procedimiento judicial, porque
el Senado estimó que existía el riesgo de que la institución de bienes familiares fuera declarada
inconstitucional, como quiera que al cónyuge propietario se le están restringiendo sus facultades de
disposición, uso y goce.
Sin embargo, algunos autores no entienden esta solución, desde que en materia constitucional
una norma o es constitucional o no lo es; y en este último caso, ella no deja de ser inconstitucional por el
hecho de estar sometida su declaración a la justicia.

a) Afectación provisoria: Con la sola interposición de la demanda el bien queda constituido

como familiar.
En este caso el juez, en su primera resolución, ordenará al Conservador de bienes raíces que
proceda a anotar al margen de la inscripción respectiva, la circunstancia de que el bien ha sido constituido
provisoriamente como familiar. (Art. 141 Inc. 3 CC).

Consideraciones:

1.- La ley no dice cual es la “inscripción respectiva”, pero se entiende que lo será la inscripción
del inmueble en el Registro de Propiedad.
2.- Se entiende que todas las limitaciones que menciona el Art. 142 CC surten sus efectos desde
que se practica, por parte del Conservador, la anotación al margen de la inscripción respectiva.

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Derecho de Familia

Presentada que sea la demanda, el juez citará a los interesas a la audiencia preparatoria. Si no se
dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerare
que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio (Art. 141 Inc. 2 CC).
El CC no agrega más, pero en caso de que se pase a la audiencia de juicio, éste deberá concluir
con una sentencia.
Si la sentencia rechaza la demanda, los autores estiman que será necesario que el juez ordene al
Conservador respectivo alzar la anotación que al margen de la inscripción respectiva tuvo que practicar,
declarando provisoriamente el bien como familiar.
Si la sentencia acoge la demanda, los autores estiman que también será menester que el juez
ordene al Conservador respectivo que practique una nueva subinscripción, en cuya virtud se deje
constancia que el bien ha sido constituido como permanente familiar.

b) Afectación permanente: Acogida la demanda, el bien raíz quedará constituido

permanentemente como familiar. Cabe precisar que los autores hablan de “afectación definitiva”, pero
ello es un error, porque algo que sea definitivo implica que ya no puede modificar, y desde luego los
bienes declarados como familiares pueden desafectarse, en los casos y en la forma señalada por la ley.

Consideración:

La ley no se ha puesto en el caso de que la declaración de familiar recaiga exclusivamente sobre

los bienes muebles que guarnecen el hogar. Sin embargo, autores como Tomasello y Ramos Pazos,
señalan que en tal supuesto, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer inscripción de ningún
tipo, no siendo aplicable el Inc. 3 del Art. 141 CC.

2) Situación de los derechos o acciones que los cónyuges tengan en la sociedad propietaria del
inmueble que sea residencia principal de la familia.

En este caso, el procedimiento de afectación no es judicial, y está regulado por el Art. 146 Inc. 3
CC.
De acuerdo a tal precepto, la afectación (de derechos o acciones) se hará por declaración de
cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En caso de una sociedad de personas,
deberá subinscribirse al margen de la inscripción social respetiva, si la hubiere (Registro de comercio).
Tratándose de sociedad anónimas, la subinscripción se hará al margen de la inscripción de esas acciones
en el registro de accionistas.

Consideraciones:

1.- Esta declaración es solemne, siendo la solemnidad la escritura pública.

2.- Las subinscripciones no son una solemnidad, sino que un requisito de oponibilidad a terceros.
3.- Si la sociedad fuere colectiva civil y en comandita simple civil, como ella son naturalmente
consensuales, no será posible cumplir con el requisito de las subinscripciones. Por eso el Art. 146 CC
emplea la frase si lo hubiere.

Efectos de la declaración de un bien familiar.

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Derecho de Familia

1.- La declaración de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por lo que no le causa

perjuicios a terceros.
2.- El efecto propio de tal declaración, es que: a) se limitan las facultades de disposición de su
propietario; y b) otorga al cónyuge en cuyo favor se hace la declaración, un beneficio de excusión, con el
objeto de que si es embargado por un tercero, pueda exigir que antes de procederse en contra del bien
familiar, se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Tratemos estos dos grandes efectos por
separado:

a) Limitación de las facultades de disposición:

Estas limitaciones serán distintas según: i) el bien que se declara familiar sea el inmueble
que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar; o ii) se trate de
las acciones o derechos que los cónyuges tengan en una sociedad propietaria de un bien raíz que sirve de
residencia principal a la familia.
i) el bien que se declara familiar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o
los bienes muebles que guarnecen el hogar. Las limitaciones están contenidas en el Art. 142 Inc. 1 CC y
son:
1.- El cónyuge propietario no puede enajenar ni gravar voluntariamente los bienes familiares;
2.- El cónyuge propietario no puede prometer enajenar ni gravar voluntariamente los bienes
familiares.
3.- El cónyuge propietario no puede celebrar contratos que concedan derechos personales de
uso o goce sobre un bien familiar, como un contrato de arrendamiento o comodato respecto de ellos.
Para que el cónyuge propietario pueda válidamente celebrar estos actos jurídicos, necesita
contar con la autorización del cónyuge no dueño.
Formas de autorizar.
De acuerdo al Art. 142 Inc. 2 CC, la autorización debe ser específica (y no podría ser de otra
manera porque se trata de bienes específicos), y puede otorgarse personalmente o a través de
mandatario.
1.- Autorización personal. Puede ser expresa o táctica:
a) Expresa: Es expresa si se otorga por escrito o por escritura pública, según si el acto que se
autoriza exige esa solemnidad. Por consiguiente, sólo se precisa escritura pública cuando el acto o
contrato que se autoriza exige esa solemnidad, en los demás casos basta un instrumento privado.
b) Tácita: Es tácita si se interviene expresa y directamente o de cualquier modo en el acto o
contrato.
2.- Autorización a través de mandatario:
Requisitos:
i.- Que el mandato sea especial.
ii.- Que el mandato conste por escrito o por escritura pública, si el acto o contrato para lo que
se autoriza exige esa solemnidad.
Autorización judicial subsidiaria:
En caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia (en consecuencia,
todas las demás negativas son injustificadas), la voluntad del cónyuge no propietario puede ser suplida
por la justicia (Art. 144 CC). El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de
negativa de éste.

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Derecho de Familia

ii.- Tratándose de las acciones o derechos que los cónyuges tengan en una sociedad propietaria de un
bien raíz que sirve de residencia principal a la familia. Las limitaciones están contenidas en el Art. 146
Inc. 2 CC, y son dos:
1.- El cónyuge propietario no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino
con la autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio;
2.- Requiere de la voluntad del otro cónyuge para realizar cualquier acto como socio o accionista
de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar.
Los autores comentan que la expresión “bien familiar” en este caso es impropia, desde que el
bien no es de ninguno de los cónyuges, sino de la sociedad en que éstos son socios.

Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización del cónyuge no propietario
o de la justicia en subsidio, en su caso.

La sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción rescisoria al cónyuge no propietario.

Así lo dice el Art. 143 Inc. 1 CC para el caso del Art. 142 CC. Ahora bien, tratándose del Art. 146 CC, la
sanción es la misma (la nulidad relativa), pero no por aplicación del Art. 143 (que sólo hace referencia al
artículo anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atención
al estado o calidad de las partes.
¿Desde cuándo se cuenta el cuadrienio para alegar la nulidad relativa?
1.- Para algunos, como Ramos Pazos, se cuenta desde la celebración del acto o contrato.
2.- Para otros, como Court, se cuenta desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad tomó
conocimiento del acto, no pudiendo exceder en ningún caso de 10 años. Y llega a esta conclusión,
aplicando el Art. 4 que la ley contempla para el régimen de participación en los gananciales.

Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de derechos sobre un inmueble que
es familiar.

El Art. 143 Inc. 2 CC, establece que los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien
familiar, serán considerados como de mala fe, para los efectos restitutorios que la declaración de nulidad
origine.
Consideraciones:
1.- Se trata de una presunción de derecho.
2.- Sólo se aplica a los bienes raíces, y no a los muebles, por no encontrarse sujetos a registro.
Para ellos mantienen vigencia el Art. 1687 y la presunción de buena fe del Art. 707 CC.

Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente sobre un bien familiar.

El Art. 147 Inc. 1 CC prescribe que, durante el matrimonio, el juez podrá constituir a favor del
cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares, para lo cual
y para fijar su duración, tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, si los hubiere, y las fuerzas
patrimoniales de los cónyuges.

Consideraciones:
1.- El título de estos derechos reales lo constituye la resolución judicial (Art. 147 Inc. 2 CC).
2.- La sentencia judicial debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y gravámenes.

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Derecho de Familia

3.- La sentencia judicial debe determinar el plazo de término de estos derechos. No pueden tener
el carácter de vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen (Art. 804 y 812 CC).
4.- La sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y modalidades si así aparecer
equitativo (Art. 147 Inc. 2 CC). Court señala que en uso de esta facultad el juez podría establecer, por
ejemplo, que el cónyuge beneficiario pague una renta al cónyuge propietario o a sus herederos.
5.- Estos gravámenes no pueden afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge
propietario tenía a la fecha de su constitución (Art. 147 Inc. 3 CC).
6.- Estos gravámenes no aprovechan a los acreedores del cónyuge en cuyo favor se constituye.
Ello lleva a concluir a Tomasello que estos derechos son personalísimos, inembargables y los acreedores
no pueden subrogarse en su ejercicio. Sin embargo, otros autores si bien están de acuerdo en los dos
últimos aspectos, discrepan en que el usufructo sea personalísimo, el cual podría cederse, en aplicación
de las reglas generales (Art. 793 CC). No pasa lo mismo con el uso y la habitación, que sí son derechos
personalísimos, por disponerlo de ese modo el Art. 819 CC.
7.- En cuanto a la naturaleza jurídica de estos gravámenes, algunos señalan que tienen un carácter
alimenticio, lo que se advierte en el hecho de que el tribunal para su constitución y duración debe tomar
en cuenta las fuerzas patrimoniales de los cónyuges, y lo confirma el hecho de que los acreedores del
cónyuge beneficiario no los puedan embargar. Consecuencia de ello, el cónyuge afectad, invocado el Art.
332 CC, podrá solicitar el cese de estos gravámenes en cualquier tiempo que el cambio en las condiciones
económicas de los cónyuges no justifiquen su mantención. En este sentido Ramos Pazos. Para otros,
como Tomasello, se trata de instituciones diferentes, puesto que no se ha derogado el Art. 11 de la ley
14.908 CC.

b) Beneficio de excusión a favor del cónyuge beneficiado con la declaración de bien

familiar.

Ya dijimos que la constitución de un bien como familiar no le da el carácter de inembargable. Sin

embargo, y con el objeto de proteger al cónyuge beneficio con tal declaración, se le otorga un beneficio
de excusión para exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros
bienes del deudor (Art. 148 Inc. 1 CC).
Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.

Dispone el Art. 148 Inc. 2 CC, que cada vez que se disponga el embargo de un bien familiar de
propiedad del cónyuge deudor, deberá notificarse personalmente el mandamiento correspondiente al
cónyuge no propietario. El objeto de esta notificación es que el cónyuge no propietario pueda plantear el
beneficio de excusión, mediante la correspondiente acción dilatoria.
Lo dicho aquí y en el punto anterior (letra b)) configura, entonces, la situación de los
acreedores respecto de los bienes familiares, que exige la cédula.

De la Desafectación

Regula esta materia el Art. 145 CC, el cual establece dos formas de desafectación: 1)
convencional; 2) judicial; y hay un tercero caso que agrega la doctrina: 3) desafectación por el solo
ministerio de la ley.

1) Desafectación convencional.

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Derecho de Familia

Es aquella que encuentra su origen en el acuerdo de los cónyuges.

Requisitos:
1.- Que conste por escritura pública.
2.- Si se trata de un bien raíz, dicha escritura pública debe subinscribirse al margen de la
inscripción de propiedad; y si tratándose de acciones o derechos, tal escritura debe subinscribirse al
margen de la inscripción en el registro de comercio o de accionistas, según sea el caso.

2) Desafectación judicial.

Es aquella que encuentra su origen en una resolución judicial, a solicitud del cónyuge propietario.

Casos:

El cónyuge propietario puede pedir la desafectación de un bien familiar, en los siguientes casos:
1.- Cuando el bien no está actualmente destinado a los fines que indica el Art. 141 CC,
esto es, que no sirve de residencia principal de la familia, si se trata de un inmueble, o, tratándose de
muebles, que no guarnecen el hogar común, lo que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la
forma establecida en el Inc. 2 del Art. 141, esto es, el juez citará a los interesados a la audiencia
preparatoria, y si no se dedujese oposición, resolverá en la misma audiencia.
2.- Cuando el matrimonio:
- se ha declarado nulo
- ha terminado por muerte de uno de los cónyuges.
- ha terminado por divorcio.
Luego, la simple extinción del matrimonio no produce de pleno derecho la desafectación de bien.

3) Desafectación por el solo ministerio de la ley.

Los autores agregan este caso que no lo contempla la ley, y se configura en caso de enajenación
voluntaria (con la autorización del cónyuge no propietario o de la justicia en subsidio) o forzada
del bien familiar.
Al respecto la jurisprudencia ha señalado que en caso de enajenación voluntaria o forzada, el
bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que sea necesaria una declaración expresa, pues tal
calificación no puede subsistir si el bien ya no pertenece a alguno de los cónyuges, y ello porque la ley no
ha establecido para estos bienes una subrogación real.

42.5.- RELACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES CON EL DERECHO PREFERENTE

DE ADJUDICACIÓN DEL VIUDO O VIUDA.

Como señalan los autores, tanto el Art. 141 CC (bienes familiares) como el Art. 1337 regla 10
CC (derecho de adjudicación preferente), persiguen esencialmente el mismo fin: proteger a la familia y al
cónyuge sobreviviente, respecto del inmueble que sea o haya sido el principal de la familia, y de los bienes
muebles que lo guarnecen. En este sentido, ambas normas tienen un marcado carácter de asistencial, y

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Derecho de Familia

encuentra su justificación última en el Inc. 1 del Art. 5 de la CPR, que ordena al Estado proteger a la
familia y a propender a su fortalecimiento.
Sin embargo, la diferencia radica en que los bienes familiares sólo tienen cabida mientras el
matrimonio está vigente, razón por la cual, el legislador frente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y
la consiguiente terminación del matrimonio, no ha dejado en el desamparo al cónyuge sobreviviente,
otorgándole el derecho de adjudicación preferente que a su respectivo consiga el Art. 1337 regla 10.
En efecto, la función y finalidad descrita es tan potente, que suponen una alteración al principio
de igualdad en la partición, es decir, al igual tratamiento que deben tener los coasignatarios, por un lado,
y al igual tratamiento que deben recibir los bienes que forman la masa partible. Se altera la regla, porque,
por un lado, el Art. 1337 regla 10 confiere beneficios peculiares al cónyuge sobreviviente en desmedro
de los demás interesados, y por otro, por sustrae a ciertos bienes de las reglas generales, para darle un
tratamiento particular.
Dice el Art. 1337 regla 10 CC: El partidor liquidará la que a cada uno de los coasignatarios se
deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen:
nº10.- …“el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicación a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido el inmueble principal de la
familia, así como el mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que
no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las
cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a los terceros de buena fe, mientras no se inscriba la resolución que lo
constituye en el registro del conservador de bienes raíces.
El derecho de adjudicación de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse (Art. 1337 nº 10)”.
Esta norma debe ser complementada con el Inc. 2 del Art. 1318 CC, que dice: “En especial, la
partición se considerará contraria a derecho ajeno si no se ha respetado el derecho que el Art. 1337, regla 10, otorga al
cónyuge sobreviviente”.

Presupuestos.

I.- El beneficiario es el cónyuge sobreviviente. La ley no distingue, por tanto se trata de

marido o mujer (viudo o viuda). No interesa el régimen patrimonial en que hayan estado casados, ni que
se haya o no formulado declaración de bien familiar, durante el matrimonio.
II.- La cuota a enterar es la cuota hereditaria. Se precisa que el viudo o vida tenga derecho
en la partición como heredero, ya sea testamentario o abintestato. Por lo mismo, se excluye al que
pretenda bienes como legatario, así como el que no concurre en la herencia de su marido o mujer por
incapacidad, indignidad, repudiación, desheredamiento u otra causa.
III.- Bienes sobre los que el viudo o viuda puede hacer valer su derecho de adjudicación
preferente:
1.- Sobre el inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, siempre que éste forme parte del patrimonio del difunto.
En consecuencia, en este caso los requisitos son tres:
1.- Que en ese inmueble resida el viudo o viuda. Para determinar esta circunstancia hay que atender al
momento de la muerte del causante. Esta exigencia excluye la posibilidad de que un cónyuge, que hubiera
abandonado el hogar común antes de la muerte del causante, por ejemplo, por una separación de hecho,
pueda impetrar este derecho. Si fuere al revés, y es el propietario el que abandona la vivienda familiar,

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Derecho de Familia

continuando el sobreviviente en ella, quiere decir que había voluntad del cónyuge propietario de
mantenerlo allí, por lo que parece justo que pueda continuar e invocar el derecho en comento.
2.- Que ese inmueble sea o haya sido la vivienda principal de la familia. Se aplica aquí todo lo dicho a
propósito de “el inmueble que sirve de residencia principal de la familia”, en materia de bienes familiares.
3.- Que ese inmueble haya formado parte del patrimonio del difunto. Esta exigencia parece innecesaria,
porque es obvio que sólo sobre los bienes del difunto puede recaer la comunidad hereditaria, y en ellos
se materializa la partición. Sin embargo, para algunos el fin de esta exigencia es excluir de este beneficio a
los bienes que formen parte de los gananciales, ya que en algún momento se discutió si este derecho
podía ejercerse o no respecto de tales bienes, puesto que el Art. 1176 CC hace aplicable las reglas dadas
para la partición de bienes hereditarios, a la división de los bienes sociales, lo que permitía sostener que
por esa vía de remisión indirecta, la regla analizada si era aplicable. Sin embargo, esto último no es así,
porque claramente el Art. 1337 regla 10 vincula el derecho de adjudicación preferente a la “cuota
hereditaria”, además que esta posibilidad se eliminó expresamente en la tramitación de la ley.

b).- Sobre el mobiliario que guarnece el inmueble aludido, siempre que éste forme parte
del patrimonio del difunto.
De este modo, aquí los requisitos son:
1.- Que se trate de bienes muebles que conformen el mobiliario que guarnece el inmueble aludido en el caso anterior.
Es decir, se refiere a los bienes muebles que están vinculados funcionalmente al bien raíz que hace de
residencia principal.
2.- Que esos bienes muebles hayan formado parte del patrimonio del difunto. Vale traer hasta aquí lo mismo
señalado en el punto anterior.

Derechos a que puede optar el cónyuge sobreviviente.

La regla 10 del Art. 1337 establece dos clases de derechos: el de adjudicación preferente (Inc. 1
y final) y los derechos de uso y habitación (Inc. 2 y 3). Así, el cónyuge sobreviviente puede solicitar la
adjudicación en dominio de los bienes señalados, en la medida que la cuota hereditaria del cónyuge sobreviviente
sea igual o superior al valor de los bienes que se pretende adjudicar. Ahora, en el evento de que el valor del inmueble
o del mobiliario que lo guarnece exceda de la cuota hereditaria, sobre ese exceso el cónyuge sobreviviente
puede solicitar que se constituyan a su favor derechos de uso o habitación –según sea la naturaleza de
las cosas adjudicadas.
En este sentido, la profesora Muñoz, asesora del gobierno que intervino en la tramitación del
proyecto, advierte que la norma es flexible, pudiendo combinarse la adjudicación en dominio y la
constitución de derechos de uso y habitación. Así, por ejemplo, si la cuota del cónyuge sobreviviente es
económicamente insuficiente, puede entregarse en dominio el inmueble y en uso los muebles, por
ejemplo, o viceversa, o bien dando todos los bienes en goce, etc.

Características del derecho de adjudicación preferente.

1.- Es un derecho personal.

2.- Es un derecho personalísimo y, por tanto, intransferible e intransmisible.
3.- Es renunciable. No cabe duda la renunciabilidad de este derecho después de que él nace, es
decir, desde la muerte del causante. Pero menos clara parece la posibilidad de ser renunciado con
anterioridad a la muerte del causante. La mayoría de los autores la niegan: En base al Art. 1226 CC,

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Derecho de Familia

porque si no puede aceptarse la herencia antes de ser deferida, y el derecho de adjudicación preferente
aparece como accesorio al derecho a la asignación, no debe admitirse acto de renuncia, mientras no naca
el derecho a dicha asignación; y en base al Art. 1717 CC que, en lo que aquí interesa, prohíbe que las
capitulaciones matrimoniales contengan estipulaciones que sean en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro.
Una práctica que puede servir para evitar la operación de la norma, es dejar testamentariamente
el inmueble que sirve de residencia familiar al cónyuge sobreviviente, con lo cual, si éste acepta la
asignación, operará una renuncia del derecho de adjudicación preferente.
4.- Para algunos es un derecho absoluto, de modo que no está controlado por el principio del
abuso del derecho. Para otros, como se trata de una norma con una finalidad y función precisa, esto es,
asegurar al cónyuge sobreviviente el goce de la vivienda familiar y el mobiliario que la guarnece, la teoría
del abuso del derecho sí debe ser aplicada, en pro de causar la menor desigualdad en la partición.

Características de los derechos de uso y habitación.

1.- Son gratuitos, es decir, el partidor no puede imponer al cónyuge contraprestaciones para su
constitución. En la tramitación de la ley, para velar por la igualdad de los coasignatarios, el Senado había
aprobado una indicación que imponía al cónyuge beneficiario el deber de pagar en numerario la diferencia
de valor de estos derechos, pero no prosperó.
2.- Son vitalicios, es decir, no están sujetos a plazo extintivo ni a condición resolutoria y duran
por toda la vida del cónyuge. En la tramitación de esta norma, se quiso dejar establecido que ellos durarían
hasta que el cónyuge sobreviviente no contrajera nueva nupcias, fortaleciendo así la función asistencial
de la disposición, pero ello no prospero. Se prefirió entonces establecer estos derechos de por vida, lo
que desmedra con más intensidad el derecho de los otros coasignatarios.
3.- Son subsidiarios, porque procede cuando la adjudicación en dominio no sea posible, esto es,
cuando la cuota hereditaria exceda del valor de los bienes sobre los que puede recaer el derecho de
adjudicación preferente.
4.- Sin personalísimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles (Art. 819 CC)
5.- Son inembargables (Art. 2466 Inc. final CC)
6.- El derecho de habitación sólo será oponible a terceros de buena fe, desde el momento en que
se inscribe en el Registro del Conservador respectiva.
7.- En lo no previsto por el Art. 1337 regla 10, estos derechos se rigen por las disposición
comunes del título X del libro II.

Consideración.

En cuanto a la partición que hace el causante, ya sea por acto entre vivos o por testamento,
tengamos presente que el Art. 1318 CC señalando que se pasará por ella en cuanto no fuere contrario a
derecho. En especial –agrega el Inc. 2– la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no se ha
respetado el derecho que el Art. 1337 regla 10 otorga al cónyuge sobreviviente.
Con ello queda nítida la intención del legislador de hacer primar la protección familiar por sobre
la voluntad del causante.

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Derecho de Familia

El derecho de adjudicación preferente constituye, además, respecto del testador, una limitación
a la facultad para señalar las especies en que haya de hacerse pago de una legítima (Art. 1197 CC).

CÉDULA Nº 43: LA SOCIEDAD CONYUGAL.

43.1.- CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.

Concepto.

Es el régimen de comunidad de bienes que existe en el matrimonio celebrado en Chile, si no se

pacta otro régimen diverso, como, asimismo, el acordado por las partes de un matrimonio celebrado en
el extranjero, al momento de inscribir dicho matrimonio en nuestro país (Art. 135 en relación con el Art.
1718 CC).

Características:

I.- En cuanto a su naturaleza jurídica no es una persona jurídica, ni una comunidad, ni un

patrimonio de afectación, ni una sociedad ordinaria. Es una institución sui generis con características
propias.
Vale, al respecto, dar revista someramente a las principales teorías acerca de la naturaleza jurídica
de la sociedad conyugal:
1.- Teoría de la personificación: Señala que la sociedad conyugal es una persona jurídica
distinta del marido y de la mujer.
2.- Teoría de la copropiedad: Sostiene que la sociedad conyugal es una comunidad de bienes,
cuyo dominio pertenece al marido y a la mujer.
3.- Teoría del patrimonio de afectación: Dice que la sociedad conyugal está compuesta por
bienes que pertenecen al marido y otros que pertenecen a la mujer, y que ambos destinan a un fin
determinado y preciso: la mantención de la familia.
Hay razones para descartar estas tres teorías:
a).- El Art. 1750 CC señala que el marido es respecto de terceros dueño de los bienes sociales,
como si éstos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio.
b).- El Art. 1752 CC dice que la mujer no tiene ninguno derecho sobre los bienes sociales durante
la vigencia de la sociedad conyugal.
c).- En una anotación hecha al proyecto de 1853, Bello textualmente dijo que: “se ha descartado
el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad conyugal; ese dominio es una ficción
que a nada conduce”.

En consecuencia:
- Si la sociedad conyugal fuera una persona jurídica, tendría el dominio de los bienes sociales,
pero el CC dice que éstos pertenecen al marido. A mayor abundamiento, Andrés Bello decía que al interior
del matrimonio pueden distinguirse tres entidades distintas: el marido, la mujer y la sociedad conyugal.
Pero, respecto de terceros, no hay más que marido y mujer; la sociedad y el marido se identifican.
- Si la sociedad conyugal fuera una comunidad, los bienes sociales deberían ser de dominio del
marido y de la mujer, pero el CC dice que pertenecen al marido. Sólo, una vez que termina el matrimonio,
la sociedad conyugal deviene en comunidad.

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Derecho de Familia

- Según la teoría del patrimonio de afectación, éste se compone de algunos bienes que pertenecen
al marido y otros que pertenecen a la mujer, y según vimos el marido es el dueño todos los bienes sociales.
3.- Teoría de la sociedad: Señala que la sociedad conyugal no es más que una sociedad
ordinaria.
Hay, sin embargo, muchas diferencias que demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su
nombre, no es una sociedad ordinaria. Por ejemplo:
1.- La sociedad conyugal puede tener su origen en la ley o en un acuerdo de las partes, según se
trata de un matrimonio celebrado en Chile o en el extranjero, respectivamente; en cambio, la sociedad
ordinaria, como es un contrato, necesariamente debe tener su origen en el acuerdo de las partes.
2.- La sociedad ordinaria constituye una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados; en la sociedad conyugal ello no ocurre.
3.- En la sociedad conyugal debe haber necesariamente diferencia de sexo; ésta circunstancia es
irrelevante en el contrato de sociedad.
4.- En la sociedad conyugal sólo hay dos “socios”: el marido y la mujer; en cambio, la sociedad
ordinaria puede estar constituida por muchos socios.
5.- En la sociedad conyugal no hay obligación de hacer aportes; en cambio, es un elemento
esencial del contrato de sociedad la estipulación de aportes.
6.- la sociedad conyugal es administrada ordinariamente por el marido; la sociedad ordinaria la
puede administrar cualquier de los socios, todos ellos, e incluso un tercero.
7.- En la sociedad conyugal las utilidades producidas –que se llaman gananciales– se reparten en
principio por mitades; en el contrato de sociedad las utilidades se reparte en proporción a los aportes.
8.- la sociedad ordinaria exige que todos los socios participen de las utilidades. En cambio, en la
sociedad conyugal es posible que unos de los cónyuges no obtenga utilidad alguna, por ejemplo, si la
mujer renuncia a los gananciales.
9.- La sociedad conyugal no puede extenderse más allá de la terminación del matrimonio; en la
sociedad ordinaria, los socios pueden pactar que ella siga con sus herederos.
10.- La sociedad conyugal, por regla general, nace junto con el matrimonio, sólo
excepcionalmente nace después, en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero; en cambio, la
sociedad ordinaria nace en el momento que las partes lo señalen, y que puede ser anterior a su
perfeccionamiento, coetáneo o posterior a éste.
11.- Las causales de terminación de la sociedad conyugal y de la sociedad ordinaria son distintas.
12.- La finalidad de la sociedad conyugal es solventar los gastos del matrimonio y de la familia
común; en cambio, la sociedad ordinaria persigue fines de lucro.
13.- La sociedad ordinaria no puede ser a título universal. En cambio, la sociedad conyugal es a
título universal (Art. 2056 CC).
14.- La sociedad ordinaria tiene como nombre la razón social; en cambio, la sociedad conyugal
se llama simplemente sociedad conyugal.

II.- Desde el punto de vista del contenido de los regímenes patrimoniales, la sociedad conyugal
es una comunidad restringida de bienes, y específicamente, una comunidad restringida de adquisiciones
a título oneroso o de gananciales.
Que se trate de una comunidad restringida de bienes, significa que no todos los bienes son
comunes, y que se trata de una comunidad restringida de gananciales, quiere de decir que sólo forman
parte del patrimonio común los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del matrimonio, y

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Derecho de Familia

la razón de ello radica en que las principales partidas del haber absoluto de la sociedad conyugal son: el
producto del trabajo y, precisamente, las adquisiciones a título oneroso (Art. 1725 nº 1 y 5 CC).

Comentario:

No se trata de una comunidad restringida de gananciales y de bienes muebles, porque si bien los
muebles que se tenían antes de la vigencia de la sociedad conyugal, así como los que se adquieren durante
su vigencia ingresan al haber social, lo hacen al haber relativo, lo que significa que se genera una
recompensa a favor del cónyuge adquirente o aportante, es decir, en definitiva la sociedad conyugal
queda adeudando su valor por lo que no se considera que efectivamente esté incrementando el haber
social.

III.- En fin, de las diferencias apuntadas con la sociedad ordinaria, se extraen sus
principales características.

43.2.- PATRIMONIOS QUE LA INTEGRAN.

En la sociedad conyugal podemos encontrar diversos patrimonios:

1.- El haber de la sociedad conyugal (o patrimonio social)
2.- El haber propio del marido (o patrimonio del marido)
3.- El haber propio de la mujer (o patrimonio de la mujer)
4.- Los patrimonios satélites de la mujer casada, que son los de los arts. 150 (patrimonio
reservado) y 166 y 167 CC (patrimonios especiales).
Y la existencia de estos varios patrimonios no es sino consecuencia de que en nuestro país la
sociedad conyugal sea un régimen de comunidad restringida (de gananciales).

43.3.- PARTIDAS DEL HABER ABSOLUTO Y DEL HABER RELATIVO.

Digamos primeramente que el patrimonio social está compuesto de un activo y de un pasivo.

El activo social que es aquél que está compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a la
sociedad conyugal. Se integra de un haber absoluto (o real) y de un haber relativo (o aparente).
El haber absoluto es aquél que está compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a la
sociedad conyugal, y que han sido adquiridos por ésta sin cargo de recompensa a favor del cónyuge
aportante o adquirente. Por esta razón se le llama también haber real, porque los bienes que ingresan al
haber absoluto efectivamente incrementan el patrimonio social, toda vez que la sociedad no debe
recompensa al cónyuge adquirente o aportante.

El haber relativo es aquél que está compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a la
sociedad conyugal, y que han sido adquiridos por ésta con cargo de recompensa a favor del cónyuge
aportante o adquirente. Por esta razón se le llama también haber aparente, porque los bienes que ingresan
al haber relativo no incrementan efectivamente el patrimonio social, toda vez que la sociedad conyugal
debe pagar la correspondiente recompensa al cónyuge aportante o adquirente.

Consideración:

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Derecho de Familia

Algunos autores, cuando definen el haber absoluto, hacen alusión a los que bienes ingresa a él
de un modo definitivo e irrevocable, y ello no es exacto, por la sencilla razón de que en el haber relativo
sucede lo mismo; en ambos casos la sociedad conyugal se hace dueña de tales bienes, sólo que en el
primer caso no hay recompensa a favor del cónyuge aportante o adquirente, y en el segundo caso si la
hay. En consecuencia:
1.- Tanto los bienes del haber absoluto como los del haber relativo pertenecen a la sociedad
conyugal.
2.- Las pérdidas o deterioros de esos bienes los soporta la sociedad conyugal, por la misma razón,
a menos que se deba a dolo o culpa grave de uno de los cónyuges, en cuyo caso éste deberá a aquélla la
correspondiente indemnización.
3.- Los aumentos y mejoras que experimenten estos bienes pertenecen a la sociedad conyugal.
4.- Los frutos de esos bienes pertenecen a la sociedad, porque las cosas producen para su dueño.
5.- Los acreedores de la sociedad conyugal puede perseguir tanto los bienes del haber absoluto
como los del haber relativo.
6.- La administración de los bienes que integran tanto el haber absoluto como el haber relativo
compete ordinariamente al marido, porque todos ellos son bienes sociales.

Por su parte, El pasivo social es aquél que está compuesto por todas aquellas deudas a cuyo
pago es obligada la sociedad conyugal. Se integra de un pasivo absoluto (real) y de un pasivo relativo
(aparente).
El pasivo absoluto es aquél que está compuesto por todas aquellas deudas a cuyo pago es
obligada la sociedad conyugal, y que ésta soporta de manera definitiva, sin derecho a recompensa. Por
esta razón se le llama también pasivo real, porque estas deudas gravan de un modo definitivo a la sociedad
conyugal, sin que ella tenga derecho a recompensa de parte del cónyuge que ha generado la deuda.
El pasivo relativo es aquél que está compuesto por todas aquellas deudas a cuyo pago es
obligada la sociedad conyugal, y que ésta contrae con derecho a recompensa, en contra del cónyuge que
dio origen a la obligación. Por esta razón se le llama también pasivo aparente, porque estas deudas no
gravan definitivamente a la sociedad conyugal, sino que ésta puede exigir el reembolso, mediante la
respectiva recompensa, al cónyuge que dio origen a la obligación.

PARTIDAS DEL HABER ABSOLUTO.

Se compone de las siguientes partidas:

1.- Art. 1725 nº 1. “Salarios y emolumentos del trabajo de los cónyuges, devengados durante el
matrimonio (léase vigencia de la sociedad conyugal)”.
2.- Art. 1725 nº 2. “Frutos y productos de los bienes sociales y de los propios de cada cónyuge,
devengados durante el matrimonio (léase vigencia de la sociedad conyugal)”
3.- Art. 1725 nº 5. “Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera a título oneroso durante
el matrimonio (léase vigencia de la sociedad conyugal)”.
4.- Art. 1730 CC. “Las minas denunciadas por uno o ambos cónyuges”.
5.- Art. 1731 CC. “El tesoro cuando es descubierto en un terreno de la sociedad conyugal.”.

1.- Art. 1725 nº 1. El producto del trabajo de los cónyuges.

Requisitos:

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Derecho de Familia

a) Que el trabajo se trate del trabajo de los cónyuges: El CC habla de “todo género de empleos
u oficios” de modo que cabe entender la expresión trabajo en un sentido amplio; puede tratarse, por
consiguiente, de un trabajo independiente o dependiente, público o privado, permanente o temporal, etc.
b) Que el trabajo sea remunerado: El CC habla de “salarios y emolumentos”, lo que también
cabe entender en un sentido amplio; puede tratarse, en consecuencia, de sueldos, sobresueldos,
honorarios, utilidades, gratificaciones, etc.
c) Que el trabajo se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal.
1.- El CC habla de matrimonio, y esto es un error, toda vez que puede existir un matrimonio sin
que haya sociedad conyugal.
2.- Es indiferente el momento en que se pague la remuneración; lo fundamental es que el trabajo
se realice durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Problemas.

1.- ¿Qué ocurre cuando el trabajo se realiza en parte durante la vigencia de la sociedad, y en parte
fuera de ella?

Los autores han señalado que hay que distinguir según si el trabajo realizado es divisible o
indivisible. Si es divisible, ingresa al haber absoluto la parte correspondiente al trabajo que se realizó
durante su vigencia. Por ejemplo, el trabajo de un abogado es naturalmente divisible.
Si es indivisible, por ejemplo, si se encomienda a una persona la confección de una obra de arte,
hay que estarse al momento en que el trabajo concluye, porque sólo en ese momento puede entenderse
que el trabajo se ha cumplido, ya que antes sólo es un proyecto. De este modo, si el trabajo termina
durante la vigencia de la sociedad conyugal, la remuneración que se perciba va al haber absoluto.

Comentario:

Algunos autores, no están de acuerdo con la solución precedente, porque sostienen que existe la
posibilidad de que se den situaciones notablemente injustas, como si el 98% del trabajo se realizara fuera
de la sociedad conyugal, y el 2% restante concluyera durante su vigencia. Luego, pareciera no ser
equitativo que, en esa hipótesis, el 100% de la remuneración obtenida por el trabajo inGreze al haber
absoluto de la sociedad conyugal.
A mayor abundamiento, se señala que no es correcto señalar que la obra de arte no termina es
un mero proyecto, por el contrario, por ejemplo, la melodía de una canción no concluida es una obra de
arte en sí misma, mas incluso los artistas suelen señalar que en su sentir sus obras nunca están terminadas.

2.- ¿Qué ocurre con las donaciones remuneratorias?

Según el Inc. 1 del Art. 1433 CC, se entiende por donaciones remuneratorias las que
expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que
suelen pagarse. Por ejemplo, uno de los cónyuges es abogado y su mejor amigo desea adquirir un
inmueble. Pues bien, dicho cónyuge realiza el estudio de títulos, y ningún honorario cobra a su amigo.
En seguida éste, sin embargo, le envía un regalo con la expresa mención de que se hace en retribución
del servicio prestado.

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Derecho de Familia

Para que las donaciones remuneratorias se consideren producto del trabajo de los cónyuges, y en
consecuencia, ingresen al haber absoluto de la sociedad, se requieren los siguientes requisitos:
1.- Que la donación conste por escrito. Si se omite la escritura, la donación se entenderá gratuita
(Art. 1433 Inc. 2 CC).
2.- Que en esa escritura se especifiquen los servicios prestados. Si se omite esa especificación, la
donación se entenderá gratuita (Art. 1433 Inc. 2 CC).
3.- Que el trabajo se haya realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal.
4.- Que los servicios prestados sean de aquellos que suelen pagarse, es decir, debe tratarse de
aquellos servicios que normalmente dan acción en contra de la persona servida.

Dados estos requisitos, la cosa donada ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, pero
sólo en la parte que de acción. Si la cosa donada tiene un valor superior a los servicios prestados, el
exceso de la donación se entiende gratuita, y para saber cuál es el destino de este exceso hay que distinguir:
a) Si la cosa donada es mueble, el exceso ingresa al haber relativo, porque ese es el destino de los
muebles adquiridos a título gratuito.
b) Si la cosa donada es inmueble, el exceso ingresa al haber propio del cónyuge donatario, porque
ese es el destino de los inmuebles adquiridos a título gratuito (Art. 1738 CC).

3.- ¿Qué ocurre con los dineros ganados en el juego?

Ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, pero no por el nº 1 del Art. 1725 CC, ya que
no se trata del producto del trabajo, sino que por el nº 5 del mismo artículo, ya que se trataría de una
adquisición a título oneroso. Por ejemplo, si uno de los cónyuges jugó un Kino, por el cual pagó $500 y
ganó $100.000.000. Cosa distinta es que se trate de un contrato aleatorio, pero lo cierto es que ese dinero
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal por la razón señalada.

4.- ¿Qué ocurre con el producto obtenido de un trabajo ilícito?

Se ha entendido que de todas formas ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, ya que
el nº 1 del Art. 1725 CC no ha distinguido.

Excepción a esta partida:

No se aplica el Art. 1725 nº 1 a los salarios y emolumentos que obtienen la mujer en el ejercicio
de un empleo, oficio, profesión o industria separada del marido, pues tales remuneraciones se rigen por
el Art. 150 CC.

2.- Art. 1725 nº 2. Frutos y productos de los bienes sociales y de los propios de cada cónyuge,
devengados durante el matrimonio (léase vigencia de la sociedad conyugal).

Requisitos:
1.- Que se trate de frutos o productos: El CC habla de “frutos, créditos, pensiones, intereses
y lucros de cualquiera naturaleza”, de modo que cabe entender esas expresiones en un sentido amplio,
como todo aquello que una cosa da o surge de ella. Puede tratarse, entonces, tanto de fruto naturales
como civiles. Recordemos, con todo, que entre fruto y producto hay una marcada diferencia. Fruto es
aquél que la cosa da periódicamente sin detrimento de su sustancia, como los limones del limonero;

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Derecho de Familia

producto es aquél que la cosa da por periodos irregulares y con detrimento de su sustancia, como el salitre
de la salitrera.
2.- Que esos frutos y productos provengan de los bienes sociales o de los propios de cada
cónyuge. Cabe aquí preguntarse: ¿a qué título se hace dueña la sociedad conyugal de estos frutos?
Hay que distinguir:
a) Tratándose de los frutos provenientes de los bienes sociales, la sociedad conyugal los adquiere
por accesión, porque las cosas producen para su dueño.
b) Tratándose de los frutos provenientes de los bienes propios de la mujer, se dice,
tradicionalmente, que el marido tiene un derecho legal de usufructo sobre los bienes propios de la mujer, y es
en razón de este derecho que los frutos de los bienes propios de ella ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal, opinión que se funda en el Art. 810 y 2466 CC.
Sin embargo la mayoría de los autores señalan que no es cierto que el marido tenga un derecho
de usufructo sobre los bienes de la mujer, pese a que el CC lo llama de esa manera. En efecto:
i) Si el marido fuere usufructuario de tales bienes, tendría que rendir caución y llevar inventario
solemne, y ello no ocurre.
ii) Si el marido fuere usufructuario de tales bienes, cuando los enajena, estaría enajenado
únicamente la nuda propiedad, y esto tampoco es así.
iii) Si el marido fuere usufructuario de tales bienes, al momento de liquidarse la sociedad
conyugal, la mujer no tendría derecho a participar de esos frutos, y ello no es así, pues como ingresan al
haber absoluto, nada obsta a que la mujer pueda adjudicárselos a título de gananciales.
En razón de todos estos argumentos, los autores concluyen señalando que lo que aquí ocurre es
que el Art. 1725 nº 2 concede a la sociedad conyugal un derecho legal de goce, que se justifica en tanto que
tales frutos están destinados a atender las necesidades de la familia. En consecuencial, el título en cuya
virtud adquiere la sociedad conyugal es la ley. Es por esta razón que aun cuando la mujer renuncie a los
gananciales en las capitulaciones prematrimoniales, los frutos de sus bienes propios ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal, por expresa disposición del Art. 1753 CC.
c) Tratándose de los frutos que provienen de los bienes propios del marido, algunos autores
señalan que la sociedad conyugal hace suyos dichos frutos porque, de acuerdo al Art. 1750 CC, los bienes
del marido se confunden con los bienes de la sociedad conyugal, de modo que ella los adquiere por
accesión. Para otros, el argumento precedente no es correcto, ya que el Art. 1750 CC establece que la
confusión de patrimonios sólo se produce respecto de terceros. Luego, la razón por la cual los frutos
provenientes de los bienes del marido ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, es la misma
que se esboza para el caso de los bienes propios de la mujer: la sociedad conyugal hace suyo esos frutos
porque el Art. 1725 nº 2 CC establece un derecho legal de goce a favor de ella, en tanto que tales frutos
están destinados a hacer frente a los gastos de la familia. Así las cosas, el título por el que adquiere la
sociedad conyugal es la ley.

3.- Que esos frutos y productos se devenguen durante la vigencia de la sociedad

conyugal. El CC habla “durante el matrimonio” y ya dijimos que esa expresión no es correcta.
Ahora, cabe preguntarse: ¿En qué momento se devengan los frutos? Hay que distinguir:
a) Tratándose de frutos naturales, estos se devengan cuando se perciben (se separan de la cosa
que los produce).
b) Tratándose de frutos civiles, estos se devengan día a día.

Comentario:

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Derecho de Familia

De acuerdo al Art. 1737 CC, forman parte del haber absoluto de la sociedad conyugal los frutos
debieron ser percibidos por ella pero que en el hecho no se percibieron por no haberse tenido noticia de
ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce. Estos frutos se reputan adquiridos
durante la sociedad conyugal no obstante el hecho de que se perciban una vez disuelta ella.

Inembargabilidad del derecho legal de usufructo del marido.

El Inc. final del Art. 2466 CC señala que no es embargable el usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer…
Se aprecia, a primera vista, una suerte de contradicción entre esta norma y el Art. 1725 nº 2 CC,
pues la primera dice que es inembargable el usufructo del marido sobre los bienes la mujer, en tanto que
la segunda señala que tales frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, y eso implica que
ellos pueden ser embargados por los acreedores sociales. ¿Cómo se resuelve este problema?
Opiniones:
1.- Leopoldo Urrutia señala que la inembargabilidad de que habla el Art. 2466 es excepcional, se
produciría, por ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones prematrimoniales hubiera
renunciado a los gananciales. En tal caso, los frutos son inembargables y pertenecen al marido para hacer
frente a las cargas del matrimonio (Art. 1753 CC). No es satisfactoria esta opinión, pues no hay ninguna
razón para afirmar que el Art. 2466 establezca la inembargabilidad sólo en casos excepcionales.
2.- Carlos Aguirre Vargas, distingue entre el usufructo en sí mismo, que es inembargable, de los
frutos provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado a la sociedad conyugal, que
serían embargables de acuerdo a las reglas generales.
También se critica esta opinión, señalándose que el distingo carece de utilidad práctica, porque
no tienen ningún sentido sostener que el usufructo es inembargable y que los frutos sí lo son, en
circunstancias que lo que realmente interesa en la materia son éstos últimos.
3.- José Clemente Fabres y Manuel Somarriva, señalan que el Art. 2466 CC consagra una
inembargabilidad restringida: los frutos necesarios para atender las cargas de familia son inembargables,
mientras que todo el exceso puede embargarse de acuerdo a las reglas generales. Esta opinión encuentra
un sólido apoyo en el Art. 64 Inc. 4 de la ley de quiebras, en cuya virtud el marido que ha sido declarado
en quiebra, no obstante que pierde la administración de sus bienes propios, conserva la administración
de los bienes de la mujer con intervención del síndico, debiendo éste último cuidar que los frutos
inGrezen a la masa, previa deducción de las cargas legales o convencionales que los graven. Será el tribunal
quien determinará la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su
familia.

Problemas:
1.- Si uno de los cónyuges tiene un derecho de usufructo sobre un bien, los frutos que de
él se devenguen ¿van al haber absoluto de la sociedad conyugal?
Sí, por la sencilla razón de que el cónyuge tiene el dominio sobre el derecho de usufructo, de
modo que se trata de un fruto o producto que deriva de un bien (incorporal) que pertenecen a uno de los
cónyuges.
2.- Si uno de los cónyuges es poseedor de buena fe y por tanto, le corresponden los frutos
en caso de reivindicación ¿van estos al haber absoluto de la sociedad conyugal?

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Derecho de Familia

Sí, porque el poseedor se reputa dueño.

Excepciones a esta partida:

1.- Los frutos y productos que provengan de los bienes del patrimonio reservado de la mujer,
pertenecen a ese patrimonio.
2.- Los frutos de las cosas donadas, heredas o legadas a cualquiera de los cónyuges bajo la
condición de que esos frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal (Art. 1724 CC), ya que tal condición
vale, y en consecuencia, tales frutos van al haber propio del cónyuge respectivo.
Contra excepción: se presentan en el caso de que los bienes hayan sido donados o asignados a
título de legítima rigorosa, ya que en este caso la condición no vale, porque de acuerdo al Art. 1192 Inc.
1 CC, la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo ni gravamen alguno. En
consecuencia, en este caso los frutos van al haber absoluto de la sociedad conyugal.

3.- Art. 1725 nº 5. “Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera a título oneroso durante
el matrimonio (léase vigencia de la sociedad conyugal)”.

Requisitos:
1.- Que la adquisición sea a título oneroso. No tiene importancia la naturaleza del bien que se
adquiere, puede tratarse de un bien mueble o inmueble, de una cosa corporal o incorporal, ni si lo adquirió
el marido o la mujer, lo que interesa es que el título translaticio de dominio en cuya virtud se adquirió el
dominio sea oneroso, por ejemplo, una compraventa, una permutación.
Así entonces, si el marido adquiere un bien raíz, por ejemplo, y deja constancia de que la compra
es para su mujer, o más aún, si deja constancia de que paga con dinero de su mujer y lo inscribe a nombre
de ella, el bien de todas maneras ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, porque se trata de una
adquisición a título oneroso.
2.- Que la adquisición se haga durante la vigencia de la sociedad conyugal. Primero, señalemos
que el CC habla “durante el matrimonio” y ya dijimos más atrás que esa expresión es incorrecta.
A propósito de este requisito, Cabe preguntarse ¿cuándo se entiende que el bien ha sido
adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal?
De acuerdo a las reglas generales, sabemos que se adquiere el dominio de un bien cuando
concurren copulativamente título y modo. Por consiguiente, si fuéramos rigurosos cabría concluir que lo
que debe verificarse durante la vigencia de la sociedad conyugal es el modo. Sin embargo, esta regla tiene
una importante excepción en materia de sociedad conyugal, por cuanto para determinar en qué momento
se adquiere el dominio hay que estarse al título, y excepcionalmente al “pre-título”.
De este modo, si antes de la formación de la sociedad conyugal el cónyuge celebra el contrato de
compraventa de un bien y la tradición se le hace durante la sociedad conyugal, ese bien se entiende
adquirido antes de la sociedad conyugal y no ingresa al haber absoluto. Por el contrario, si durante la
vigencia de la sociedad conyugal celebra la compraventa y la tradición se hace una vez disuelta ésta, ese
bien se entiende adquirido durante la sociedad conyugal, porque el título concurrió durante su vigencia,
de manera que ese bien se entiende pertenecer a la sociedad conyugal.

Análisis de los casos del Art. 1736 CC.

99
Derecho de Familia

En íntima relación con lo recién señalado, el Art. 1736 CC establece siete casos en las cuales un
bien (inmueble) adquirido durante la sociedad conyugal no ingresa a ella, sino que al haber propio del
cónyuge adquirente, atendido al el hecho de que el título, y excepcionalmente el pre-título respectivo, es
anterior a la sociedad conyugal. Son los siguientes:

1) Los bienes que cualquiera de los cónyuges poseía antes de la sociedad conyugal, aun cuando
la prescripción o transacción con que se haya hecho verdaderamente dueño se complete o
verifique durante la sociedad conyugal;
Este numeral contempla dos situaciones diversas:
1.- La primera hipótesis se refiere al caso de que uno de los cónyuges inicie posesión antes de
que se forme la sociedad conyugal, y durante la vigencia de la misma adquiera el dominio por prescripción
adquisitiva. Ese bien no es social, sino que propio del cónyuge, pues la causa o título de su adquisición
ha precedido a la sociedad conyugal. Ello es lógico por cuanto, declarada la prescripción por sentencia
judicial, ella opera con efecto retroactivo, de modo que se entiende que el dominio se ha adquirido al
momento en que se comenzó a poseer.
2.- El segundo se refiere al caso de que uno de los cónyuges adquiera un bien (raíz) antes de que
se forma la sociedad conyugal, y que durante su vigencia celebre un contrato de transacción. Y aquí, en
estricto rigor, hay que distinguir:
a) Si la transacción recae sobre un bien disputado, ella será un título declarativo, y por tanto en
virtud del efecto retroactivo, se entiende que ese bien fue adquirido antes de la sociedad conyugal.
b) Si la transacción recae sobre un bien no disputado, ella será un título translaticio de dominio
que está operando durante la vigencia de la sociedad conyugal, de modo que ese bien ingresa al haber
absoluto de la sociedad conyugal.

2) Los bienes que se poseían por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante la
sociedad conyugal por ratificación o por otro remedio legal;
Uno de los cónyuges adquiere un bien (raíz) antes de la sociedad conyugal en virtud de un título
vicioso, y ese vicio se sanea durante la vigencia de la sociedad conyugal, sea por ratificación o por
extinción de la acción de nulidad por prescripción (que es el otro medio legal de sanear el vicio), este
saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se había adquirido el bien raíz por el cónyuge, por
lo que resulta lógico que inGreze al haber propio y no al de la sociedad.

3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por
haberse revocado una donación;
Se trata del caso en que uno de los cónyuges adquirió un bien (raíz) y luego no enajenó antes de
formarse la sociedad conyugal.. Durante la vigencia de la sociedad conyugal se declara la nulidad o se
produce la resolución del contrato por el cual enajenó ese bien y, por tanto, lo recupera. Ambas casuales
de ineficacia operan con efecto retroactivo, y es por esta razón es que se entiende que la adquisición ha
operado antes de la sociedad conyugal, y que el bien no ingresa a ella.
Este número se pone también en el caso de que un bien (raíz) que el cónyuge había donado antes
de formarse la sociedad conyugal, vuelva a su patrimonio por haberse revocado la donación durante la
vigencia de ella. Este bien no ingresa a la sociedad conyugal, porque, como dice Somarriva, la revocación
por Ingratitud o en el caso del Art. 1187 CC, al igual que la nulidad o resolución, operan retroactivamente,
como se desprende de los arts. 1429 y 1432 CC.

100
Derecho de Familia

4) Los bienes litigiosos, cuando durante la sociedad conyugal se adquiere la posesión

pacífica;
Se trata en este caso de un bien (raíz) que uno de los cónyuges adquirió con anterioridad a la
formación de la sociedad conyugal, y que durante la vigencia de ella es demando por un tercero que alega
derechos sobre ese bien. Dictada la sentencia, se resuelve el conflicto a favor del cónyuge: los efectos de
esa sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisición, pues la sentencia no constituye un nuevo título,
sino que es un simple título declarativo, según lo señala el Art. 703 Inc. penúltimo CC.

5) El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad del mismo cónyuge;
Se trata del caso en que uno de los cónyuges adquiere antes de la formación de la sociedad
conyugal la nuda propiedad sobre un bien (raíz). Posteriormente, durante la vigencia de la sociedad
conyugal, se consolida el dominio, por extinguirse el usufructo. Cuando se produce la consolidación de
la nuda propiedad, el nudo propietario no está adquiriendo las facultades de uso y goce de que se había
desprendido, sino que ellas las recupera con efecto retroactivo, y es por esa razón que se entiende que la
adquisición se produjo antes de la vigencia de la sociedad conyugal.

6) Lo pagado a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes

del matrimonio, e intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados
después;
Antes de la sociedad conyugal a uno de los cónyuges le deben capitales de créditos o intereses y
ellos se pagan durante la sociedad conyugal. El cónyuge tenía esos créditos antes de la sociedad conyugal
y por eso no pertenecen a ella.

7) Bienes adquiridos durante la sociedad conyugal en virtud de un acto o contrato cuya

celebración se hubiera prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un
instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo
al Art. 1703 CC.
La ley 18.802 incorporó este numeral, y se trata del caso en que hay que atender al pre-título (la
promesa). En efecto, puede ocurrir que el título y el modo se verifiquen durante la vigencia de la sociedad
conyugal, y a pesar de ello el bien adquirido a título oneroso no vaya al haber absoluto de la misma, y
esto es ocurre cuando ese título corresponde al cumplimiento de un contrato de promesa, y siempre que ésta se
haya celebrado con anterioridad a la sociedad conyugal.
Los requisitos para que opere ese numeral son:
1.- Que el contrato de promesa se celebre antes de la sociedad conyugal.
2.- Que la promesa conste en un instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha
sea oponible a terceros de acuerdo al Art. 1703 CC.
3.- Que el contrato prometido se cumpla y la tradición se efectúe durante la vigencia de la
sociedad conyugal.

Comentario:

Sin perjuicio de que el nº 7 del Art. 1736 CC se remite al Art. 1703 CC, mediante una
interpretación extensiva cabe concluir que también se incluye en aquél el caso del instrumento privado
debidamente protocolizado, que si bien no lo contempla el Art. 1703 CC, sí lo hace expresamente el Art

101
Derecho de Familia

419 COT, como uno de los casos en que el instrumento privado adquiere fecha cierta. En consecuencia,
en este caso la promesa también produce el efecto del Art. 1736 nº 7 CC.

Consideraciones finales acerca del Art. 1736 CC.

1.- El Art. 1736 no es taxativo. Así se entiende del enunciado y de la frase “por consiguiente”,
con que se inicia el Inc. 2. De manera que siempre que se adquiera durante la sociedad conyugal un bien
raíz, no pertenecerá a ella sino que al cónyuge respectivo cuando la causa o título (o pre-título) de la
adquisición sea anterior a la sociedad conyugal.
2.- Si la adquisición se hiciera con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa
respectiva, de modo que no por ese hecho el bien ingresa al haber absoluto (Art. 1736 Inc. penúltimo
CC).
3.- Si los bienes a que se refieren los numerales del Art. 1736 son muebles, entran al haber relativo
de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa. Así lo dice
expresamente el Inc. final del Art. 1736 CC.

Comentario:

El Art. 1737 CC, al igual que en el caso de los frutos y productos, dispone que se reputan
adquiridos por la sociedad conyugal los bienes que durante su vigencia debieron haberse adquirido pero
que de hecho no se adquirieron por no haberse tenido noticia de ellos o por haberse embarazado su
adquisición o goce. Estos bienes se entienden pertenecer a la sociedad conyugal, aun cuando hayan sido
adquiridos después de que ella se disuelva.

Excepciones al nº5 del Art. 1725 CC.

No integran el haber absoluto de la sociedad conyugal:

1.- Las adquisiciones a título oneroso que haga la mujer en el ejercicio de su patrimonio reservado,
pues en tal caso ese bien forma parte de dicho patrimonio, y se rige por el Art. 150 CC.
2.- El inmueble que ha sido debidamente subrogado por un bien propio de alguno de los
cónyuges (Art. 1727 nº 1 CC). Esta situación se produce cuando uno de los cónyuges tiene un bien
propio, y ese cónyuge durante la sociedad conyugal lo enajena, y con el producto de esa enajenación,
adquiere un inmueble. El inmueble adquirido pasa a ocupar lo posición jurídica del inmueble enajenado,
de modo que se trata de una subrogación real.
3.- Casos del Art. 1728 y del Art. 1729 CC. Estas dos normas disponen, excepcionalmente, la
formación de una comunidad entre un cónyuge y la sociedad conyugal.
El Art. 1728 CC, se pone en la situación de que uno de los cónyuges es dueño de una finca, y
que durante la vigencia de la sociedad conyugal, adquiere a título oneroso una finca contigua, formándose
entre la antigua finca y la nueva un solo todo; se confunden de tal modo que no pueden desmembrarse
o separarse sin causar daño. En este caso, se forma una comunidad entre la sociedad y el cónyuge
propietario de la finca, compartiendo los derechos a prorrata de los valores de las respectivas fincas, al
tiempo de la incorporación.

102
Derecho de Familia

Un ejemplo de dos fincas que no puedan separarse sin causar daño es el siguiente: uno de los
cónyuges es propietario de una finca. Adquiere otra contigua, y luego construye sobre ellas una cancha
de golf.

Comentario:

Entonces, si el predio antiguo y el predio nuevo no forman un solo todo o, formándolo, su

desmembración no causa daño, el nuevo predio adquirido a título oneroso ingresará al haber absoluto de
la sociedad conyugal. Toca al juez resolver si las circunstancias señaladas concurren o no en el caso
concreto.

El Art. 1729 CC, por su parte, se pone en la situación de que uno de los cónyuges posee una
cosa proindiviso con otras personas, y que durante la vigencia de la sociedad conyugal se hace dueño
exclusivo de ella –es decir, adquiere el resto de las cuotas que faltan– por cualquier título oneroso. En
este caso, se forma una comunidad entre el cónyuge y la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que
pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto.

Comentario:

En el caso del Art. 1729 CC puede tratarse de un bien propio mueble o inmueble, ya que la ley
no distingue, sólo habla de cosa. Ello a diferencia de lo que ocurre en el caso del Art. 1728 CC, donde el
legislador exige expresamente que se trate de un inmueble. Frente a esto, hay algunos autores que sostiene
que no hay bienes muebles que sean propios de los cónyuges, de manera que habría que entender que el
Art. 1729 también exige que se trate de inmuebles, pero ello no es correcto, ya que en las capitulaciones
prematrimoniales los esposos pueden acordar que ciertas cosas muebles queden excluidas de la
comunión.

Consideración:

Algunos autores señalan que estas dos disposiciones, en estricto rigor, no constituyen
excepciones al Art. 1725 nº 5 CC, porque lo que está adquiriendo la sociedad conyugal a título oneroso
son derechos en una comunidad, y éstos efectivamente ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal.

4.- Art. 1730 CC. “Las minas denunciadas por uno o ambos cónyuges”.

Ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal las minas denunciadas por uno o por ambos
cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal (Art. 1730 CC).

Comentario

Los autores señalan que si el CC no hubiera indicado expresamente que las minas denunciadas
forman parte del haber absoluto de la sociedad conyugal, tendríamos que llegar necesariamente a la misma
conclusión, porque la denuncia de las minas supone, por un lado, trabajos de uno o de ambos cónyuges,
y por otro, la inversión en personal, equipos, permisos, etc., lo que importa una adquisición a título
oneroso.

103
Derecho de Familia

Así las cosas, igualmente formarían estas minas parte del haber absoluto ya sea por el nº1 o nº 2
del Art. 1725 CC.

Excepción a esa partida.

Se configura cuando la mujer se dedica como trabajo separado al de su marido a denunciar minas,
porque en tal caso ingresan al patrimonio reservado de ella, y se rige por el Art. 150 CC.

5.- Art. 1731 CC. “El tesoro cuando es descubierto en un terreno de la sociedad conyugal”.

Concepto de tesoro:

El Art. 625 CC dice que “se llama tesoro a las monedas, joyas u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueño”.

¿Cómo se divide el tesoro?

Hay que distinguir:

1.- Si el tesoro fue encontrado fortuitamente o se le buscaba con permiso del dueño del suelo, el
tesoro se divide por mitades, 50% para el descubridor y 50% para el dueño del suelo.
2.- Si el tesoro no fue encontrado fortuitamente o se le buscaba sin permiso del dueño del suelo,
el tesoro corresponde en un 100% al dueño del suelo.

¿Qué parte le corresponde a la sociedad conyugal?

Cuando el tesoro se descubre en el terreno de la sociedad conyugal, corresponderá a ella la parte

que toque al dueño del suelo, lo que se concluye interpretando a contrariu sensu el Art. 1731 CC.
PARTIDAS DEL HABER RELATIVO:

Se compone de las siguientes partidas:

1.- Art. 1725 nº 3 y 4. “Bienes muebles que pertenecen a los cónyuges al momento de formarse
la sociedad conyugal.
2.- Art. 1725 nº 3 y 4. “Bienes muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la
sociedad conyugal”.
3.- El tesoro en los casos del Art. 1731 CC.

1.- Art. 1725 nº 3 y 4. “Bienes muebles que pertenecen a los cónyuges al momento de formarse la
sociedad conyugal”.

Requisitos:

1.- Que se trata de especies muebles: El Art. 1725 nº 3 habla de “dinero” y el nº4 de cosas
fungibles y de especies muebles. Al respecto, los autores comentan que el CC ha sido muy preciso al
hablar de “especies muebles” y no de cosas muebles, puesto que según el Art. 574 CC, la expresión “cosas

104
Derecho de Familia

muebles” sólo comprende a los muebles por naturaleza. En consecuencia, la expresión “especies
muebles” debe interpretarse en un sentido amplio, de modo que es comprensiva de los bienes muebles
corporales e incorporales, de las cosas fungibles o no fungibles, de los muebles por anticipación, etc.
2.- Que esas especies muebles pertenezcan a los cónyuges al momento de formarse la sociedad
conyugal.
3.- Que esas especies muebles no hayan sido excluidas de la comunión en las capitulaciones
prematrimoniales.

Pregunta: El CC destina 2 numerales del Art. 1725 CC como partidas del haber relativo, en el n°3 se
refiere al dinero y en el n° 4 a las cosas fungibles y especies muebles. ¿Por qué razón el CC hizo esta
distinción si en ambos casos se trata de bienes muebles?

Esto tiene una explicación histórica, ya que antiguamente el sistema de recompensas era distinto,
pues tratándose del dinero se debía restituir la misma suma; en cambio, tratándose de las cosas fungibles
y especies muebles, se debía restituir su valor. Esta diferencia era importante, porque como en el caso del
dinero se debía restituir la misma suma, ella no se pagaba reajustada, sino que por su valor nominal; y
tratándose de las cosas fungibles y especies muebles, se discutía acerca de si “el valor” que debía restituirse
se pagaba o no reajustado.
La ley 18.8802 modificó el sistema de las recompensas, y actualmente, según el Art. 1734 CC, las
recompensas deben representar, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al
originarse la recompensa, y se pagan en valor actualizado (reajustadas).

2.- Art. 1725 nº 3 y 4. “Bienes muebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la
sociedad conyugal”.

Requisitos:
1.- Que se trate de especies muebles. Y a partir de esta expresión, se concluye lo mismo señalado
más arriba (interpretación en sentido amplio).
2.- Que esas especies muebles haya sido adquiridas durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Para determinar esto hay que estarse al título y no al modo, como se explicó más arriba.
3.- Que la adquisición sea a título gratuito. Esto el CC no lo dice expresamente, pero ello se
deduce de dos circunstancias:
a) Porque si durante la vigencia de la sociedad conyugal uno de los cónyuges adquiere una cosa
mueble a título oneroso, ésta ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, conforme al artículo 1725
nº 5 CC.
b) Porque de los arts. 1726 Inc. 2 y 1732 Inc.2CC se desprende la misma conclusión, pues en
general ambos señalan que las adquisiciones de bienes muebles a título gratuito pertenecen a la sociedad
conyugal, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

3.- El tesoro en los casos del Art. 1731 CC.

Ingresa al haber relativo, según el Art. 1731 CC:

a) La parte del tesoro que corresponda al descubridor, cuando éste es uno de los cónyuges.
b) La parte del tesoro que corresponda al dueño del suelo, cuando éste es uno de los cónyuges.

105
Derecho de Familia

Otras partidas del haber relativo:

Algunos autores, como Ramos Pazos y Rodríguez Grez, mencionan dos partidas más del haber
relativo:
1.- las donaciones remuneratorias muebles que se hace a uno de los cónyuges cuando el servicio
prestado no daba acción en contra de la persona servida, de acuerdo al Art. 1738 Inc. 2 CC. Y esto no
tiene nada de novedoso, porque los bienes muebles adquiridos a título gratuito ingresan al haber relativo
de la sociedad conyugal.
2.- Los bienes muebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal a título oneroso, cuando su título o pre-titulo sea anterior a la sociedad conyugal, según se
desprende del Art. 1736 Inc. final CC. Y esto tampoco tiene nada de excepcional, por cuanto uno de los
requisitos para que las adquisiciones a título oneroso ingresen al haber absoluto es que tales adquisiciones
se produzcan durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Partida que se derogó con la ley 18.802.

El Art. 1725 tenía un nº 6 CC, el cual permitía a la mujer, en las capitulaciones prematrimoniales,
aportar a la sociedad conyugal bienes raíces propios. Estos inmuebles se aportaban apreciados
(valorados), a fin de que cuando se disolviera la sociedad conyugal, se le restituyera a la mujer el valor del
inmueble o el inmueble mismo.
Esta figura cumplía un doble objetivos:
a) Primero, robustecía y hacía más solvente el patrimonio social, lo que permitía que el marido
pudiera acceder un crédito mayor y más expedito.
b) Luego, facilitaba la enajenación y gravamen de esos bienes raíces, porque como se trataba de
un bien social, el marido sólo requería de la autorización de la mujer para enajenarlos o gravarlos. En
cambio, si el inmueble permanecía en el patrimonio de la mujer, y como ella era relativamente incapaz,
se requería para su enajenación o gravamen de autorización judicial.
La ley 18.802 de 1989 derogó esta disposición y, consecuencialmente, terminó con esta partida.

Pregunta: ¿Actualmente es posible que la mujer aporte al matrimonio bienes raíces propios?
1.- Para algunos ello no es posible, porque si antes de la ley 18.802 esta posibilidad se preveía
expresamente, y luego con ella se eliminó, es porque la intención del legislador fue terminar con esta
figura.
2- Para otros ello sí es posible, porque las únicas limitaciones que impone el Art. 1717 CC para
pactar capitulaciones prematrimoniales, es que ellas no sean contrarias a la ley, a las buenas costumbres,
ni lesione los derechos que la ley señala a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes
(Art. 1717 CC), y la estipulación en comento ciertamente no vulnera ni lesiona ninguna de esas
limitaciones.

43.4.- EL HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE.

Concepto:

106
Derecho de Familia

Es aquel que está compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen al marido o la mujer y
que, por consiguiente, no son de dominio de la sociedad conyugal, y que tratándose de la mujer, tampoco
forman parte de su patrimonio reservado o de los especiales.

Características:
1.- El dominio de estos bienes corresponde al respectivo cónyuge.
2.- Como consecuencia de ello, el deterioro o pérdida de estos bienes lo soporta el cónyuge
dueño, a menos que ese deterioro o pérdida provenga del “dolo o culpa grave” del otro cónyuge, en cuyo
caso éste deberá a aquél la correspondiente indemnización.
3.- Los aumentos y mejoras que experimenten estos bienes, pertenecen al cónyuge propietario.
4.- Los frutos y productos de estos bienes pertenecen a la sociedad conyugal, ya que ingresan al
haber absoluto de ésta, en virtud del Art. 1725 nº 2 CC.
5.- La administración de estos bienes corresponden ordinariamente al marido, tanto la
administración de sus bienes propios como los de la mujer.
6.- En cuando a las deudas contraídas, hay que distinguir:
- Las deudas contraídas en virtud del patrimonio propio de la mujer, puede perseguirse en ese
patrimonio.
- Las deudas contraídas en el ejercicio del patrimonio propio del marido, pueden perseguirse
tanto en ese patrimonio como en el patrimonio social, y esto a consecuencia de la confusión de
patrimonios que se produce respecto de terceros entre el patrimonio social y el patrimonio propio del
marido.

Paralelo.

A modo de paralelo, recordemos que el patrimonio social presenta las siguientes características:
1.- Tanto los bienes del haber absoluto como los del haber relativo pertenecen a la sociedad
conyugal.
2.- Las pérdidas o deterioros de esos bienes los soporta la sociedad conyugal, por la misma razón,
a menos que se deba a dolo o culpa grave de uno de los cónyuges, en cuyo caso éste deberá a aquélla la
correspondiente indemnización.
3.- Los aumentos y mejoras que experimenten estos bienes pertenecen a la sociedad conyugal.
4.- Los frutos de esos bienes pertenecen a la sociedad, porque las cosas producen para su dueño.
5.- Los acreedores de la sociedad conyugal puede perseguir tanto los bienes del haber absoluto
como los del haber relativo.
6.- La administración de los bienes que integran tanto el haber absoluto como el haber relativo
compete ordinariamente al marido, porque todos ellos son bienes sociales.

PARTIDAS.

1.- Los inmuebles pertenecientes a los cónyuges al momento de formarse la sociedad conyugal.
2.- Los inmuebles adquiridos por los cónyuges a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
3.- Los muebles que los cónyuges excluyeron de la comunión en las capitulaciones
prematrimoniales.
4.- Los aumentos y mejoras que experimenten los bienes propios de los cónyuges.

107
Derecho de Familia

5.- Los frutos de bienes que constituyan una liberalidad a favor de uno de los cónyuges.
6.- Las recompensas.
7.- Los inmuebles debidamente subrogados a un inmueble propio o a valores.

1.- Los inmuebles pertenecientes a los cónyuges al momento de formarse la sociedad conyugal.

Requisitos:
a) Que se trate de bienes inmuebles. Esto se entiende en un sentido amplio, de modo que puede
tratarse de inmuebles corporales o incorporales, de inmuebles por naturaleza, por adherencia o por
destinación, de inmuebles que se tenga la propiedad absoluto o fiduciaria, o que se tenga la plena o la
nulidad propiedad, etc.
b) Que ese inmueble pertenezca al cónyuge antes de formarse la sociedad conyugal. Al respecto
cabe recordar que para saber en qué momento de adquirió el inmueble, hay que estarse al título y
excepcionalmente al pre-título.
Comentario:
El CC no dice en forma expresa que los bienes raíces de que un cónyuge es dueño al momento
de formarse la sociedad conyugal forman parte de su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro, ya que
CC sólo dijo que los muebles forman parte del haber social, a contrario sensu, los inmuebles no forman
parte de él. De este modo, si la ley no dice que estos bienes se incorporan a algún haber, por lógica pura,
ellos se quedan dónde están, esto es, en el haber propio del cónyuge respectivo.
2.- Los inmuebles adquiridos por los cónyuges a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal.

Así lo dicen los arts. 1726 Inc. 1 y 1732 Inc. 1 CC. Dice el Art. 1726 Inc. 1: “las adquisiciones de
bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán
a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos
cónyuges simultáneamente, por cualquiera de éstos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge” (de
modo que pertenecerá a cada cónyuge el respectivo porcentaje). Y el Art. 1732 Inc. 1 reitera la regla: “los
inmuebles donados o asignados a cualquiera otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente
al cónyuge donatario o asignatario y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de
un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro”.

Comentario:
Como puede observarse ambas disposiciones son casi idénticas, por lo que perfectamente ambos
artículos pudieron constituir una sola y única disposición, que contemplara las diversas modalidades de
las adquisiciones gratuitas.
Sin embargo, la existencia de ambos artículos como dos normas separadas, tiene una explicación
histórica: el Art. 1726 CC no figuraba en el Código Aprobado por las Cámaras. Andrés Bello lo agregó
más tarde al hacer la edición auténtica y exenta de errores que le encomendó el Poder legislativo. Notó
Bello que en el Art. 1732 CC no se consideraban las adquisiciones simultáneas que a título gratuito
hicieran los cónyuges, y quiso salvar la omisión que había provocado discusiones entre los comentaristas
del CC francés. En efecto, éstos se preguntaban qué ocurría si los cónyuges simultáneamente adquirían a
título gratuito un bien raíz, y algunos autores señalaban que ese bien formaba parte del haber social y
otros que iba al haber propio de los cónyuges. Bello resolvió la cuestión estableciendo que estos bienes
van al haber propio de los cónyuges, en proporción a la respectiva cuota.

108
Derecho de Familia

De lo dicho anteriormente algunos autores señalan que el Art. 1726 CC es una norma sin sanción
legislativa, de modo que, en estricto rigor, no forma parte del Derecho Chileno. Sin embargo, otros
autores comentan que ello no es así, por cuanto la ley 18.802 modificó ambas disposiciones, de modo
que cabe entender que ha habido aquí una sanción tácita de parte del poder legislativo. Como fuera, llama
la atención que la ley 18.802 que, como dije, modificó ambas disposiciones, no haya solucionado la
repetición.

3.- Los muebles que los cónyuges excluyeron de la comunión en las capitulaciones
prematrimoniales.

Como sabemos, las especies muebles que los cónyuges tienen al momento de formarse la
sociedad conyugal ingresan al haber relativo de ella (Art. 1725 nº 4 Inc. 1 CC). Sin embargo, el Inc. 2 de
este numeral permite excluir de la sociedad a algunas especies muebles, que por ello permanecen en el
patrimonio del cónyuge respectivo.
En consecuencia, para que se forme esta partida se requiere.
1.- Que se trate de especies muebles, lo que se interpreta en sentido amplio.
2. Que la exclusión se haga en las capitulaciones prematrimoniales.
3.- Que se especifiquen los bienes que se excluyen de la comunión.

4.- Los aumentos y mejoras que experimenten los bienes propios de los cónyuges.

Todos los aumentos y mejoras que experimenta un bien propio de los cónyuges ingresan a su
haber propio, siempre que tales aumentos o mejoras formen un solo todo con el bien respectivo, de
modo que no puedan separarse sin daño. Así se desprenden el Art. 1727 nº 3 CC.
Estos aumentos o mejoras pueden ser obra de la naturaleza, como el caso del aluvión, o del
hombre, como en el caso de una edificación o plantación. Estos tres ejemplos se señalan expresamente
en la disposición aludida.
Al respecto, el Art. 1771 CC señala que si las mejoras son obra de la naturaleza, ninguna
recompensa se debe. En cambio, si el aumento proviene de la mano del hombre, se genera una
recompensa para su marido o mujer o para la sociedad conyugal, según sea el caso (Art. 1746 CC).

5.- Los frutos de bienes que constituyan una liberalidad a favor de uno de los cónyuges.

De acuerdo al Art. 1724 CC, los frutos de las cosas donadas, heredas o legadas a cualquiera de
los cónyuges bajo la condición de que esos frutos no pertenezcan a la sociedad conyugal, pertenecen al
cónyuge respectivo, pues la ley señala que esa condición vale. La excepción se presenta cuando se trata
de frutos de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa, ya que en tal caso no vale la
condición, pues de acuerdo al Art. 1192 Inc. 1 CC la legítima rigorosa no es susceptible de condición,
plazo, modo ni de gravamen alguno. En este caso, los frutos van al haber absoluto de la sociedad
conyugal.

6.- Las recompensas.

Concepto:

109
Derecho de Familia

Son los créditos que la sociedad conyugal, el marido o la mujer, se adeudan recíprocamente, y
cuyo pago se realiza a momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

Objetivos.
1.- Evita un enriquecimiento sin causa. Por ejemplo, si con el patrimonio social se paga una deuda
de la mujer, de no existir la institución de las recompensas, habría a favor de ésta un enriquecimiento y
un empobrecimiento correlativo del patrimonio social, sin una causa que lo justifique.
2.- Evita que los cónyuges se hagan donaciones entre vivos en perjuicio de terceros. El CC no es
proclive a las donaciones entre vivos entre los cónyuges, pero como, sabemos no es que la ley las prohíba,
sino que las convierte en donaciones revocables.
3.- Restablece el equilibrio entre los patrimonios, y evita que se produzca una distorsión en el
mecanismo de la sociedad conyugal.
4.- Alessandri agrega que las recompensas protegen a la mujer contra los abusos del marido. Si
esta institución no existiera, sería fácil a éste, como administrador de la sociedad y de los bienes de la
mujer, enriquecerse a su cota; le bastaría utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio.

Clases.

Las recompensas pueden ser de tres clases:

A.- Recompensas que la sociedad conyugal debe a los cónyuges.
B.- Recompensas que los cónyuges deben a la sociedad conyugal.
C.- Recompensas que los cónyuges se deben entre sí.

1.- Recompensas que la sociedad conyugal debe a los cónyuges.

En este caso, el deudor es la sociedad conyugal y el acreedor el marido o la mujer, según

corresponda. Tiene lugar cada vez que el patrimonio social se haya visto enriquecido a expensas del
patrimonio propio del marido o de la mujer.

Casos:

1.- La sociedad conyugal debe recompensa al cónyuge por los bienes que ingresan al haber
relativo de la sociedad conyugal, esto es, por las especies muebles que los cónyuges tenían al momento
de formarse la sociedad conyugal y que adquieren a título gratuito durante su vigencia, y por la parte del
tesoro que correspondió a uno de los cónyuges como descubridor o por ser dueño del terreno (Art. 1725
nºs 3 y 4 y 1731 CC.)
2.- La sociedad conyugal debe recompensa al cónyuge que durante la sociedad conyugal vendió
o permutó un inmueble o valores propios y no tuvo lugar la subrogación (Art. 1741 CC).
3.- La sociedad conyugal debe recompensa al cónyuge que durante la sociedad conyugal vendió
un bien propio, tuvo lugar la subrogación, y el bien adquirido era de menor valor que el subrogado (Art.
1733 incs. 3, 4 y 5 CC).
4.- La sociedad conyugal debe recompensa al cónyuge cuando se han financiado mejoras en un
bien social con dineros propios de uno de éste.

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Derecho de Familia

5.- La sociedad conyugal debe recompensa al cónyuge cuando un bien social ha sido defendido
en juicio con dineros propios de éste.

B.- Recompensas que los cónyuges deben a la sociedad conyugal.

En este caso, el deudor es el marido o la mujer, según corresponda, y acreedor la sociedad

conyugal. Tiene lugar cada vez que el patrimonio de uno de los cónyuges se haya visto enriquecido a
expensas del haber propio social.

Casos:

1.- El cónyuge debe recompensas a la sociedad conyugal cuando ésta pago una deuda personal
de alguno de los cónyuges antes de la formación de ella (Art. 1740 nº 3).
2.- El cónyuge debe recompensa a la sociedad conyugal cuando durante su vigencia aquél vendió
un bien propio, tuvo lugar la subrogación, y el bien adquirido era de mayor valor que el subrogado (Art.
1733 nº 3).
3.- El cónyuge debe recompensa a la sociedad conyugal cuando con dineros sociales se han
introducido mejoras en un bien propio del marido o de la mujer (Art. 1746 CC).
4.- El cónyuge debe recompensa a la sociedad conyugal cuando con dineros sociales se han
financiado los gastos de defensa judicial de un bien del marido o de la mujer
5.- El cónyuge debe recompensa a la sociedad conyugal cuando con dineros sociales se ha pagado
la multa que se cobra al marido o a la mujer Art. 1748 CC)
6.- El cónyuge debe recompensa a la sociedad conyugal cuando con dineros sociales se ha pagado
la indemnización de perjuicios, por ser responsable de un delito o cuasidelito civil el marido o la mujer
(Art. 1748 CC).
7.- El cónyuge debe recompensa a la sociedad conyugal por los perjuicios que se le hubiere
causado con dolo o culpa grave (Art. 1748 CC).
8.- El cónyuge debe recompensa a la sociedad conyugal cuando ésta ha pagado deudas heridas o
testamentarias correspondientes a la sucesión en que es heredero el marido o la mujer (Art. 1745 Inc. 2
CC).

C.- Recompensas que los cónyuges se deben entre sí.

En este caso, el deudor es uno de los cónyuges, y el acreedor su marido o mujer. Tiene lugar
cada vez que el patrimonio de uno de los cónyuges se haya visto enriquecido a expensas de su marido o
mujer.

Casos:

1.- Los cónyuges se deben recompensa entre sí, cuando con dineros de uno de ellos, se han
financiado mejores en un bien de su marido o mujer.
2.- Los cónyuges se deben recompensa entre sí, cuando con dineros de uno de ellos, se ha
financiado la defensa judicial de un bien del otro cónyuge.
3.- Los cónyuges se deben recompensa entre sí, cuando con dineros de uno de ellos, se ha pagado
una deuda persona de su marido o mujer.

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Derecho de Familia

4.- Los cónyuges se deben recompensa entre sí, cuando un cónyuge, actuando con dolo o culpa
grave, causare daños a los bienes del otro (Art. 1771 CC).

Características de las recompensas.

1.- En cuanto a la oportunidad en que deben pagarse: se pagan al momento de la liquidación de la

sociedad conyugal.
2.- En cuanto a su forma de pago:
a) se pagan en dinero (Art. 1734 CC). Con todo, algunos tratadistas señalan que nada obsta a que,
habiéndose calculado las recompensas en dinero, puedan pagarse en definitiva con otros bienes, rigiendo
en la materia las reglas generales de la novación por cambio de objeto, y para algunos, de la dación en
pago.
b) se pagan actualizadas (Art. 1734), esto es, procurando, en lo posible, que tengan el mismo
valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. La ley señala que el partidor debe
aplicar esta regla de acuerdo a la equidad natural.
3.- Las recompensas pueden renunciarse, porque su renuncia no está prohibida por la ley y sólo
mora el interés individual del renunciante (Art. 12 CC). Eso sí, sólo pueden renunciarse después de
disuelta la sociedad conyugal, porque con antelación no existe un derecho sino una mera expectativa.
4.- La mujer goza de preferencia para el pago de las recompensas (Art. 1773 CC).
5.- La renuncia a los gananciales por parte de la mujer no afecta su derecho a recompensa ni
extingue sus obligaciones a este respecto (Art. 1784 CC)

Comentario:

Como corolario, cabe consignar que estas recompensas constituyen un bien que pertenece al
patrimonio personal de cada cónyuge mientras está vigente la sociedad conyugal, y que se harán efectivas
al momento de la disolución de la misma. Son, pues, un bien propio del cónyuge de que se trata.

7.- Los inmuebles debidamente subrogados a un inmueble propio o a valores.

Generalidades:

La subrogación es la sustitución de una persona o de una cosa por otra, la que pasa a ocupar la
misma posición jurídica que la primera. La subrogación es personal, cuando se sustituye una persona por
otra, que pasa a ocupar la misma posición jurídica que la primera, como ocurre en el pago con
subrogación. La subrogación es real, cuando se sustituye una cosa por otra, que pasa a ocupar la misma
posición jurídica de la primera, como ocurre en el caso de los inmuebles debidamente subrogados.

Concepto de subrogación en los bienes propios.

Es la sustitución de un inmueble o de valores propios de algunos de los cónyuges, por otro

inmueble, adquirido con el producto de los primeros durante la vigencia de la sociedad conyugal,
habiendo ánimo de subrogar y concurriendo los demás requisitos legales.

Características:

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Derecho de Familia

1.- La subrogación en los bienes propios constituye una excepción al nº 5 del Art. 1725 CC, ya
que la regla general es que las adquisiciones a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal
ingresen al haber absoluto de ésta, pero tratándose de la subrogación en los bienes propios ello no ocurre,
sino que el inmueble adquirido ingresa al haber propio del cónyuge adquirente, en atención a que su
adquisición se hace con el producto de otro inmueble propio del cónyuge, o de valores destinados para
este preciso efecto en las capitulaciones prematrimoniales o en una donación por causa de matrimonio
(Art 1727 nº 1 y 2 CC) El fundamento de esta excepción radica en que si la finca adquirida fuera al haber
absoluto de la sociedad conyugal, los cónyuges no estarían dispuestos a enajenar bienes propios, lo que
importa una traba a la libre circulación de los bienes. Luego, para evitar esta situación, el legislador recurre
a la ficción de la subrogación en los bienes propios.
2.- El bien propio puede ser un inmueble o valores.
3.- El bien que se adquiere necesariamente debe ser un inmueble.
4.- La enajenación y adquisición de tales bienes debe verificarse durante la vigencia de la sociedad
conyugal.
5.- La enajenación y adquisición debe hacerse a título oneroso, siendo los únicos títulos posibles
la compraventa y la permuta.

Clases de subrogación.
i. Subrogación de inmueble a inmueble. Y a su vez, la subrogación puede ser de dos tipos:
a) Subrogación por permuta: En este caso uno de los cónyuges es dueño de un inmueble propio,
y durante la sociedad conyugal lo permuta por otro bien raíz. Si en la escritura pública de permuta se
expresa el ánimo de subrogar; existe una relativa proporcionalidad en los valores de ambos bienes; y en
el caso de que el inmueble que se subroga sea de la mujer, ésta haya prestado su voluntad (autorización),
habrá subrogación.
b) Subrogación por venta: Aquí uno de los cónyuges es dueño de un inmueble propio, y durante
la vigencia de la sociedad conyugal lo vende, y con el producto de dicha venta adquiere otro bien raíz. Si
en la escritura de venta y de compra se expresa el ánimo de subrogar; existe una relativa proporcionalidad
en los valores de ambos bienes; y en el caso de que el inmueble que se subroga sea de la mujer, ésta haya
prestado su voluntad (autorización), habrá subrogación.
ii. Subrogación de inmueble a valores: en este caso, el cónyuge tiene valores en su patrimonio
propio destinados a la subrogación es las capitulaciones prematrimoniales o en una donación por causa
de matrimonio. Durante la vigencia de la sociedad conyugal compra un inmueble. Si se deja constancia
en la escritura de compra del inmueble que tal compra se hace con el dinero proveniente de esos valores,
y se deja constancia del ánimo de subrogar; si existe una relativa proporcionalidad entre los valores y el
inmueble que se adquiere, y en el caso de que el inmueble que se subroga sea de la mujer, ésta haya
prestado su voluntad (autorización), habrá subrogación.

Comentario:

Al respecto, cabe señalar que algunos autores estiman que, tratándose de valores, sólo hay
subrogación por compra, excluyéndose en consecuencia la subrogación por permuta, en atención a la
forma verbal “compradas” que ocupa el Art. 1727 nº 2 que contempla la subrogación de inmueble a
valores. Sin embargo, algunos autores, como Somarriva, aplicando el aforismo “donde existe la misma

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Derecho de Familia

razón debe existir la misma disposición”, señalan que no habría inconveniente en aceptar en este caso la
subrogación por permuta”.

Requisitos de la subrogación.

1.- Existencia un bien propio de uno de los cónyuges. Este bien propio puede ser:
a) Un bien raíz o;
b) Valores (dinero, acciones, bonos, debentures, etc.), los cuales deben estar destinados a la subrogación, y
ello puede hacerse:
- en las capitulaciones prematrimoniales o;
- en una donación por causa de matrimonio (Art. 1727 CC nº 1 y 2).
2.- Que ese bien propio se enajene durante la vigencia de la sociedad conyugal. La ley
señala que los únicos títulos posibles de enajenación son la compraventa y la permutación (Art. 1733 CC).
En todo caso, cabe señalar que, en atención a su naturaleza, si se trata de valores como el dinero
o valores representativos de dinero, nada hay que enajenar. En cambio, tratándose de inmuebles o de
valores cuya naturaleza permita la enajenación, como valores representativos de derechos o bienes, por
ejemplo, acciones o bonos, los únicos títulos posibles son la compraventa y la permuta (y para algunos
sólo la compraventa).

3.- Que se adquiera un inmueble durante la vigencia de la sociedad conyugal. Al igual

que el caso anterior, los únicos títulos posibles son la compraventa y la permutación. En consecuencia, si
se trata de un inmueble propio, la adquisición puede operar a través de una permutación por otro
inmueble, o bien, mediante la compraventa que se haga con el dinero que se obtuvo al enajenar el
inmueble propio. Tratándose de valores representativos de bienes, la adquisición puede operar a través
de una permutación por un inmueble (para algunos), o bien, mediante la compraventa que se haga con el
dinero que se obtuvo al enajenar esos valores representativos de bienes. Pero si se trata de valores como
el dinero o representativos de dinero, operara directamente la adquisición a través de una compraventa.
4.- Que exista ánimo de subrogar (Art. 733 Inc. 1) La ley exige que el ánimo de subrogar se
exprese, es decir, se debe indicar que el inmueble que se adquiere se subrogará al inmueble o valores
propios que se enajenan. En consecuencia, dicho ánimo no se presume, y la razón de ello se encuentra
en lo siguiente:
a) Porque la subrogación en los bienes propios es una situación excepcional a la regla general del
Art. 1725 nº 5 CC.
b) Porque el legislador intenta evitar que los cónyuges se coludan para defraudar a terceros,
especialmente, a los acreedores del marido y a los acreedores sociales. En efecto, si se adquiere a título
oneroso un bien raíz durante la sociedad conyugal, más tarde los acreedores del marido o los acreedores
sociales quisieran embargar ese bien por deudas del marido o deudas sociales, bien podría argumentarse
que ese bien raíz es un bien propio de la mujer porque operó una subrogación, y que, por consiguiente,
no puede perseguirse en él el pago de esos créditos.

¿Dónde debe constar el ánimo de subrogar?

Hay que distinguir:
1.- Si el título de enajenación es la permutación, el ánimo de subrogar debe constar en la escritura
pública de permutación.

114
Derecho de Familia

2.- Si el título de enajenación es la compraventa, el ánimo de subrogar debe constar tanto en la

escritura pública de venta como en la escritura pública de compra.
3.- Tratándose de valores, el ánimo de subrogar debe constar en la escritura pública de compra
y en las capitulaciones prematrimoniales o en la escritura de donación por causa de matrimonio (porque
estos valores deben estar destinados a la subrogación en tales instrumentos).

5.- Si la subrogación opera en un bien propio de la mujer, se debe contar con su voluntad
(Art. 1733 Inc. final CC) La ley habla de autorización, pero como la mujer es dueña del bien propio, hay
que entender que se refiere a su voluntad.
Cabe señalar que hasta antes de la ley 18.802 la exigencia era mayor, pues se requería de
autorización judicial con conocimiento de causa.

6.- Que exista una relativa proporcionalidad entre el valor del bien propio enajenado y el
valor del inmueble adquirido (Art. 1733 Inc. 6 CC)

Consideraciones:
a) El fundamento de este requisito radica en que el legislador quiere evitar que se burlen los
derechos de terceros, por ejemplo, si con el fin de defraudar a terceros se enajena un bien raíz propio que
vale $50.000.000 y se adquiere otro que vale $10.000.000.
. b) El legislador exige una proporcionalidad relativa y no absoluta, entre el valor del bien propio
enajenado y el valor de la finca adquirida. Luego, ¿Cuándo hay relativa proporcionalidad? Cuando el
saldo a favor o en contra de la sociedad conyugal no excede de la mitad del valor de la finca que
se adquiere.
Así por ejemplo: El cónyuge es dueño de un inmueble que vale $10.000.000 y se permuta por
otro que vale $8.000.000. El saldo a favor de la sociedad es de $2.000.000, lo cual no excede a la mitad
del valor de la finca que se recibe ($4.000.000), de modo que hay subrogación.

Situaciones que pueden presentarse:

1.- Si hay relativa proporcionalidad, se produce el efecto propio de la subrogación, esto es, el
inmueble adquirido pasa a ocupar la misma posición jurídica que el bien propio subrogado, de modo que
ingresa al patrimonio propio del cónyuge respectivo. Con todo, cabe hacer una distinción:
a) Si el valor del bien propio enajenado y el de la finca adquirida son exactamente iguales, no se
presenta ningún problema.
b) Si el valor del bien propio enajenado es superior al de la finca adquirida, la sociedad conyugal
le debe una recompensa al respectivo cónyuge, por la diferencia (Art. 1733 Inc. 3, 4 y 5 CC).
b) Si el valor del bien propio enajenado es inferior al de la finca adquirida, el cónyuge respectivo
le debe una recompensa a la sociedad conyugal, por la diferencia (Art. 1733 Inc. 3, 4 y 5 CC).
2.- Si no hay relativa proporcionalidad, no hay subrogación, de manera que:
a) El inmueble que se adquiere ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, porque se trata de una
adquisición a título oneroso (Art. 1725 nº 5 CC).
b) El precio del bien propio enajenado va al haber relativo de la sociedad conyugal, de modo que ésta
debe una recompensa al cónyuge respectivo (Art. 1733 Inc. 6 CC).

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Derecho de Familia

c) El cónyuge respectivo conserva, en todo caso, el derecho de hacer operar más tarde la subrogación,
para lo cual deberá adquirir otra finca y cumplirse con todos los requisitos antes vistos (Art. 1733 Inc. 6
CC).

Problemas:

1.- Los valores destinados a la subrogación, ¿pueden provenir de un legado?

a) Algunos autores estiman que no es posible, porque siendo la subrogación una figura
excepcional, debe interpretarse en forma estricta, y si el nº 2 del art. 1727 CC habla únicamente de
donación, cabe entender que sólo se refiere a ella y no a los legados.
b) Para otros sí es posible, porque cuando el legislador habló de donación lo hizo pensando en
las adquisiciones a título gratuito, y dentro de éstas se comprenden los legados. Somarriva y Rodríguez
Grez son de esta opinión.

2.- ¿Puede primero comprarse el bien raíz y luego enajenarse el bien propio?

Esta situación es lo que en doctrina se llama “subrogación por anticipación o antelación”. La

doctrina está dividida. Alessandri, Ramos Pazos, y en general, la doctrina mayoritaria, señala que ello no
es posible, por cuanto siendo la subrogación una institución excepcional, la interpretación debe ser
estricta, y de los requisitos de ella se desprende que primero hay que enajenar y después comprar. Sin
embargo, siguiendo la doctrina francesa, se inclinan por aceptar esta clase de subrogación Somarriva, y
Pablo Rodríguez Grez.

Partida del haber propio de la mujer que fue derogada por la ley 18.802.

Antes de la ley 18.802 se contemplaba una partida más del haber propio de la mujer, cual eran
“los vestidos y bienes muebles de uso personal y necesario”. Actualmente los autores se preguntan ¿cuál es hoy en
día el destino de los vestidos y bienes muebles del uso personal y necesario de la mujer?
Mayoritariamente se ha entendido que cabe aplicar las reglas generales en materia de sociedad
conyugal y bienes muebles, de modo:
1.- Ingresarán al haber absoluto o relativo, dependiendo de si la adquisición es a título gratuito u
oneroso.
2.- Si la mujer era dueña de esos bienes al momento de formarse la sociedad conyugal, ingresarán
al haber relativo.

43.5.- EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

El estudio del pasivo de la sociedad conyugal exige distinguir entre la llamada “obligación a la
deuda” y la “contribución a la deuda”.

1.- La obligación a la deuda.

Concepto:
La cuestión de la obligación a la deuda, consiste en determinar qué bienes están afectos al pago
de las obligaciones.

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Derecho de Familia

Por consiguiente, este tema responde a la pregunta: ¿sobre qué bienes pueden los acreedores
hacer efectivo el cumplimiento de una deuda?
Características:
1.- Constituye una visión del problema desde el punto de vista de los acreedores.
2.- Es el primer problema que se presenta desde el punto de vista temporal.

2.- La contribución a la deuda.

Concepto:
La cuestión de la contribución a la deuda, consiste en determinar qué patrimonio debe soportar,
en definitiva, el pago de una obligación.
Por consiguiente, este tema responde a la pregunta: ¿qué patrimonio resulta, en definitiva,
gravado con el pago de una deuda?

Características:
1.- Constituye una visión interna del problema, pues mira las relaciones entre los cónyuges y la
sociedad conyugal.
2.- Desde el punto de vista temporal es posterior a la obligación a la deuda, porque surge una vez
que el acreedor ha sido satisfecho en su crédito; es decir, una vez pagada la deuda, y sólo en este momento
cabe resolver qué patrimonio la soportará en definitiva.

Dicho lo anterior, podemos clasificar las obligaciones en tres categorías:

a) obligaciones sociales.
b) obligaciones personales del marido.
c) obligaciones personales de la mujer.
Y estas, a su vez, podemos agruparlas en relación a los dos tópicos antes dichos:

1.- Deudas sociales en cuanto a la obligación a la deuda: son aquellas a cuyo pago queda afectos
lo bienes de la sociedad conyugal.
2.- Deudas sociales en cuanto a la contribución a la deuda: son aquellas cuyo pago grava en
definitiva a los bienes de la sociedad conyugal.
3.- Deudas personales del marido en cuanto a la obligación a la deuda: son aquellas a cuyo pago
quedan afectos los bienes propios del marido.
4.- Deudas personales del marido en cuanto a la contribución a la deuda: son aquellas cuyo pago
grava en definitiva a los bienes propios del marido.
5.- Deudas personales de la mujer en cuanto a la obligación a la deuda: son aquellas a cuyo pago
quedan afectos los bienes propios de la mujer.
6.- Deudas personales de la mujer en cuanto a la contribución a la deuda: son aquellas cuyo pago
grava en definitiva los bienes propios de la mujer.

Mixtura:

1.- Deudas sociales desde el punto de vista de la obligación y de la contribución a la deuda, son
aquellas cuyo pago sólo puede perseguirse en los bienes de la sociedad conyugal, y que en definitiva sólo
gravan a estos bienes.

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Derecho de Familia

2.- Obligaciones personales del marido o de la mujer desde el punto de vista de la obligación y de la
contribución a la deuda, son aquellas cuyo pago sólo puede perseguirse en los bienes propios del marido
o de la mujer, y que en definitiva sólo gravan estos bienes.

En estos dos casos, no cabe hacer ningún ajuste interno.

3.- Obligaciones sociales desde el punto de vista de la obligación y personales desde el punto de
vista de la contribución a la deuda, son aquellas cuyo pago sólo puede perseguirse en los bienes sociales
de la sociedad conyugal, pero que en definitiva sólo gravan el patrimonio propio del marido o de la mujer.
En consecuencia se debe proceder a un ajuste interno, para lo cual se genera una recompensa a favor de
la sociedad conyugal y en contra del respectivo cónyuge.

Consideraciones:

1.- Cuando se hace referencia a que ciertas deudas sólo puede perseguirse en los bienes propios
de la mujer, y que ciertas deudas son soportadas en definitiva por estos bienes, no sólo se refiere al
patrimonio propio de la mujer en estricto sensu, sino que también a sus patrimonios satélites, que son los
de los arts. 150, 166 y 167 CC.
2.- Puede ocurrir que un patrimonio distinto del que en rigor corresponde, responda o soporte
en definitiva una deuda, y ello ocurre cuando ese otro patrimonio ha obtenido un beneficio o provecho
del acto o contrato que dio origen a esa obligación, de modo que le toca responder hasta el límite del
beneficio o provecho que obtuvo.
3.- Con todo, es importante recordar que, de acuerdo al Art. 1750 CC, respecto de terceros, los
bienes propios del marido se confunden con los bienes de la sociedad conyugal, formando un solo
patrimonio. De este modo, es perfectamente posible que los acreedores personales del marido hagan
efectivo sus créditos en los bienes sociales; y a la inversa, que los acreedores sociales hagan efectivos sus
créditos en el patrimonio propio del marido. En otras palabras, las deudas sociales desde el punto de vista
de la obligación a la deuda, pueden hacerse efectivas tanto en el patrimonio social como en el patrimonio
propio del marido; y lo mismo acontece tratándose de las deudas propias del marido desde el punto de
vista de la obligación a la deuda, pero desde el punto de vista de la contribución a la deuda, sólo un
patrimonio la soportará en definitiva, según se trate de una deuda social o de una deuda personal de
alguno de los cónyuges. Por ejemplo, si la mujer es condenada a pagar una indemnización por ser
responsable de un delito o cuasidelito civil, toca a la sociedad conyugal pagar esa deuda, y los acreedores
de ella pueden hacerla efectiva tanto en los bienes sociales como en los bienes propios del marido pero,
en definitiva, soportará el pago de la deuda el patrimonio propio de la mujer.

EL PASIVO DEL PATRIMONIO SOCIAL.

Concepto:

Es aquel que está compuesto por todas aquellas deudas a cuyo pago es obligada la sociedad
conyugal. Puede ser absoluto o relativo.

El pasivo absoluto es aquél que está compuesto por todas aquellas deudas a cuyo pago es
obligada la sociedad conyugal, y que ésta soporta de manera definitiva, sin derecho a recompensa. Por

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Derecho de Familia

esta razón se le llama también pasivo real, porque estas deudas gravan de un modo definitivo a la sociedad
conyugal, sin que ella tenga derecho a recompensa de parte del cónyuge que ha generado la deuda.
En consecuencia, está constituido por todas aquellas deudas que son sociales tanto desde el punto
de vista de la obligación como desde el punto de vista de la contribución.
El pasivo relativo es aquél que está compuesto por todas aquellas deudas a cuyo pago es
obligada la sociedad conyugal, y que ésta contrae con derecho a recompensa en contra del cónyuge que
dio origen a la obligación. Por esta razón se le llama también pasivo aparente, porque estas deudas no
gravan definitivamente a la sociedad conyugal, sino que ésta puede exigir el reembolso, mediante la
respectiva recompensa, al cónyuge que dio origen a la obligación. Es éste quien, en definitiva, deberá
soportar el pago de la deuda.
En consecuencia, el pasivo relativo está constituido por todas aquellas deudas que son sociales
desde el punto de vista de la obligación, pero personales desde el punto de vista de la contribución.

PARTIDAS DEL PASIVO ABSOLUTO.

a).- Art. 1740 nº 1: “Pensiones e intereses”.

b)- Art. 1740 nº 2 Inc. 1: “Obligaciones contraídas por el marido, por la mujer en ciertos casos,
o por ambos”.
c).- Art. 1740 nº 2 Inc. 2: “Deudas generadas por contratos accesorios”.
d).- Art. 1740 nº 4: “Cargas o reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cónyuge”.
e).- Art. 1740 nº 5: “Cargas familiares”.
f).- Art. 1740 parte final: “Reserva de dinero a favor de la mujer”.

a).- Art. 1740 nº1: Pensiones e intereses”.

Integran el pasivo absoluto de la sociedad conyugal: “las pensiones e intereses que corran, sea
contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges, y que se devenguen durante la sociedad” (Art.
1740 nº 1 CC).

Requisitos:

1.- Que se trate de pensiones e intereses: Por consiguiente, el capital no forma parte de este
rubro.
2.- Que esas pensiones e intereses corran contra la sociedad conyugal o en contra de
cualquiera de los cónyuges.
a) Que la sociedad conyugal deba pagar las pensiones e intereses que corran contra en su contra,
no tiene nada de extraordinario, pues es una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal: si ella debe el capital, entonces, que pague también las pensiones e intereses que este
devengue.
b) Pero, ¿por qué la sociedad debe pagar las pensiones e intereses que corran contra los cónyuges?
Los autores señalan que esto no es sino una compensación; la contrapartida del Art. 1725 nº 2 CC, pues
si de acuerdo a esta disposición ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos,
réditos, pensiones, intereses y lucros (frutos y productos) de cualquier naturaleza que provengan, sea de
los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada cónyuge, es lógico que, recíprocamente, las pensiones
e intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cónyuges sean soportadas por la

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Derecho de Familia

sociedad conyugal. Así por ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un inmueble propio o
social, ingresan al haber absoluto. Recíprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que pagar debe
soportarla la sociedad conyugal.

3.- Que esas pensiones e intereses se devenguen durante la vigencia de la sociedad

conyugal. Por consiguiente, no interesa que la deuda haya sido contraída antes o durante la sociedad
conyugal, lo determinante es que los intereses y pensiones se devenguen durante su vigencia.

b).- Art. 1740 nº 2 Inc. 1: “Obligaciones contraídas por el marido, por la mujer en ciertos casos,
o por ambos”.
De acuerdo a esta norma ingresan al pasivo absoluto de la sociedad conyugal “las deudas y
obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal, por el marido, o la mujer con
autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta” (Art.
1740 nº 2 Inc. 1 CC).

Requisitos:

1.- Que se trate de deudas contraídas por el marido o la mujer.

a) Tratándose del marido, será esta la situación normal, desde que el marido es quien administra
ordinariamente la sociedad conyugal.
b) Tratándose de la mujer, podemos distinguir distintas situaciones:
b.1) Deudas contraídas por la mujer con autorización del marido: Antes de la ley 18.802, como
la mujer era relativamente incapaz, sólo podía actuar válidamente en la vida del derecho autorizada o
representada por el marido, porque éste era su representante legal y, en caso de negativa o impedimento,
podía recurrir a la justicia. Hoy, como la mujer es plenamente capaz, pareciera que la norma no tiene
sentido alguno, a menos de entender que ella importa un mandato. Y así lo ha entendido la generalidad de
los autores.
b.2.) Deudas contraídas por la mujer con autorización de la justicia en subsidio: Cabe vincular
esta disposición con el Art. 138 Inc. 2 CC, según el cual cuando el marido le afectare un impedimento
que no fuere de larga o indefinida duración, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de
la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento
de causa. En tal caso, dice el Inc. 3 del Art. 138 CC, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los
sociales de la misma manera que si el acto fuere del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta la
concurrencia del beneficio particular que reporte del acto.
b.3) Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido: Esta situación
está tratada en el Art. 1751: “toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del
marido, es, respecto de terceros, deuda del marido, y por consiguiente, de la sociedad (Inc. 1, primera
parte). Si la mujer mandatario contrata a nombre propio, esas deudas no formarán parte del pasivo
absoluto de la sociedad conyugal, sino que del pasivo personal de la mujer (Art. 1751 Inc. 2 CC).
b.4.) Deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la mujer. Este
caso, esas deudas forman parte del pasivo absoluto de la sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare
que el contrato cedió en utilidad personal de la mujer (Art. 1751 Inc. final CC).
b.5) Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer de bienes muebles destinados
al consumo ordinario de la familia. Naturalmente esta es una situación excepcional, ya que la regla general

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Derecho de Familia

es que los contratos celebrados por la mujer no obligan los bienes sociales sino que sus bienes propios.
Para estar frente a este caso, se requiere:
- que se compre al fiado.
- que se trate de bienes muebles.
- que esos bienes estén destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia.

2.- Que la deuda se haya contraído durante la vigencia de la sociedad conyugal.

3.- Que la deuda no sea personal de ninguno de los cónyuges.

c).- Art. 1740 nº 2 Inc. 1: “Deudas generadas por contratos accesorios”

Dice el Art. 1740 nº Inc. 2: “la sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación,
al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido”.

Consideraciones:
1.- Lasto significa pagar con derecho a reembolso.
2.- Para entender el contenido de esta disposición, hay que distinguir las siguientes situaciones:
a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la sociedad
conyugal. En este caso, la obligación indiscutidamente forma parte del pasivo absoluto de la sociedad
conyugal, por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
b) Que el marido haya garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación personal de los
cónyuges. En este caso, por aplicación del mismo principio, la obligación ingresa al pasivo relativo de la
sociedad conyugal, porque tiene derecho a recompensa.
c) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza una obligación de terceros.
De acuerdo al Art. 1749 CC, para que el marido pueda constituir esas garantías requiere de la
autorización de la mujer, y si no la obtiene, sólo obliga sus bienes propios (Art. 1749 Inc. 5 CC). Por
consiguiente:
1.- Si la mujer da su autorización, la obligación ingresa al pasivo absoluto.
2.- Si la mujer no da su autorización, la obligación ingresa al pasivo propio del marido.

d).- Art. 1740 nº 4: “Cargas o reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cónyuge”.

Requisitos:
1.- Que se trate de cargas o reparaciones usufructuarias. La ley no define no lo que entiende
por cargas y reparaciones usufructuarias, pero al respecto cabe aplicar las normas del usufructo, arts. 795
y SS CC. En esta materia, se distingue entre cargas usufructuarias y cargas mayores.
a) Cargas usufructuarias: son las expensas ordinarias de conservación y cultivo, y se caracterizan
por tener un carácter periódico. Por ejemplo, si lo dado en usufructo es una casa, la reparación de los
vidrios es una carga usufructuaria, asimismo, tienen este carácter los impuestos periódicos fiscales y
municipales (Art. 795 y 796 CC). En materia de usufructo estas expensas son de cargo del usufructuario,
y en materia de sociedad conyugal, son de cargo de la sociedad conyugal, sea que el bien sea social, sea
que correspondan al bien de uno de los cónyuges.

121
Derecho de Familia

b) Cargas mayores: Son las expensas necesarias para la conservación y permanente utilidad de la
cosa fructuaria, y se caracterizan por tener lugar una sola vez o en intervalos largos de tiempo. Por
ejemplo, si lo dado en usufructo es una casa, el cambio de techo es una carga mayor (Art. 798 CC).
En el usufructo estas cargas corresponden al nudo propietario, y en materia de sociedad conyugal,
tocan al propietario.
Por consiguiente, si el bien es social, corresponden a la sociedad conyugal sin cargo de
recompensa (pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cónyuge, toca a éste hacer estas reparaciones.
2.- Que esas cargas se refieren a los bienes sociales o a los bienes de cualquiera de los
cónyuges.
a) Que la sociedad se haga cargo de las reparaciones usufructuarias de los bienes sociales es
lógico, porque ella es dueña.
b) Pero, ¿por qué debe hacerse cargo de las reparaciones de los bienes de cualquiera de los
cónyuges? Los autores señalan que aquí también hay una suerte de compensación, es la contrapartida al
art. 1725 nº 2, según el cual ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, réditos,
pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de casa uno de los cónyuges. La ley entiende que se conservan las cosas para que ellas
produzcan, y como la sociedad conyugal hace suyos los frutos y productos de los bienes de los cónyuges,
debe ellas soportar esas reparaciones.

3.- Que tengan lugar durante la sociedad conyugal.

e).- Art. 1740 nº 5: “Cargas familiares”.

De acuerdo al Art. 1740 nº 5 CC, corresponden a la sociedad conyugal los gastos de

mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de familia.
Así entonces, dentro de este rubro se contiene diversas situaciones:
1.- Gastos de mantenimiento de los cónyuges: Si las remuneraciones que obtienen los cónyuges
ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal (Art. 1725 nº 1 CC), es absolutamente razonable que
el mantenimiento de ellos sea también de cargo de la sociedad conyugal. Estos gastos comprenden:
alimentación; habitación; vestuario; salud; de perfeccionamiento material y espiritual; y de recreación.
2.- Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes:
a) En relación a los gastos de mantenimiento, se comprenden los rubros recién mencionados,
esto es, alimentación; habitación, vestuario, etc.
b) En relación a los gastos de educación, se comprenden los de la educación básica y media, y
dentro de lo posible, según la fuerza del patrimonio social, los gastos de educación superior, esto es, para
aprender alguna profesión u oficio.
Al respecto, el Art. 1744 CC distingue entre: expensas ordinarias y extraordinarias.
Los gastos ordinarios, que son los que demanda la educación normal y corriente del hijo, esto es,
los rubros antes señalados, corresponden a la sociedad conyugal, aunque el hijo tuviere bienes propios
(Art. 231, 1740 nº 5 y 1744 CC).
Los gastos extraordinarios, que son los gastos que salen de ese límite, como el estudio de un magister
o doctorado, corresponde soportarlos a los bienes propios del hijo, si los tuviere, pues en caso contrario
tocan de igual modo a la sociedad conyugal.

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Derecho de Familia

c) En relación a los gastos de establecimiento, éstos son los destinados a proporcionar al

descendiente común un estado o colocación establece que le permita y tener una independencia
económica suficiente para vivir, por ejemplo, la instalación de una oficina o taller en que puede
desempeñarse profesionalmente. Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando el hijo
careciere de bienes propios (Art. 231 CC).
3.- Gastos para atender otras cargas de familia: Al respecto, se mirarán como carga de familia los
alimentos que por ley uno de los cónyuges deba a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean
de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso
al haber del cónyuge (Art. 1740 inc. 2 nº 5 CC). De manera que, los alimentos legales que un cónyuge
debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres, o a un hijo tenido fuera del matrimonio
son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. En este último
caso, si los paga la sociedad conyugal, será con derecho a recompensa por el exceso.
Al respecto, algunos autores comentan que habría aquí una suerte de contradicción entre esta
disposición (Art. 1740 nº 5) con el nº 2 de la misma norma, porque según ésta se trataría de una obligación
personal, pues no estemos frente a un descendiente común, y según el nº 5 es carga de familia y por ende
deuda social.
Frente a esto algunos autores precisan que el nº 2 solo se estaría refiriendo al “establecimiento”
de un hijo de matrimonio anterior, mientras que el nº 5 se refiere a específicamente a los “alimentos”.

Excepción:

De acuerdo al Art. 1744 Inc. 1, “las expensas ordinarias y extraordinarias de educación y de

establecimiento serán de cargo de la sociedad conyugal, siempre que no constare de un modo auténtico que
el marido o la mujer o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes
propios (Art. 1744 Inc. 1 CC).
En consecuencia, las reglas antes indicadas pueden alterarse, haciendo que esos gastos
correspondan al marido, a la mujer o a ambos, y no a la sociedad conyugal, cuando se pactare de un
“modo auténtico”.
Señalemos desde ya que los autores discuten la expresión “de un modo auténtico” que utiliza el
Art. 1744 Inc. 1 CC. Para algunos, significa que tal acuerdo debe constar en instrumento público, porque
la ley hace sinónimos al instrumento público con el auténtico. Para otros, basta con que ese acuerdo
conste fehacientemente, de manera irrefragable, sin que sea necesario un instrumento público.

f).- Art. 1740 parte final: “Reserva de dinero a favor de la mujer”.

De acuerdo al Art. 1740 parte final, si la mujer se reserva en las capitulaciones prematrimoniales
el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero que pueda disponer
a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en esas capitulaciones no se haya
impuesto expresamente al marido.

En consecuencia, para que el pago de esa suma de dinero que se entregará a la mujer por una vez
o periódicamente sea de cargo de la sociedad conyugal (pasivo absoluto), se requiere:
1.- Que esa suma de dinero conste en las capitulaciones prematrimoniales.
2.- Que no se haya convenido en las capitulaciones prematrimoniales que su pago será de cargo
del marido.

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Derecho de Familia

PASIVO RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Ya sabemos su concepto. Se compone de una sola partida, que está contenida en el Art. 1740
nº 3: “las deudas personales de los cónyuges”.

Ejemplos:
1.- Deudas contraídas con anterioridad a la sociedad conyugal y que se pagan durante su vigencia.
2.- Deudas contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal, y que ceden en beneficio
exclusivo de uno de los cónyuges, por ejemplo, las que se hacen para establecer a los hijos de un
matrimonio anterior de uno de los cónyuges (Art. 1740 nº 2 CC)
3.- Deudas provenientes de multas o indemnizaciones que debe pagar uno de los cónyuges por
ser responsable de un delito o cuasidelito civil.
4.- Deudas hereditarias o testamentarias que debe pagar uno de los cónyuges en su calidad de
heredero.
5.- El pago de alimentos forzosos, siempre que no estén comprendidos en el nº 2 del Art. 1740
CC, por ejemplo, a los hermanos.

El PASIVO PERSONAL DE LOS CÓNYUGES.

Concepto:
Es aquel que está compuesto por todas aquellas deudas a cuyo pago están afectos los bienes del
marido o de la mujer, y que grava, en definitiva, a esos bienes.
En consecuencia, se trata de deudas que son personales desde el punto de vista de la obligación
y desde el punto de viste de la contribución.

Pasivo personal de la mujer.

Se configura en dos casos:

1.- cuando la mujer, administrando extraordinariamente la sociedad conyugal, se constituye en
avalista, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquier otra caución respecto de terceros sin autorización
de la justicia. En tal evento, dice el Art. 1759 Inc. 6 CC, sólo obliga sus bienes propios.
2.- Cuando el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato
respecto de un bien propio de la mujer, ella puede hacerse autorizar por la justicia para actuar por sí
misma, y en tal evento, de acuerdo al Art. 138 bis CC, sólo obliga sus bienes propios. En todo caso, de
acuerdo a la misma norma, si el acto hubiera reportado algún beneficio para la sociedad o el marido,
entonces obligará los bienes de ésta o éste, pero sólo hasta la concurrencia del beneficio.

Comentario:
Los autores citan otro caso: cuando la mujer actúa a nombre propio en ejecución de un mandato
conferido por el marido.

Pasivo personal del marido.

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Derecho de Familia

Hay un solo caso en que la obligación puede perseguirse únicamente en los bienes propios del
marido y no en la sociedad conyugal. Lo contempla el Art. 1749 Inc. 5 CC, y se configura cuando el
marido, sin autorización de la mujer o de la justicia en subsidio, se constituye en avalista, codeudor
solidario, fiador u otorga cualquier otra caución respecto de terceros. En este caso, sólo obliga sus propios
bienes.

Comentario:

Esta norma, como se aprecia, constituye la excepción al principio general de que los bienes
propios del marido se confunden con los bienes sociales respecto de terceros.

Régimen probatorio.

En cuanto a la prueba del activo, encontramos las siguientes normas:

1.- Art. 1739 Inc. 1 CC.

El Art. 1739 Inc. 1 CC, señala que “toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las
especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la
sociedad conyugal o al tiempo de su disolución, se presumen sociales”.
En consecuencia, todo bien, sea corporal o incorporal, sea mueble o inmueble, que existiere en
poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad conyugal o al tiempo de su disolución se
presumen sociales.
Fundamento:
Esta presunción tiene por objeto asegurar que ninguno de los cónyuges sustraiga bienes del
activo de la sociedad conyugal en provecho propio. Cabe vincular ello con el Art. 1768 CC que preceptúa
que “aquel de los cónyuges o sus derechos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de
la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y deberá restituirla doblada”.

Excepciones:

1.- A menos que aparezca lo contrario: o sea, que aparezca de manifiesto que el bien no pertenece
a la sociedad conyugal.
2.- A menos que se pruebe lo contrario: o sea, que se acredite que el bien no pertenece a la
sociedad conyugal.
Consideraciones:
a) Recae el peso de la prueba en aquél de los cónyuges que pretende la propiedad.
b) No se estimará suficiente prueba la declaración de cualquier de los cónyuges que afirma ser
suya o debérsele una cosa, aunque se haga bajo juramento.
c) Tampoco se estimará suficiente prueba la confesión del otro cónyuge, aunque se haga bajo
juramento.
d) Tampoco se estimará suficiente prueba la declaración de uno de los cónyuges en orden que
una cosa es suyo o se le debe y la confesión del otro cónyuge, aunque se hagan bajo juramento.
e) Sin embargo, la confesión se mirará como una donación revocable, que sólo se transformará
en irrevocable cuando el cónyuge que confiesa fallece (Art. 1739 Inc. 2 y 3 CC).

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Derecho de Familia

f) En todo caso, para desvirtuar esta presunción no rigen las limitaciones a la prueba testimonial,
toda vez que se trata de probar un hecho –la circunstancia de ser dueño del bien en disputa el marido o
la mujer– y no un acto o contrato.

2.- Art. 1739 Inc. 4 CC.

Este precepto establece una medida de protección contra terceros, señalando que: “tratándose
de los bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges
quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieran intentar fundada en que el bien es social o
del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o
tradición del bien respectivo”. En el fondo con esta frase “quedarán a cubierto de toda reclamación”, se
presume de derecho que el bien era del cónyuge que contrató.
Requisitos:
1.- Que se trate de cosas muebles;
2.- Que el tercero haya adquirido a título oneroso;
3.- Que el cónyuge respectivo haya hecho al tercero la entrega o la tradición de la cosa mueble.
4.- Que el tercero haya estado de buena fe, esto es, con la convicción de que está contratando
con el cónyuge propietario. Al respecto, el Inc. 5 del Art. 1739 CC agrega que se presume la mala fe del
tercero cuando el bien respectivo se encuentre inscrito a nombre del otro cónyuge en un “registro abierto
al público”. Precisemos que el CC habla de “registro abierto al público” y no de “registro público”, en
consecuencia, se trata de un registro al cual todos tienen acceso, ya sea público o privado, por ejemplo,
el registro de vehículos motorizados, el registro de acciones de sociedades anónimas, el registro de naves
o aeronaves, etc.

Comentario:

El CC no hace referencia la prueba de la buena fe, pero los autores estiman que ella se presume,
básicamente porque lo normal es que las personas actúen de buen fe, y precisamente es lo ordinario, lo
común lo que se presume, y porque el CC establece expresamente una presunción de mala fe, en caso
de que el bien figure inscrito en un registro abierto al público a nombre del otro cónyuge.

3.- Art. 1739 Inc. final CC.

Señala este precepto que “se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de
los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con
bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe
haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal”.
En otras palabras, mientras los cónyuges están en comunidad (desde la disolución hasta la
liquidación) se presume que lo adquirido por cualquiera de ellos a título oneroso se ha hecho con recursos
de sociales, salvo que se pruebe que se adquirió con bienes propios o provenientes de su sola actividad
personal.

Comentario:

Antes de la ley 18.802, se entendía que en este caso operaba una subrogación real, de manera que
si la adquisición se hacía con dinero social, el bien adquirido pasaba a ser común. Después de la ley 18.802

126
Derecho de Familia

se entiende que el bien pertenece al cónyuge adquirente, el cual deberá la correspondiente recompensa al
otro cónyuge (que es comunero) a menos que pruebe que lo adquirió con bienes propios o provenientes
de su sola actividad personal.

4.- Art. 1778 CC.

En relación a la prueba del pasivo, los autores señalan que del Art. 1778 CC se desprende una
presunción de ser sociales todas las deudas. Dice la norma: “el marido es responsable del total de las
deudas sociales; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas”.
La interpretación precedente se basa en que el marido tiene un crédito para que la mujer le
reembolse el 50% de las deudas sociales, y ello es así porque se trata de deudas compartidas, esto es, de
deudas sociales.

43.6.- ADMINISTRACIÓN.

La ley distingue dos clases de administración: 1) administración ordinaria, que es aquella que
corresponde al marido como jefe de la sociedad conyugal; y 2) administración extraordinaria, que es
aquella que corresponde al curador del marido o de sus bienes.
I) ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Concepto:

Es aquella que corresponde al marido como jefe de la sociedad conyugal.

.
Características:

1.- Esta administración corresponde al marido en su calidad de jefe de la sociedad conyugal (Art.
1749 Inc. 1, primera parte)
2.- Esta administración le corresponde al marido por el solo ministerio de la ley.
3.- Comienza al momento en que se forma la sociedad conyugal.
4.- Comprende la administración de bienes sociales, la administración de los bienes propios de
la mujer, y la administración de sus bienes propios, con las limitaciones establecidas en el título XII del
libro IV y en las capitulaciones prematrimoniales.

1.- Administración de los bienes sociales (Art. 1749 CC).

El marido en principio administra los bienes sociales con amplias facultades, sujeto, empero a
dos limitaciones:
a).- A las impuestas en las capitulaciones prematrimoniales.
b).- A las impuestas por el título XXII del libro IV CC.

a).- Limitaciones impuestas en las capitulaciones prematrimoniales.

127
Derecho de Familia

Estas limitaciones se reducen a que en las capitulaciones prematrimoniales, los esposos pacten
que se le dará a la mujer una determinada sumada de dinero o una pensión periódica para que ella
administre libremente (Art. 1720 Inc. 2 CC).

Cualquier otra estipulación iría en contra de los derechos y obligaciones que las leyes establecen
a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, lo que de acuerdo al Art. 1717 CC está
prohibido.

b).- Limitaciones impuestas por el título XXII del libro IV CC.

Sobre el particular, conviene distinguir tres etapas claramente diferenciadas:

i) Desde la dictación del CC hasta la entrada en vigencia de la ley 10.271 de 1952.
ii) Desde la entrada en vigencia de la ley 10.271 de 1952 hasta la entrada en vigencia de la ley
18.802 de 1989.
iii) Desde la entrada en vigencia de la ley 18.802 hasta hoy.

i) Desde la dictación del CC hasta la entrada en vigencia de la ley 10.271 de 1952 CC.

En este período el marido tenía facultades omnímodas de administración de los bienes sociales;
la ley no le imponía ninguna limitación.
Sin embargo, y con el objeto de proteger a la mujer, se entendían –aplicando los principios
generales del derecho– que el marido respondía a la mujer de los perjuicios causados por su dolo o culpa
grave. Además, aplicando el principio de enriquecimiento sin causa, cada vez que el marido obtenía un
beneficio a costa de los bienes sociales, debía recompensa a la sociedad, situación que se mantiene hasta
hoy.

ii) Desde la entrada en vigencia de la ley 10.271 hasta la entrada en vigencia de la ley 18.802.

Se introducen una serie de limitaciones al marido, las cuales eran:

a) El marido no podía enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales sin autorización de la
mujer.
b) El marido no podía gravar voluntariamente los bienes raíces sociales sin autorización de la
mujer.
c) El marido no podía dar en arriendo los bienes raíces sociales por más de 5 años si eran urbanos,
o por más de 8 años si eran rústicos, sin autorización de la mujer.

iii) Desde la entrada en vigencia de la ley 18.802 hasta hoy.

Esta última etapa se caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en la ley 10.271, y más
otras que se agregan. Así, viene a resultar que hoy día de acuerdo al Art. 1749 CC, el marido necesita
de la autorización de la mujer para realizas los siguientes actos jurídicos:
1.- Para enajenar voluntariamente bienes raíces sociales.
2.- Para gravar voluntariamente bienes raíces sociales.
3.- Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales.

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Derecho de Familia

4.- Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios
de la mujer.
5.- Para disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales.
6.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por más de 5 años, si son
urbanos, o por más de 8 años, si son rústicos, incluidas las prórrogas que hubiera pactado el marido.
7.- Para constituirse en avalista, codeudor solidario u otorgar cualquiera otra caución respecto de
obligaciones de terceros.

Dicho lo anterior, podemos agrupar estas limitaciones en relación a las facultades que tiene el
marido respecto de los bienes mueble sociales; respecto de los bienes inmuebles sociales; y respecto de
la constitución de garantías.

1.- Limitaciones que tiene el marido respecto de los bienes muebles sociales.

El marido administra los bienes muebles sociales con amplias facultades, y al respecto
encontramos solo dos limitaciones:

a) El marido no puede disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales, sin la autorización de la mujer, salvo en el caso del Art. 1735 CC (Art. 1749 Inc. 4 CC).
Por consiguiente, el marido no puede hacer ninguna donación de bienes sociales sin autorización de la
mujer, salvo en el caso del Art. 1735 CC.

Consideraciones:
i.- Esta limitación se aplica tanto a los bienes sociales muebles como a los inmuebles, ya que la
ley no distingue; solo habla de “bienes sociales”.
ii.- El Art. 1735 CC señala que el cónyuge que administra la sociedad podrá hacer donaciones de
bienes sociales si fueran de poca monta, atendidas las fuerzas del patrimonio social. En consecuencia,
sólo en este caso el marido puede disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales,
sin que sea necesaria la autorización de la mujer.

b) El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o grabar

los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta (Art. 1749 Inc. 3 CC).

Consideraciones:
i.- Esta limitación fue incorporada por la ley 18.802, y los primeros comentaristas criticaron la
ubicación de esta norma, señalando que no había razón para que ella estuviera en el Art. 1749 CC, por
cuanto los derechos hereditarios de la mujer no son un bien social, sino que un bien propio de ella, de
manera que debería estar regulado en el Art. 1754 CC
ii.- Actualmente los autores entiende que el legislador en esta materia siguió la postura de
Leopoldo Urrutia en cuanto a la naturaleza jurídica de la herencia, en cuya virtud se entiende que ella no
puede ser calificada de mueble o inmueble, por tratarse de un continente distinto de su contenido; mas
en materia de tradición se rige por el estatuto de los muebles, ya que esa es la regla general. Luego, la
norma está bien ubicada, ya que al considerarse la herencia como un bien mueble, estaríamos en presencia
de una adquisición a título gratuito de un bien mueble, de modo que ella ingresa al haber relativo de la
sociedad conyugal, y por eso es un bien social y no un bien propio de la mujer.

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Derecho de Familia

iii.- Como consecuencia de lo anterior, si el marido contrae matrimonio con una mujer que es
socia de una sociedad civil o mercantil, pasa aquél a administrar los derechos que a ésta le corresponden
en su calidad de socia, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 150 CC (Art. 1749 Inc. 2 CC). Y esto es así,
porque esos derechos son de naturaleza muebles, y en consecuencia, van al haber relativo de la sociedad
conyugal, aun cuando esa sociedad tuviera como giro realizar operaciones respecto de cosas inmuebles.
Al respecto, dos precisiones más:
a) Los que administra el marido son los derechos que corresponden a la mujer como socia.
Luego, si la mujer es quien administra la sociedad civil o mercantil, esa facultad no le corresponde al
marido, ya que la administración de esa sociedad no le corresponde a la mujer como un derecho, sino
que como mandataria de ella.
b) Si la mujer es socia, y lo es en el ejercicio de su patrimonio del Art. 150 CC, a ella le
corresponderá entonces administrar los derechos correspondientes, en virtud de ese patrimonio, y no al
marido.

Dicho lo anterior, concluimos que el marido puede enajenar o prometer enajenar los bienes
sociales muebles, gravar o prometer gravar los bienes sociales muebles, dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes sociales muebles por más de 5 años si son urbanos y por más de 8 sin son rústicos,
etc., sin autorización de la mujer.

2.- Limitaciones que tiene el marido respecto de los bienes raíces sociales.

a) El marido no puede disponer por acto entre vivos de bienes raíces sociales (tampoco
de muebles), sin autorización de la mujer, salvo en el caso del Art. 1735 CC. (Art. 1749 Inc. 3 CC)

Consideraciones:
1.- Algunos autores, como Ramos Pazos, señalan que esta limitación debe entenderse referida
exclusivamente a los bienes mueble, puesto que si se tratara de inmuebles, la situación ya estaría
contemplada en el Inc. 3 del Art. 1749 (el marido no puede “enajenar” los bienes raíces sociales sin
autorización de la mujer).
2.- Recordemos la excepción contemplada en el Art. 1735 CC, en cuya virtud el marido puede
hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del patrimonio social.
Algunos autores señalan que respecto de los bienes raíces tal excepción no puede configurarse, porque
no hay inmuebles de poca monta. Se ha entendido, sin embargo, que ello no es así, pues pueden haber
personas con gran fortuna, y que respecto de ésta el inmueble si sea se poca monta.

b) El marido no puede enajenar voluntariamente bienes raíces sociales, sin autorización

de la mujer (Art. 1749 Inc. 3 CC).

Consideraciones:
1.- Se refiere exclusivamente a la enajenación voluntaria y no forzada. Y ello es lógico, pues de
lo contrario los acreedores no podrían hacer efectivos los créditos que tuviera en contra de la sociedad
conyugal o del marido.
2.- Hay abundante jurisprudencia en el sentido de que también debe la mujer prestar su
autorización para resciliar la compraventa de un bien raíz. Y los autores justifican esto, desde que el Art.

130
Derecho de Familia

1567, al tratar de la resciliación, exige capacidad de disposición, y claramente no la tendría el marido si la

mujer no lo autoriza.

c) El marido no puede gravar voluntariamente los bienes raíces sociales, sin autorización
de la mujer (Art. 1749 Inc.3 CC).

Consideración.
La ley en este caso también exige que el gravamen sea voluntario. Por consiguiente, si se impone
una servidumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorización de la mujer, porque no se trata
de un gravamen voluntario. Lo mismo sucede si se decreta un usufructo sobre un bien raíz social, como
forma de pagar una pensión alimenticia, de acuerdo al Art. 11 de la ley 14.908.

d) El marido no puede prometer enajenar ni prometer gravar los bienes raíces sociales,
sin autorización de la mujer (Art. 1749 Inc. 3 CC).

e) El marido no puede dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales
por más de 5 años, si son urbanos, ni por más de 8, si son rústicos, incluidas las prórrogas que
hubiere pactado el marido. (Art. 1749 Inc. 4 CC)

Consideraciones:
1.- La limitación rige para el arrendamiento o para cualquier otro contrato que implique ceder la
tenencia de esos bienes, por ejemplo, el contrato de comodato de un bien raíz social.
2- Con la modificación que introdujo la ley 18.802 queda definitivamente claro que deben
computarse las prórrogas para el cálculo de los 5 u 8 años.
3.- Como veremos en su oportunidad, la sanción a la falta de autorización de la mujer no es la
nulidad del contrato respectivo, como hasta la entrada en vigencia de la ley 18.802 acontecía, sino que la
inoponibilidad por el exceso del plazo a la mujer.

f) El marido no puede constituirse en avalista, codeudor solidario, fiador u otorgar

cualquiera otra caución respecto de obligaciones de terceros (Art. 1749 Inc. 5 y 6 CC).

Consideraciones:

1.- Esta disposición al igual que muchas otras incurren en el error de decir “aval”, en
circunstancias de que debió decir “avalista” (la institución se llama aval y el que la constituye avalista).
2.- Si el marido no cuenta con la autorización de la mujer, la sanción no es la nulidad de la caución,
sino que el efecto que se produce es que el marido sólo obliga sus bienes propios (pasivo personal del
marido) (Art. 1749 Inc. 6 CC). Por consiguiente, sólo obliga los bienes sociales cuando cuenta con dicha
autorización. Esta situación ha generado algunos problemas. Hay casos en que la celebración de un
contrato genera, como efecto del mismo, responsabilidad solidaria o subsidiaria. Así ocurre con la
celebración de un contrato de sociedad colectiva mercantil (Art. 370 C. de C.). La pregunta que surge es
la siguiente: ¿debe la mujer autorizar la celebración de este contrato?. Situación parecida se presenta
cuando se endosa una letra de cambio o un cheque, que de acuerdo al Art. 25 de la ley 18.092 surge
responsabilidad solidaria para el endosante. ¿Significa entonces que tales endosos debe también

131
Derecho de Familia

autorizarlos la mujer para que las obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectivos en los
bienes sociales?
Encontramos las siguientes opiniones:
i) Para algunos, se requiere de la autorización de la mujer para obligar los bienes sociales.
Fundamenta en base a que el Art. 1749 está redactado en términos amplísimos, en efecto, en Inc. 5 hace
alusión a “cualquier caución respecto de obligaciones contraídas por terceros”, de modo que si en estos
casos no concurre la autorización de la mujer, el marido sólo obliga sus bienes propios.
ii) Para otros, no se requiere de la autorización de la mujer para obligar los bienes sociales.
Fundamentan en base a que en estos casos la responsabilidad solidaria o subsidiaria del marido “deriva”
de un acto jurídico que por sí mismo no requiere de autorización de la mujer para ejecutarlo. Más aún,
en estos casos no es la voluntad del marido la que genera la responsabilidad sino la ley. En los ejemplos,
la voluntad del marido está dirigida únicamente a celebrar el contrato de sociedad comercial o de transferir
mediante endoso un documento mercantil.
3.- Por otro lado, los autores discuten si en la expresión “cauciones” que emplea el Art. En
comento, se comprenden tanto las cauciones personales como las reales o sólo las primeras.
i) Para algunos, sólo se comprenden las cauciones personales, ya que por una parte los ejemplos
que señala el precepto son constitutivos de cauciones personales, y por otra, porque las cauciones reales
estarían comprendidas en la noción de “gravar” del Inc. 3.
i) Para otros se comprenden todas las cauciones, ya que por una parte el legislador no ha
distinguido, y por otra, porque la enunciación que hace la norma es meramente ejemplar.

LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER.

Características:

1.- La autorización debe ser específica.

2.- Se puede prestar personalmente o a través de mandatario.
3.- Puede suplirse por la autorización judicial, si la mujer negare sin justo motivo o estuviera
impedida de prestarla;
4.- La autorización debe ser previa o coetánea a la celebración del acto que se pretende autorizar.

1.- La autorización debe ser específica (Art. 1749 Inc. 7 primera parte)

La autorización, ya se preste personalmente, ya se preste a través de mandatario, debe ser

específica.
Los autores discurren en torno a esa expresión, y se presentan las siguientes posibilidades:
a) Que la autorización sea específica significa que la mujer debe indicar el acto o contrato que
autorizara, su objeto, y las condiciones en que se realizará. Ramos Pazos es partidario de esta tesis.
b) Que la autorización sea específica significa que la mujer debe indicar el acto o contrato que se
autoriza y nada más, o el objeto del mismo y nada más. La mayoría de los autores, sin embargo, entiende
que esta autorización no es específica, porque lo que la ley ha querido evitar es precisamente que la mujer
diera autorizaciones genéricas en que no se supiera hasta dónde se compromete el patrimonio social. Por
ejemplo, que la mujer autorice al marido para hipotecar, y que luego éste hipoteque cualquiera bien y
respecto de cualquier clase de obligaciones.

132
Derecho de Familia

c) Que la mujer indique el acto o contrato que se autorizará y su objeto, pero no las condiciones
en que se realizará. Moreno es partidario de estas tesis, que podríamos llamar ecléctica.

2.- Formas de prestar la autorización.

El Inc. 7 del Art. 1749 CC, señala que la mujer puede prestar su autorización de dos maneras: 1)
personalmente; 2) por medio de mandatario.

1.- Autorización personal de la mujer. Esta puede darse, a su turno, de dos formas:
a) Autorización expresa. Por escrito o por escritura pública, según si el acto o contrato que se
debe autorizar exige esa solemnidad. Por ejemplo, si se trata de una venta de un bien raíz social, como
ella requiere de escritura pública, la autorización también precisa de ese instrumento. Pero si el acto o
contrato no exige escritura pública, por ejemplo, el arrendamiento de un bien raíz social, basta con que
conste por escrito. En consecuencia, esta autorización es solemne.
b) Autorización tácita: esto es, interviniendo directamente de “cualquier modo” en el acto o
contrato que se debe autorizar. Con la ley 18.802 quedó definitivamente zanjado el hecho de que la mujer
puede comparecer “de cualquier modo” en el acto o contrato, lo que antiguamente de discutía. Podrá
entonces comparecer como parte, como testigo, o incluso como un mero espectador.

2.- Autorización por medio de mandatario. En este caso el mandato debe cumplir con dos
requisitos:
a) El mandato debe ser especial.
b) El mandato constar por escrito o por escrituras pública según si el acto o contrato que se
autoriza exige esa solemnidad.
Este mandato, en consecuencia, es solemne.

3.- Autorización judicial subsidiaria.

El Inc. final del Art. 1749 CC permite la autorización judicial en dos casos:

1.- En caso de negativa de la mujer a autorizar:

El CC exige que la negativa sea “injustificada”, esto es, sin razones valederas. Para
calificar la negativa el juez deberá citar a una audiencia a la mujer y en ella resolverá si la negativa es
injustificada o no, y en el primer caso, dará la autorización supletoria al marido.
2.- En caso de impedimento de la mujer para autorizar:
En este caso se precisa de dos requisitos:
a) Que algún impedimento afecte a la mujer, y el CC señala como ejemplos, la menor edad, la
demencia, la ausencia real o aparente.
b) Que de la demora se siga perjuicio. El CC no dice a quién debe perjudicar la demora, pero se
entiende que es a la sociedad conyugal.
En consecuencia, el marido deberá probar ambas circunstancias, y el juez procederá sin citación
de la mujer, por cuanto no está en situación de poder comparecer ante el tribunal precisamente por el
impedimento que le afecta.

133
Derecho de Familia

Consideración:

En ningún caso procede la autorización judicial supletoria si la mujer se opone a la donación de

bienes sociales, aunque la negativa sea injustificada, y ello es así porque se entiende que la donación
perjudica el patrimonio social (Art. 1749 Inc. final parte final CC).

4.- La autorización debe ser previa o coetánea a la celebración del acto que se pretende autorizar.

No cabe autorizar un acto ya celebrado. En este sentido, Alessandri. Sin embargo, otros autores
señalan que esto no es así, porque la autorización de la mujer otorgada con posterioridad constituiría una
ratificación.

Sanción para el caso de que se omita la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio.

1.- La regla general es la nulidad relativa, según lo dispone el Art. 1757 Inc. 1 primera parte. CC.
2.- Excepciones:
a) Si el marido da en arriendo o cede la tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años, si
son urbanos, o por más de 8 años, si son rústicos, sin la autorización de la mujer, la sanción es la
inoponibilidad por el exceso del plazo, según el Art. 1757 Inc. 1 segunda parte.
b) Si el marido constituye cauciones para garantizar obligaciones de terceros sin la autorización
de la mujer, la sanción consiste en que sólo obliga sus bienes propios, según el Art. 1749 Inc. 5 CC.

Titulares de la acción de nulidad e inoponibilidad y plazos para interponerlas.

1.- La nulidad o inoponibilidad podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios (Art.
1757 Inc. 2 CC). Los autores comentan que esta disposición, en cuanto señala los titulares activos de la
acción de nulidad relativa, no hace más que confirmar la norma del Art. 1683 CC. Seguramente lo que se
quiso fue dejar en claro que no podían alegar la nulidad el marido, sus herederos o cesionarios.
2.- Los cuatro años para impetrar la nulidad se cuentan desde la disolución de la sociedad
conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos (Art. 1757 Inc. 3 CC). Este
precepto se refiere a una incapacidad como la demencia, la interdicción por disipación, etc., pues sabemos
que la mujer casada en sociedad conyugal, desde la dictación de la leu 18.802, ya no por ese solo hecho
una incapaz relativa.
3.- En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años contados desde la
celebración del acto o contrato (Art. 1757 Inc. 4 CC).

Consideraciones:
a) Algunos autores comentan que esta reglamentación está demás, porque aplicando las reglas
generales en materia de nulidad de los actos jurídicos se llega a la misma conclusión, pues la omisión de
la autorización de la mujer corresponde a la omisión de un requisito exigido en consideración al estado o
calidad de las personas que intervienen en el acto.
b) Se plantea el problema de determinar qué ocurre si el marido constituye una hipoteca sobre
un bien social para garantizar obligaciones de terceros sin la autorización de la mujer.
i.- Algunos autores señalan que la sanción es la nulidad relativa de la hipoteca, porque el marido
está gravando un bien raíz social sin la autorización de la mujer.

134
Derecho de Familia

ii.- Otros señalan que además el marido sólo obliga sus bienes propios, porque en definitiva está
caucionado obligaciones de terceros sin autorización de la mujer.

Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administración de los bienes sociales

y los obliga (por consiguiente, también obliga a los del marido).

1.- Las compras que la mujer haga al fiado que objetos muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia (Art. 137 Inc. 2 CC).
2.- Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida duración –porque si fuere
de larga o indefinida duración entran a jugar las reglas de la administración extraordinaria– y de la demora
se siguiere perjuicio.
En este caso, la mujer puede intervenir con autorización judicial en la administración
3.- Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del marido. La mujer mandatario
puede hacerlo en representación del marido o a nombre propio. Si lo hace en representación del marido,
obliga los bienes sociales y los de éste. Sólo obligará sus propios bienes si probare que el acto cesión en
su utilidad personal (Art. 1750, 1751 Inc. 1 CC). Si la mujer mandatario contrata a su propio nombre,
sólo obliga sus bienes propios.
4.- Caso en que la mujer contrate con terceros respecto de bienes muebles a título oneroso, y se
haya hecho a éste la entrega o tradición de la cosa, ya que esos actos serán válidos aunque el bien sea
social o propio del marido, respecto del tercero que contrató de buena fe. Y esto es así, porque de acuerdo
al Art. 1739 CC estos terceros quedan a cubierto de toda reclamación que pueda hacer el marido.

2.- Administración de los bienes propios de la mujer.

El marido es quien administra ordinariamente los bienes propios de la mujer, situación que era
perfectamente entendible hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 18.802, por cuanto la mujer era
relativamente incapaz, siendo el marido su representante legal.
Cabe preguntarnos, entonces, ¿por qué el marido administra los bienes propios de la mujer si ella
en la actualidad es plenamente capaz?

1.- En los proyectos de la ley 18.802 se incluía un artículo que establecía que la mujer confería
un mandato tácito al marido para la administración de sus bienes, pero esa norma no pasó al texto
definitivo.
2.- Frente a ello, los autores justifican la administración por parte del marido de los bienes propios
de la mujer, en lo siguiente:
a) Par algunos, el fundamento se encuentra simplemente en la ley. Ésta señala que el marido es
el jefe de la sociedad conyugal, entendiendo a esta como la unión de personas y bienes que la constituyen,
de modo que ahí está el fundamento.
b) Para otros, el fundamento se encuentra en que de acuerdo al Art. 1725 Nº 2 CC los frutos de
los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, de modo que el marido
es el más interesado en que tales bienes produzcan, no permanezcan ociosos, y por eso se le encomienda
la administración en palabra. Cierto es, por poner un ejemplo, que la mujer es dueña de un departamento,
pero también es verdad que las rentas del mismo departamento ingresan a la sociedad conyugal, por lo
que a la sociedad no le es indiferente que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en condiciones
poco convenientes para el interés social.

135
Derecho de Familia

Facultades del marido en la administración.

1.- Las facultades que tiene el marido en la administración de estos bienes son más limitadas que
respecto de los bienes sociales. Ello se explica pues aquí está administrando bienes ajenos.
2.- Como el marido administra bienes ajenos, es obligado a rendir cuenta de la administración.
No hay ninguna norma que lo establezca, pero constituye un principio general del derecho que quien
administra bienes ajenos queda obligado a rendir cuenta. En este sentido, Somarriva y Ramos Pazos.
3.- El marido es responsable en la administración, y al respecto los autores discuten de qué grado
de responsabilidad se trata:
a) Para algunos, como Alessandri, el marido sólo responde de dolo o culpa grave en la
administración, ya que el Art. 1771 CC señala que las pérdidas o deterioros en los bienes propios deberá
soportarlos el delo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste
resarcirlos.
b) Para otros, como Somarriva y Ramos Pazos, el marido responde hasta de culpa leve, porque
ésta es la regla general respecto de quien administra bienes ajenos. Así lo confirman diversas
disposiciones, por ejemplo, los arts. 256; 391; 1299; 2129 CC, relativos al padre de familia, tutor o curador,
albacea y mandatario, respectivamente.

Limitaciones a las facultades del marido en esta administración.

El marido precisa de la voluntad de la mujer para realizar los siguientes actos jurídicos.
1.- Para provocar la partición en que tenga interés la mujer (Art. 1322 CC)

Consideración:
Esta limitación rige para “provocar la participación”, esto es, para ejercer la acción de partición.
Por consiguiente, el marido no requiere de la voluntad de la mujer en dos casos:
- cuando la partición de hace de común acuerdo.
- cuando la partición la pide otro comunero.

2.- Para pedir el nombramiento del partido en los casos en que tenga interés la mujer
(Art. 1326 CC).
3.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces propio de la mujer, por más
de 5 años si son urbanos, o por más de 8 años si son rústicos, incluidas las prorrogas que hubiera
pactado el marido (Art. 1576 CC).
4.- Para enajenar voluntariamente o gravar voluntariamente los bienes raíces propios de
la mujer (Art. 1754 Inc. 1 CC).

Consideración.
Antes de la ley 18.802 el Art. 1754 era más exigente para la enajenación o gravamen de un bien
raíz propio de la mujer. En efecto, se requería copulativamente de la voluntad de la mujer y de
autorización judicial. Esta doble exigencia hoy quedó reducida a la primera.

5.- Para enajenar o gravar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda
estar obligado a restituir en especie (Art. 1755 CC).

136
Derecho de Familia

Consideraciones:

a) El marido está obligado a restituir en especie los bienes muebles de la mujer que fueron
excluidos de la comunión, en conformidad con el Art. 1725 nº 4 Inc. 2.
b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes muebles que la mujer aporta
en las capitulaciones prematrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que el marido se los
restituya en especie o en valor a elección de la mujer. Tal estipulación en las capitulaciones
prematrimoniales es perfectamente lícita, de acuerdo al Art. 1717 CC.
c) Recordemos que los bienes muebles que tiene la mujer al momento de formarse la sociedad
conyugal van al haber relativo, y los que adquiere durante su vigencia val al haber absoluto o relativo,
según si se adquiera a título onerosos o gratuito, respectivamente. De ahí que, sólo caben las posibilidades
antes dichas en las letras a) y b) como bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir
en especie.

6.- Para aceptar o repudiar una donación, herencia o legado hecha a la mujer (Art. 1225
y 1411 CC).
El Art. 1225 señala que el marido requerirá del consentimiento de la mujer para aceptar o repudiar
una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en el Art. 1749 CC. Por su
parte, el Art. 1411 Inc. final CC, señala que “las reglas dadas sobre la validez de las aceptación y
repudiación de herencias o legados se extienden a las donaciones”.

Requisitos de la voluntad de la mujer (aquí se habla de voluntad y no de autorización porque la mujer

es dueña de sus bienes propios).

Hay que distinguir:

1.- Si se trata de enajenar o gravar bienes raíces propios de la mujer, ella puede manifestar
su voluntad personalmente o a través de mandatario. En ambos casos la voluntad debe ser específica.
1.- Voluntad manifestada personalmente por la mujer. Esta puede darse, a su turno, de dos formas:
a) Voluntad expresa: la cual debe constar necesariamente en escritura pública, lo que se diferencia del
caso de los bienes sociales, en donde la autorización de la mujer puede constar por escrito o por escritura
pública, según el caso.
b) Autorización tácita: Estos es, interviniendo directamente de “cualquier modo” en el acto o
contrato.

2.- Voluntad manifestada por medio de mandatario. En este caso el mandato debe cumplir con dos
requisitos:
a) El mandato debe ser especial.
b) El mandato constar por escritura pública, lo que también lo diferencia del caso de los bienes
sociales, en donde la autorización de la mujer puede constar por escrito o por escritura pública, según el
caso.

2.- Tratándose de dar en arriendo o ceder la mera tenencia de bienes propios de la mujer
por más de 5 u 8 años, según el caso.
El Art. 1756 hace aplicable el 1749 CC, a propósito de la autorización de la mujer tratándose de
los bienes sociales. De modo que la voluntad manifestarse personalmente o por medio de mandatario;

137
Derecho de Familia

en ambos casos la voluntad debe ser específica. Tratándose de la voluntad manifestada personalmente,
puede ser expresa o tácita, en el primer caso puede constar por escrito o por escritura pública, según el
caso, y en el segundo, interviniendo directamente cualquier modo en el acto o contrato. Tratándose de la
voluntad manifestada por medio de mandatario, el mandato debe ser especial y puede constar por escrito
o en escritura pública, según el caso.

3.- Tratándose de la aceptación o repudiación de una donación, herencia o legado hecha

a la mujer.

El Art. 1225, que trata del caso de la aceptación de una herencia o legado, también se remite al
Art. 1749 CC. Por su parte, el Art. 1411 CC, que trata de las donaciones, señala que las reglas dadas sobre
la validez de la aceptación y repudiación de herencias o legados se extienden a las donaciones. Por
consiguiente, en ambos casos cable aplicar el Art. 1749 CC, apropósito de la autorización de la mujer
tratándose de los bienes sociales.

4.- Tratándose de los demás casos.

La ley no da reglas especiales, de modo que caben aplicar las reglas generales en materia de actos
jurídicos. Por consiguiente, la mujer puede manifestar su voluntad personalmente o a través de
mandatario. Personalmente, de manera expresa, esto es, en términos formales, explícitos y directos, o
tácitamente, vale decir, ejecutando algún acto que demuestre inequívocamente su intención de prestar su
voluntad. Tratándose de la manifestación por medio de mandatario, el mandato incluso puede ser
consensual.

Voluntad suplida por la justicia.

El marido sólo puede recurrir a la justicia en caso de que la mujer esté impedida de manifestar
su voluntad.
El marido no puede solicitar la autorización supletoria en caso de negativa de la mujer ya que,
después de todo, ella es dueña del bien y hay que respetar su voluntad.

Sanción a la falta de voluntad de la mujer.

La regla general es la nulidad relativa, según lo dispone el Art 1757 CC, disposición que agrega
que la acción de nulidad compete a la mujer, a sus herederos o cesionarios; que el cuadrienio para
impetrarla se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la
mujer o de sus herederos; y que, en ningún caso, se podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años
desde la fecha de la celebración del acto o contrato.
La excepción se presenta a propósito del arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces
de la mujer por más allá del plazo permitido por la ley, en cuyo caso la sanción es la inoponibilidad por
el exceso, y esta acción puede ser impetrada por la mujer, sus herederos o cesionarios.
Problemas.

1.- ¿Qué ocurre con la promesa de gravar o enajenar voluntariamente los inmuebles
propios de la mujer?

138
Derecho de Familia

La ley nada ha dicho al respecto. Y los autores están divididos:

a) Para algunos, en este caso no se requiere de la voluntad de la mujer, ya que el CC no lo exige,
y las formalidades y requisitos son excepcionales, de modo que deben interpretarse en sentido estricto.
b) Para otros, se precisa de la voluntad de la mujer, por lo siguiente:
1.- Si para prometer gravar o enajenar bienes raíces sociales, que no son de propiedad de la mujer,
se necesita de su autorización, con mayor razón se requiere de su voluntad para prometer enajenar o
gravar bienes que le pertenecen.
2.- Puede ocurrir que el marido celebre un contrato de promesa de enajenación de un bien raíz
propio de la mujer sin contar con su voluntad, y que ésta al momento de cumplir con la promesa se
niegue a prestar su voluntad; posteriormente el promitente comprador puede recurrir a la justicia, y el
juez puede ordenar que se suscriba el contrato definitivo respectivo. Si el marido no lo suscribe lo hará
el juez, en representación del marido, y en definitiva se estaría enajenando un inmueble propio de la mujer
sin su intervención.

2.- ¿Qué ocurre si la mujer desea ejecutar un acto o contrato respecto un bien propio y el marido
se niega a ello?

1.- Hasta antes de la ley 18.802 CC la mujer podía requerir la autorización de la justicia en caso
de impedimento o negativa injustificada del marido, y en este caso sólo obligaba sus bienes propios.
Respecto de los bienes sociales y los propios del marido, éstos solo resultaban obligados hasta la
concurrencia del provecha que les hubiera reportado el acto o contrato.
2.- La ley 18.802 derogó la norma que permitía a la mujer pedir dicha autorización, de modo que
si el marido se oponía al acto jurídico que la mujer desea realizar respecto de sus bienes propios, quedaba
simplemente imposibilitada de efectuarlos. Más aún, el Art. 1754 Inc. final actual, señala que
categóricamente que la mujer no puede enajenar, gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los
bienes de su propios que administre el marido.
3.- La ley 19.335 CC al incorporar el Art. 138 bis, dio solución al problema. Esta norma prescribe
que en caso de impedimento (que no sea de larga o indefinida duración, pues en caso contrario entran a
operar las reglas de la administración extraordinaria) y que de la demora se siga perjuicio o de negativa
injustificada del marido, la mujer puede pedir la autorización judicial, la que se dará, en el primer caso,
previa audiencia del marido, y en el segundo caso, con conocimiento de causa.
Cuando la mujer obra autorizada por negativa injustificada del marido, sólo obligar sus bienes
propios y sus patrimonios del Art 150, 166 Y 167 CC, más no obliga los bienes sociales ni los propios del
marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que el acto o contrato le hubiera reportado.
Cuando la mujer obra autorizada por impedimento del marido, de cuya demora se siga perjuicio,
obliga los bienes propios del marido y los bienes sociales, como si el acto fuera del marido, y obliga
además sus bienes propios, hasta la concurrencia del beneficio que le reporte el acto o contrato.

3.- ¿Qué ocurre si la mujer sin autorización del marido ni de la justicia contraviene el
Inc. final del Art. 1754 CC, esto es, enajena, grava o da en arrendamiento o cede la tenencia de
los bienes de su propiedad que administre el marido?
a) Para algunos hay nulidad absoluta, ya que el Inc. final del Art. 1754 CC es una disposición
prohibitiva. Además la sanción (de nulidad relativa) que prescribe el Art. 1757 CC se aplica sólo en el
caso de que el marido actúe sin autorización de la mujer, y no en el caso contrario.

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Derecho de Familia

b) Para otros la sanción es la nulidad relativa, por cuanto el Art. 1754 CC no es una norma
prohibitiva sino que imperativa, ya que la mujer puede disponer de sus propios bienes en los casos del
Art. 138 y 138 bis.

Comentarios:

1.- Qué la norma prohíba a la mujer realizar sólo ciertos actos en relación con sus bienes propios,
¿significa ello que estaría facultada para ejecutar otros actos?
Tomasello y Ramos Pazos señala que ello no es así, que la mujer no puede realizar acto alguno
sin la autorización del marido o de la justicia en subsidio, respecto de sus bienes.
2.- Se ha discutido la constitucionalidad del Art. 1754 Inc. final. Para Claudio Schmidt Hott, esta
norma es inconstitucional, porque contraviene el Art. 19 nº 2 CPR, que prohíbe establecer diferencias
arbitrarias. Además vulnera diversos pactos internacionales, como El Pacto Internacional de Derechos
económicos, sociales y culturas; el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos; El Pacto de San
José de Costa Rica y, especialmente, La Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación
contra la mujer. Digamos aquí, aunque sólo sea de paso, que también varios autores abogan por la
inconstitucionalidad del Art. 1749 CC, que entrega al marido la administración de los bienes propios de
la mujer, al vulnerar los mismos preceptos y tratados antes mencionados.
Es de una opinión diferente Pablo Rodríguez Grez, quien expresa que el Art. 1754 Inc. final no
es inconstitucional, porque las limitaciones consagradas en la ley en relación a los bienes propios de la
mujer, han sido voluntariamente aceptadas por ella al momento de contraer matrimonio y optar por el
régimen de sociedad conyugal.

Mecanismos que tiene la mujer para lograr una equilibrio en relación a la administración del
marido.

1.- El marido requiere de la autorización de la mujer y en algunos casos de su voluntad, para

celebrar válidamente ciertos actos jurídicos.
2.- La mujer cuenta con un privilegio de cuarta clase para reclamar las recompensas e
indemnizaciones que le adeude el marido.
3.- La mujer goza del beneficio de emolumento, que es aquel en cuya virtud la mujer no responde
de las deudas sociales sino hasta el valor de los bienes que reciba a título de gananciales.
4.- La mujer tiene derecho a renunciar a los gananciales, en cuyo caso no responde de las deudas
sociales y conserva su patrimonio del Art. 150 CC.
5.- En la liquidación de la sociedad conyugal, la mujer se paga primero en cuanto a las
recompensas, pecios y saldos que se le adeuden.
6.- La mujer retira primer sus bienes propios.
7.- Si los bienes sociales son insuficientes para pagar a la mujer, el saldo insoluto se hace efectivo
en los bienes propios del marido.
8.- La mujer puede demandar la separación judicial de bienes.
9.- La mujer puede excepcionalmente intervenir en la administración ordinaria y obliga por
consiguiente a los bienes sociales y a los propios del marido, en los casos que más arriba se señalaron.

3.- Administración de los bienes propios del marido.

140
Derecho de Familia

El marido administra libremente sus bienes propios, en su calidad de dueño. En este sentido su
situación no varía en relación a cuando estaba soltero, existiendo sólo dos diferencias:
a) Los frutos y productos de sus bienes propios ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal.
b) Los acreedores sociales pueden exigir el pago de sus créditos en los bienes propios del marido.

II) ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Concepto:

Es aquella que corresponde al curador del marido o de sus bienes.

Consideración:

1.- Procede nombrar un curador al marido cuando este sufre alguna incapacidad, como ser
demente; sordo o sordo mudo que no pueda darse a entender claramente; menor de edad, o cuando esté
declarado en interdicción por disipación.
2.- Proceder nombrar un curador a los bienes del marido cuando esté ausente. Y para estos
efectos, de acuerdo al Art. 473 CC, se entiende que el marido está ausente cuando se reúnen dos
requisitos:
a) Que se ignora su domicilio, o que a lo menos haya dejado de tener comunicación con los
suyos, y de la falta de comunicación se sigan perjuicios graves al mismo ausente o a terceros;
b) Que el ausente no haya dejado un apoderado general (de modo que si dejó un apoderado
especial, se cumple de todas formas este requisito).
3.- En ambos casos, la incapacidad o la ausencia, debe ser de larga o indefinida duración (Art.
138 CC).

¿Quién puede ser nombrado curador del marido o de sus bienes?

Puede ser la mujer o un tercero. En consecuencia, si la mujer asume la administración

extraordinaria se deberá a que ella es nombrada curadora del marido o de sus bienes, de manera que no
es correcto decir que por el sólo hecho de incapacidad o ausencia del marido la mujer asume esta
administración.

¿Cuándo puede ser nombrada la mujer curadora del marido o de sus bienes?

1.- Si el marido es demente (Art. 462 nº 1, 463 y 1758 CC).

2.- Si el marido es sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (Art. 462 nº 1,
463 y 1758 CC)
3.- Si el marido es menor de edad, pero sólo a falta de los parientes llamados en orden preferente
a asumir la curaduría.
4.- Si el marido está ausente.
En estos casos, la mujer asumirá la administración extraordinaria de la sociedad conyugal.

¿Cuándo se nombra a un tercero como curador del marido o de sus bienes?

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Derecho de Familia

1.- Cuando la mujer es incapaz (Art. 1758 Inc. 2 CC).

2.- Cuando la mujer se excusa para servir ella el cargo de curadora de su marido o de sus bienes
(Art. 1758 Inc. 2 CC)
3.- Cuando el marido esté declarado en interdicción por disipación, pues ningún cónyuge puede
ser curador del otro declarado disipador (Art. 450 CC)

Facultades con que se ejerce la administración extraordinaria de la sociedad conyugal.

Al respecto es necesario distinguir: 1) si la administración la tiene la mujer; o 2) si la
administración la tiene un tercero.

1) Administración hecha por la mujer.

De acuerdo a los arts. 1759, 1760 y 1761 CC, cabe distinguir entre: a) la administración respecto
de los bienes sociales; b) la administración respecto de los bienes propios del marido; c) la administración
respecto de los bienes propios de la mujer

i) Administración de los bienes sociales.

En este caso, de acuerdo al Art. 1759 CC, la mujer tiene las siguientes limitaciones:
1.- No puede enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales, sin autorización judicial
con conocimiento de causa (Art. 1759 Inc. 2 CC)
2.- No puede prometer enajenar ni gravar los bienes raíces sociales, sin autorización judicial con
conocimiento de causa (Art. 1759 Inc. 2 CC)
3.- No puede disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales (inmuebles o muebles),
sin autorización judicial con conocimiento de causa. No requerirá de esta autorización, sin embargo, para
hacer donaciones de poca monta, atendidas a las fuerzas del patrimonio social (Art. 1759 Inc. 3 CC)
4.- No puede constituirse en avalista, codeudora solidaria, fiadora, ni otorgar cualquier otra
caución respecto de terceros, sin autorización judicial con conocimiento de causa (Art. 1759 Inc. 6 CC).
5.- No puede dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces sociales, por más de 5 años si
son urbanos ni por más de 8 si son rústicos, sin la autorización judicial con conocimiento de causa, previa
información de utilidad (Art. 1761 CC)

Sanción para el caso en que la mujer realice algunos de los actos recién señalados, prescindiendo
de la autorización judicial.

a) En los casos nºs 1 2 y 3 la sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción al marido,

sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurrió el hecho
que motivó la curaduría, no pudiendo demandarse la nulidad en ningún caso pasados 19 años desde la
celebración del acto o contrato (Art. 1759 Inc. 4 y 5 CC).

b) En el caso nº 4, la sanción es que la mujer que otorga esas cauciones en beneficio de terceros
sólo obliga sus bienes propios y los de sus patrimonios satélites. No obliga los bienes sociales
(Art. 1759 inc. 6 CC).

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Derecho de Familia

c) En el caso nº 5, la sanción es la inoponibilidad al marido o a sus derechos del exceso del plazo
(Art. 1761 Inc. 1 parte final CC).

ii) Administración de los bienes propios del marido.

La mujer administra estos con las mismas facultades que un curador general o de un curador de
bienes, según haya sido nombrada curadora del marido o de sus bienes, respectivamente (Art. 1759 Inc.
final CC).
De lo que acabo de decir se desprende que la mujer para vender bienes raíces o bienes muebles
preciosos del marido requiere de autorización judicial y además de pública subasta (Art. 1759 en relación
con los arts. 393 y 394 CC).

iii) Administración de los bienes propios de la mujer.

La mujer administra sus bienes propios con absoluta libertad.

2) Administración hecha por un tercero.

El tercero administra los bienes sociales y los bienes propios del marido y de la mujer, con las
facultades de un curador general o de un curador de bienes, según sea el caso.

Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administración extraordinaria.

Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal, sabemos que ella va a corresponder a un tercero. La ley ha supuesto que ello le incomoda a la
mujer, pues ese tercero incluso administrará sus bienes propios. Por ello, el Art. 1762 CC la faculta para
pedir en este caso la separación judicial de bienes.

Obligación de rendir cuenta.

Tanto la mujer como el tercero deben rendir cuenta de su administración, toda vez que están
actuando en su calidad de curadores del marido o de sus bienes.

Término de la administración extraordinaria.

Se produce cuando cesa la causa que originó la administración extraordinaria, y en tal caso el
marido asumirá nuevamente la administración ordinaria, previo decreto judicial (Art. 1763 CC).

1.- Contratos que el CC prohíbe expresa o implícitamente.

1.- La compraventa. Ella está expresamente prohibida entre cónyuges, cualquiera sea el régimen
de matrimonio que exista entre ellos. Sólo excepcionalmente podrá celebrarla, cuando los cónyuges estén
separados judicialmente (Art. 1796 CC).

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Derecho de Familia

2.- La permutación. Está prohibida de acuerdo Art.1900 CC, que hace aplicable a la permutación
las normas de la compraventa que no se opongan a su naturaleza. Por consiguiente, rige la misma
excepción anterior.
3.- La promesa de compraventa o permutación. Está prohibida de manera implícita las promesa
de compraventa y de permutación entre cónyuges no separados judicialmente, ya que para que valga la
promesa se requiere, entre otros requisitos, que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces (Art. 1554 nº 2 CC).
4.- Las donaciones entre vivos. En estricto rigor el legislador no prohíbe las donaciones entre
vivos entre los cónyuges sino que las convierte en donaciones revocables.

2.- Contratos que el CC permite expresa o implícitamente.

a) El mandato. El Art. 1751 CC lo permite implícitamente, al ponerse en la hipótesis de que la

mujer haya contraído obligaciones en virtud de un mandato general o especial del marido.

Comentario:
Sin perjuicio de lo anterior, los autores señalan que si se trata de un mandato general, éste no
puede ser tan amplio que menoscabe gravemente las facultades de administración del marido, porque ello
significaría desvirtuar las normas que rigen la sociedad conyugal, y esas normas son de orden público.

b) la hipoteca. El Art. 155 Inc. final autoriza expresamente la hipoteca, a propósito de la

separación judicial de bienes fundada en una mala administración del marido, ya que éste puede oponerse
a la separación judicial constituyendo una hipoteca u fianza que asegure suficientemente los intereses de
la mujer.

Comentarios:
a.- A partir de esta disposición se entiende que el contrato de prenda también está permitido
entre cónyuges.
b.- La fianza, que menciona esta norma, no es un contrato entre cónyuges, por cuanto ella
siempre debe prestarla un tercero.

3.- Casos en que el legislador guardó silencio.

Al respecto los autores han dado tres respuestas:

1.- Los demás contratos respecto de los cuales el legislador guardó silencio, pueden celebrarse
entre cónyuges. En el derecho privado todo lo que no está prohibido está permitido. Luego, cuando el
legislador guarda mutismo no prohíbe, sino que implícitamente permite.
2.- Los demás contratos respecto de los cuales el legislador guardó silencio, no pueden celebrarse
entre cónyuges. Las normas que regulan el ámbito económico del patrimonio son de orden público, de
modo que no cabe afirmar que todo lo que no está prohibido está permitido. Además, los casos en que
el legislador permite celebrar ciertos contratos son una excepción. Luego, a contrariu sensu, si el legislador
guardó mutismo es porque quiso prohibir.
3.- La doctrina mayoritaria estima que hay que analizar cada caso en particular, a fin de determinar
si el contrato celebrado entre los cónyuges tiene o no sentido, y a partir de ello, establecer si ese contrato
está o no permitido.

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Derecho de Familia

Ejemplos:
a) Caso en que el marido toma en arriendo un bien propio de la mujer. Se entiende que ese
contrato no tiene sentido, por lo siguiente:
1.- Porque el marido estaría celebrando el contrato consigo, porque el marido administra ese
bien.
2.- Porque el marido puede usar y gozar ese bien sin necesidad de celebrar un contrato de
arrendamiento, porque aquél administra ese bien.
3.- Porque el marido, como arrendatario, tendría que pagar una renta. Esa renta se paga con
dinero social; el marido la recibe en su calidad de administrador del bien (arrendador); y como la renta es
un fruto civil de un bien propio de la mujer, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
b) Caso en que el marido y mujer celebren un contrato de sociedad.
Hay que distinguir:
1.- Si la mujer no tiene ninguno de sus patrimonios satélites, y celebra el contrato de sociedad
con el marido, no podrá cumplir con la obligación de hacer los aportes convenidos, a menos que el
marido consienta. Y esto es así, porque el marido es quien administra los bienes propios de la mujer, de
manera que a él le corresponde hacer por ella el aporte.
2.- Si la mujer tiene alguno de sus patrimonios satélites, y celebra el contrato de sociedad con el
marido en el ejercicio de ellos, no hay inconvenientes, incluso la mujer puede por su cuenta hacer el
aporte social.

Comentario:

Si se estima que el contrato de sociedad entre cónyuges está permitido, debe tener en cuenta que
hay que respetar el sistema legal de administración ordinaria de la sociedad conyugal. De este modo, si la
mayor parte del haber social se aporta a esta sociedad, y se nombra como administradora de ella a la
mujer, se estaría vulnerando dicho sistema legal, porque en definitiva la mujer pasaría a administrar la
sociedad conyugal, y eso no está permitido.

43.8.- ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL Y LIQUIDACIÓN.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Concepto:
La disolución de la sociedad conyugal es el término de la misma. Precisemos desde ya que la
liquidación de la sociedad conyugal es el término de la comunidad que se formó con ocasión de la
disolución de la sociedad conyugal.
En consecuencia, temporalmente la disolución es anterior a la liquidación, a menos que la
sociedad conyugal termine porque los cónyuges la sustituyeron por un régimen de separación total o de
participación en los gananciales, en cuyo caso en la misma escritura pública en que consta ese pacto puede
acordarse la liquidación. Para que produzca efectos este pacto respecto de los cónyuges y de terceros,
debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial

Causales de disolución.

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Derecho de Familia

Las contempla el Art. 1764 CC y son taxativas:

1.- Por la muerte natural de uno de los cónyuges.
2.- Por la declaración de muerte presunta, con la dictación del decreto de posesión provisoria, o
de posesión definitiva, en su caso.
3.- Por la sentencia firme de separación judicial personal.
4.- Por la sentencia firma de separación judicial de bienes.
5.- Por sentencia firma de divorcio.
6.- Por la sentencia firme de nulidad, cuando el matrimonio es nulo putativo.
7.- Por el pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales. (Art. 1723
CC).

Clasificación de las causales.

1.- Causales directas o por vía principal: son aquellas que ponen término a la sociedad
conyugal, pero subsistiendo el matrimonio bajo un régimen patrimonial diverso.
Aquí encontramos:
a).- Por la declaración de muerte presunta, con la dictación del decreto de posesión provisoria o
definitiva, en su caso.
b).- Por la sentencia firme de separación judicial personal.
c).- Por la sentencia firma de separación judicial de bienes.
d).- Por el pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales (Art. 1723
CC).

2.- Causales indirectas o por vía consecuencial: son aquellas que ponen término a la sociedad
conyugal por haberse extinguido el matrimonio.
Aquí encontramos:
a) Por la muerte natural de uno de los cónyuges.
b) Por la sentencia firme de divorcio.
c) Por la sentencia firma de nulidad, tratándose del matrimonio nulo putativo.

Breve análisis de cada una de las causales.

1.- Por la muerte natural de uno de los cónyuges. Esta es la causa normal de terminar el matrimonio
y, por vía de consecuencia, se disuelve la sociedad conyugal. Podemos acotar que el proyecto de 1853
establecía que fallecido uno de los cónyuges, la sociedad continuaba entre el sobreviniente y los herederos
del fallecido, lo que no pasó al texto definitivo del CC.

2.- Por la declaración de muerte presunta, con la dictación del decreto de posesión provisoria o
definitiva, en su caso. Sabemos que en materia de muerte presunta cabe distinguir tres etapas: a) etapa
de mera ausencia; b) etapa de posesión provisoria; y c) etapa de posesión definitiva
Cuando se concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, el matrimonio no se
disuelve, pero sí termina el régimen de sociedad conyugal, el cual se sustituye por el de separación total
de bienes. Esta es la situación normal. Excepcionalmente no se concede el decrete de posesión provisoria
sino que directamente el de posesión definitiva, por ejemplo, si cumplidos 5 años desde las últimas

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Derecho de Familia

noticias, se probare que han transcurrido 70 años desde el nacimiento del desaparecido, o cualquiera que
sea la edad del desaparecido, si han transcurrido más de 10 años desde la fecha de las últimas noticias
(Art. 82). Lo mismo acontece en el caso de los números 7, 8 y 9 del Art. 81, y producen todos ellos el
mismo efecto de disolución de la sociedad conyugal.

3.- Por la sentencia firme de separación judicial personal.

4.- Por la sentencia firma de separación judicial de bienes.
5.- Por sentencia firma de divorcio. Recordemos que, en estos tres casos, el divorcio o la separación
judicial produce sus efectos entre las partes, desde que queda firme la sentencia, y respecto de terceros,
desde que se subinscribe al margen de la inscripción matrimonial.

6.- Por la sentencia firme de nulidad, cuando el matrimonio es nulo putativo. Y sólo es en el caso
de que el matrimonio sea nulo putativo, pues en caso de que el matrimonio sea simplemente nulo, las
partes en virtud del efecto propio de la nulidad vuelven al estado anterior al matrimonio, con lo que viene
a resultar que, como no hubo matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podría
disolverse.
Ahora bien, Si se trata de un matrimonio putativo en el que solo ha habido buena fe y justa causa
de error por parte de uno de los contrayentes, será él quien resolverá si los bienes habidos durante ese
matrimonio se liquidarán según las reglas de la sociedad conyugal, o bien según las reglas de una
comunidad ordinaria
Recordemos que la sentencia produce sus efectos, respecto de las partes, desde que queda firme,
y respecto de terceros desde que se subinscribe al margen de la inscripción matrimonial.
7.- Por el pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales.
Los cónyuges, durante el matrimonio, pueden sustituir el régimen de sociedad conyugal por el
de separación total de bienes o participación en los gananciales, según el Art. 1723 CC. Los requisitos
para estos efectos son:
a) Los cónyuges deben ser mayores de edad.
b) El pacto debe constar por escritura pública
c) Debe subinscribirlo al margen de la inscripción matrimonial dentro de los 30 días siguientes
a la fecha de la escritura. De lo contrario, este pacto no producirá efectos respecto de terceros
ni respecto de las partes (Art. 1723 CC). Se trate este, entonces, de una solemnidad y no de
un requisito de publicidad.

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal.

1.- Cesan ciertas restricciones que afectaban a los cónyuges.
2.- Se forma una comunidad entre los cónyuge o, en su caso, entre el cónyuge sobreviviente y
los herederos del fallecido.
3.- Se consolida el activo y el pasivo social.
4.- Cesa el derecho legal de goce que tiene la sociedad conyugal sobre los bienes propios de cada
cónyuge.
5.- La mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales.
6.- Debe procederse a la liquidación de la comunidad.

1.- Cesan ciertas restricciones que afectaban a los cónyuges: Si la sociedad conyugal se
disuelve por una causa indirecta, significa que se ha puesto término al matrimonio, de modo que ya no

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Derecho de Familia

habrá marido y mujer. Y si esto es así, pueden celebrar entre sí contratos de compraventa, de
permutación, de promesa de compraventa y de permutación; hacerse donaciones irrevocables y que se
miren como tales, etc.
Si la sociedad conyugal se disuelve por una causa directa, significa que el matrimonio continúa,
de modo que entre ellos subsisten las prohibiciones, salvo que la sociedad conyugal haya terminado por
sentencia firme de separación judicial, en cuyo caso los cónyuges podrán celebrar entre sí los contratos
de compraventa, permutación y promesa de compraventa y de permuta.

2.- Se forma una comunidad entre los cónyuges o, en su caso, entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido. El marido ya no administra estos bienes, sino que la
administración pasa a todos los comuneros, de acuerdo a las reglas de la comunidad ordinaria. De aquí el
adagio tan conocido que el marido vive como dueño y muere como socio.
Según lo que vengo diciendo, los bienes pasarán a ser administrados por todos los comuneros
de consuno o por el administrador pro indiviso que se designe de acuerdo a las reglas generales que
informa esta materia.

3.- Se consolida el activo y el pasivo social. Disuelta la sociedad conyugal, quedan

definitivamente fijos el activo y el pasivo social:
a) El activo social se integra por todos los bienes que al momento de la disolución era sociales,
incluyendo los bienes de su patrimonio reservado y las adquisiciones y frutos de sus patrimonios
especiales. Recuérdese en este sentido que de acuerdo al Art. 1739 CC se presume que todos los bienes
que al momento de la disolución están en poder de los cónyuges son sociales. De aquí que los bienes que
se adquieran en el tiempo intermedio que va entre la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal
no ingresan a esa comunidad, sino que pertenecerán al marido o a la mujer adquirente. Sin perjuicio de
ello, si el bien adquirido en ese tiempo intermedio ha sido a título oneroso, la ley presume –de formar
simplemente legal– que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cónyuge adquirente deberá
la correspondiente recompensa a la sociedad, a menos que pruebe que esa adquisición se hizo con bienes
propios o provenientes a su sola actividad personal (Art. 1739 Inc. 6 y 7 CC).
b) El pasivo social se compone de todas las deudas que al momento de la disolución eran sociales
y la que hubiere contraído la mujer en su patrimonio reservado (a menos que renuncie a los gananciales).
De aquí que las deudas que un cónyuge contraiga posteriormente son personales suyas.

4.- Cesa el derecho legal de goce que tiene la sociedad sobre los bienes propios de cada
cónyuge. Como sabemos, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los frutos y productos de
los bienes propios de cada cónyuge. Sin embargo, ello cambia con la disolución. Respecto de los frutos
naturales, de acuerdo al Art. 1772 CC, los frutos pendientes al tiempo de la restitución y todos los
percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies. Respecto
de los frutos civiles, se aplica el Art. 790 CC, según el cual los frutos civiles pertenecerán al usufructuario
día por día. Por ello, si la sociedad se disuelve un día 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de
un bien raíz propio de uno de los cónyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente a los 15
primeros días ingresa a la masa común; y la correspondiente a los 15 días posteriores pertenece al cónyuge
respectivo.

5.- La mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales.

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Derecho de Familia

LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES.

Concepto:

Es una declaración unilateral de voluntad que formula por la mujer antes del matrimonio, o por
ésta o sus herederos una vez disuelta la sociedad conyugal, en orden no recibir parte alguna de los
gananciales que pudieran surgir de la sociedad conyugal.

Consideración:

La renuncia de los gananciales es un derecho que la ley confiere a la mujer o a sus herederos, que
se estima como un importante medio de protección a la mala administración del marido.
A partir de eso los autores se preguntan si el marido (o sus herederos) pueden o no renunciar a
los gananciales. Se podrá decir, que por qué no podría hacerlo, si es un derecho que sólo mira su interés
individual y su renuncia no está prohibida (Art. 12 CC). Ello es cierto, el marido podría renunciar a los
gananciales, pero tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de la responsabilidad por las deudas
sociales, de modo que carece de sentido la discusión en torno a si el marido puede o no renunciar a los
gananciales: en ambos casos el marido responde de las deudas sociales, y no puede eludir su
responsabilidad.
En consecuencia, la renuncia hecha por el marido o por sus herederos se mira como una
donación revocable hecha a la mujer.

Características.

1.- Es un acto jurídico unilateral, de modo que se perfecciona por la sola voluntad de la mujer
o de los herederos, según el caso.
2.- En cuanto a su oportunidad: La ley contempla dos momentos en que se puede renunciar
a los gananciales.
i).- Antes del matrimonio, en las capitulaciones prematrimoniales (Art. 1719 y 1721 CC).

Consideraciones:
a) En este caso, sólo la mujer puede renunciar a los gananciales, y no sus herederos, pues de lo
contrario significaría que la mujer ha fallecido antes del matrimonio.
b) Esta renuncia es solemne, pues debe reunir los requisitos de las capitulaciones
prematrimoniales, cuales son:
i) escritura pública.
ii) Subinscripción al margen de la inscripción matrimonial al momento del matrimonio o dentro
de los 30 días siguientes a su celebración.
ii).- Una vez disuelta la sociedad conyugal (Art. 1718 CC).

Consideraciones:
a) En este caso, puede renunciar la mujer o sus herederos, según corresponda.
c) Cabe tener presente que la ley no ha señalado un plazo, de modo que en esta oportunidad la
renuncia puede verificarse desde la disolución de la sociedad conyugal hasta antes de que ingresa cualquier
bien al patrimonio de la mujer o de los herederos a título de gananciales (Art. 1782 Inc. 1 CC)

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Derecho de Familia

c) esta renuncia no está sujeta a formalidad alguna.

3.- En cuanto a la capacidad. La ley establece las siguientes reglas especiales:

a) Si la renuncia la hace la mujer antes del matrimonio, en las capitulaciones prematrimoniales,
hay que distinguir.
- Si ella es plenamente capaz, no requiere de autorización alguna para renunciar a los gananciales.
- Si ella es menor de edad, requiere de aprobación de la persona o personas llamadas a consentir
en el matrimonio, y de autorización judicial (Art. 1721 Inc. 1 CC)
- si ella se halla bajo curaduría por una causa distinta a la menor edad (que sería la interdicción
por disipación) se requiere de la autorización de su curador, de las personas o personas llamadas a
consentir en el matrimonio y de autorización judicial (Art. 1721 Inc. 2 CC).
b) Si la renuncia se hace con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal. Hay que
distinguir:
- La exige plena capacidad para la mujer o sus herederos
- Excepcionalmente si la mujer o sus herederos son menores de edad, pueden renunciar a los
gananciales, y para ello requieren de autorización judicial (Art. 1781 CC).
4.- Debe ser expresa, esto es, debe formularse en términos formales, directos y explícitos, pues
como se trata de un acto abdicativo, debe concurrir fehacientemente la voluntad del renunciante. En ese
sentido Rodríguez Grez. Ramos Pazos es de otra opinión. En su concepto la renuncia puede ser expresa
o tácita, de acuerdo a las reglas generales del acto jurídico. Será expresa si se formula en términos formales,
explícitos y directos; y tácita, cuando se desprende inequívocamente de los actos realizados por la mujer
o los herederos, en su caso. Un ejemplo de esto, según el mismo autor, se da cuando la mujer, después
de disuelta la sociedad conyugal, enajena un bien que era parte de su patrimonio reservado, no obstante
que con motivo de la disolución tal bien debe ingresar a la masa común.
5.- Es un acto puro y simple. Así lo estima la generalidad de los autores, basándose en los arts.
1227 y 1228 CC, ubicados a propósito de la repudiación de las asignaciones, que responden al mismo
principio. En este sentido, Alessandri, Rodríguez Grez, Ramos Pazos.
6.- Es indivisible, de modo que no es posible aceptar parte de los gananciales y renunciar a otra.
Al respeto, cabe precisar que, tratándose de los herederos, es cierto que cada uno de ellos ejercer respeto
de su cuota la facultad de aceptar o renunciar; pero no es menos cierto que ninguno de ellos puede
aceptar en parte y renunciar en otra (Art. 1785 CC).
7.- Es irrevocable, de manera que la renuncia de los gananciales no puede dejarse sin efecto por
la sola voluntad de su autor.
Ello, sin embargo, no obsta a que la renuncia se pueda dejar sin efecto en caso de vicios de la
voluntad. El CC (Art. 1782 Inc. 2) da algunas reglas especiales en la materia:
a) Se puede dejar sin efecto la renuncia si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos
a renunciar por engaño. Es un caso de nulidad relativa por existir dolo;
b) Se puede dejar sin efecto la renuncia si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por
un error justificable acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Es un caso de nulidad relativa
por existir error.
c) El CC nada dice en cuanto a la fuerza, pero aplicando las reglas generales se entiende que en
virtud de ella también es posible rescindir la renuncia.
En los dos primeros casos, la acción de nulidad prescribe en el plazo de cuatro años, contados
desde la disolución de la sociedad, de acuerdo al Art. 1782 CC. Respecto de la nulidad por fuerza, ella

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Derecho de Familia

prescribe en el plazo de cuatro años contados desde que la fuerza cesa, por aplicación de las reglas
generales.

Efectos de la renuncia a los gananciales.

1) Los bienes sociales y los bienes del marido se confunden e identifican, aún respecto de la
mujer (Art. 1783 CC)
1) La mujer (o sus herederos) no llevan parte alguna de los gananciales.
2) La mujer (o sus herederos) no responde de las deudas sociales.
3) Si la mujer tiene patrimonio reservado, lo conserva íntegramente. En consecuencia, el activo
y el pasivo de ese patrimonio corresponde y es de cargo, respectivamente, únicamente de la mujer.
4) Todos los gananciales son para el marido
5) Sólo el marido responderá de las deudas sociales.

Consideraciones:

1.- Si la mujer renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber
sociedad conyugal (Art. 1719 CC).
2.- Si la mujer renuncia a los gananciales antes del matrimonio, o ella o sus herederos lo hacen
una vez disuelta la sociedad conyugal, ello no significa que no habrá liquidación. Habrá menos trámites,
es cierto, por ejemplo, no se dividirán el activo y el pasivo común (porque todo corresponderá al marido)
pero ella todavía debe retirar sus bienes propios; debe pagar o percibir las recompensas e indemnizaciones
que se deban, etc. De este modo, procede igualmente la liquidación.
3.- Aunque la mujer renuncie a los gananciales en las capitulaciones prematrimoniales, de todas
maneras los frutos de sus bienes propios ingresarán a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de
familia (Art. 1753 CC).

Aceptación de los gananciales.

La ley no da normas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales, pero se entiende que
la aceptación puede hacerse en forma expresa o tácita o presunta. Será expresa, si se formula en términos
formales, explícitos y directos. Será tácita, cuando la mujer realiza cualquier acto que demuestra
inequívocamente su intención de aceptar, como si solicita la liquidación. Será presita cuando entra en su
patrimonio cualquier bien a título de gananciales (Art. 1782 CC).

6.- Debe procederse a la liquidación de la comunidad.

Al momento de disolverse la sociedad conyugal, nace a favor de ambos cónyuges el derecho a

pedir la partición. Sin embargo, la ley no obliga inmediatamente a la liquidación; se puede permanecer en
indivisión todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que asiste a cada comunero, como se
dijo, a pedir la partición en cualquier tiempo, de acuerdo al Art. 1317 CC.
Sin embargo, es recomendable liquidar la sociedad conyugal en el menor tiempo posible con el
objeto de evitar confusiones patrimoniales. Recordemos que, de acuerdo al Art. 1739 Inc. 6 CC se
presume (en forma simplemente legal) que los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges después

151
Derecho de Familia

de la disolución y antes de la liquidación han sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace
recomendable liquidar a la mayor brevedad.

Excepción:

No procederá la liquidación cuando, disuelta la sociedad conyugal, fallece uno de los cónyuges y
el otro es su heredero universal (único heredero).

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Concepto:

Es el conjunto de operaciones jurídicas y contables destinadas a poner término a la comunidad

de una sociedad conyugal disuelta, mediante el retiro que hace de sus bienes propios cada cónyuge o sus
herederos; el pago de las recompensas y demás indemnización que procedan; y la división del activo y
pasivo común.

Oportunidad.

La regla general es que la liquidación debe hacerse una vez disuelta la sociedad conyugal. La
excepción se presenta en el caso de los pactos del Art. 1723 CC. En efecto, si los cónyuges han sustituido
el régimen de sociedad conyugal por el de separación total o el de partición en los gananciales, pueden,
en la misma escritura pública en que consta el pacto, liquidar la sociedad, aun cuando no esté disuelta,
pero para ello se requiere que la escritura se inscriba al margen de la inscripción matrimonial dentro de
los 30 días siguientes a su otorgamiento, pues de lo contrario tal pacto producirá efecto ni entre las partes
ni respecto de terceros.

Plazo.

La ley no señala plazo alguno al respecto, sólo dice que “disuelta la sociedad, se procederá
inmediatamente a la confección de inventario y a la tasación de los bienes”. Sin embargo, sabemos que
los cónyuges pueden permanecer en estado de indivisión el tiempo que deseen, pues en ese sentido la
acción de partición es imprescriptible.

¿Quién hace la liquidación?

La regla general es que la liquidación la hace un juez árbitro de derecho. En este sentido, según
COT, la liquidación de la sociedad conyugal es una materia de arbitraje forzoso.

Excepciones:
1.- La liquidación la pueden hacer también los propios comuneros, actuando de común acuerdo,
siempre que no se presenten cuestiones previas por resolver. En la práctica, se hace por escritura pública.
2.- La puede hace un juez de familia que conozca de un juicio de separación personal, de nulidad
de matrimonio o de divorcio, siempre que:

152
Derecho de Familia

a) los comuneros la soliciten de común acuerdo.

b) se rinda prueba necesaria al efecto.

Nombramiento del juez partidor.

a) Lo pueden hacer los comuneros actuando de común acuerdo aunque entre ellos hayan
personas incapaces, pero en tal caso el nombramiento debe ser aprobado por la justicia
b) A falta de acuerdo, el nombramiento lo hace la justicia ordinaria.

Operaciones que comprende la liquidación.

1.- Facción de inventario y tasación de bienes.

2.- Formación del acervo bruto.
3.- Formación del acervo líquido.
4.- Distribución del activo y pasivo.

I).- Facción de inventario y tasación de bienes.

Disuelta la sociedad –dice el Art. 1756– se procederá inmediatamente a la confección de un

inventario y a la tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable.
La ley quiere que se deje constancia de los bienes y deudas que van a ser objeto de la liquidación.
Ello para evitar la ocultación o distracción de bienes en perjuicio de los cónyuges o de sus herederos y de
los terceros.

Inventario de bienes.

Clases de inventario.

Hay dos clases:

1.- Inventario solemne: Es aquel que se efectúa previa orden judicial, por un ministro de fe, y
cumpliéndose los demás requisitos legales (Art. 858 CPC).
2.- Inventario simple: Es aquél que se efectúa sin ninguna formalidad.

¿Qué tipo de inventario deben efectuar los cónyuges?

En principio los cónyuges son libres para decidir si proceden a la facción de un inventario simple
o solemne. Sin embargo, cuando entre los partícipes hay incapaces, debe necesariamente practicarse un
inventario solemne (Art. 1766 Inc. 2 CC).

Sanción cuando debiendo hacerse inventario solemne se hace privado.

La sanción consiste en que la persona responsable de esta omisión debe responder de los
perjuicios que de ella derivan, debiendo procederse, en el menor tiempo, a regularizar esta situación (Art.

153
Derecho de Familia

1766 CC). Agreguemos que son responsables de esta omisión todos los partícipes, salvos los incapaces,
que son los únicos que pueden reclamar. De lo dicho resulta claro que la sanción no invalida la liquidación
de la sociedad.

Inconveniencia del inventario simple.

Estando claro que sólo cuando hay incapaces debe realizarse inventario solemne, no se crea que
en los demás casos da lo mismo realizar uno u otro. Claramente no da lo mismo, puesto que el Inc. 1 del
Art. 1766 CC señala que “el inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no
tendrá valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren
debidamente aprobado y firmado”.
En consecuencia, el inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hubieren
aprobado y firmado. Y todavía más, como se trata de un instrumento privado, incluso respecto de las
personas que lo hayan aprobado y firmados deberá ser reconocido o mandarse a tener por reconocido,
para que tenga valor en juicio.

Ventajas del inventario solemne.

1.- Tiene en juicio el valor probatorio de un instrumento público. Y como dijimos, el instrumento
privado no lo tiene.
2.- Si la mujer quiere hacer valer la preferencia de 4ta clase que tienen sus créditos contra el
marido, tiene que acreditar ello por medio auténtico, y el inventario solemne lo es. El inventario privado
carece de esta virtud.
3.- Si la mujer quiere hacer valer el beneficio de emolumento y consecuencialmente limitar su
responsabilidad hasta el monto de los bienes que hubiera recibido a título de gananciales, debe probar
que los acreedores le están exigiendo más de lo que recibió, y ello debe acreditarse por un instrumento
auténtico, y el inventario solemne lo es. El inventario privado carece de esta virtud.

Bienes que deben inventariarse.

El Art. 1765 CC señala que el inventario debe comprender “todos los bienes que la sociedad
usufructuaba o de que era responsable”. Ello significa que deben inventariarse:
1.- Los bienes sociales.
2.- Los bienes propios de cada cónyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos)
3.- Los bienes de patrimonio reservado (a menos que la mujer o sus herederos hayan renunciado
a los gananciales) (Art. 150 CC)
4.- Los frutos y las adquisiciones de los patrimonios especiales de la mujer (Art. 166 y167 CC).
5.- En general, todos los bienes que al momento de la disolución se encontraren en poder del
marido o de la mujer, ya que de acuerdo al Art. 1739 Inc. 1, se presumen sociales.
6.- Las deudas sociales.
7.- Las deudas provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado a
los gananciales).

Plazo para practicar el inventario.

154
Derecho de Familia

El Art. 1765 CC no fija un plazo para proceder a la confección del inventario. Sólo dice que
“inmediatamente” después de disuelta la sociedad conyugal debe procederse a él. Se trata entonces de un
plazo indefinido, sin perjuicio de que la expresión “inmediatamente” está demostrando que la intención
del legislador es que se haga en el menor tiempo posible.

Tasación de bienes.

La tasación es la avaluación que se hace de los bienes comprendidos en el inventario.

Clases de tasación.
1.- Tasación privada (o simple): es aquella que hacen los cónyuges y los herederos, en su caso, de
común acuerdo.
2.- Tasación judicial (o solemne): es aquella que hace un perito nombrado por las partes o en su
defecto por el juez.

¿Quién debe hacer la tasación?

Si todos los partícipes son plenamente capaces, no hay inconvenientes en que se haga una
tasación privada. Pero de acuerdo al CC, si entre ellos hubiera incapaces, se requiere de tasación judicial.
Sin embargo el CPC (Art. 657 CC) ha venido a complementar y a modificar lo antes dichos,
estableciendo que la regla general es la tasación judicial, y que sólo excepcionalmente podrá procederse a
la tasación privada, en los siguientes casos:
a) Si se trata de liquidar sólo bienes muebles.
b) Cuando existan antecedentes que justifiquen la avaluación hecha por las partes. Al respecto
cabe comentar que el CC exige “antecedentes” (en plural) de modo que para evitar dificultades, conviene
contar con dos antecedentes, por ejemplo, con el avalúo de la propiedad de bien raíz, y el valor que un
banco hubiera atribuido al inmueble, si se hubiera realizado una operación hipotecaria.
c) Cuando la avaluación sólo tenga por objeto fijar un mínimo para la subasta, con admisión de postores
extraños.
En cualquiera de estos casos es indiferente que entre los interesados haya personas incapaces.

Inconveniencia de la tasación privada y conveniencia de la tasación judicial; sanción en caso de

que se hiciera una tasación privada debiendo hacer una judicial; y plazo para hacer la tasación.

Son las mismas que las señaladas a propósito del inventario.

II) Formación del acervo bruto o común.

Sobre la base del inventario se forma el acervo bruto o común, y está constituido por todos los
bienes que se comprenden en el inventario y que ya señalamos precedentemente. Esto es:
1.- Los bienes sociales.
2.- Los bienes propios de cada cónyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos)

155
Derecho de Familia

3.- Los bienes de patrimonio reservado (a menos que la mujer o sus herederos hayan renunciado
a los gananciales) (Art. 150 CC)
4.- Los frutos y las adquisiciones de los patrimonios especiales de la mujer (Art. 166 y167 CC).
5.- En general, todos los bienes que al momento de la disolución se encontraren en poder del
marido o de la mujer, ya que de acuerdo al Art. 1739 Inc. 1, se presumen sociales.
III) Formación del acervo líquido o partible.

Para llegar al acervo líquido debe realizarse las siguientes operaciones:

1.- Retiro de los bienes propios de cada cónyuge.
2.- Liquidación de las recompensas.
3.- Deducción del pasivo común.

1.- Retiro de los bienes propios de los cónyuges.

Respecto del retiro (que es, por cierto, meramente material y no jurídico, porque los cónyuges
nunca perdieron el dominio de sus bienes propios), la ley establece las siguientes reglas:
a) Los bienes se retiran en el estado en que se encuentran, aprovechando el cónyuge propietario
los aumentos o mejoras y soportando las pérdidas o deterioros, salvo que éstos se deban a dolo o culpa
grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos (Art. 1771 CC).
En materia de aumentos o mejoras hay que distinguir: si el aumento o mejora se debe a causas
naturales, no se debe recompensa alguna. Si los aumentos o mejoras se deben a la mano del hombre, el
cónyuge propietario deberá una recompensa a la sociedad conyugal.
b) Los frutos pendientes al tiempo de la restitución y los percibidos desde el momento de la
disolución pertenecen al cónyuge propietario, pero si se trata de frutos de bienes sociales, éstos
pertenecen a la sociedad, y más estrictamente a la comunidad que se forma con ocasión de la disolución.
c) La restitución debe hacerse tan pronto como fuera posible después de terminado el inventario
y la tasación (Art. 1772 CC). Hay por consiguiente, un plazo indeterminado, sin perjuicio de la clara
intención del legislador de que los bienes se restituyan “tan pronto como fuera posible”.
d) La ley permite a la mujer retirar antes que el marido sus bienes propios.
e) Todos estos retiros los efectúa el cónyuge propietario a título de dueño. No hay adjudicación,
porque ésta supone una comunidad previa, lo que no se da en este caso, se trata de bienes que han
pertenecido exclusivamente al cónyuge que ahora los retira.

2.- Liquidación de las recompensas (“preciosas, saldos y recompensas”, Art. 1770 CC)

Al respecto pueden presentarse tres situaciones:

a) Que la sociedad le deba a los cónyuges una suma igual a la que éstos deben a la sociedad. En
este caso se compensan las deudas.
b) Que la sociedad le deba a los cónyuges una suma mayor a la que éstos deben a la sociedad.
Aquí hay un saldo en contra de la sociedad, de modo que cabe incluirlo imaginariamente en el pasivo de
la sociedad conyugal.
c) Que la sociedad le deba a los cónyuges una suma menor a la que éstos deben a la sociedad.
Aquí hay un saldo a favor de la sociedad, de manera que cabe incluirlo imaginariamente en el activo de la
sociedad conyugal.

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Derecho de Familia

Reglas que da el CC.

a) Si los cónyuges adeudan recompensas (o indemnizaciones) a la sociedad conyugal, éstas no se

pagan materialmente, sino que se acumulan imaginariamente (contablemente) al activo social.
b) Si la sociedad conyugal adeuda recompensas a los cónyuges, éstas se pagan materialmente con
bienes sociales, respetándose el siguiente orden de prelación.
1.- Dineros sociales.
2.- Si el dinero es insuficiente, con muebles sociales.
3.- Si el dinero y los inmuebles son insuficientes, con inmuebles sociales (Art. 1773 CC).
c) Los cónyuges hacen estas deducciones a título de acreedores-comuneros, no a título de
propietario, como ocurría en el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen una
adjudicación. Y esto es importante por varios efectos:
- porque la nulidad o rescisión de la partición acarrea la nulidad de estas adjudicaciones;
- porque, como toda adjudicación, ésta es declarativa y no translaticia de dominio
d) El pago de las recompensas debe hacerse dentro del año siguiente a la terminación del
inventario y tasación, plazo que puede ampliarse o restringirse por el partidor, a petición de los interesados
(Art. 1770 In. 2 CC).
e) Tratándose de la mujer ella goza de tres ventajas:
1.- Si los bienes sociales fueren insuficientes, podrá la mujer hacer efectivo su crédito de
recompensas sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo o, a falta de acuerdo, por
el partidor (Art. 1773 CC). En este caso no hay adjudicación, sino que una dación en pago para la mujer.
2.- Para estos efectos, la mujer goza de un privilegio de cuarta clase, lo cual le permite pagarse
antes que los acreedores comunes del marido (Art. 2481 Nº 3 CC).
3.- La ley faculta a la mujer para hacer estas deducciones antes que el marido (Art. 1773 CC).

.Consideración.

El Art. 1770 CC habla de “precios, saldos y recompensas”. Pero los tres casos son recompensas,
de ahí que hablamos genéricamente de “recompensas”.
Cuando habla de “saldos” se refiere al caso de que se haya enajenado un bien propio de un
cónyuge, se haya adquirido una finca, opere la subrogación, pero que el valor del bien propio vendido
fuera superior al valor de la finca comprada. Aquí hay una diferencia a favor de un cónyuge, y ese es un
saldo, y en definitiva una recompensa.
Cuando habla de “precios” se refiere al caso de que se haya enajenado un bien propio de un
cónyuge y no haya operada la subrogación, de modo que el precio de venta del bien propio debe pagarse
al cónyuge propietario. Este es un precio, y en definitiva una recompensa.
Por su parte, el Art. 1769 CC habla de “indemnizaciones”. Se refiere al caso de que un bien
social se haya perdido o deteriorado por dolo o culpa grave de uno de los cónyuges, en cuyo caso éste
debe la correspondiente indemnización a la sociedad. Se refiere también al caso de que un bien propio
de uno de los cónyuges se haya perdido o deteriorado por dolo o culpa grave de su marido o mujer, caso
en el cual éste debe indemnizar al cónyuge propietario.
En general, todas estas expresiones se incluyen en las recompensas.

157
Derecho de Familia

3.- Deducción del pasivo común.

Por último cabe deducir del acervo bruto las deudas sociales desde el punto de vista de la
contribución a la deuda que no estén pagadas. No se trata de pagarlas, sino de restarlas imaginariamente
al activo, a fin de determinar el monto de los gananciales o la insolvencia de la sociedad.
Lo conveniente es que los cónyuges resuelvan qué deudas soportará cada uno. Sin embargo,
estos acuerdos a que puedan llegar los cónyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los
acreedores, que de todas formas pueden dirigirse en contra de quien contrajo la deuda. Pero los
acreedores podrían también aceptar este reparto y actuar en consecuencia.

Retirados los bienes propios, liquidadas las recompensas y deducido el pasivo común, se obtiene
el acervo líquido o partible, esto es, los gananciales.

IV). División del activo y del pasivo social.

1.- División del activo:

No es otra cosa que dividir los gananciales, si los hubo. Y éstos se dividen por mitades entre los
cónyuges (o herederos) (Art. 1774 CC).

Excepciones:
a)- Cuando la mujer o sus herederos han renunciado a los gananciales, éstos no llevan nada por
concepto de gananciales, todo corresponde al marido. Cabe precisar que si uno de los herederos de la
mujer renunció a su cuota en los gananciales, la porción del que renuncia acrece la porción del marido
(Art. 1785 CC).
b).- Cuando en las capitulaciones prematrimoniales se hubiere convenido que los gananciales se
repartan en otra proporción.
c).- Cuando se hubiera ocultado o distraído (apropiado) dolosamente un bien social, en cuyo caso
el cónyuge o heredero responsable pierde su porción en la misma cosa y debe restituirla doblada (Art.
1768 CC).
Los requisitos para estar frente a esta situación son los siguientes:
i.- Que se trate de un bien social (Alessandri y Ramos Pazos incluyen aquí los reservados de la
mujer, a menos que se hubiera renunciado a los gananciales).
ii.- Que haya un acto material de ocultación o distracción.
iii.- Que esa ocultación o distracción se haya hecho dolosamente.

Dados estos requisitos, el responsable pierde su porción en la cosa ocultada o distraída, vale
decir, lleva la mitad de los gananciales menos los derechos sobre esa cosa, y además de restituirla doblada.
Respecto a esta parte los autores discuten en torno a qué quiso decir el legislador cuando habló
de que el responsable “deberá restituirla doblada”.
a) Para algunos, debe restituirse el valor de la cosa distraída u ocultada, es decir, debe restituir la
cosa y además pagar su valor.

158
Derecho de Familia

b) Para otros, debe restituirse el valor de la cuota o porción que el responsable tenía sobre ese
bien, vale decir, si por ejemplo tenía 50% de derecho de dominio sobre el bien, debe restituir ese 50%.

Plazo de prescripción de la acción que tiene el cónyuge inocente en el caso del Art. 1768 CC.
a) Alessandri estima que esta acción prescribe de acuerdo al Art. 2515 CC, de acuerdo a las reglas
generales.
b) Somarriva piensa que por tratarse de un hecho ilícito, debe aplicarse el plazo de prescripción
de 4 años contemplado en el Art. 2331 CC.

2.- División del pasivo social.

Para estudiar esta mantera, hay que distinguir entre: a) la obligación a las deudas; y b) la
contribución a las deudas.

a) La obligación a las deudas.

Este problema consiste en determinar sobre qué bienes puede hacerse efectivo los créditos de
terceros. Y al respecto hay que distinguir:
1.- Tratándose del marido, éste es responsable de las deudas sociales frente a terceros. Y esto es
así, aunque el marido haya renunciado a los gananciales (Art. 1778 CC).
2.- Tratándose de la mujer que no renunció a los gananciales, ella también es obligada frente a
terceros, pero exclusivamente hasta lo que recibió a título de gananciales (Art. 1771 Inc. 1 CC). De manera
que, demanda la mujer por una deuda social, puede oponer el beneficio de emolumento, y defenderse
alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibió a título de gananciales.

b) La contribución a las deudas.

Este problema consiste en determinar en qué medida va a soportar cada cónyuge, en definitiva,
el pago de una deuda social.
En principio, las deudas sociales las soportan ambos cónyuges, por partes iguales. Y para asegurar
ello, el Art. 1778 CC le confiere una acción de reembolso al marido para el reintegro de la mitad de estas
deudas; y el Art. 1777 CC otorga a la mujer el beneficio de emolumento, el cual podrá oponer al marido
en caso de que ésta haya pagado una deuda social y la demande por un monto superior al que hubiera
recibido por concepto de gananciales.
Hay a la regla, sin embargo, cuatro excepciones:
1.- Si la mujer o sus herederos hubiera renunciado a los gananciales, en cuyo caso el marido
soportará íntegramente el pago de las deudas sociales.
2.- Si los cónyuges (o sus herederos) han convenido un reparto diferente. Y esto es así porque
lo aceptan los arts. 1340 y 1359 CC para los herederos, norma que se aplican al caso de la liquidación de
la sociedad conyugal de acuerdo al Art. 1776 CC. Al respecto, Rodríguez Grez señala que no hay
inconveniente para que los cónyuges convengan una distribución diversa de los gananciales, salvo la
limitación de que éstos no pueden alterar las normas sobre responsabilidad consignadas en la ley.
3.- Si se trata de una deuda personal de un cónyuge. Recordemos que cuando la sociedad paga
una deuda personal de uno de los cónyuges, surge a su favor un derecho de recompensa contra ese
cónyuge, para que de esa forme soporte en definitiva el pago total.

159
Derecho de Familia

4.- Si la mujer o sus herederos hacen valer el beneficio de emolumento, en cuyo caso ésta o éstos
serán soportarán el pago de las deudas sociales sólo hasta el monto que hubieran recibido a título de
gananciales.

El Beneficio de Emolumento (Art. 1777 CC).

Concepto:

Es aquel que la ley concede a la mujer (o a sus herederos) para no ser obligada a responder por
las deudas sociales sino hasta la concurrencia del monto de lo que ella hubiera recibido a título de
gananciales.
“Emolumento” significa provecho; de ahí que la mujer sólo responde del beneficio que hubiera
obtenido de los gananciales.

Requisito:

Para hacer uso de esta facultad, el Art. 1777 CC exige que la mujer debe probar el exceso que se
le cobra, lo cual sólo puede hacer a través de “instrumentos auténticos”, por ejemplo, un instrumento
público, un inventario solemne, la tasación solemne, el laudo y ordenada que dicta el juez partidor.

¿Quién puede hacer valer el beneficio de emolumento?

La mujer o sus herederos.

¿A quién se puede oponer el beneficio de emolumento?

1.- A los acreedores sociales (jamás a un acreedor personal suyo), cuando se la demanda por una
deuda social.
2.- Al marido, ya sea por acción o por excepción. Lo primero ocurrirá cuando ella haya pagado
una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso.
Opondrá el beneficio por vía de excepción, cuando el marido haya pagado una deuda social y demande
a la mujer para que le restituya su mitad, en caso de que lo que se le cobra exceda a lo que percibió a título
de gananciales.

Fundamento del beneficio de emolumento.

El fundamento se encuentra en que no ha sido la mujer quien ha administrado la sociedad

conyugal, sino su marido. Es, en consecuencia, una protección que se le otorga para defenderla de la mala
administración de éste.

Pago por uno de los cónyuges de una deuda social garantizada con una prenda o hipoteca
constituida sobre un bien adjudicado.

160
Derecho de Familia

En este caso, el cónyuge que pague la deuda, tendrá acción contra el otro cónyuge para el
reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando la deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para
el reintegro de todo lo que pagare (Art. 1779 CC).
La explicación es sencilla: la prenda e hipoteca son indivisible. Por consiguiente, el acreedor va a
demandar por el total, en contra del cónyuge a quien s ele ha adjudicado la cosa hipotecada o empeñada.
Tendrá entonces que pagar el total de la deuda, sin perjuicio de la acción de reembolso que le confiere el
artículo señalado.

43.9.- RELACIÓN DEL DESTINO DE LOS BIENES ATENDIENDO AL TÍTULO DE SU

ADQUISICIÓN Y A SU VEZ RELACIÓN DEL CRÉDITO DE LA MUJER CON EL
SISTEMA DE LAS NORMAS DE PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

En cuanto al destino de los bienes atendido al título de su adquisición, hay que distinguir:
A).- Tratándose de las adquisiciones a título oneroso: La regla es que las adquisiciones a título
onerosos que se hagan durante la vigencia de la sociedad conyugal, sea de bienes muebles o inmuebles,
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (Art. 1725 nº 5 CC).
Por consiguiente, las adquisiciones a título oneroso que se hagan antes o después de la sociedad
conyugal, ingresan al haber propio del cónyuge adquirente, y para determinar el momento de la
adquisición, como ya sabemos, hay que estarse al título y excepcionalmente al pre-título (Art. 1736 CC).
Cabe, por último, tener presente las excepciones al Art 1725 nº 5 CC en su momento apuntadas,
y que son:
1.- Las adquisiciones a título onerosos que haga la mujer en el ejercicio de su patrimonio
reservado.
2.- El inmueble que ha sido debidamente subrogado por un bien propio de alguno de los
cónyuges (Art. 1727 nº 1 CC).
3.- Casos del Art. 1728 y del Art. 1729 CC.

B).- Tratándose de las adquisiciones a título gratuito hay que distinguir:

i.- Las adquisiciones a título gratuito de bienes muebles que se hagan durante la vigencia de la
sociedad conyugal, ingresan al haber relativo de la misma.
ii.- Las adquisiciones a título gratuito de bienes raíces que se hagan durante la vigencia de la
sociedad conyugal, incrementan el haber propio del cónyuge adquirente. Y esto se desprende del Art.
1726 y 1732 CC.
Cabe tener presente que para determinar el momento de la adquisición hay que estarse al título
y excepcionalmente al pre-título.

En cuanto a la relación del crédito de la mujer con el sistema de las normas de prelación
de créditos.

Cuando se liquida la sociedad conyugal, se determina, entre otras cosas, las recompensas a que
la mujer tiene derecho. Sabemos, en primer lugar, que la ley confiere a la mujer la facultad de pagarse de
tales recompensas antes que el marido. También sabemos que en caso de que los bienes sociales no sean
suficientes para tal pago, la mujer puede hacer efectivo su crédito en los bienes propios del marido,
debiendo, en este evento, elegirlos de común acuerdo, y a falta de acuerdo, la elección corresponderá al
juez.

161
Derecho de Familia

Para los efectos recién señalados, en fin, la mujer goza de un privilegio de cuarta clase, contenido
en el Art. 2481 nº 3, para pagarse antes que los acreedores del marido.

Precisemos la norma: “la cuerda clase de créditos compre: 3º. Los de las mujeres casadas, por los
bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren
los cónyuges por gananciales”.

El Artículo 2481 nº 3 CC, se refiere a los bienes de propiedad de la mujer que el marido
administra.
Sabemos que tales bienes deben restituirse a la mujer en el procede de liquidación de la sociedad
conyugal, y por eso, la mujer o es acreedora del marido por estos bienes, ni requiere como medida de
protección, del privilegio de cuarta clase. La mujer es dueña de tales bienes y el derecho real de dominio
le permite rescatarlos de poder del marido y de terceros, y no pueden ser perseguidos, por regla general,
por los acreedores del marido (Art. 1750 CC).
Por consiguiente, el privilegio se justifica solamente respecto de los “créditos” de la mujer casada
contra el marido, provenientes de las recompensas (saldos y precios) Y se extiende, además, a las acciones
que le correspondan contra el marido por culpa o dolo en la administración de sus bienes (Art. 2483 nº
2 CC).
Añadamos, por último, que el privilegio puede hacerse efectivo sobre todos los bienes del
marido, sea de bienes “propios” o los que le pertenezcan por recompensa o gananciales.

43.7.- PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA.

Este tema se encuadra dentro del régimen de separación parcial de bienes, más específicamente,
de separación legal parcial de bienes, el cual, en estricto rigor, un régimen anexo de la sociedad conyugal,
de modo que se inserta en ella. Echémosle un vistazo al régimen de separación de bienes y detengamos,
especialmente, en el patrimonio reservado de la mujer casada.

LA SEPARACIÓN DE BIENES.

Concepto:

Es el régimen patrimonial del matrimonio que reconoce a cada cónyuge el dominio, la

administración, y el uso y goce del todo o parte de sus bienes, y que tiene lugar por disposición de la ley,
por sentencia judicial o por convención de las partes.
Clases de separaciones de bienes.

1.- Atendiendo a su extensión: puede ser total o parcial.

2.- Atendiendo a su fuente: puede ser legal, judicial y convencional.

Consideraciones:

1.- a) - La separación total puede ser legal, judicial o convencional.

b)- La separación parcial puede ser legal o convencional.

162
Derecho de Familia

O lo que es lo mismo:
a).- La separación legal puede ser total o parcial.
b).- La separación convencional puede ser total o parcial.
b).- La separación judicial es siempre total.

2.- La separación legal y judicial de bienes es irrevocable, de modo que no puede quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial, según lo dispone el Art. 165 CC.

A) SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES.

Concepto:

Es el régimen patrimonial del matrimonio que reconoce a cada cónyuge el dominio, la

administración y el uso y goce del todo o parte de sus bienes, y que tiene lugar por disposición de la ley.

Clases:

La separación legal puede ser:

1.- Total (cuando en el concepto se hace referencia a “del todo de sus bienes”
2.- Parcial (Cuando en el concepto se hace referencia a “parte de sus bienes”.

1.- Separación legal total.

Tiene lugar en tres casos:

i.- En caso de separación judicial personal. Al respecto cabe recordar que uno de los efectos de
la separación judicial personal, es precisamente que termina el régimen de sociedad conyugal o de
participación en los gananciales, en su caso, y el matrimonio subsiste bajo el régimen de separación total
de bienes.
ii.- En caso de la declaración de muerte presunta, cuando se dicta el decreto de provisión
provisoria o definitiva en su caso. Si el desaparecido se encontraba casado en régimen de sociedad
conyugal o de participación en los gananciales, el régimen de disuelve, pero el matrimonio subsiste, bajo
el régimen de separación total de bienes.
iii.- En caso de matrimonios celebrados en el extranjero. Los que contraen matrimonio en el
extranjero, sean los contrayentes chilenos, extranjeros o uno y otro chileno y extranjero, se miran en Chile
como separados totalmente de bienes, a menos que al momento de inscribir su matrimonio en el Registro
de la primera sección de la Comuna de Santiago (Recoleta) –sólo en esta oportunidad– pacten sociedad
conyugal o participación en los gananciales (Art. 135 Inc. 2 CC).
Comentemos, que este es el único caso en nuestra legislación en que la Sociedad conyugal puede
comenzar con posterioridad al matrimonio, siendo en consecuencia, una excepción a lo establecido en el
Art. 1721 Inc. final, en cuya virtud “no se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o
después de contraerse matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.

Problemas:

163
Derecho de Familia

1.- ¿Se aplica el Art. 135 Inc. 2 CC únicamente a los casados en el extranjero que se vienen a
domiciliar a Chile; o también a aquellos que transitoriamente vienen a vivir a nuestro sin ánimo de
permanecer en él?
El legislador no distingue; no hace referencia alguna al domicilio (como sí lo hacia el texto
anterior de la ley) de modo que el Art. 135 Inc. 2 se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en Chile
como a los que transitoriamente vienen a nuestro país.

2.- Si las personas que contraen matrimonio en el extranjero pacta régimen de sociedad conyugal
o de participación en lo gananciales; ¿estos regímenes sólo opera hacia el futuro o tienen efecto
retroactivo?
Se entiende que estos regímenes sólo operan hacia el futuro, porque no puede haber
retroactividad sin que la ley la contemple en forma expresa.

Efectos de la separación legal total de bienes.

Son los mismos que se señalarán más abajo para en relación a los efectos de la separación judicial
de bienes (que siempre es total).

2.- Separación legal parcial.

.
Es aquella que produce en dos casos:
1.- En el caso del patrimonio reservado de la mujer, del Art. 150 CC
2.- En el caso del patrimonio del Art. 166 CC.

I.- PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA (ART. 150 CC).

Concepto:

Es aquél que está compuesto por los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo
separado de su marido y realizado durante la sociedad conyugal, así como los que adquiere con ellos y los
frutos de unos y otros. Se le llama “patrimonio reservado”; “bienes reservados” o “peculio profesional o
industrial de la mujer casada”.
Breve referencia histórica.

1.- Bajo la sola vigencia del CC, la sociedad conyugal era un régimen legal obligatorio, de modo
que se aplicaba drásticamente el Art. 1735 nº1 CC, de manera que el producto del trabajo del marido y
de la mujer se incorporaba al haber absoluto de la sociedad conyugal.
2.- Esta institución sólo vino a ser incorporada por el DL 328 de 1925 CC, que consideraba a la
mujer separada de bienes para la administración de aquellos que fueran fruto de su trabajo profesional o
industrial.
Sin embargo, este DL tuvo diversos inconvenientes, que hicieron en definitiva ilusorio los
beneficios que la norma quiso establecer:
a) No se dio a la mujer el derecho a escoger libremente una profesión o industria, con lo que
bastaba la negativa del marido para que desapareciera la posibilidad de patrimonio reservado

164
Derecho de Familia

c) La mujer en esa época tenía una capacidad muy restringida de administración, por ejemplo,
necesitaba de la autorización del marido para gravar y enajenar bienes raíces.
d) Este DL nada dijo acerca del destino de estos bienes al momento de la disolución de la
sociedad conyugal;
e) El principal inconveniente es que el DL no dio normas para la prueba del origen y dominio
de los bienes reservados y la capacidad de la mujer. Ello hacía que los terceros para contratar con ella
exigieran la autorización del marido, para no correr riesgos, con lo que se desnaturalizaba la institución.
3.- A fin de corregir estos inconvenientes, la Universidad de Chile preparó un proyecto, que vino
a transformarse en la ley 5.521 de 1934, la cual en general aumentó considerablemente la capacidad de la
mujer, y reglamentó cuidadosamente la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y su
capacidad. Lo mismo en lo relativo al pasivo y la suerte que siguen los bienes a la disolución de la sociedad.
El único inconveniente que presentaba esta ley era que si bien, el marido no podía prohibir a la
mujer trabajar, se contemplaba la posibilidad de que aquél recurriera a la justicia para que ésta se lo
impidiera, sin especificar las causales en que ello procedía (la doctrina y jurisprudencia entendía que la
causal era que el trabajo fuera perjudicial para la atención de la familia).
4.- El inconveniente antes descrito se solución con la ley 18.802 de 1989, que derogó la norma
que confería tal facultad al marido, de modo que ella hoy es libre para desempeñar un empleo, oficio
profesión o industria separada del marido.

Naturaleza jurídica.

1.- Tradicionalmente, se señaló que estos bienes eran sociales, porque provienen del trabajo de
uno de los cónyuges (Art. 1725 nº 1 CC). Se argumentaba señalando que la mayor prueba de que lo son,
es que al momento de la disolución de la sociedad conyugal, ingresan a la masa común, a menos que la
mujer (o sus herederos) renuncien a los gananciales. En este sentido Alessandri, y actualmente, Ramos
Pazos.
2.- Para la mayoría de la doctrina, se trata de bienes autónomos e independientes, que forman un
patrimonio diverso al de la sociedad conyugal.

Características.

1.- Es un patrimonio especial, con un activo y pasivo propios.

2.- Es un patrimonio autónomo e independiente.
3.- Es una institución de orden público, de modo que las partes no pueden modificarlo. Por la
misma razón, la mujer no puede renunciar válidamente a tener un patrimonio reservado.
4.- Es una institución que opera de pleno derecho, por la sola circunstancia de que los cónyuges
se casen en régimen de sociedad conyugal, y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido. En
este sentido, cabe precisar que no es necesario que el trabajo de la mujer sea continuo, pues el CC habla
de un trabajo que “ejercer o ha ejercido”.
5.- Constituye una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego, son privativos de
la mujer.
6.- Puede coexistir con los patrimonios especiales de los arts. 166 y 167 CC.
7.- Algunos autores señalan que responde a un régimen de separación legal parcial, porque
efectivamente se trata de un patrimonio distinto, especial, autónomo e independiente. Para otros, se trata

165
Derecho de Familia

simplemente de una administración separada de bienes sociales que corresponde a la mujer (en el fondo,
son las dos opiniones acerca de su naturaleza jurídica).

Requisitos.

1.- Que la mujer esté casada en régimen de sociedad conyugal.

2.- Que la mujer trabaje.
3.- Que el trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal.
4.- Que el trabajo sea remunerado.
5.- Que se trate de un trabajo separado del de su marido.

Análisis:

1.- Que la mujer esté casada en régimen de sociedad conyugal. En consecuencia, este
patrimonio no tiene lugar ni en el régimen de separación total de bienes, ni en el régimen de participación
en los gananciales, ya que en ellos no concibe una separación parcial, al no haber comunidad de bienes.

2.- Que la mujer trabaje. La única fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Al
respecto la ley no distingue, de modo que puede tratarse de un trabajo de variada naturaleza: dependiente
o independiente, de predominio físico o intelectual; del sector público o privado, permanente o accidental;
e incluso, de un trabajo ilícito.

3.- Que el trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal: Al respecto:

a) Si la mujer realiza un trabajo antes de la sociedad conyugal y adquiere bienes, éstos no forman
parte de sus bienes reservados, sino que siguen la suerte que les corresponda de acuerdo al derecho
común. Por ejemplo, su antes de la sociedad adquirió un inmueble, éste será un bien propio; en cambio,
si adquirió bienes muebles, tales bienes irán al haber relativo de la sociedad conyugal.
b) Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al momento en que se prestó el
servicio. Por consiguiente, es indiferente el momento en que se percibe la remuneración. Por ejemplo, si
la mujer antes de la sociedad conyugal realizó un trabajo, y recibió la remuneración durante su vigencia,
este pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si durante la sociedad conyugal realizó un
trabajo y la remuneración la percibe cuando la sociedad conyugal está disuelta, tal bien es reservado.
Ahora bien, si el trabajo se realiza en parte durante la sociedad conyugal y en parte fuera de ella, hay que
distinguir si el trabajo es divisible o indivisible, y al respecto se aplica lo dicho a propósito del haber
absoluto de la sociedad conyugal.

4.- Que el trabajo sea remunerado. Al respecto:

a) La remuneración puede ser de variada naturaleza; sueldos, sobre sueldos, gratificaciones,
participaciones, honorarios, puede recibirse de una sola vez o en forma parcelada, etc.
b) La remuneración debe consistir en bienes susceptibles de avaluación económica, normalmente
se tratará de dinero, pero pueden ser bienes distintos al dinero, siempre que puedan apreciarse
patrimonialmente.
c) Las labores que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que realice no generan
patrimonio reservado.

166
Derecho de Familia

Problemas:

1.- ¿Qué ocurre con las donaciones remuneratorias?

Si los servicios se prestan durante la vigencia de la sociedad conyugal, la donación remuneratoria

ingresa al patrimonio reservado en la parte en que dan acción. En el exceso, si lo hubiere, la donación es
gratuita, por lo tanto ingresará al haber relativo o al patrimonio propio dependiendo de la naturaleza del
bien donado.

2.- ¿Qué ocurre en el caso de descubrimiento y denuncia de una mina?

Hay que distinguir:

1.- Si el descubrimiento es fortuito no hay trabajo, y por lo tanto no genera patrimonio reservado.
2.- Si la mujer se dedica, como trabajo separado del de su marido, a descubrir y denunciar minas,
genera patrimonio reservado.

3.- ¿Qué ocurre con la décima de los tutores y curadores (“la décima de los frutos”)?

Recordemos que tutores y curadores tienen derecho a una remuneración equivalente al 10% de
los frutos que produzcan los bienes del pupilo.

¿Si la mujer es nombrada tutora o curadores, esa remuneración genera patrimonio reservado?

Opiniones:

1.- Algunos autores, como Alessandri, señalan que no genera reservado, porque las tutelas y
curatelas más que trabajos son verdaderas cargas que se imponen a ciertas personas, de manera que su
ejercicio implica una colaboración o ayuda, y no una fuente de lucro.
2.- Otros autores, como Fueyo, señalan que en los tiempos actuales nadie realiza trabajos por el
mero honor de hacerlas, por caridad, de modo que se trata de una verdadera remuneración y, por tanto,
se generan patrimonio reservado.

4.- ¿Qué ocurre con la remuneración del albacea?

El albaceazgo es por naturaleza remunerado, y los autores están contestes en que genera
patrimonio reservado.

5.- Que se trate de un trabado separado del de su marido. Al respecto:

a) Precisemos, primeramente, que se trata de un trabajo separado del que desarrolla su marido; y
no un trabajo separado “del” marido.
b) Durante los proyectos de la ley 5.521, que incorporó este requisito –el DL 328 no lo exigía–
se barajaron distintas vocablos para cubrir esta idea. Si propuso hablar de un trabajo “distinto” del de su
marido, pero se reflexionó que no era adecuado, porque podría ocurrir que los trabajos fueran de

167
Derecho de Familia

naturaleza similar; luego, se propuso hablar de trabajo “independiente” del de su marido, pero de
concluyó que tampoco era adecuado, porque podía suceder que la mujer fuera trabajadora dependiente
del trabajo de su marido; y finalmente se concluyó que la mejor opción era hablar de “trabajo separado
del de su marido”.
Al respecto, se señala que lo que la ley quiso evitar fue que la mujer prestara una mera
colaboración al marido, de manera que no sólo se genera patrimonio reservado cuando la mujer
desempeña un trabajo diverso del de su marido, sino, también, cuando ella trabaje en el mismo negocio
o industria del marido, siempre que en éste último caso, no haya entre ambos una relación directa,
personal y privada de mera colaboración y ayuda, sino una efectiva prestación de servicios, sea el
empleador el marido o un tercero (informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del
Senado).
Se entiende, entonces, que la mujer no genera patrimonio reservado cuando se limita a colaborar
y a ayudar al mirado, pues en este caso la mujer no está sino cumpliendo con el deber de asistencia o
ayuda mutua del Art. 131 CC. Así por ejemplo, señala Alessandri que si la mujer atiende un negocio
conjuntamente con el marido; despacha a los clientes cuando éste no pueda hacerlo; le dactilografía sus
escrito; le ayuda a contestar sus cartas, no cabe aplicar el Art. 150 CC.

Administración de este patrimonio.

La mujer administra este patrimonio con las más amplias facultades. Al respecto hay una sola
limitación: si la mujer fuere menor de edad, necesita de autorización judicial, con conocimiento de causa,
para gravar y enajenar los bienes raíces.

Consideración:

Vale tener presente que con la ley 19.935 CC, se ha generado la posibilidad de que algunos bienes
del patrimonio reservado de la mujer sean declarados “bienes familiares”, caso en que ya no podrá ésta
enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos enajenar o gravar, sino con la autorización de
su marido o de la justicia en subsidio (Art. 141, 142 y 144 CC).

Administración de los bienes reservados hecha por el marido.

Excepcionalmente, en dos casos, la administración de los bienes reservados la tiene el marido:

1.- Cuando la mujer le haya conferido mandato para tal efectivo.
2.- Cuando la mujer fuere incapaz por demencia o sordomudez, el marido puede ser designado
su curador, y en ese carácter administra el patrimonio reservado de la mujer. Téngase presente que la
situación es distinta si la mujer es menor de edad, pues en ese supuesto la mujer administra su patrimonio.

¿Qué ocurre si la mujer es declarada interdicta por disipación?

En este caso, el marido no puede ser nombrado su curador, en conformidad al Art. 450 Inc. 1
CC. Dice este Art. ”Ningún cónyuge podrá ser curador del otro declarado disipador”.

Comentario:

168
Derecho de Familia

Cabe precisar que en la situación que estamos estudiando, no rige para el marido la incapacidad
del Art. 503 CC que impide a un cónyuge ser curador de otro cuando están separados totalmente de
bienes. Ello porque la prohibición sólo opera para la separación total de bienes, que no es el caso del Art.
150 CC, en que sólo hay separación parcial de bienes. Por tanto, únicamente el marido no puede ser
curador de la mujer, si ella es interdicta por disipación, por expresa disposición del Art. 450 Inc. 1 CC

Composición del patrimonio del Art. 150 CC.

1.- Activo:
Se compone de las siguientes partidas:
a) El producto de su trabajo. Es decir, todas las remuneraciones que la mujer obtenga por el
desempeño de su trabajo.
b) Los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo. La razón jurídica es que aquí
opera una subrogación real: estos bienes toman la misma posición jurídica que tenía el producto de su
trabajo).
c) Los frutos del producto de su trabajo. Y esto es así porque lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Por ejemplo, si parte de sus remuneraciones las presta a interés. Ese interés es un bien
reservado.
d) Los frutos de los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo. Y esto es así
porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por ejemplo, las rentas de arrendamiento de un bien
reservado

2.- Pasivo.

Para analizar el pasivo del patrimonio del Art. 150 CC, hay que distinguir entre: a) qué deudas se
pueden hacerse efectivas en el patrimonio reservado; y, b) en qué patrimonios se pueden hacer efectivas
las obligaciones contraídas en el ejercicio del patrimonio reservado.

a) ¿Qué deudas se pueden hacer efectivas en el patrimonio reservado?

1.- Las obligaciones contraídas en el ejercicio del patrimonio reservado.

2.- Las obligaciones contraídas en el ejercicio de los patrimonios especiales de los arts. 166 y 167
CC. Y esto es así, porque en concepto del legislador estos patrimonios constituyen una unidad financiera.
3.- Las obligaciones contraídas por la mujer cuando en su calidad de administradora
extraordinaria de la sociedad conyugal, se constituye en avalista, fiadora, codeudora solidaria o garantiza
de cualquier otra manera obligaciones de terceros sin autorización judicial.
4.- Las Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el acto o contrato celebrado
por él cedió en beneficio de la mujer o de la familia común, hasta el monto de ese provecho.
5.- Las obligaciones contraídas por la mujer, con autorización judicial, en caso de que el marido
se negare injustificadamente a celebrar un acto jurídico respecto de un bien propio de ella.
6.- Las obligaciones que deriven de la responsabilidad que quepa en la mujer, cuando con
autorización judicial, porque el marido se ha negado injustificadamente, ha provocado o intervenido en
la partición de una comunidad en que ella tenía interés, o bien, ha procedido al nombre del partido.

169
Derecho de Familia

Problema: ¿Las obligaciones personales de la mujer, es decir, las que sólo obligan sus bienes propios,
pueden hacerse efectivas en el patrimonio reservado?
1.- Para Ramos Pazos ello no es posible, porque la ley 18.802 derogó el Inc.7 del Art. 150 CC
que decía que las obligaciones personales de la mujer podrán perseguirse también sobre el patrimonio
reservado.
2.- Pablo Rodríguez Grez sostiene la opinión contraria, por los siguientes argumentos:
a) El 1 del Art. 137 CC, de muestra que el espíritu de la ley es que la mujer responda de las
obligaciones personales con todos los bienes que componen sus patrimonios reservados o especiales.
Dice este Art: “los actos y contratos de la mujer, sólo la obligan en los bienes que administra en
conformidad a los arts. 150, 166 y 167 CC).
b) Sería injusto que la sociedad respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer
y que la acción de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de los bienes reservados;

b) Patrimonios en que se puede hacer efectiva las obligaciones contraídas en el ejercicio del
patrimonio del art. 150.

1.- En el propio patrimonio del art. 150.

2.- En los patrimonios satélites de los arts. 166 y 167.

Ahora bien, excepcionalmente, se podrán hacer valer estas obligaciones en los bienes sociales y en los
bienes propios del marido en dos casos:

1.- Cuando el marido ha accedido a tales deudas como fiador, codeudor solidario, etc.
2.- Cuando el contrato celebrado por la mujer cede en beneficio del marido o la familia común,
pero sólo en proporción al provecho reportado para él.

Prueba del patrimonio reservado.

Antecedentes:

Este es un aspecto de suma importancia. Tanto es así que, como ya dijimos, la institución de los
bienes reservados, creada por el DL 328 no función en la práctica, por falta de normas especial en la
materia. En ese entonces, los acreedores, para no correr riesgos, de todos modos exigían la autorización
del marido, lo que hacía ilusorio el patrimonio reservado.
Con anterioridad a la ley 18.802 había dos aspectos a probar:
a) El origen y dominio de los bienes reservados.
b) La capacidad de la mujer.
Actualmente, como la ley 18.802 declara la plena capacidad de la mujer, no cabe ya acreditar la
capacidad de ésta.
Hay que probar:
a) El dominio y el origen de los bienes.
b) La existencia del patrimonio reservado y que la mujer actúo dentro del mismo.

a) El dominio y el origen de los bienes.

170
Derecho de Familia

Toca a la mujer acreditar esa circunstancia, para lo cual cuentan con todos los medios
probatorios, incluida la prueba testimonial, porque se trata de probar un hecho.
Sin embargo, algunos señalan que no procede la confesión, porque de lo contrario sería
sumamente fácil que los cónyuges se coludieran en perjuicio de terceros, haciendo aplicable a este
respecto el Art. 1739 Inc. 2 CC, que señala: “ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya
o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se
haga bajo juramento.

¿A quién interesa esta prueba?

A la mujer, respecto del marido y de terceros.

1.- Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse
con el bien.
2.- Respecto de terceros, por ejemplo, en caso de que el tercero pretenda hacer efectiva en dicho
bien una deuda social.

b) La existencia del patrimonio reservado y que la mujer actúo dentro del mismo.

También esta prueba a quien alega esta circunstancia, y cuenta con los mismos medios
probatorios que señalados precedentemente, y con la misma limitación, para algunos.

¿A quién interesa esta prueba?

Interesa tanto a la mujer, como al marido y los terceros.

1.- A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato celebrado en el
ejercicio del Art. 150, tendrá que probarlo, pues, en caso contrario, sería el marido, como administrador
de la sociedad conyugal, quien debería accionar.
2.- Al marido, porque si un tercero lo demanda por una obligación contraída por la mujer, para
excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo su mujer dentro de su patrimonio reservado.
3.- A los terceros que contrataron con la mujer, que tienen un interés evidente en poder probar
que ella actuó dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos sus créditos en bienes
de ese patrimonio.
.
Presunción de derecho del Inc. 4 del Art. 150 CC.

La ley, a fin de facilitar la prueba de los terceros que contraten con la mujer, estableció a favor
de aquello una presunción de derecho, en orden a que éstos quedarán cubiertos de toda reclamación que
pudiera interponer ella o su marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber
obrado la mujer fuera de su patrimonio reservado, siempre que, no tratándose de los bienes
comprendidos en los arts. 1754 y 1755 (bienes propios de la mujer), se haya acreditado por ésta, mediante
instrumentos públicos o privados, de los que se dejarán constancia en los respectivos contratos celebrados
por ella, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.

Requisitos:

171
Derecho de Familia

1.- Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. Éste es el alcance de la
referencia a los arts. 1754 y 1755 CC.
2.- Que el acto o contrato conste por escrito.
3.- Que la mujer acredite, mediante instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha ejercido
un empleo, oficio, profesión o industria separados de su marido. Puede ser, por ejemplo, una patente
profesional, un contrato de trabajo, un decreto de nombramiento, un contrato de arriendo en el que la
mujer ejerce su comercio, liquidaciones de sueldos; boletas de honorarios, etc.

Comentarios:
a) Precisemos que un “título profesional”, por sí solo, no es prueba suficiente, porque no acredita
que la mujer efectivamente ejerza la profesión a que tal título se refiere, sino que sólo acredita idoneidad
profesional.
b) Algunos autores exigen que la circunstancia en comento se acredite con más de un
instrumento, por cuanto la norma habla en plural de “instrumentos públicos o privados”. Sin embargo,
mayoritariamente se entiende que ello no tiene sentido alguno, desde que con un solo instrumento se
puede probar el trabajo separado de la mujer. Por lo demás, la historia fidedigna de la ley demuestra que
un solo instrumento basta, pues el propio mensaje del Ejecutivo que envió al parlamente hace mención
a “un” instrumento.

4.- Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento público o privado que demuestre
que la mujer ejerce o ha ejercido un trabajo separado del su marido. El Inc. 4 sólo habla de “hacer
referencia”. Sin embargo, los autores están contestes en que es prudente insertar el instrumento en el acto
o contrato respectivo.
En consecuencia, cuando la mujer contrato dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo,
comprando una propiedad, habrá de tomarse la precaución de insertar en la escritura de venta alguno de
los documentos que prueben el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer actúo dentro de
sus bienes reservados.
Destino del patrimonio reservado.

Hay que distinguir: 1) Si la mujer o sus herederos no han renunciado a los gananciales; 2) Si la mujer o
sus herederos no han renunciado a los gananciales.

1.- Si la mujer o sus herederos no han renunciado a los gananciales: En este caso, se producen
las siguientes consecuencias:
i.- Este patrimonio se colaciona con el patrimonio social, es decir, forma un solo todo con los
gananciales, y se repartirán, en principio, por mitades.
ii.- Los terceros acreedores del marido o de la sociedad podrán hacer efectivos sus créditos en
esos bienes por pasar a formar parte de la masa repartible.
ii.- El marido responde por las deudas contraídas en el ejercicio del patrimonio reservado, pero
sólo hasta la concurrencia del valor de la mitad de esos bienes, es decir, sólo hasta lo que él ha recibido
por concepto de activo del Art. 150, y para ello deberá probar el exceso mediante instrumentos auténticos,
de acuerdo al Art. 1777. De aquí que los autores señalen que el marido cuenta con un verdadero beneficio
de emolumento (Art. 150 Inc. final CC).
En consecuencia, el marido puede oponer este beneficio de emolumento tanto a los terceros,
cuando lo demanden por deudas que exceden del valor de la mitad de los bienes reservados con que se

172
Derecho de Familia

ha beneficiado, como a la mujer, cuando ésta pagare una deuda contraída en ese patrimonio y pretenda
que el marido le reintegre la mitad de lo pagado, podría éste defenderse alegando que lo que se le está
pidiendo reembolsar excede al beneficio que él obtuvo con los bienes reservados.

2.- Si la mujer o sus herederos han renunciado a los gananciales: En este caso,
Se producen las siguientes consecuencias:
i.- La mujer (o sus herederos) conservan íntegramente el patrimonio reservado.
ii.- La mujer no tendrá participación en los gananciales.
iii.- Los acreedores sociales o del marido no pueden perseguir los bienes del patrimonio
reservado, salvo que prueben que la obligación contraída por el marido cedió en utilidad de la mujer o de
la familia común.
ii.- El marido no es responsable de las deudas contraídas por la mujer en el ejercicio de este
patrimonio (Art. 150 Inc. 7 CC).

II.- Patrimonio especial del Art. 166 CC.

Concepto:

El aquel que se genera cuando la mujer casada en régimen de sociedad conyugal acepta una
donación, herencia o legado, que se le hizo con la condición precisa de que no los administre el marido.

Requisitos:

1.- Que la mujer esté casada en régimen de sociedad conyugal. Vale traer hasta aquí lo dicho
apropósito del mismo requisitos contemplado para el patrimonio del Art. 150 CC.
2.- Que a la mujer se le haga una liberalidad. El Art. 166 habla de donación, herencia o legado.
3.- Que la liberalidad se haga bajo la condición precisa de que el marido no administre esos
bienes. Tratándose de una donación, esta condición debe estar contenida en la escritura de donación, y
tratándose de una herencia o legado, la condición debe constar en el respectivo testamento.
4.- Que la mujer acepte la liberalidad.

Composición de este patrimonio.

Partidas del activo de este Patrimonio.

1.- Las cosas donadas, heredadas o legadas.

2.- Las frutos, productos y mejoras de estas cosas donadas, heredadas o legadas.
3.- Las cosas adquiridas con las cosas donas, heredadas o legadas o con los frutos y productos
de esos bienes.
4.- Los frutos, productos y mejoras de estas cosas adquiridas.

Pasivo de este patrimonio.

173
Derecho de Familia

Hay que distinguir:

Obligaciones que se pueden hacer efectivas en este patrimonio:

1.- Obligaciones contraídas por la mujer en el ejercicio de este patrimonio.

2.- Obligaciones contraídas por la mujer en el ejercicio de los patrimonios de los arts. 150 y 167
CC.
3.- Las obligaciones contraídas por la mujer cuando en su calidad de administradora
extraordinaria de la sociedad conyugal, se constituye en avalista, fiadora, codeudora solidaria o garantiza
de cualquier otra manera obligaciones de terceros sin autorización judicial.
4.- Las Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe que el acto o contrato celebrado
por él cedió en beneficio de la mujer o de la familia común, hasta el monto de ese provecho.
5.- Las obligaciones contraídas por la mujer, con autorización judicial, en caso de que el marido
se negare injustificadamente a celebrar un acto jurídico respecto de un bien propio de ella.
6.- Las obligaciones que deriven de la responsabilidad que quepa en la mujer, cuando con
autorización judicial, porque el marido se ha negado injustificadamente, ha provocado o intervenido en
la partición de una comunidad en que ella tenía interés, o bien, ha procedido al nombre del partido.

b) ¿En qué patrimonios se pueden hacer efectivas las obligaciones contraídas en el ejercicio de
este patrimonio?

1.- En el propio patrimonio reservado.

2.- En los patrimonios de los arts. 150 y 167 CC.
3.- Excepcionalmente en los bienes sociales y en los propios del marido, siempre que el acto o
contrato celebrado por la mujer en el ejercicio de su patrimonio reservado, haya reportado un beneficio
para el marido o para la familia común, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las
necesidades de ésta. En este caso, los bienes del marido y de la sociedad responderán a prorrata del
beneficio del marido o de la familia común (Art. 161 CC)
4.- Excepcionalmente en los bienes sociales y en los propios del marido, siempre que el marido
se hubiera constituido fiador o codeudor solidario de las obligaciones que la mujer contrajo en el ejercicio
de su patrimonio reservado (Art. 161 CC).

Administración de este Patrimonio.

Le corresponde exclusivamente a la mujer, la cual cuenta con las mismas facultades que si
estuviese separada totalmente de bienes.

Casos en que puede intervenir el marido en la administración.

1.- Si la mujer confiere mandato al marido para la administración.
2.- Si la mujer es incapaz, se le dará un curador para que administre estos bienes (Art. 1663, 166
nº1), entendiendo los autores que el marido puede ser curador, pues no lo impide el Art. 503 CC, que se
refiere a los casos de separación total.
Sin embargo, algunos autores señalan que el marido no puede ser curador de la mujer, porque la
condición precisa consistía en que éste no administrara los bienes donados, legados o herederos, de modo
que se estaría contraviniendo la voluntad del donante o testador.

174
Derecho de Familia

Prueba de este patrimonio.

A diferencia de lo que ocurre con el patrimonio del Art. 150 CC, acá no hay normas especiales,
de manera que aplicando las reglas generales se puede recurrir a todos los medios de prueba. Cabe tener
presente que esta prueba es fácil, porque como se trata de una donación, herencia o legado, el respectivo
acto jurídico siempre va a constar por escrito, y en el mismo debe figurar expresamente la condición.

Destino de este patrimonio una vez disuelta la sociedad conyugal.

1.- Las cosas donadas, heredadas o legadas las conserva íntegramente la mujer.
2.- Tratándose de los frutos y adquisiciones, se aplican las reglas del patrimonio reservado, es
decir:

a).- Si la mujer acepta los gananciales: Los frutos y adquisiciones se colacionan con el patrimonio
social y se producen los efectos subsecuentes antes vistos
b).- Si la mujer renuncia a los gananciales: Conserva estos frutos y adquisiciones, con los efectos
que ello conlleva. De modo que, en este caso, la mujer conserva en su integridad el activo del Art. 166
CC.

Problema:

¿Qué ocurre con el pasivo de este patrimonio?

La ley no da una solución expresa, pero los autores entienden que se aplican las mismas reglas
del patrimonio reservado, en consecuencia:
a) Si la mujer acepta los gananciales: Las obligaciones contraídas en el ejercicio de este patrimonio
van a afectar tanto a este patrimonio como a los bienes sociales, de manera que el marido será responsable,
sin perjuicio de esa especie de beneficio de emolumento que le concede la ley.
b) Si la mujer renuncia a los gananciales: Ella soporta íntegramente el pasivo del Art. 166, de
modo que las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse
sobre todos sus bienes (propios y patrimonios reservado o especiales).
Excepcionalmente los acreedores del marido o de la sociedad podrán perseguir los bienes de este
patrimonio, cuando pruebe que el contrato celebrado por el marido, cedió en beneficio de la mujer o de
la familia común.

B) SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES.

Concepto.

Es el régimen patrimonial del matrimonio que reconoce a cada cónyuge el dominio, la

administración y el uso y goce de todos sus bienes, y que tiene lugar en virtud de una sentencia judicial
firme, que acoge la demanda interpuesta por la mujer, fundada en una causa legal.

Características.

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Derecho de Familia

1.- Sólo puede demandar la separación judicial de bienes la mujer.

2.- La facultad de pedir la separación judicial de bienes es irrenunciable, porque se trata de una
institución de orden público. (Art. 153 CC).
3.- La facultad de pedir la separación judicial de bienes es imprescriptible.
4.- La separación judicial es siempre total.
5.- La separación judicial es irrevocable (Art. 165 Inc. 1 CC). Por consiguiente, decretada la
separación judicial de bienes por sentencia firme, los cónyuges ya no pueden volver al régimen de
sociedad conyugal o de participación en los gananciales. Interesa destacar aquí los cónyuges no tienen la
posibilidad de pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a
lo dispuesto en el Art. 1723, como ocurre con la separación convencional (Art. 165 Inc. 2 CC).
6.- Sólo opera por las causales taxativamente señaladas por la ley.

Causales:

Se agrupan en tres tipos de causales:

1.- Causales del Art. 155 CC.
2.- Causal del Art. 1762 CC.
3.- Causal del Art. 19 de la ley 14.908.
Análisis:

1.- Causales del Art. 155 CC.

i.- Insolvencia del marido: Al respecto cabe precisar que la ley exige la insolvencia del
marido y no la quiebra, de modo que basta la situación de hecho en que el pasivo del marido supera su
activo. Luego, no es necesario que una sentencia judicial la declare.
ii.- Administración fraudulenta del marido:
a) La jurisprudencia ha precisado lo que debe entenderse por administración fraudulenta,
señalando que es aquella que ejerce el marido con dolo, o sea, con la intención positiva de inferir injuria
en la propiedad de la mujer.
b) La administración fraudulenta puede efectuarse respecto de los bienes propios del marido, de
la mujer o de los bienes sociales. En consecuencia, la administración fraudulenta que el marido puede
hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo), no habilita para pedir la
separación de bienes.
iii.- Mal estado de los negocios del marido, a consecuencia de especulaciones
aventuradas, o de una administración errónea o descuidada, o si hay un peligro inminente de
ello.
a) Para que opere esta causal no basta el mal estado de los negocios del marido, sino que es
necesario que ese mal estado provenga de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o
descuidada, o haya peligro inminente de ello.
b) La jurisprudencia ha precisado que el mal estado de los negocios no es sinónimo de pobreza,
sino que ello debe buscar en la relatividad actual del pasivo con el activo liquidable, y la mayor o menor
facilidad de su realización.
c) Esta causal presenta dos particularidades:

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Derecho de Familia

1.- El marido puede oponerse a la separación caucionando suficientemente los intereses

de la mujer, por ejemplo, prestando fianzas o hipotecas (Art. 155 Inc. final CC).
2.- En este juicio la confesión del marido no hace prueba (Art. 157 CC).

Comentario:

La mayoría de los autores estiman que la segunda particularidad se aplica también en el caso de
insolvencia del marido, es decir, en este caso la confesión del marido no hace prueba, aunque el CC no
lo dice. Las razones para ello son:
a) La disposición fue tomada de Pothier, quien se refería a ambos casos.
b) El principio según el cual donde hay una misma razón debe existir la misma disposición.
c) La insolvencia supone la más de las veces el mal estado de los negocios.
d) La circunstancia de que, a diferencia del fraude, el marido no tendría inconvenientes en
confesar su insolvencia, lo que conduciría a aceptar juicios de separación de común acuerdo.

iv.- Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los arts. 131
y 134 CC .
a) El Art. 131 CC contempla los deberes de fidelidad; socorro; ayuda mutua; protección y respeto
recíprocos.
b) El Art. 134 CC establece las obligaciones del marido y mujer de proveer a las necesidades de
la familia común, atendiendo a sus facultades y al régimen de bienes que medie entre ellos.
c) El incumplimiento de estos deberes, por parte del marido, debe ser culpable.
d) Los autores critican esta causal, señalando que el legislador confunde dos temas que son
diferentes, uno personal y otro patrimonial (infracción de orden personal que genera una consecuencia
de orden económico); y por el hecho de que sólo procede tratándose del incumplimiento del marido.
v.- Caso del marido que incurre en alguna causal de separación judicial personal.
Recordemos que las causales de separación judicial personal están señaladas en los arts. 26 y 27 LMC
(violación grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio; o de los deberes y obligaciones
para con los hijos que haga intolerable la vida común; cese de la convivencia).
vi.- Ausencia injustificada del marido por más de un año. En el fondo el marido está
incumpliendo injustificadamente su deber de convivencia, y al respecto los autores plantean las mismas
críticas que en el caso nº iv letra d).
vii.- Separación de hecho por un año o más.
a) Basta la simple separación de hecho; no es necesaria la ausencia del marido.
b) Carece de relevancia quién tiene la responsabilidad de la separación. Por ello, aunque la haya
provocado la mujer, tiene derecho a demandarla. Al respecto, algunos autores critican esta solución, por
cuanto la mujer se estaría aprovechando de su propio dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del
Código. Sin embargo, y mirado desde otro ángulo, parece adecuado que si los cónyuges no están haciendo
vida en común, cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de la administración de sus bienes
propios.

2.- Causal del Art. 1762 CC.

Se configura en caso de incapacidad o larga ausencia del marido, si la mujer no quiere tomar
sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un curador.

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Derecho de Familia

3.- Causal del Art. 19 de la ley 14.908.

Para que se configure esta causal se requiere:

1.- Que un cónyuge haya sido condenado judicialmente a pagar una pensión de alimentos al otro o a
los hijos comunes.
2.- Que ese cónyuge no cumpla, y haya sido apremiado a lo menos dos veces, por arrestos o multas.
Basta con que se decreten los dos apremios, sin que sea menester que se hayan cumplido.

Comentario:

Algunos autores señalan que en este caso, al hablar la ley de “un cónyuge” sin distinguir, permite que
la separación judicial puede ser demanda por el marido. Otros autores, sin embargo, discrepan de ello,
entiendo que el espíritu de la ley es que la separación judicial siempre sea demanda por la mujer.

Consideraciones de orden procesal.

1.- Si la mujer fuere menor de edad o adoleciera de otra incapacidad, requiere de un curador
especial (“curador ad litem”) para poder demandar la separación judicial de bienes (Art. 154 CC).
2.- Demandada la separación judicial de bienes, el juez, a petición de la mujer, puede tomar todas
las providencias que estime necesarias para la seguridad de ésta. Estas medidas deben ser entendidas en
su sentido amplio, de modo que no quedan limitadas a las establecidas en los títulos IV y V del libro II
CPC.
Tratándose de la separación judicial por ausencia del marido o separación de hecho, la mujer
puede pedir en cualquier tiempo, esto es, incluso antes de que exista demanda de separación de bienes
(medidas prejudiciales), las providencias que estime conducentes para la seguridad de sus intereses (Art.
156 CC).
Los autores comentan que se trata de una excepción al Art. 298 CPC, por cuanto la mujer no
necesita acompañar antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama.

Efectos de la separación judicial de bienes.

1.- Se pone término a la sociedad conyugal o al régimen de participación en los gananciales (Art.
1764 nº 3, 1792-27 nº 5, y 158 CC).
2.- Cada cónyuge administra libremente sus bienes, tanto que los hubiera retirado de la
liquidación de la sociedad conyugal, como los que adquiera en el futuro.
3.- Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus
facultades, haciendo la regulación el juez a falta de acuerdo (Art. 134 y 160 CC).
4.- Las obligaciones contraídas por los cónyuges ya separados totalmente de bienes, sólo pueden
hacerse efectivas en el patrimonio del respectivo marido o mujer deudor. Excepcionalmente los
acreedores de la mujer tendrán acción contra los bienes del marido y viceversa, en los siguientes casos:
a) Que el otro cónyuge se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con su marido
o mujer (Art. 161 Inc.1 y 2 CC).

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Derecho de Familia

b) Que el acto celebrado por el cónyuge hubiere reportado un beneficio a su marido o mujer o a
la familia común, por la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades de ésta (Art. 161
Inc. 3 CC).
5.- Si el marido o la mujer fuere incapaz, se le deberá nombrar un curador para la administración
de sus bienes, que no puede ser el marido (Art. 163 y 503 CC).
6.- Si el marido o la mujer confiere mandato a su cónyuge para administrar parte de sus bienes,
éste será obligado como simple mandatario (Art. 162 CC).
7.- Decretada la separación judicial de bienes, ésta es irrevocable, de manera que ya no se puede
volver al régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales, ni por convenio entre los
cónyuges ni por sentencia judicial (Art. 165 Inc. 1)

D) SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES.

Concepto:

Es aquella que se produce por acuerdo de los esposos, contrayentes o cónyuges, ya sea en forma
total o parcial.

Oportunidad.

La separación convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:

1.- En las capitulaciones prematrimoniales. En este caso puede pactarse separación total o parcial
de bienes. (Art. 1720 Inc. 1 CC)
2.- En las capitulaciones coetáneas al matrimonio. En este caso sólo puede pactar separación total
de bienes (Art. 1715 Inc. 2 CC).
3.- En los pactos del Art. 1723 CC. Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad que
se encontraren casados en régimen de sociedad conyugal o de separación parcial de bienes, o en régimen
de participación en los gananciales, pueden convenir la separación total de bienes.

Efectos de la separación convencional de bienes.

Son los mismos que estudiamos para la separación judicial, con dos salvedades:
1.- En este caso, el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues el Art. 503
Inc. 2 CC lo permite en forma expresa.
2.- En la separación convencional los cónyuges puede pactar, por una sola vez, el régimen de
participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el Art. 1723 CC, lo que no puede
hacerse en la separación judicial.

Del régimen de participación en los gananciales.

Antecedentes.

La ley 19.335 de 1994, incorporó este régimen de bienes a nuestro país. El proyecto, en su origen,
establecía este régimen en sustitución de la sociedad conyugal, es decir, como régimen legal supletorio, a

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Derecho de Familia

fin de ajustar nuestra legislación civil a los tratados internacionales suscritos por Chile, especialmente a la
convención sobre eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer. Posteriormente el
Presidente de la República, presentó una indicación sustitutiva, transformándolo en régimen alternativo,
al no contar con las mayorías constitucionales requeridas para su aprobación en la forma puesta.
Digamos, por otro lado, que el régimen de participación en los gananciales constituye una forma
ecléctica entre la sociedad conyugal y el de separación total de bienes, viniendo a conciliar de algún modo
los inconvenientes y ventajas que presentan ambos regímenes. En efecto, la sociedad conyugal tiene como
inconveniente que todos los bienes son administrados por el marido, no obstante su plena capacidad.
Pero tiene la virtud que, al momento de liquidarse la sociedad conyugal, los gananciales son en principio
divididos por mitades entre marido y mujer, de modo que en definitiva la gestión del marido beneficia a
ambos cónyuges. El régimen de separación total de bienes, por su parte, tiene la ventaja de que cada
cónyuge administra, goza y dispone de sus propios bienes con plena independencia, pero presente la
desventaja que al momento de la terminación del régimen, cada cónyuge conserva su patrimonio, lo que
puede dar lugar a marcadas inequidades.
El régimen de participación en los gananciales, reúne las ventajas de ambos regímenes y excluye
los inconvenientes de ambos regímenes, pues durante la vigencia del matrimonio marido y mujer actúan
como si estuvieran separados totalmente de bienes, de modo que cada uno administra y dispone
libremente de sus bienes; pero terminado el régimen, ambos cónyuges reparten los gananciales que
hubieran obtenido.

Concepto.

Es el régimen de bienes que reconoce a cada cónyuge el dominio, administración uso y goce de
sus respectivos bienes, y a cuyo término se produce una compensación en los gananciales obtenidos por
ambos, tendiendo el cónyuge que no logró gananciales o cuyo monto es inferior a los de su marido o
mujer, un crédito equivalente al 50% del total o del exceso de ellos, respectivamente.

Características

1.- Es un régimen convencional, por cuanto requiere del acuerdo de voluntades de ambos
cónyuges, tanto para quienes contraen matrimonio en Chile como para quienes lo hacen el extranjero.
Para determinar la oportunidad en que se puede convenir este régimen hay que distinguir:
1.- Respecto de quienes contraen matrimonio en Chile, pueden pactar este régimen:
a) En las capitulaciones prematrimoniales, es decir, en las que celebran los esposos antes del matrimonio.
b) En las capitulaciones coetáneas al matrimonio, vale decir, en las que celebran los contrayentes al
momento del matrimonio.
c) En el pacto del Art. 1723 CC, esto es, las que acuerdan los cónyuges durante la vigencia del matrimonio.
En este caso, los cónyuges o remplazarán la sociedad conyugal por el régimen de participación en los
gananciales, o bien reemplazarán el régimen de separación total de bienes por el de participación en los
gananciales.
2.- Respecto de quienes contraen matrimonio en el extranjero, sólo pueden pactar este régimen
en una oportunidad, cual es al momento de inscribir su matrimonio en el Registro de la primera sección
de la comuna de Santiago.

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Derecho de Familia

2.- Es un régimen opcional, porque es alternativo a la sociedad conyugal o a la separación total

de bienes. En efecto, para quienes contraen matrimonio en Chile, pueden convenir reemplazar el régimen
de sociedad conyugal por el de separación total de bienes, ya por el régimen de participación en los
gananciales. Y para quienes contraen matrimonio en el extranjero, pueden convenir sustituir el régimen
de de separación total de bienes, por el de participación en los gananciales o por el de la sociedad conyugal.

3.- Es un régimen de participación en los gananciales que sigue la variante crediticia.

En doctrina, el régimen de participación en los gananciales admite dos modalidades: 1) el sistema

de comunidad real; 2) el sistema crediticio o de equilibrio o balance en los gananciales.

1) El sistema de comunidad real. En este caso, vigente el régimen, cada cónyuge tiene su
propio patrimonio, que administra con libertad. A su terminación, se forma entre los cónyuges o entre el
cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los gananciales
obtenidos, los que se divide entre ellos por parte iguales.
2) El sistema crediticio. En este caso, vigente el régimen, cada cónyuge tiene su propio
patrimonio, que administra con libertad, pero producida su extinción, el cónyuge que ha adquirido menos
gananciales o que no obtuvo gananciales, tiene un crédito de participación contra el otro cónyuge (por la
mitad del exceso, en el primer caso, y por la mitad de los gananciales, en el segundo), con el objeto de
que, en definitiva, ambos logren lo mismo a título de gananciales. No se produce comunidad en ningún
momento. Este es el sistema que sigue nuestro CC.

Comentario:

El sistema de comunidad real presenta la ventaja de que cada cónyuge goza de un derecho real,
desde que pasa a ser codueño de la totalidad de los bienes; pero tiene el inconveniente de que, mientras
no se liquida el régimen, los cónyuges, o los herederos de uno y el cónyuge sobreviviente, en su caso,
deben realizarse de consuno los actos de disposición y algunos de administración.
La variante crediticia, por su parte, presenta la ventaja de que en todo momento, incluso después
de terminado el régimen, los cónyuges actúan como si estuvieran totalmente separados de bienes, sus
patrimonios nunca se juntan, de modo que cada uno administra el suyo libremente. El inconveniente se
traduce en que el cónyuge que no obtuvo gananciales o que tuvo menos, sólo goza de un crédito (de un
derecho personal) y no de un derecho real. Sin embargo, los que defienden este sistema, como Carlos
Peña, señalan que desde el punto de vista constitucional, tanto los derechos reales como los derechos
personales están igualmente garantizados. En efecto, el cónyuge que no obtuvo u obtuvo menos
gananciales, tiene un derecho de dominio sobre su crédito, y por tanto, está igualmente amparado por el
Art. 19 nº 24 CPR. Así entonces, desde el punto de vista de los cónyuges, y frente a terceros, la situación
del comunero o acreedor es exactamente la misma.

Funcionamiento del régimen.

Hay que distinguir dos estadios temporales: 1) funcionamiento del régimen durante su vigencia;
2) funcionamiento del régimen al momento de su terminación.

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Derecho de Familia

1) Funcionamiento del régimen durante su vigencia.

Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge dispone, administra, usa y goza de sus respectivos
bienes, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
1.- Ninguno de los cónyuges puede caucionar obligaciones de terceros, sin el consentimiento del
otro cónyuge (Art. 1792-3 CC). En este caso, la autorización se presta en conformidad a los arts. 142 Inc.
2 y 144 CC, normas ubicadas a propósito de los bienes familiares.
En consecuencia, se puede autorizar personalmente o a través de mandatario. En el primer caso,
la autorización puede ser expresa o tácita. Será expresa, si consta por escrito o por escritura pública, según
si el acto o contrato que se autoriza exige esa solemnidad. Será tácita, si se interviene expresa y
directamente o de cualquier modo en el acto o contrato. En el caso de que la autorización se preste a
través de mandatario, se precisa que el mandato sea especial y que conste por escrito o por escritura
pública, según si el acto o contrato que se pretende autorizar exige esa solemnidad.
La autorización subsidiaria de la justicia procede en el caso de negativa (que no sea el interés de
la familia) o de imposibilidad.

Consideraciones:
a) Se trata de caucionar obligaciones de terceros.
b) Sólo se contempla en la limitación las cauciones personales. Por consiguiente, el cónyuge
puede hipotecar o prendar bienes propios sin restricción alguna, porque se trata de cauciones reales.
c) Tratándose de las cauciones personales, que es el caso, basta con una escritura privada para
que se dé la autorización. En efecto, para constituirse codeudor solidario no se requiere de formalidad
alguna. Lo mismo acontece con la fianza. El aval debe constar por escrito.
2.- Si un bien es declarado familiar, el cónyuge propietario no podrá enajenarlo, ni gravarlo
voluntariamente, ni prometer gravarlo o enajenarlo, ni darlo en arrendamiento, comodato o cualesquiera
otros que concedan derechos personales de uso y goce, sin autorización del otro cónyuge, o del juez, en
subsidio (Art. 1793-3 en relación con los arts. 142 y 144 CC).

Sanción para el caso de que se incumplan estas limitaciones.

Es la nulidad relativa. Y, en este caso, el cuadrienio se cuenta desde el día en que el cónyuge que
debió prestar la autorización conocimiento del acto, pero no podrá perseguirse la rescisión pasados 10
años desde la celebración del acto o contrato (Art. 1792-4 CC)

2.- Funcionamiento del régimen al momento de su terminación.

El Art. 1792-27 CC establece las causales de terminación del régimen de participación en los
gananciales, y son:
a) Por la muerte de uno de los cónyuges;
b) Por la declaración de muerte presunta, con el decreto de posesión provisoria o definitiva, en
su caso.
c) Por sentencia firme de nulidad (tratándose del matrimonio nulo putativo)
d) Por sentencia firme de divorcio.

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Derecho de Familia

e) Por la sentencia que declara la separación judicial personal de los cónyuges.

f) Por la sentencia que declara la separación judicial de bienes.
g) Por el pacto del Art. 1723 CC.

Causales directas.

Son aquellas que ponen término al régimen de participación en los gananciales, subsistiendo el
régimen de matrimonio, pero separados totalmente de bienes.
Se comprenden aquí la causal de la letra b), e), f) y g).

Causales indirectas.

Son aquellas que ponen término al matrimonio, y en consecuencia, al régimen de participación

en los gananciales.
Se comprenden aquí las causales de la letra a), c;) y d).

Terminado el régimen de participación en los gananciales, es necesario distinguir tres conceptos:

a) gananciales; b) patrimonio originario; y c) patrimonio final.

LOS GANANCIALES.

De acuerdo al Art. 1792-6 “se entiende por gananciales la diferencia del valor neto entre el
patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge (Inc. 1). Sin embargo, creemos que el CC
incurre en una omisión, porque para que haya gananciales es necesario que la diferencia sea “positiva”.
De ahí que es preferible definir a los gananciales como: “la diferencia positiva del valor neto entre el patrimonio
originario y el patrimonio final de cada cónyuge”.
Por consiguiente, para calcular los gananciales es necesario cotejar el patrimonio original con el
patrimonio final, correspondiendo los gananciales a la diferencia que surja de ellos.

Consideración.

En verdad no se trata de dos patrimonios, sino que de uno solo, visualizado en momentos
diferentes, el patrimonio originario, al momento en que se inicia el régimen; y el patrimonio final, al
momento en que termina el régimen.

PATRIMONIO ORIGINARIO.

Concepto:

Dice el Inc. 2 del Art. 1792-6 CC que se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge “el
existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales”.
Creemos, nuevamente, que el CC incurre en un error, porque podría ocurrir que se optara por el
régimen de participación en los gananciales en las capitulaciones prematrimoniales, y que el matrimonio
se celebrara tiempo después, por ejemplo, 6 meses, en cuyo caso el régimen va a principio al momento

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Derecho de Familia

de la celebración del matrimonio y no antes. Luego, entendemos por patrimonio originario de cada
cónyuge “el existente al momento de iniciarse el régimen de participación en los gananciales”.

Formación del patrimonio originario:

De acuerdo al Art. 1792 y SS, cabe hacer las siguientes operaciones:

1.- Constituye el activo de cada cónyuge todos los bienes que éstos tenían al momento
de iniciarse el régimen.
2.- Luego, se deducen del activo las obligaciones que tiene cada cónyuge al momento de
iniciarse el régimen, constituyendo ello su pasivo.
3.- Luego, contable o imaginariamente, se agregan al patrimonio originario los
siguientes rubros:
a) Todas las adquisiciones a título oneroso hechas durante la vigencia del régimen, si la causa o
título de la adquisición es anterior al inicio del régimen. Por consiguiente, lo que concurre durante el
régimen es el modo. Luego, el Art. 1792-8 contiene una enumeración no taxativa algunos casos en que la
situación en comento se produce, los cuales son prácticamente los mismos que establece el Art. 1726 CC,
a propósito de la sociedad conyugal.
Son: i) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la
prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la
vigencia del régimen de bienes;
ii) Los bienes que poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio
se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal;
iii) Los bienes que vuelvan a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o
por haberse revocado una donación;
iv) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante
la vigencia del régimen;
v) El derecho de usufructo que se haya consolidad con la nuda propiedad que pertenece al mismo
cónyuge;
vi) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la
vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después;
vii) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes
adquiridos de resultadas de contratos de promesa (aquí se atiende al pre-título). En este caso, llama la
atención que este número no haya adoptado, como sí lo hizo el Art. 1736 nº 7 CC, la precaución de que
la promesa tuviera que constar en un instrumento público o en un instrumento privado cuya fecha fuera
oponible a terceros.

b) También se agregan las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia

del régimen.

4.- No se agregan al patrimonio originario:

a) Los frutos que provengan de los bienes originarios. Se entiende que ello es así, porque
para producir los frutos se requiere de una actividad, de un trabajo, que debe favorecer a ambos cónyuges,
y no sólo al propietario del bien que los produce.

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Derecho de Familia

b) Las minas denunciadas por uno de los cónyuges. La explicación de ello, trasunta en que
se supone que tras la denuncia de una mina hay una actividad, un trabajo del cónyuge, lo que hace que la
adquisición no sea realmente a título gratuito.
Al respecto los autores se preguntan: ¿qué ocurre con las minas denunciadas por ambos
cónyuges? Al respecto cabe aplicar el Art. 173 del Código de Minería, que señala que en el caso de las
minas denunciadas por dos o más personas, se forma, por el solo ministerio de la ley, una sociedad legal
minera, pasando a tener cada uno de los denunciantes un número de acciones proporcional a sus derechos
en la denuncia. No puede entonces producirse una adquisición en común de una mina denunciada por
dos o más personas, como sí creen algunos autores.
c) las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la
persona servida (Art. 1729-9 CC). Ello, porque, pese a su nombre (donación), tampoco tienen el
carácter de gratuitas.

¿Qué significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario?

Significa que estos bienes van a integrar los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor del
crédito de participación a favor del otro cónyuge. Y esto es así, porque al no integrar el patrimonio
originario, éste se ve disminuido, porque la diferencia con el patrimonio final es más amplia, y los
gananciales quedan determinados por esta diferencia.

¿Qué ocurre con las adquisiciones hechas en común por ambos cónyuges?

De acuerdo al Art. 1792-10 CC, tratándose de las adquisiciones hecha en conjunto por ambos
cónyuge a título oneroso, ellos pasan a ser comuneros, de acuerdo a las reglas generales.
Y tratándose de las adquisiciones hecha en común por ambos cónyuges a título gratuito, según
la misma disposición, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios originarios, en la
proporción que establezca el título respectiva, o en parte iguales, si el título no dice nada al respecto.
En consecuencia, si el bien es adquirido por los cónyuges en común, a título oneroso, la cuota
de cada uno incrementará sus respectivos gananciales, favoreciéndose de ese modo, al término del
régimen, al otro cónyuge que participará de ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a título
gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios.

Prueba del patrimonio originario.

Este patrimonio, tanto su activo como su pasivo, se acreditan mediante un inventario. Al

respecto, el Art. 1792-11 señala que “los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán
efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario”.
La falta de inventario no produce la nulidad del régimen. El Inc. 2 señala que, en este caso, el
patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o
títulos de crédito, permitiéndose incluso “otros medios de prueba” si se demuestra que, atenidas las
circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.
Por consiguiente, hay una verdadera jerarquía de pruebas: en primer lugar, el inventario; a falta
de inventario, se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias,
el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento, se admite que pueda probar
por cualquier otro medio, pues la ley no establece limitación al respecto.

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Derecho de Familia

Valorización del patrimonio originario.

Tanto el activo como el pasivo deben valorizarse.

¿Quién practica la valoración?

1.- Los cónyuges, de común acuerdo.

2.- Un tercero, designado por ellos.
3.- El juez, en subsidio (Art. 1792-13 Inc. 2 CC).

¿De qué forma se valoran los bienes?

Se valoran según su estado al momento de iniciarse el régimen o al momento de su adquisición.

Por consiguiente, su precio al momento de la incorporación al patrimonio originario será
prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen (Art. 1792-13 Inc. CC).

PATRIMONIO FINAL.

Concepto:

Es aquel que existe al término del régimen (Art. 1792-6 CC).

Formación del patrimonio final.

1.- Al valor de todos los bienes que el cónyuge sea dueño al momento del término del
régimen, hay que deducir el valor de las obligaciones pendientes a esa misma fecha (Art. 1792-
14 CC).
2.- Luego, de acuerdo al Art. 1792-15 CC, hay que agregar imaginariamente, los
siguientes rubros:
a) Las donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento de deberes morales o de
usos sociales, efectuadas durante la vigencia del régimen. No se incluyen aquí, por ejemplo, los regalos
prudenciales que haga el cónyuge a su madre en su cumpleaños. Si se incluyen, por ejemplo, el automóvil
que un amigo regala al otro en su cumpleaños, pues esas dádivas no se corresponden al cumplimiento de
deberes morales ni a usos sociales. El fundamento de este rubro, al igual que los que siguen, radica en
que en definitiva el cónyuge está disminuyendo sin fundamento plausible su patrimonio, y por lo mismo,
perjudica al otro cónyuge, porque tendrá aquél menos gananciales que compartir con éste.
b) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro
cónyuge.
c) El pago de rentas vitalicias u otros gastos para asegurar una renta futura al cónyuge
que ha incurrido en ellos. Este el caso, en que uno de los cónyuges que contrate un sistema de pensiones
futuras expresamente elevado, protegiendo así su futuro, pero perjudicando al otro cónyuge, en definitiva.
De acuerdo al mismo precepto, no se incluyen aquí las rentas vitalicias convenidas a amparo de lo
establecido en el DL 3.5000, o sea, de acuerdo al sistema de administración de fondos de pensiones, salvo

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la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de

ahorro voluntario, lo que si se agregan.

Excepción.

Si cualquiera de los actos señalados han sido autorizados por el otro cónyuge, ellos no se
agregarán. Y ello es así, porque la explicación de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro
cónyuge de actos que impliquen indebida generosidad, fraude, o que persigan sólo la utilidad del cónyuge
que los hace, respectivamente., haciendo que la diferencia entre el patrimonio originario y el final
aumente, y por lo mismo, que sean mayores los gananciales. Luego, si el cónyuge autoriza a su marido o
mujer a ejecutar estos actos, debe asumir las consecuencias al momento de compartir los gananciales.

Prueba del patrimonio final.

El Art. 1792-16 CC, establece que “dentro de los 3 meses siguientes al término del régimen, cada
cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual
término”.
Este inventario será normalmente simple, y si está firmado por el cónyuge declarante hará prueba
a favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, éste último “podrá objetar el
inventario, alegando que no es fidedigno”, caso en que “podrá usar todos los medios de prueba para
demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuges (Art. 1792-16 Inc. 2 CC).

Valorización del patrimonio final.

Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del
régimen (Art. 1792-17 Inc. 1 CC). Los bienes a que se refiere el Art. 1792-15 (las agregaciones de que
recientemente hemos hablado), se apreciarán según el valor que hubieren tenido al término del régimen.
Las mismas reglas se aplican para la valoración del pasivo (Art. 1792-17 Inc. final CC).

¿Quién puede hacer la valoración? Los cónyuges, de común acuerdo; un tercero, designado por
ellos; el juez, en subsidio (Art. 1792-17 Inc. 3 CC).

Cotejo del patrimonio originario y del patrimonio final.

Al comparar el patrimonio originario con el patrimonio final, pueden resultar las siguientes
situaciones:
1.- Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario. Aquí no ha habido
gananciales. Y de acuerdo al Art. 1792-19 Inc. 1 CC “sólo él soportará la pérdida”. La regla es justa, pues
debe soportar las consecuencias de su mala administración.
2.- Que el patrimonio final de un cónyuge sea igual al patrimonio originario. Aquí tampoco ha
habido gananciales.
3.- Que el patrimonio final de un cónyuge sea superior al patrimonio originario. Aquí hay
gananciales.

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Cotejo de los gananciales del marido y de los gananciales de la mujer.

1.- Ambos cónyuges lograron gananciales de igual valor. En este caso los gananciales se
compensan, de modo que ninguno debe nada al otro.
2.- Uno de los cónyuges no obtuvo gananciales y el otro sí. En este caso, el cónyuge que no
obtuvo gananciales tiene un crédito contra su marido o mujer, por el 50% de los gananciales que obtuvo
(Art. 1792-19 Inc. 2 CC)
3.- Ambos cónyuges lograron gananciales, pero por valores distintos. En este supuesto, los
gananciales se compensan hasta la concurrencia de los de menor valor, y aquel que hubiera obtenido
menos gananciales tiene un crédito contra el que obtuvo más, por el 50% del excedente.
Por ejemplo. La mujer obtuvo 600 de gananciales. El marido obtuvo 400 de gananciales. Estos
se compensan hasta los de menor valor, de modo que la mujer sigue teniendo 200, que es el excedente.
Luego, el marido tiene un crédito por 100, que es el 50% del excedente, de modo que en definitiva ambos
se quedarán con 100, y así se logra el equilibrio en los gananciales.

Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones.

En conformidad al Art. 1792-18 CC, si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales,
oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos
o de éstas.
Al sumar al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de las
obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentará, y con ello los gananciales, lo que hará mayor el
crédito de participación a favor del otro cónyuge.

Del crédito de gananciales.

Concepto:

Es aquel que la ley otorga al cónyuge que al término del régimen de participación en los
gananciales, no ha obtenido gananciales o los obtuvo por un monto inferior a los de su marido o mujer,
con el objeto de que éste último le pague, a título de participación, la mitad de los gananciales o del
exceso, en su caso.

Características:

1.- Se origina al término del régimen. Nótese, sin embargo, que si bien el crédito se va a
originar a ese omento, su determinación va a resultar sólo una vez que se liquiden los gananciales. Para
ello, terminado el régimen, cualquiera de los cónyuges (o sus herederos, en su caso) tendrá que demandar,
en juicio sumario, que se liquiden los gananciales. La acción para solicitar la liquidación de los gananciales
prescribe en el plazo de 5 años, contados desde la terminación del régimen, y no se suspende entre los
cónyuges, salvo respecto de los herederos menores (Art. 1792-26 CC).
2.- Durante la vigencia del régimen es eventual, y por ello, es incomerciable e
irrenunciable (Art. 1792-20 CC). Nótese que esta característica se da mientras está vigente el régimen,
de modo que, al momento de su término, deja de ser eventual, por lo que nada impide que pueda ser
transferido, transmitido o renunciado. Y ello es así, aún antes de que se liquiden los gananciales.

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3.- Es puro y simple (Art. 1792-21 Inc. 1 CC). Ello significa que determinado el crédito de
participación (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el cónyuge beneficiado puede exigir el
pago de inmediato, de modo que no admite modalidades.

Excepción:
Se presenta en el caso, de que el pago inmediato cause grave perjuicio al cónyuge deudor o a los
hijos comunes, en cuyo caso el juez podrá conceder el plazo de hasta 1 año para el pago del crédito, el
que se expresará en UTM. Este plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero,
que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.
4.- Se paga en dinero. Sin embargo, nada impide que, una vez calculada la suma, se pague en
algo diverso del dinero, siempre y cuando esté de acuerdo el cónyuge acreedor, en cuyo caso estaremos
frente a una dación en pago (Art. 1792-22 Inc. 1 CC).
Esta misma disposición se pone en el caso de que esta otra cosa dada en pago resulte evicta. En
este caso, “renacerá el crédito”, es decir, renace la obligación de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato,
a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo (Inc. 2
CC).
5.- Goza de una preferencia de cuarta clase (Art. 2481 nº 3 CC).
6.- No constituye renta, para los efectos de la LIR (Art. 17 nº 30 LIR)

Prescripción de la acción para demandar el pago del crédito de participación.

El Art. 1792-26 CC señala que la acción para pedir la “liquidación” prescribe en el plazo de 5
años contados desde la terminación del régimen, pero no ha dado normas sobre el plazo en que prescribe
la acción para exigir el pago del crédito. Por ello, cabe concluir que en esta materia se aplican las reglas
generales, de 3 años para la acción ejecutiva y 5 años para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que
la obligación se hizo exigible (Art. 2514 y 2515 CC).

Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo el crédito de participación.

Si el cónyuge deudor no paga el crédito, procederá el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la

ley establece un verdadero orden respecto de los bienes sobre los cuales se hará efectivo el cobro:
1.- En el dinero del deudor.
2.- Si el dinero fuere insuficiente, en los otros bienes muebles.
3.- En subsidio de ambos, en los bienes inmuebles (Art. 1792-24 CC).

Insuficiencia de bienes del cónyuge deudor.

Si los bienes del cónyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crédito de
participación, el acreedor podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su
consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos (Art. 1792-24 Inc. 2 CC).
Para parte de la doctrina, la ley otorga en este caso dos acciones al cónyuge perjudicado: a) una
acción de inoficiosa donación, que deberá dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al de
sus fechas, esto es, principiando por los más recientes; b) una acción pauliana, si la enajenación la efectuó
el cónyuge deudor en fraude de los derechos del cónyuge acreedor.

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La primera prescribe en el plazo de 4 años contado desde la fecha de la donación. En el caso de

la acción pauliana, prescribirá, conforme a las reglas generales esto es, un año contado desde la fecha del
acto o contrato fraudulento (Art. 2468 nº3 CC).
Para otros, el precepto en comento sólo contempla una acción revocatoria especial, que presenta
semejanzas con la acción revocatoria del Art. 2469, y con la de inoficiosa donación del Art. 1187 CC. En
consecuencia, la prescripción será siempre de 4 años, contados desde la fecha del acto que se pretende
revocar.

Los créditos de terceros, anteriores a la extinción del régimen, prefieren al crédito de

participación.

Así lo establece el Art. 1792-25: “los créditos contra un cónyuge cuya causa sea anterior al
término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales”. Esta norma
guarda relación con el Art. 1792-14, que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir previamente
las obligaciones que el cónyuge tenga al término del régimen.

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