X La Prescripción Adquisitiva.

Concepto

Existen dos clases de prescripción en nuestro sistema, la

prescripción adquisitiva, denominada ususcapeon por los romanos, es un
modo de adquirir el dominio, y la prescripción extintiva o liberatoria,
regulada como un modo de extinguir las obligaciones.

La definición de prescripción se encuentra en el art. 2492, La

prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales. Como se puede apreciar, en esta
norma se define promiscuamente, según Meza Barros, tanto la prescripción
adquisitiva como la prescripción liberatoria. La explicación al tratamiento
conjunto de la prescripción en nuestro código obedece a que Bello imitó al
Code, cuyo último título trataba en forma conjunta a la prescripción
adquisitiva y extintiva.

Basándonos en el citado artículo, la prescripción adquisitiva es un

modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberla poseído durante
cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

Fundamento

El fundamento de la prescripción no debe buscarse en la justicia, sino

en la seguridad jurídica. Desde luego, no parece justo que un tercero
adquiera el dominio de una cosa que pertenece a otro basándose, en gran
medida, en una mera posesión, incluso en el evento en que esté de mala fe se
puede adquirir por prescripción. Lo mismo en sede penal, que una persona
que ha matado a otra quede sin sanción por el simple transcurso del tiempo
transgrede los principios de la justicia.

1
 Pero entramos en un callejón sin salida si pretendemos buscar el
fundamento de la prescripción en la justicia, porque no lo vamos a encontrar.
En cambio, por consideraciones relacionadas con otro importante fin del
derecho, como lo es la seguridad jurídica, podremos entender que mediante
la prescripción se busca que los conflictos no perduren eternamente en la
sociedad, y que las situaciones jurídicas se consoliden, en caso contrario, el
caos ganaría partido y la convivencia en sociedad se vería perturbada, éste
es el fundamento de la prescripción.

Reglas comunes de la prescripción

Las reglas que analizaremos a continuación, reciben esta

denominación, en razón de su aplicación tanto a la ususcapeon como a la
prescripción liberatoria. Son tres las reglas generales:

1 La prescripción debe ser alegada

2 No puede renunciarse en forma anticipada
3 Corre a favor y en contra de toda persona

1 La prescripción debe ser alegada

Prescribe el art. 2493, El que quiere aprovecharse de la prescripción

debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio, se trata de una
aplicación más del principio formativo de nuestro procedimiento civil
llamado impositivo, por el cual, el impulso procesal se radica en el juez, quien
debe actuar, por regla general, sólo a petición de parte.

Esta regla general, tiene excepciones, es decir, existen casos en que

el juez debe declarar de oficio la prescripción:

A El juez debe declarar de oficio la prescripción del carácter ejecutivo de

aquellos títulos que tengan más de tres años desde que la obligación se hizo
exigible. Pero la doctrina procesalista puntualiza que, en realidad, más bien
se trata de un caso de caducidad.

B En materia penal, el juez declarará de oficio la prescripción de la pena, y

de la acción penal, en conformidad al art.93 del C.P.

2 No se puede renunciar en forma anticipada

2
 Así lo establece el art.2494, inc. 1º, La prescripción puede ser
renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida. Lo
anterior debe entenderse considerando que en la prescripción existe un
interés de orden público o general. Si se permitiese pactar en forma
anticipada la renuncia a la prescripción, dicha cláusula se convertiría en una
cláusula de estilo, de común exigencia por parte de los acreedores a los
deudores, de forma tal que las obligaciones de éstos nunca prescribirían.

Lo que sí se permite, es renunciar a la prescripción una vez que ésta ha

operado, estos es, una vez cumplidos los plazos de prescripción. Se trata de
una situación similar a la renuncia del dolo, sabemos que se prohíbe la
condonación del dolo futuro, pero no la del dolo pasado.

En definitiva, si se estipula una renuncia anticipada de la prescripción, la

sanción es la nulidad absoluta, porque se trata de un acto prohibido por la
ley.

La renuncia puede ser expresa o tácita. Será expresa si existe una

manifestación directa y explícita de voluntad. Estamos en presencia de
renuncia tácita, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo
que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa
la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo, así lo
establece el inc. final del art. 2494.

No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar , según el

art. 2495.

En conformidad al art. 2496, El fiador podrá oponer al acreedor la

prescripción renunciada por el principal deudor, esto es, la renuncia
efectuada por el deudor principal no es oponible al fiador, quien es un
deudor subsidiario, por tanto, si el acreedor se dirige en contra del fiador,
y si se han cumplido los requisitos correspondientes, el deudor subsidiario
podrá oponer la excepción de prescripción.

3 La prescripción corre a favor y en contra de toda persona

Según el art. 2497, Las reglas relativas a la prescripción se aplican

igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo , esta

3
norma tiene una explicación histórica, con anterioridad a la vigencia del
código, al prescripción no operaba en contra del Estado y de la Iglesia. Se
trata de una aplicación del principio que recorre el Code Napoleón y el
nuestro: la igualdad ante la ley.

De ahora en adelante, nos referiremos a la prescripción como modo de

adquirir. Estudiaremos la prescripción extintiva en el curso de obligaciones.

Características de la prescripción adquisitiva como modo de adquirir

Presenta la prescripción adquisitiva las siguientes notas:

1 Es un modo de adquirir originario, esto es, el dominio nace directamente

en la persona que prescribe, no deriva de un antecesor.

2 Por regla general, opera a título singular, por tanto, permite la adquisición
de cosas específicas, salvo en el caso de la prescripción del derecho real de
herencia, en razón de que ésta es una universalidad jurídica.

3 Es un modo de adquirir a título gratuito, por cuanto no hay un desembolso

económico por parte del que prescribe.

4 Es un modo de adquirir que opera por acto entre vivos.

5 Es un modo de gran aplicación, al igual que la tradición, ya que permite

adquirir no sólo el dominio, sino además, los restantes derechos reales y los
derechos personales. En el caso de los derechos reales, la excepción está
constituida por las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.

Cosas susceptibles de adquirirse por prescripción

Las cosas corporales son susceptibles de prescripción, tanto los

bienes muebles como los inmuebles, en la medida que estén en el comercio
humano, así lo exige el art. 2498, Se gana por prescripción el dominio de los
bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se
han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los
otros derechos reales que no estén especialmente exceptuados, por tanto
deben excluirse los bienes nacionales y las cosas comunes a todos los
hombres.

4
 Además deben excluirse los derechos de la personalidad, las cosas
indeterminadas y el derecho a servirse de las aguas lluvias, esto último en
conformidad al art. 5 del Código de Aguas1.

El problema se presenta respecto a las cosas incorporales. Sabemos

que éstas se clasifican en derechos reales y derechos personales. La
solución depende de una cuestión previa, si la posesión es un elemento de la
prescripción adquisitiva, entonces, si una cosa no se puede poseer no
operará a su respecto la prescripción.

Aunque se trata de un punto no pacífico, entendemos que la norma del

artículo 715 es muy clara.

Particulares dificultades existen en relación a la posesión de los

créditos, parte de la doctrina entiende que no pueden adquirirse por
prescripción ya que éstos no se pueden poseer, pero consideramos que ello
no es correcto, porque el art. 1576 relativo al pago hecho al poseedor del
crédito acepta la posibilidad de posesión sobre derechos personales, en
consecuencia, sí procede la prescripción adquisitiva de las cosas
incorporales, ya sean derechos reales o derechos personales.

Elementos de la prescripción adquisitiva.

De la definición legal de prescripción del art. 2492, se deducen sus

elementos:

1 Posesión
2 Plazo

1 La Posesión

En relación a la posesión como elemento de la prescripción, nos

remitimos a todo lo señalado a su respecto.

Se discute si puede operar la prescripción entre comuneros, al

respecto la doctrina se ha dividido.

1
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pág. 18 y
18.

5
 La mayoritaria entiende que un comunero no puede adquirir por
prescripción el dominio de la cosa común, incluso en el evento de haber
poseído en forma exclusiva dicha cosa, y por el plazo establecido por el
legislador para la prescripción, el fundamento está dado por el inc. 1º del
art.1317, en cuya virtud, Ninguno de los coasignatarios de una cosa singular
o universal será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del
objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no
hayan estipulado lo contrario, es decir, no importa si se ha poseído en forma
exclusiva la cosa común por un período prolongado de tiempo, siempre podrá
pedirse la partición.

Una segunda posición señala que sí puede operar la prescripción

entre comuneros, en el evento que se reúnan los elementos de la
prescripción, esto es, debe tratarse de un comunero que halla poseído en
forma exclusiva la cosa durante el plazo requerido por la ley, sin que los
otros comuneros hallan manifestado intención de oponerse a su posesión
exclusiva, agregan que si se permite que un tercero, es decir, un extraño a
la comunidad puede adquirir por prescripción, entonces, con mayor razón un
comunero podrá prescribir2.

2 El Plazo

Debemos distinguir entre prescripción ordinaria y prescripción

extraordinaria.

Prescripción ordinaria es aquella que requiere de posesión regular.

Respecto de los muebles el plazo es de 2 años y en relación a los inmuebles
se exige una posesión de 5 años, ello en conformidad al art. 2508.

La prescripción extraordinaria es aquella que opera si existe posesión

irregular. El plazo de posesión exigido es el plazo de 10 años, para bienes
muebles e inmuebles, art. 2511.

Accesión de posesiones

Puede suceder que una persona haya estado en posesión de una cosa
por un plazo inferior al requerido por la ley, por tanto, en principio no podría

2
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pág. 19-
23.

6
ganar la cosa por prescripción, pero dicho problema se ve solucionado con la
accesión de posesiones, en virtud de la cual, un poseedor puede agregar a su
posesión, la de sus antecesores, así lo reconoce el art. 2500 y 920. En
virtud de la primera norma, Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin
interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no
agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el art. 717. La
posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente
que se entiende poseer a nombre del heredero. Según el art. 717, Sea que
se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en
él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso
se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos
términos a la posesión propia, la de una serie no interrumpida de
antecesores.

Para que opere la accesión de posesiones se exige que exista un

vínculo jurídico entre el actual poseedor y sus antecesores en la posesión, lo
que se produce en el evento de que el primero sea sucesor de los segundos,
además las posesiones deben ser continuas y no deben haber sido
interrumpidas.

En relación al plazo, debemos estudiar dos instituciones, la

Interrupción y la Suspensión.

La Interrupción de la prescripción.

Se define como la pérdida del tiempo transcurrido para adquirir una

cosa por prescripción, en razón de la ocurrencia de un hecho al que la ley le
atribuye dicho efecto.

La interrupción debe producirse antes de que se complete el plazo de

prescripción de que se trate.

Clases de interrupción de la prescripción

Se distinguen dos clases de interrupción:

Interrupción natural
Interrupción civil

Interrupción natural de la prescripción

7
 En la interrupción natural se pierde la posesión por hechos
materiales.

A ella se refiere el art. 2502, norma que en su Nº 1 prescribe que:

Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada, en este caso, se descuenta del tiempo de
prescripción el período durante el cual resultó imposible el ejercicio de la
posesión, no se pierde el tiempo anterior, nótese que no se produce el
efecto propio de la interrupción: La pérdida total del tiempo transcurrido.

Si la heredad ha estado permanentemente inundada por menos de

cinco años, ésta vuelve a sus dueños, en conformidad al art. 653, y el tiempo
durante el cual no se pidieron realizar actos posesorios se descuenta de la
prescripción. Si la heredad estuvo permanentemente inundada por más de
cinco años, el dominio del terreno accede a los propietarios riberanos.

En virtud del Nº 2, Cuando se ha perdido la posesión por haber

entrado en ella otra persona, en este caso, se produce el efecto propio de la
interrupción, por ello se pierde todo el tiempo de posesión transcurrido.

Interrupción civil de la prescripción

Según el art. 2503 inc. 1º, es todo recurso judicial intentado por el
que se cree verdadero dueño de la cosa contra el poseedor, esto es, ha
cesado la inactividad del propietario, y se ha puesto en movimiento en
contra del poseedor.

La norma utiliza la expresión recurso judicial, por tal debemos

entender demanda, esto guarda armonía con la interrupción civil de la
prescripción extintiva, en cuyo caso, el legislador expresamente habla de
demanda. Algunos fallos han establecido que la voz demanda debe
entenderse en un sentido amplio, comprensivo de toda acción que tenga por
objeto la manifestación de voluntad del dueño en orden a solicitar
protección a su derecho de dominio

Además se exige que la demanda esté validamente notificada para

que se interrumpa la prescripción. En el supuesto de pluralidad de sujetos
pasivos, debe notificarse a todos éstos la acción deducida.

8
 El artículo 2503 establece tres casos en que la presentación de una
demanda no produce el efecto de interrumpir la prescripción:

1 Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada.

2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se declara
abandonado el procedimiento.
3Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

1 Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada

Para que el recurso judicial presentado provoque la interrupción de la

prescripción, es necesario que se practique en forma válida la notificación,
cumpliéndose, por tanto, todas los requisitos prescritos por el legislador
para la validez de dicha actuación. Las normas sobre la notificación de la
demanda se encuentran en el Código de Procedimiento Civil.

2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se declara

abandonado el procedimiento

El desistimiento es un acto procesal del demandante, por el cual,

retira la demanda, pero una vez notificada ésta.

El C.C. aún habla de abandono de la instancia, pero el CPC, que es un

código posterior, utiliza la expresión abandono del procedimiento, el cual es
una institución que opera si las partes de un juicio, durante seis meses, no
han impulsado su avance, el plazo se cuenta desde la última resolución
recaída en gestión útil que dio curso progresivo a los autos.

3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolución

Si el demandante ve rechazada su pretensión, esto es, si la sentencia

favorece al demandado, no se interrumpe la prescripción

La Suspensión de la prescripción

Es la detención del curso del plazo de la prescripción durante el

tiempo que dure la causa que motiva la suspensión, pero no se pierde el
tiempo transcurrido, puesto que desaparecida ésta causa, continúa
corriendo la prescripción, agregándose el plazo anterior.

9
 A lo anterior se refiere el art .2509, La prescripción ordinaria puede
suspenderse sin extinguirse.

Causas de Suspensión

Esta materia debe relacionarse con el fundamento de la suspensión, el

que está definido por la protección que el ordenamiento otorga a quienes no
pueden defender por sí sus derechos, como los incapaces, de lo cual se
deriva que no podrían verse perjudicados por la negligencia de sus
representantes. Se trata de un beneficio establecido por la ley a favor de
determinadas personas, posee un carácter excepcional.

El art. 2509 enumera, en forma taxativa, las causales de suspensión:

1 Se suspende la prescripción, a favor de los menores, dementes,

sordomudos y todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o
curaduría. En el caso de los dementes y sordomudos no es necesaria la
resolución de interdicción.

2 En favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta,

esta causal se entiende porque en virtud de la administración ordinaria de la
sociedad conyugal, el marido administra no sólo los bienes sociales, sino
además, los bienes propios de la mujer, pero resulta que si ésta es
plenamente capaz, no se entiende por qué no se le permite administrar sus
bienes. Si la mujer, al igual que su marido, es plenamente capaz, no se
explica que el derecho la siga tratando como un incapaz, como alguien que no
puede ejercer sus derechos y que necesita que otro, en este caso su marido,
la proteja.

No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o

separada de bienes, ello según el art. 2509.

3 La herencia yacente, es decir, aquella que no ha sido aceptada dentro de

los 15 días contados desde que la apertura de la sucesión, y que no tiene
designado un albacea con tenencia de bienes que hay aceptado el cargo, se
regula en el artículo 1240 del C.C., se intenta proteger de la mala
administración del curador de la herencia yacente, quien podría actuar en
forma negligente y no interrumpir una eventual prescripción.

10
4 El inciso final del art. 2509 nos dice que la prescripción se suspende
siempre entre cónyuges, ello se entiende ya que de admitirse la posibilidad
de que un cónyuge pudiese prescribir en contra de otro, ello, sin lugar a
dudas, generaría sólo disputas familiares que podrían incidir en un eventual
término del matrimonio por divorcio.

Se ha discutido si la suspensión de la prescripción entre cónyuges se

refiere tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria. Existen
dos posiciones.

Para algunos la suspensión de la prescripción entre cónyuges se

refiere a ambas prescripciones, en razón de los siguientes argumentos.

1 Argumento literal, la norma del art. 2509 utiliza la voz “siempre”.

2 El art. 2511 establece que … y no se suspende a favor de las enumeradas

en el artículo 2509 , pero resulta que los cónyuges no están enumerados en
el art. 2509, sino que a ellos se refiere el inc. final del mismo artículo.

3 Debe aplicarse el aforismo Dónde existe la misma razón, debe existir la

misma disposición.

Otros, en cambio, entienden que la suspensión de la prescripción

entre cónyuges opera sólo respecto de la prescripción ordinaria, y ofrecen
los siguientes argumentos:

1 La suspensión de la prescripción es una institución excepcional, por ello no

debe aplicarse la analogía y debe interpretarse restrictivamente.

2 La suspensión de la prescripción esta regulada en el C.C. a propósito de la

prescripción ordinaria.

3 La voz “siempre” utilizada por el art. 2509 debe entenderse referida a la

mujer, sea que esté separada o divorciada?

4 La palabra “enumeradas” del art. 2511 debe interpretarse como sinónima

de referidas o enunciadas3.

3
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pág. 44-
46.

11
La prescripción extraordinaria.

Es aquella especie de prescripción que requiere posesión irregular, y

un lapso de 10 años. Está regulada en el art. 2511, en relación con el art.
2510.

Por tanto, tiene dos elementos, la posesión irregular y el plazo.

En relación al plazo, éste es de 10 años en conformidad al art.2511,

tanto para los bienes muebles como para los bienes inmuebles, en un
principio el plazo era de 30 años, luego quince, y finalmente la Ley 16.952
dio al art. 2511 su redacción actual.

La prescripción extraordinaria no se suspende, corre en contra de

toda persona, así lo establece el art. 2511, sin perjuicio de la discusión
relativa a la suspensión de la prescripción entre cónyuges

Esta especie de prescripción sí se interrumpe, ya que todas las

prescripciones se interrumpen.

Reglas de la prescripción extraordinaria

Estas reglas se establecen en el art. 2510;

1 Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.

2 Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un

título adquisitivo de dominio.

3 La existencia de un título de mera tenencia hará presumir la mala fe

Posibilidad de que el mero tenedor pueda adquirir el dominio de la cosa por

prescripción

Establece el art.2510, regla 3, El dominio de cosas comerciables que

no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la
extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse, 3 Pero la existencia de

12
un título de mera tenencia hará presumir mala fe, a menos de concurrir
estas dos circunstancias: 1º El que se pretende dueño no pueda probar que
en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su
dominio por el que alega la prescripción; 2º Que el que alega la prescripción
pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupción por el
mismo espacio de tiempo.

En otras palabras, el mero tenedor se transformó en poseedor, o sea

la cosa la ha tenido como señor y dueño, la tenencia se transformó en
posesión pero no por la sola voluntad del tenedor, tampoco por el transcurso
del tiempo, sino por la negligencia del dueño, ya que éste no hizo nada para
que se le reconociera expresa o tácitamente su dominio.

Recordemos una característica de la mera tenencia: es inmutable, el

mero tenedor no puede mejorar su propio título y convertirse en poseedor y
de esta forma adquirir por prescripción. No se muda la mera tenencia por el
sólo transcurso del tiempo, o por la mera voluntad del mero tenedor.

No debe pensarse que en el artículo 2510 se ha establecido una

excepción que posibilita al mero tenedor ganar por prescripción el dominio
de la cosa. En realidad se trata de una excepción aparente.

Debemos entender el art. 2510 en el siguiente sentido, no se trata de

que el mero tendero adquiera por prescripción, en virtud de hechos
dependientes de su sola voluntad, en realidad ello se verifica en razón de la
negligencia, concretada en la inactividad del propietario de la cosa. Por
estas consideraciones, se concluye que no estamos en presencia de una
auténtica excepción a la regla de que el mero tenedor no puede adquirir por
prescripción, se trata, en definitiva, de una excepción aparente.

XI La Acción Reivindicatoria.

Concepto

El Art.889 define la acción reivindicatoria o acción de dominio, La

reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa
singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituírsela.

13
Requisitos de la acción reivindicatoria

Sus requisitos son:

1 Que el actor tenga el derecho real de dominio

2 Que no esté en posesión
3 Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada.

1 Que el actor tenga el derecho real de dominio

La acción se denomina de dominio, además en la propia definición legal

se indica que esta acción tiene por objeto proteger al dueño, es decir, al
titular del derecho real de dominio.

Esta idea se confirma por el artículo 893, en cuya virtud esta acción
ampara a la propiedad plena o nuda, absoluta y fiduciaria, La acción
reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o
nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.

Como bien observa Peñailillo, la dificultad radica en que el sujeto

pasivo de la acción reivindicatoria, el poseedor, está favorecido con la
presunción del inc. 2º del art. 700, es decir, la ley reputa dueño al poseedor
mientras otro no justifique serlo, por tanto, el reivindicante debe soportar
el onus probandi y destruir la presunción de dominio4.

2 Que no esté en posesión

En virtud de este requisito, el dueño debe estar privado de la

posesión de la cosa, la que se encuentra en poder de un tercero, quien no
debe haber adquirido el dominio de la cosa por prescripción, ya que, en tal
caso, se extingue la acción de dominio, según luego comentaremos.

3 Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada

Esta materia está regulada en el art.890, sólo pueden ser objeto de

reivindicación las cosas corporales, ya sean muebles o inmuebles, se
excluyen a los créditos. Establece la citada norma, Pueden reivindicarse las
cosas corporales, raíces y muebles. Exceptúanse las cosa muebles cuyo
poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma

4
Ob. cit., pág. 526 y 527.

14
clase. Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a
restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que ha
gastado en repararla y mejorarla.

Agrega el art. 891 que la acción reivindicatoria protege no sólo al

dominio, sino además los restantes derechos reales, salvo el de herencia, el
que tiene una acción propia: la acción de petición de herencia. En efecto,
prescribe lo siguiente el art. 891: Los otros derechos reales pueden
reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de herencia. Este
derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el
Libro III.

En el caso del inc. 2º del art. 890, Exceptúanse las cosa muebles cuyo
poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma
clase, procede de todos modos la reivindicación, pero se deberá reembolsar
el valor de la cosa.

Esta norma ha provocado polémica al relacionarla con el art. 115 del

Código Procesal Penal, cuto texto prescribe que en caso de que la cosa haya
sido hurtada, robada o estafada, debe restituirse a su dueño sin efectuar
desembolso alguno. Algunos han entendido que por tratarse de una norma
especial, debe aplicarse con preferencia al C.C., es decir, aplican el art. 4º
del propio Código de Bello. En contra se indica que en realidad no existe
contradicción, ya que el CPP sólo manda a devolver la cosa al dueño, mientras
que el C.C. exige el reembolso5.

La cosa objeto de la acción reivindicatoria debe ser singular, término

que se opone a cosa universal, según se indicó en su oportunidad, así lo exige
el art. 889, norma que habla de el dueño de una cosa singular. Este artículo
debe relacionarse con el 892, Se puede reivindicar una cuota determinada
proindiviso, de una cosa singular.

Procedimiento

La acción reivindicatoria se tramita en un juicio de lato conocimiento,

por lo tanto se sujeta a las normas del procedimiento ordinario.

5
PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 518 y 519.

15
 Lo anterior provoca que, en la práctica, no sea aconsejable deducir
una acción reivindicatoria, ya que es sabido que un juicio ordinario puede
durar más de dos años, por ello, generalmente el dueño privado de su cosa
singular deduce una acción posesoria, cuya tramitación es más rápida.

Para determinar el juez competente, debemos distinguir entre bienes

muebles y bienes inmuebles. En el caso de los bienes mueble será
competente el tribunal del domicilio del demandado. Respecto de los bienes
inmuebles será competente el tribunal correspondiente al lugar donde esté
inscrito dicho inmueble.

Sujeto activo de la reivindicación

Pueden deducir esta acción:

1 El dueño
2 Cumpliendo determinados requisitos, el poseedor regular.

1 El dueño

El art. 893 del C.C., regula esta materia, La acción reivindicatoria o

de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o
fiduciaria de la cosa.

2 El poseedor regular, en los términos del art. 894.

También es sujeto activo el poseedor regular que se encontraba en
caso de poder adquirir el dominio de la cosa por prescripción, según lo
establecido en el art.894, Se concede la misma acción, aunque no se pruebe
dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el
caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el
verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

El artículo transcrito consagra la denominada acción publiciana, que es

la acción reivindicatoria que corresponde al poseedor regular, en la medida
que cumpla con los requisitos prescritos en el art. 894, que son los
siguientes:

1 La posesión debe ser regular

2 Debe haberse perdido la posesión de la cosa
3 El poseedor regular debe haberse hallado en el caso de ganar la cosa por
prescripción

16
1 La posesión debe ser regular, sobre este particular, nos remitimos a lo ya
estudiado.

2 Debe haberse perdido la posesión de la cosa

3 El poseedor regular debe haberse hallado en el caso de ganar la cosa por

prescripción

La interpretación de este requisito ha provocado una división en la

doctrina.

Para algunos lo anterior implica que ya se encuentre cumplido el plazo

de prescripción.

Otros entienden que aunque no haya transcurrido el plazo, el

poseedor regular podría deducir la acción publiciana, pero este sector exige
que, a lo menos, haya transcurrido la mitad del plazo.

Entendemos que lo correcto es la segunda posición, considérese que

de aceptarse la primera posición, por el hecho de haber transcurrido
íntegramente el plazo de prescripción requerido, el poseedor deja de ser
tal, ya que ha adquirido el dominio de la cosa por prescripción, por tanto no
le corresponde la acción publiciana, sino la acción protectora del dominio,
esto es, la acción reivindicatoria.

Sujeto pasivo de la acción reivindicatoria

Esta acción se puede deducir en contra de:

1 El actual poseedor
2 El poseedor que dejó de serlo
2 El injusto detentador

1 El actual poseedor

Según el art.895, La acción de dominio se dirige contra el actual

poseedor.

Puede suceder que el sujeto activo desconozca la identidad del sujeto

pasivo, el art.896 establece una regla sobre el particular, El mero tenedor

17
de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de
la persona a cuyo nombre la tiene.

Para concretar lo anterior, debe presentarse una medida pre judicial.

En caso de fallecimiento del actual poseedor, deberá demandarse a

sus herederos, así lo regula el art. 899, La acción de dominio no se dirige
contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las
prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de
los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de éste a
prorrata de sus cuotas hereditarias. Es decir, la obligación de restituir la
cosa es indivisible, sólo podrá reclamarse del heredero que está en posesión
de la cosa, en cambio, si el causante debía alguna indemnización de
perjuicios, ésta se divide entre los herederos a prorrata de sus cuotas
hereditarias: se trata de una obligación divisible.

2 El poseedor que dejó de serlo

En conformidad al art.897, Si alguien, de mala fe, se da por poseedor

de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de
todo perjuicio que de este engaño haya resultado el actor.

Debemos distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe,

según el art. 898 y 900.

Si el poseedor estaba de buena fe, y por haberla enajenado se ha

hecho imposible o difícil su persecución, se podrá solicitar la restitución de
lo que ha recibido por la cosa, esto es, opera una subrogación real, el precio
ocupa el mismo lugar que la cosa, por ello, el dueño puede pedir el dinero
recibido por el poseedor que enajenó, agrega el inc. 2º del art. 898, El
reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa,
confirma por el mismo hecho la enajenación.

Si el poseedor enajenó a sabiendas de que la cosa era ajena, deberá

indemnizar todo daño, inc. 1º, parte final del art. 898.

Si el poseedor estaba de mala fe, y si ha dejado de poseer por hecho

o culpa suya, en su contra podrá intentar la acción como si actualmente
poseyere y está obligado a indemnizar todo perjuicio que este hubiere
sufrido, art.900 inc. 1º, agrega el inc. 3º, Si paga el valor de la cosa y el

18
reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador sobre
ella.

El injusto detentador

En este último caso, la acción reivindicatoria se deduce en contra del

mero tenedor, quien está reteniendo indebidamente la especie, según el
art.915, Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a
nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga
sin ánimo de señor.

Podría suceder que el arrendatario o comodatario retenga

indebidamente la cosa. En tal evento, el arrendador y el comodante disponen
de dos acciones, una personal que emana del contrato, y la acción
reivindicatoria que es real. En la práctica se deduce la acción personal, en
razón de que su tramitación es más breve.

Medidas precautorias durante el juicio de reivindicación

El objeto de estas medidas es evitar la burla de los derechos del

sujeto activo, se teme que de transcurrir el tiempo, el sujeto pasivo de la
acción pudiese realizar maniobras tendientes a frustrar la pretensión del
dueño de la cosa.

En relación a los bienes muebles, la norma aplicable es el art. 901, Si

reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se
pierda o deteriora en manos del poseedor, podrá el actor pedir su
secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad
suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir. Es
decir, procede la medida precautoria de secuestro.

La medida precautoria procedente respecto de los bienes raíces es la

prohibición de celebrar actos y contratos, según el art. 902, Si se demanda
el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor
seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de
cosa juzgada. Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias
necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y
semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere
justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren
suficiente garantía.

19
Prescripción de la Acción Reivindicatoria

La norma aplicable es el artículo 2517, Toda acción por la cual se

reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho. Nótese que la acción se extingue no por prescripción liberatoria,
sino por la prescripción adquisitiva.

Esta norma se refiere a la acción reivindicatoria, que protege al

dominio, y a la acción de petición de herencia. Prescribe la acción de dominio
cuando un tercero adquiere por prescripción el dominio de la cosa, es decir,
en dos o cinco años en la prescripción ordinaria según se trate de una cosa
mueble o inmueble, y en diez años, para toda clase de bienes, en la
prescripción extraordinaria.

Lo mismo sucede con la acción de petición de herencia, que se

extingue por la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia, que
opera en favor del falso heredero o heredero putativo.

XII Prestaciones Mutuas.

Concepto

Se les define como el conjunto de pagos y devoluciones que

recíprocamente deben realizarse el reivindicador y el poseedor vencido.

Se entiende que éstas tienen lugar cuando el reivindicador ha

obtenido sentencia definitiva favorable. Si el demandado obtiene sentencia
en su favor, no deberá restituir la cosa.

Esta materia está regulada en el párrafo IV, título XII del libro II,
art. 904 y siguientes. Estas normas se consideran principios generales del
derecho, además de la acción reivindicatoria se aplican en las restituciones
originadas en la declaración de nulidad y en la petición de herencia.

20
 Basándonos en este concepto, debemos distinguir entre las
prestaciones que el reivindicador debe al poseedor vencido, y las
prestaciones que el poseedor vencido debe al reivindicador.

Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador.

1 Restitución de la cosa reivindicada, en conformidad al art.904, la

restitución debe realizarse en el plazo que el juez señale. Se trata de una
norma excepcional, ya que, por regla general, el plazo tiene su origen en la
voluntad de las partes, sin perjuicio de los plazos legales. El juez no está
facultado para establecer plazos, salvo cuando así se lo permite la ley.

2 Indemnización de los deterioros que ha sufrido la cosa. Para estos

efectos debe distinguirse entre el poseedor de buena fe y el poseedor de
mala fe.

El poseedor de buena fe, según el inc. 2º del art. 906, mientras

permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se
hubiere aprovechados de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o
arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo.

Diversa es la situación del poseedor de mala fe, establece el inc. 1º

del art.906: El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que
por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. Se está de buena fe hasta la
contestación de la demanda.

3 Restitución de los frutos, debemos aplicar idéntica distinción que en

el caso anterior, esto es, si el poseedor está de buena o mala fe.

El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos

percibidos antes de la contestación de la demanda, art. 907 inc. 3º.

El poseedor de mala fe, en cambio, es obligado a restituir los frutos

naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el
dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo
la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o
hubiera tenido al momento de la percepción: se considerarán como no
existentes los que se hayan deteriorado en su poder, art. 907 inc. 1º y 2º.

21
4 Pago de los gastos de custodia y conservación de la cosa, puede suceder
que durante el juicio se decrete la medida precautoria de secuestro, en
cuyo caso, el poseedor vencido deberá pagar los gastos de custodia y
conservación, según el art. 904, Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa
en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fue secuestrada, pagará el actor
al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho para
que el poseedor de mala fe se los reembolse.

Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor vencido.

1 Debe pagar los gastos ordinarios en que haya incurrido el poseedor en la

producción de los frutos, así lo prescribe el art.907, inc. final, En toda
restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha
invertido en producirlos. El fundamento de esta norma radica en la
consideración de que, incluso si la cosa estuviese en poder del dueño, de
todas maneras se hubiesen producido estos gastos.

2 El abono de las expensas o mejoras, se define por mejoras, expensas o

impensas, los gastos hechos para una cosa6. Se dividen en necesarias y no
necesarias.

Mejoras necesarias, éstas son aquellas que permiten conservar la

cosa y evitan su deterioro o pérdida. A su vez las mejoras necesarias se
dividen en ordinarias y extraordinarias.

Mejoras ordinarias son aquellas que exigidas por el uso natural de la

cosa, son periódicas y tienen por objeto la conservación y cultivo de la cosa.

Basándonos en el texto del art. 798, mejoras extraordinarias son

aquellas que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que
conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa.

En principio, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe tienen

derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias, así lo establece el
inc. 1º del art. 908, ello en razón de que, incluso si la cosa hubiese estado en
manos del dueño, éste debería haber incurrido en tales gastos. Las mejoras
necesarias pueden referirse a obras materiales permanentes o a obras
inmateriales.

6
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pág. 297.

22
 Las referidas a obras materiales permanentes, están reguladas en el
inc.º 2º de la citada norma, Si estas expensas se invirtieron en obras
permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique
para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un
terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren
sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al
tiempo de la restitución.

A estas obras permanentes el código, en el art. 797, las denomina

obras o refacciones mayores, éstas son las expensas extraordinarias.

En el caso de las obras inmateriales, según el inc. 3º, éstas deben

abonarse al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y si se
hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía, la misma norma
señala un ejemplo: la defensa judicial de una finca.

Las expensas no necesarias son aquellas que pueden dejar de hacerse

sin que de ello se origine un deterioro de la cosa, a su vez se clasifican en
útiles y voluptuarias.

Mejoras útiles son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, así
lo establece el inc. 2º del art. 909.

Para determinar si el reivindicador debe o no abonar al poseedor

vencido las mejoras útiles, debe determinarse si éste último estaba de
buena o de mala fe.

Si el poseedor estaba de buena fe tiene, tiene derecho para que se

le abonen las expensas no necesarias útiles hechas antes de la contestación
de la demanda, según el inc. 3º del art. 909, El reivindicador elegirá entre el
pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en que consisten
las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la
cosa en dicho tiempo. Si las mejoras se han efectuado con posterioridad a la
contestación de la demanda, se otorga a este poseedor el mismo
tratamiento que concede el art. 910 al poseedor de mala fe.

El poseedor de mala fe no tiene derecho para que se le abonen las

mejoras útiles, pero puede llevarse los materiales si puede retirarlos sin
detrimento de la cosa y siempre que el propietario se niegue a pagar el
precio que tendrían dichos materiales una vez separados.

23
 Las mejoras voluptuarias, en conformidad al inc. final del art. 911, son
aquellas que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no
aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan
en una proporción insignificante.

En relación a estas mejoras, sea que el poseedor esté de buena o de

mala fe, no existe derecho para pedir indemnización alguna a su respecto,
pero el art. 911 permite llevarse los materiales, es decir, reconoce el mismo
derecho establecido en el art. 910, El poseedor de mala fe no tendrá
derecho a que se le abonen las mejoras útiles de que habla el artículo
precedente. Pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre
que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el
propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después
de separados.

Liquidación de las prestaciones mutuas

Una vez determinadas las ya analizadas prestaciones recíprocas entre

reivindicador y poseedor vencido, se produce una compensación, de la cual
se origina un saldo en contra de una de las partes, y tal saldo es lo que, en
definitiva, deberá pagar el reivindicador o el poseedor vencido.

Procesalmente en tres oportunidades puede practicarse la liquidación

de las prestaciones mutuas; en el propio juicio de reivindicación, en la etapa
de ejecución de la sentencia o en un juicio posterior diverso.

Derecho legal de retención

Si el poseedor vencido tiene un saldo en contra del reivindicador por

lo que se le adeuda por expensas y mejoras, él puede retener la cosa, hasta
que pague el reivindicador o lo asegure a satisfacción del poseedor, así lo
permite el art. 914.

XIII Acciones Posesorias

I Concepto y Fundamento

Están reguladas en el título XIII y XIV del libro II, art. 916 y
siguientes del C.C., además, existen normas sobre la materia en el C.P.C.,
art. 549 y sguientes del C.P.C., el art. 916 las define: Las acciones

24
posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

Del transcrito artículo se desprende su objetivo; proteger la

posesión, posibilitando ya sea su conservación o su recuperación, en el caso
de la querella de reestablecimiento, en forma excepcional, se protege la
mera tenencia.

Su fundamento es evitar la justicia por mano propia, esto es, la

autotutela, por ello, contribuyen a uno de los fines del derecho; la paz
social, además se basan en la apariencia de propiedad que envuelve al
poseedor, a quien, recordemos, se le reputa dueño.

Las acciones posesorias también son denominadas interdictos

posesorios, el sujeto activo recibe el nombre de querellante y el sujeto
pasivo, querellado.

Son acciones posesorias;

1 Querella de amparo
2 Querella de restitución
3 Querella de reestablecimiento
4 Denuncia de obra nueva
5 Denuncia de obra ruinosa
6 Interdictos especiales

El C.C. en su título XIV, bajo el epígrafe “De algunas acciones

posesorias especiales”, trata la denuncia de obra nueva, la denuncia de obra
ruinosa y otras acciones posesorias especiales. El C.P.C., por su parte,
denomina interdictos especiales a las acciones posesorias especiales del C.C.

II Características de las acciones posesorias

Las acciones posesorias presentan las siguientes características;

1 Reales, en razón de que proceden en caso de turbación o pérdida de la

posesión de los bienes inmuebles, aunque no se trata de un punto pacífico,
puesto que algunos sostienen que no pueden calificarse ni de reales ni de
personales, porque la posesión es un hecho y no un derecho7.

7
PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 546 y 547.

25
2 Inmuebles, en aplicación del art. 580, en cuya virtud, los derechos y
acciones se reputan muebles o inmuebles según lo sean la cosa sobre la que
han de ejercerse.

3 Producen cosa juzgada formal, es decir, su ejercicio no impide reclamar

por la privación o perturbación de la posesión mediante las acciones
ordinarias que procedan, por ejemplo, acción reivindicatoria.

Cosas objeto de acciones posesorias

En conformidad al art. 916, las acciones posesorias recaen sobren los

bienes raíces y sobre los derechos reales constituidos sobre ellos.

En razón de que los artículos no distinguen, dentro de los bienes

inmuebles deben entenderse comprendidos todas sus especies, esto es, por
naturaleza, por adherencia y por destinación.

En relación a los derechos reales, no solo la posesión del dominio

puede ser objeto de un interdicto posesorio, sino también, el uso,
habitación, usufructo, servidumbres continuas y aparentes, hipotecas y
censos.

No podrán ser objeto de acciones posesorias las cosas que no pueden

adquirirse por prescripción, así lo establece el art. 917, Sobre las cosas que
no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o
discontinuas, no puede haber acción posesoria.

Los bienes muebles no pueden ser objeto de una acción posesoria.

Generalmente nuestro C.C. protege de una manera más eficaz a los bienes
raíces, y los bienes muebles siempre aparecen en un segundo plano. Ello se
entiende analizando el contexto histórico de la dictación del Código de
Bello, Chile era una sociedad cuya economía se basaba, en una importante
medida, en la tierra, por ello la propiedad raíz gozó de una mayor protección
que la recaída sobre bienes muebles. Súmese a lo anterior la influencia de
las ideas económicas de los fisiócratas, cuya doctrina puede resumirse en la
famosa frase la riqueza está en la tierra.

En la actualidad no puede negarse que, algunos bienes muebles, tienen

a lo menos, igual o mayor importancia económica que los bienes inmuebles,

26
piénsese por ejemplo, en naves o aeronaves, acciones, joyas, etc. Por tanto,
debería estudiarse extender la protección que la ley otorga a los bienes
inmuebles, a ciertos bienes muebles.

Requisitos de las acciones posesorias

Los requisitos son tres;

1 El sujeto activo debe ser el poseedor

2 Debe recaer sobre una cosa objeto de acción posesoria
3 Existencia de embarazo o molestia en la posesión
4 Debe interponerse dentro del plazo correspondiente

1 El sujeto activo debe ser el poseedor

Las acciones posesorias constituyen una forma de proteger la

posesión, la que, aunque sea un hecho, es protegida por el ordenamiento
jurídico.

Sujeto activo de esta acción puede ser tanto un poseedor regular

como el irregular, a diferencia de lo que sucede con la acción publiciana, la
que sólo podrá deducirla el poseedor regular. Pero el poseedor debe reunir
ciertos requisitos, establecidos en el art. 918, No podrá instaurar una
acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no
interrumpida un año completo. En otras palabras, el poseedor debe reunir
tres requisitos, debe ser un poseedor tranquilo, por tanto se excluye a las
posesiones inútiles, la posesión debe ser continua y debe durar, a lo menos,
un año.

2 Debe recaer sobre una cosa objeto de acción posesoria

Sobre este requisito, nos remitimos a lo establecido en las páginas

anteriores.

3 Existencia de embarazo o molestia en la posesión

La molestia o el embarazo pueden ser de hecho y de derecho.

27
 Turbación de hecho es aquella molestia que se concreta en ataques
materiales. Turbación de derecho es la que se manifiesta en actos jurídicos
que implican una pretensión contraria a la posesión de otro.

Alessandri plantea los siguientes ejemplos de turbación de hecho,

introducción de animales en el predio de un tercero; actos de pasaje sobre
el terreno del vecino, sin permiso de éste o sin derecho alguno que faculte a
ello; colocación de barreras por el dueño del fundo sirviente, para impedir el
paso al titular de la servidumbre de tránsito; etc, y como ejemplos de
turbaciones de derecho, gestión encaminada a inscribir un título de dominio
relativo a un inmuebles que posee otra persona; inscripción de una minuta
practicada por un tercero y relativa a un bien raíz inscrito con
anterioridad8.

4 Debe interponerse dentro del plazo correspondiente

El plazo de prescripción de estas acciones es de un año, en

conformidad al art. 920, Las acciones que tienen por objeto conservar la
posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de
molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla,
expiran al cabo de un año completo contados desde que el poseedor anterior
la ha perdido. Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará
este año desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la
clandestinidad. Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en
los artículos 717,718 y 719, se aplican a las acciones posesorias.

Prueba de la posesión

La posesión se prueba en conformidad al art. 924 y 925. La primera

norma prescribe, La posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año
completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla. El segundo artículo establece: Se deberá probar la posesión del
suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio,
como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos,
las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin
el consentimiento del que disputa la posesión.

En principio, podría señalarse que estos dos artículos se contradicen,

ya que, mientras el primero exige la inscripción para probar la posesión, el

8
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pág. 329.

28
segundo prescribe que se prueba mediante hechos posesorios positivos.
Como solución, se han planteado las siguientes posiciones:

Para algunos, como Ruperto Bahamondes, el art. 924 se refiere a la

prueba de la posesión de los derechos reales inmuebles, salvo el de dominio,
para cuya acreditación, debe aplicarse el art. 925.

Otros, en cambio, entienden que el art. 924 regla la prueba de la

posesión de los derechos reales inscritos, mientras que el art. 925 se
refiere a la acreditación de la posesión de los derechos reales no inscritos.
Así piensa Humberto Trucco.

Estudio particular de las acciones posesorias

A continuación, analizaremos, de manera sucinta, algunas acciones

posesorias.

Querella de Amparo

Es aquella que tiene por objeto la conservación de la posesión de

bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos.

En esta querella, el poseedor aún no ha perdido la posesión, pero sí

existen actos de molestia o perturbación, y se busca ponerles fin, según el
art. 921, tres son los objetivos buscados por el que deduce esta acción;
primero, el poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o
embarace su posesión o se le despoje de ella, segundo, podrá solicitar que se
le indemnice todo daño recibido, y finalmente, podrá pedir que se le dé
seguridad contra el que fundadamente teme.

El sujeto pasivo es el autor del acto de molestia o perturbación.

Nótese que esta querella puede deducirse en contra del propio dueño de la
cosa, ya que en nuestro sistema se ha prohibido la autotutela, por ello, quien
se sienta perjudicado en su dominio o posesión no puede recurrir a la
justicia por mano propia, sino que debe deducir las acciones legales
correspondientes, entre las que se encuentra, las acciones posesorias,
además de la acción reivindicatoria.

El plazo de prescripción es de un año contado desde el acto de

molestia o embarazo, art. 920.

29
Querella de Restitución

Es aquella que tiene por objeto la recuperación de la posesión de

bines raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos.

A esta querella, se refiere el art. 926, El que injustamente ha sido

privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya, con
indemnización de perjuicios. A diferencia de la querella anterior, en este
caso el poseedor ha perdido la posesión y solicita su restitución.

Sujeto pasivo de esta acción es el autor de la usurpación y todo aquel

cuya posesión se derive del usurpador, a cualquier título. Pero la
indemnización de perjuicios podrá pedirse en contra del usurpador y en
contra del tercero que esté de mala fe. En caso de pluralidad de obligados,
la obligación se torna solidaria, ello según el art. 927.

El plazo de prescripción es de un año contado desde que el poseedor

ha perdido la posesión, art. 920.

Querella de Reestablecimiento

Se define como aquella que tiene por objeto que, aquel que en forma
violenta ha sido despojado de su posesión o de su mera tenencia, vuelva al
estado anterior al desalojo, art. 928 del C.C. y 549 Nº 3 del C.P.C.

El objeto de esta acción es sancionar los actos de violencia, y como se

establece en la definición, no se resguarda sólo la posesión, sino además, la
mera tenencia.

La querella de reestablecimiento produce cosa juzgada formal, pero

se acentúa este carácter en relación a las anteriores acciones posesorias,
ya que, de obtenerse resultados negativos, podrá deducirse otra acción
posesoria pertinente, y si se obtiene idéntico resultado, queda a salvo el
ejercicio de las acciones ordinarias que correspondan, es decir, unos mismos
hechos podrán dar lugar a la deducción de tres acciones diversas, por
ejemplo, querella de reestablecimiento, luego la querella de restitución, y
finalmente, la acción reivindicatoria..

30
 No es una auténtica acción posesoria, ya que reconoce como sujeto
activo, incluso al mero tenedor. Se trataría entonces, de una acción personal
basada en la mantención de la paz social y en la prohibición de la autotutela.

El plazo de prescripción es de seis meses contados desde la fecha del

despojo violento, art. 928.

Acciones posesorias especiales: Denuncia de obra nueva, Denuncia de obra

ruinosa e interdictos especiales

Denuncia de Obra Nueva

Su definición se desprende del art. 930 del C.C. , es aquella que tiene
por objeto prohibir toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo
de que se está en posesión.

El art. 931 establece casos de obras denunciables, Son obras

denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce
de una servidumbre constituida en él. Son igualmente denunciables las
construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté
sujeto a tal servidumbre. Se declara especialmente denunciable toda obra
voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios,
aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias
sobre él.

El C.C. en su art. 930, inc. 2º y 3º se refiere a las obras que no

pueden ser objeto de esta denuncia, Pero no tendrá el derecho de denunciar
con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio,
acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan
incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se
restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras.
Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a
mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc.

El art. 565 y siguientes del C.P.C. establece normas aplicables a la

denuncia de obra nueva.

Denuncia de Obra Ruinosa

31
 Es aquella que tiene por objeto evitar que obras en mal estado puedan
ocasionar impedimentos al ejercicio de la posesión.

Son obras denunciables la ruina de un edificio y los árboles mal

arraigados o expuestos a ser derribados en los términos del art. 935.

En relación a la ruina de un edificio, según el art. 932 El que tema que

la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse
al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere
tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le
ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el
fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa. Si
el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado
rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio
sobrevenga.

Art. 933, En el caso de hacerse por otro que el querellado la

reparación de que hable el artículo precedente, el que se encargue de
hacerla conservará la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus
partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el peligro. Las
alteraciones se ajustarán a la voluntad del dueño del edificio, en cuanto sea
compatible con el objeto de la querella.

Art. 934, Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su

mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si
cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a
indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado
del edificio, no lo hubiera derribado. No habrá lugar a indemnización, si no
hubiere precedido notificación de la querella.

En relación a los árboles peligrosos, según el art. 935, Las

disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de
cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser
derribados por casos de ordinaria ocurrencia.

Interdictos Posesorios Especiales

Entre ellas se encuentran las siguientes: acciones que se dirigen en

contra de labores que tuercen la dirección de las aguas corrientes, acción
por el estancamiento del agua o desviación de su curso, acción para impedir
depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas o plantaciones.

32
 Sobre este particular debe recibir aplicación el Código de Aguas, con
anterioridad se aplicaba el C.C., pero las normas pertinentes fueron
derogadas, salvo el art. 937, Ninguna prescripción se admitirá contra las
obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso.

XIV La Propiedad Fiduciaria

Nociones generales sobre las limitaciones al dominio

Las limitaciones al dominio están establecidas en el art. 732, El

dominio puede ser limitado de varios modos: 1º Por haber de pasar a otra
persona en virtud de una condición; 2º Por el gravamen de un usufructo, uso
o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a
otra; y 3º Por las servidumbres.

La Propiedad Fiduciaria

Concepto

El art. 733 prescribe Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta

al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La
translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitución.

Necesariamente en la propiedad fiduciaria debe existir una condición:

se trata de un elemento de la esencia.

Características

Presenta el fideicomiso las siguientes características

1 Es una limitación al dominio, ya que se es dueño de una cosa, pero sujeto al

gravamen de extinguirse la propiedad en el evento de cumplirse la condición.

2 Es transferible, art. 773 inc. 1º.

33
3 Es transmisible, art. 773 inc. 1º, La nuda propiedad puede transferirse
por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.

4 La condición es un elemento de la esencia del fideicomiso.

5 Es mueble o inmueble según lo sea la cosa sobre la que recae, art. 580.

Personas que intervienen en la propiedad fiduciaria

Podemos distinguir tres personas en el fideicomiso,

1 El constituyente
2 El propietario fiduciario
3 El fideicomisario

1 El constituyente

Es aquel que da origen al fideicomiso, puede o no coincidir con el

propietario fiduciario.

2 El propietario fiduciario

Es el dueño de la cosa que está sujeta al gravamen de pasar a otras

manos en caso de cumplirse la condición. Puede ser una persona natural o
jurídica.

En conformidad al art. 742 se permite establecer varios propietarios

fiduciarios y fideicomisarios, El que constituye un fideicomiso, puede
nombrar no sólo uno, sino dos o más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios,
pero en virtud de lo prescrito en el art. 745 se prohíben los fiedicomisos
sucesivos. Ello en razón del principio de la libre circulación de los bienes, por
tanto los varios fiduciarios deben ser llamados al goce al mismo tiempo, y no
uno y luego el otro y así sucesivamente.

Falta del propietario fiduciario

El propietario fiduciario debe existir al momento de constituirse el

fideicomiso. Para determinar los efectos de su falta, (por ejemplo, si
fallece) debe distinguirse si ella se produce antes o después de deferirse el
derecho.

34
 Si falta el propietario fiduciario antes de deferirse el derecho, a su
vez, se debe subdistinguir si el constituyente ha designado o no sustituto.

Si se designó sustituto, éste ocupará el lugar del propietario

fiduciario.

Si no se ha designado sustituto, en conformidad al art. 750,

nuevamente debemos distinguir si opera o no el acrecimiento. Existirá el
acrecimiento si existe una pluralidad de fiduciarios y si han sido llamados en
forma conjunta a la cosa, esto es, sin designación de cuota, art. 1148.

Si no de designó sustituto y opera el acrecimiento, lo que sucede en el

evento de existir más de un fiduciario, la porción del que falta acrece a las
de los demás.

Si no se designó sustituto y no hay lugar al acrecimiento, lo que

sucederá si existe sólo un fiduciario, o si son varios, pero todos han sido
llamados a una cuota determinada, el constituyente pasará a ser propietario
fiduciario, si falta éste, sus herederos, según lo prescribe el art. 748.

Todo lo anterior, insistimos, para el caso de faltar el fiduciario antes

de deferírsele el derecho.

Si falta el propietario fiduciario con posterioridad a que se le defiera

el derecho, su derecho se transmite a sus herederos, quienes, deberán
restituir la propiedad al fideicomisario en el evento de cumplirse la
condición.

3 El fideicomisario

Es aquel que adquirirá el dominio de la cosa en el evento de cumplirse

la condición. Puede ser una persona natural o jurídica.

Prescribe el art. 737, El fideicomisario puede ser persona que al

tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que
exista. Es decir, a diferencia de lo que sucede con el propietario fiduciario,
la existencia del fideicomisario a la época de constitución de la propiedad
fiduciaria no es un elemento esencial, pero deberá existir el fideicomisario
a la época de la restitución, ya que, recuérdese que la propiedad pasará de
cumplirse la condición al fideicomisario, así lo indica el art. 738, El
fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el

35
fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución. A esta condición
de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.

Al igual que respecto de los propietarios fiduciarios, pueden

nombrarse varios fideicomisarios. Según lo establece el art. 742. También
respecto del fideicomisario se prohíbe su constitución en forma sucesiva,
art. 745, Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera
que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el
gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren,
adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se
extinguirá para siempre la expectativa de los otros. Se trata de otra
aplicación del principio de la libre circulación de los bienes.

Falta del fideicomisario

Para determinar los efectos de la falta del fideicomisario, debe

distinguirse si ella se produce antes o después de cumplida la condición.

Si falta el fideicomisario antes de cumplirse la condición, a su vez

debemos distinguir si se nombró o no substituto.

Si se ha designado substituto, éste pasará a ocupar el lugar del

fideicomisario.

Si no hay substituto, falla la condición, por tanto se consolida el

dominio del propietario fiduciario, se extingue el gravamen de pasar la cosa
al fideicomisario en el evento de cumplirse una condición, art. 762, El
fideicomisario que fallece antes de la restitución, no transmite por
testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la
simple expectativa, que pasa ipso iure al substituto o substitutos
designados por el constituyente, si los hubiere.

Si falta el fideicomisario después de cumplirse la condición, en este

caso no es necesario realizar mayores comentarios, ya que el fideicomisario
ya adquirió el dominio de la cosa, por tanto ésta ya ingresó a su patrimonio,
luego aplicando las reglas generales, aquella pasará sus herederos.

Los substitutos deben ser designados expresamente, art. 744, No se

reconocerán otros substitutos que los designados expresamente en el
respectivo acto entre vivos o testamento.

36
 Puede establecerse pluralidad de susbstitutos, art. El
743,
constituyente puede dar al fideicomisario los substitutos que quiera para en
caso que deje de existir antes de la restitución, por fallecimiento u otra
causa. Estas substituciones pueden ser de diferentes grados,
substituyéndose una persona al fideicomisario nombrado en primer lugar,
otra al primer substituto, otra al segundo, etc.

La condición en la Propiedad Fiduciaria

Ya hemos indicado que en el fideicomiso supone siempre la condición

de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución.

La existencia de dicha condición permite diferenciar al fideicomiso

del usufructo, el que siempre termina, mientras que por definición la
condición es un hecho futuro e incierto, por lo que puede verificarse o no,
luego no siempre procederá la restitución, ya que puede fallar la condición.

A la condición de la esencia del fideicomiso pueden agregarse otras,

copulativas o disyuntivas.

Copulativas son aquellas que deben cumplirse en forma conjunta, se

reconocen por el uso de la conjunción y, de forma tal que, para que nazca el
derecho deben cumplirse todas las condiciones, v.gr, dejo mi casa a B si
egresa de derecho y si ocupa el primer lugar de su generación. Exige el art.
739 que todas estas condiciones deben cumplirse dentro de cinco años
desde la delación de la fiduciaria, art. 739, Toda condición de que penda la
restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse,
se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de
que penda la restitución. Estos cinco años se contarán desde la delación de
la propiedad fiduciaria.

Condiciones disyuntivas, son aquellas que se entienden cumplidas si se

realiza uno de los varios hechos, por ejemplo, dejo mi casa a B si egresa de
derecho o si se casa con su actual pareja.

Cosas susceptibles de Fideicomiso

En conformidad al art. 734, No puede constituirse fideicomiso sino

sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o
sobre uno o más cuerpos ciertos.

37
 Pero el fideicomiso no puede recaer sobre cosas singulares
consumibles.

Constitución del Fideicomiso

Como ya se indicó, el fideicomiso es la constitución de la propiedad

fiduciaria, la que puede constituirse por acto entre vivos o por acto
testamentario. En el caso de constitución por acto entre vivos debe
otorgarse instrumento público, si se trata de un bien inmueble, debe
procederse a la práctica de la competente inscripción, art. 735.

Si se constituye mediante un testamento, deberán cumplirse todas

las solemnidades propias del testamento.

Efectos de la Propiedad Fiduciaria

Debemos distinguir entre los efectos que se producen para el

propietario fiduciario y los que se originan para el fideicomisario. Por
tratarse de un acto jurídico, debe entenderse que los efectos del
fideicomiso están referidos al conjunto de derechos y obligaciones que de
él se generan.

Efectos para el propietario fiduciario

En conformidad a lo señalado, distinguiremos entre sus derechos y

obligaciones.

Derechos del propietario fiduciario

En primer término, analizaremos los derechos del propietario

fiduciario;

1 Derecho de gravar la cosa

2 Facultad de administración
3 Derecho a gozar de los frutos
4 Derecho de transmisión

1 Derecho de gravar la cosa

38
 Si el propietario fiduciario puede enajenar la cosa, entonces con
mayor razón podrá gravar la cosa, Quién puede lo más puede lo menos. Por
ejemplo, se podrá gravar constituyendo una hipoteca, censo o servidumbre,
ello en conformidad al art. 757.

El art. 757 exige que en la constitución de gravámenes es necesaria

autorización judicial previa con conocimiento de causa y audiencia de las
personas que, en conformidad al art. 761, tengan derecho para impetrar
providencias conservativas. En conformidad al art. 761, pueden impetrar
providencias conservativas; el fideicomisario mientras la condición esté
pendiente, además de los ascendientes del fideicomisario que todavía no
existe y cuya existencia se espera; los personeros de las corporaciones y
fundaciones interesadas; y el defensor de obras pías, si el fideicomiso fuere
a favor de un establecimiento de beneficencia.

Si se grava la cosa sin cumplir con las anteriores requisitos, el acto es

inoponible en relación al fideicomisario, así debe entenderse la parte final
del art. 757, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos.

2 Facultad de administración

Según el art. 758, Por lo demás, el fiduciario tiene la libre

administración de las especies comprendidas en el fideicomiso, y podrá
mudar su forma; pero conservando su integridad y valor. Será responsable
de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa.

Como es un administrador, será responsable de los daños producidos

por su hecho o culpa.

3 Derecho a gozar de los frutos

Derecho establecido en el art. 754, El propietario fiduciario tiene

sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas
del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artículos se
expresan. Por tanto el fiduciario se adueña de los frutos naturales y civiles,
art. 781 y 790.

Según el art. 749, Si se dispusiere que mientras pende la condición se

reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la
condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los
bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los

39
curadores de bienes, es decir, una vez cumplida la condición, el tenedor
fiduciario tendrá que restituir la cosa con sus frutos.

4 Derecho de transmisión

Expresamente este derecho se consagra en el art.751, La propiedad

fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte,
pero en uno y en otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al
gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes. La
excepción se señala en el inc. 2º, No será, sin embargo, enajenable entre
vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni transmisible
por testamento o abintestato; cuando el día prefijado para la restitución es
el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la
enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el día de la
restitución.

Obligaciones del propietario fiduciario

Debemos considerar la particular situación del propietario fiduciario,

es dueño, de eso no podemos dudar, pero su propiedad pasará a otro en el
evento de cumplirse una condición, de esto derivan las siguientes
obligaciones;

1 Facción de inventario
2 Conservar la cosa
3 Restitución de la cosa

1 Facción de inventario

Al igual que el usufructuario, el propietario fiduciario debe rendir

facción de inventario de los bienes que ha recibido, art. 754, El propietario
fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los
derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los
artículos siguientes se expresan.

Pero a diferencia del usufructuario, no deberá rendir caución de

conservación y restitución, salvo que así lo ordene el juez como providencia
conservativa, a petición de las personas enunciadas en el art. 761.

40
2 Conservar la cosa

Dado que el propietario fiduciario debe restituir la cosa al

fideicomisario, debe conservar la cosa, responde de la culpa leve, para
determinar quien debe soportar el pago de las mejoras, se aplican las
normas del usufructo, art. 756 y 754.

Puede establecerse la irresponsabilidad del fiduciario en los términos

del art. 760, Si por la constitución del fideicomiso se concede
expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su
arbitrio, no será responsable de ningún deterioro. Si se le concede, además,
la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario sólo podrá reclamar lo
que exista al momento de la restitución.

3 Restitución de la cosa

Esta obligación nace al momento de cumplirse la condición, art. 733,

inc. final, La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitución.

Efectos para el fideicomisario

Al igual que respecto del propietario fiduciario, estudiaremos sus

derechos y obligaciones.

Derechos del fideicomisario

1 Solicitar medidas conservativas

2 Solicitar que el propietario fiduciario rinda caución
3 A ser oído cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa
4 Solicitar indemnización de perjuicios
5 A reclamar la cosa si se cumple la condición

1 Solicitar medidas conservativas

El fideicomisario es un acreedor condicional, luego mientras no pende

la condición no tiene derecho alguno, sólo tiene un derecho en verde, lo que
justifica los derechos que la ley le concede.

41
 Si fallece antes de cumplirse la condición, según ya lo indicamos,
habrá que distinguir si existe o no substitutos, y si procede el acrecimiento.

El derecho a solicitar medidas conservativas lo consagra el art. 761

inc. 2º, Podrá sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le
convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del
fiduciario.

2 Solicitar que el propietario fiduciario rinda caución

Prescribe el art. 755 relativo al propietario fiduciario prescribe que,

No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en
virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia
conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761.

3 A ser oído cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa

Este derecho debe ejercerse en los términos del art. 757, según lo
estudiado.

4 Solicitar indemnización de perjuicios

Ello procede en el evento de que la cosa haya sufrido daños en manos

del propietario fiduciario, atribuibles a su hecho o culpa, art. 758.

5 A reclamar la cosa si se cumple la condición

Se trata del principal derecho del fideicomisario, procede una vez

que se cumple la condición. Si el propietario fiduciario niega la restitución,
podrá solicitarse el cumplimiento forzado de este derecho.
Obligaciones del fideicomisario

Una vez cumplida la condición, deberá el fideicomisario reembolsar al

propietario fiduciario las expensas causadas por la cosa objeto del
fideicomiso.

Extinción de la propiedad fiduciaria

Las causales de extinción del fideicomiso están establecidas en el art.

763;

42
1 Restitución
2 Resolución del derecho del constituyente
3 Destrucción de la cosa en que está constituido
4 Renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución
5 Por fallar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil
6 Confusión de la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario

1 Restitución

Art. 763 Nº 1, en relación con el art. 733 inc. final.

2 Resolución del derecho del constituyente

Art. 763 Nº 2 Por resolución del derecho de su autor, como cuando se

ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto
de retrovendo, y se verifica la retroventa.

3 Destrucción de la cosa en que está constituido

Art. 763 Nº 3 Por la destrucción de la cosa en que se ha constituido,

conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el artículo 807. Esto es, si
la destrucción de la cosa es total, se extingue el fideicomiso, pero si es
parcial, subsiste, deberá restituirse la parte no destruida.

4 Renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución

Art. 763 Nº 4 Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la

restitución; sin perjuicio de los derechos de los substitutos. La renuncia es
un acto de efectos relativos, por tanto, sólo puede producir efectos
respecto del renunciante.

5 Por fallar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil

Art. 763 Nº 5 Por fallar la condición o no haberse cumplido en tiempo

hábil. La cosa pasará a manos del fideicomisario sólo si se cumple la
condición, la que por definición es un hecho futuro e incierto, por lo que
puede o no cumplirse, luego si no se cumple, es decir, si falla la condición,
expira el fideicomiso. Lo mismo si transcurren más de cinco años y la
condición no se ha cumplido.

6 Confusión de la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario

43
 Art. 763 Nº 6 Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la
de único fiduciario, v.gr., si el propietario fiduciario es el padre, y
fideicomisario el hijo, de fallecer el padre, y en el supuesto de que el hijo
sea el único heredero, en éste se reunirán las calidades de fiduciario y de
fideicomisario, por tanto, se extinguirá el fideicomiso.

XV El Usufructo

Concepto

El art. 764 lo define, Es un derecho real que consiste en la facultad

de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible.

El usufructo es una limitación al dominio. El dominio tiene tres

facultades; usar, gozar y disponer de la cosa, en virtud del derecho real en
comento opera una desmembración del dominio, ya que las facultades de uso
y goce se radican en el usufructuario, mientras que la facultad de
disposición se reserva para el nudo propietario.

En conformidad al art. 765, El usufructo supone necesariamente dos

derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario. Tiene
por consiguiente una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo
propietario, y se consolida con la propiedad.

El usufructo presenta semejanzas con el mutuo, el que está definido

en el art. 2196, El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una
de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo
de restituir otras tantas del mismo género y calidad. Pero son dos
instituciones diversas, el usufructo es un derecho real, el mutuo es un
contrato, el usufructo no se origina solamente mediante un acuerdo de
voluntades, como veremos en su momento, lo que lo diferencia del mutuo, y
en los casos en que ello es así, el usufructo es consensual, y si recae sobre
inmuebles será solemne, pero nunca es real, y el mutuo se perfecciona por la
tradición de la cosa.

44
Características del usufructo

Presenta el usufructo las siguientes características:

1 Es un derecho real, como tal está enunciado en el art. 577.

2 Es un derecho real de goce, el usufructuario tiene la facultad de uso y

goce.

3 Es una limitación al dominio, según se explicó precedentemente.

4 Es intransmisible, art. 773 inc. 2º, El usufructo es intransmisible por

testamento o abintestato.

5 El plazo es un elemento de la esencia del usufructo, tiene una duración

determinada, puede constituirse por toda la vida del usufructuario o a plazo
determinado. Si no se ha fijado plazo de duración, se entenderá constituido
por toda la vida del usufructuario. Si el usufructo se constituye a favor de
una persona jurídica, no podrá durar más de treinta años, ello en
conformidad al art. 730.

6 Es mueble o inmueble según lo sea la cosa sobre la que recae, art. 580.

7 El usufructuario es un mero tenedor, reconoce dominio ajeno.

Personas que intervienen en el usufructo

En el usufructo intervienen tres personas;

1 El constituyente
2 El usufructuario
3 El nudo propietario

1 El constituyente

Es aquel que origen al usufructo.

2 El usufructuario

45
 Es aquel que pasa a tener el uso y el goce la cosa, es un mero tenedor.
El usufructuario puede ser uno o varios, art. 772, Se puede constituir un
usufructo a favor de dos o más personas, que lo tengan simultáneamente,
por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente; y podrán en
este caso los usufructuarios dividir entre sí el usufructo, de cualquier modo
que de común acuerdo les pareciere. En este caso se origina una comunidad
de usufructuarios, cada usufructuario es dueño de su derecho real de
usufructo.

El art. 769 prohíbe los usufructos sucesivos y alternativos. Usufructo

sucesivo es aquel en que usa y goza de la cosa primero un usufructuario y
luego otro y así sucesivamente. Usufructo alternativo es aquel en que existe
una alternancia en el uso y goce entre varios usufructuarios. Prescribe esta
norma en sus inc. 2º y 3º, Si de hecho se constituyeren, los usufructos
posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los
anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que
tenga efecto hará caducar los otros; pero no dudará sino por el tiempo que
le estuviere designado.

Según el art. 768, Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una

condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se
constituyere, no tendrá valor alguno. Con todo, si el usufructo se
constituyere por testamento, y la condición se hubiere cumplido, o el plazo
hubiere expirado antes del fallecimiento del testador, valdrá el usufructo.
La razón de dicha prohibición es el temor a que en forma encubierta
pudiesen constituirse usufructos sucesivos.

3 El nudo propietario

Es el dueño de la cosa dada en usufructo, quien pierde el uso y el

goce, pero mantiene la facultad de disposición. Puede ser uno o varios, en
caso de pluralidad de nudos propietarios se forma una comunidad.

Cosas susceptible de usufructo

Puede recaer sobre cosas corporales muebles o inmuebles y sobre

derechos personales, sobre la herencia, la que es una universalidad jurídica
o sobre una cuota de aquella, sobre géneros o cuerpos ciertos, sobre cosas
fungibles y no fungibles.

46
 Si el usufructo recae sobre cosas no fungibles recibe el nombre de
cuasiusufructo, su existencia se deduce de la parte final de la definición
legal de usufructo, pero la doctrina ha entendido que el C.C. quiso referir se
a consumible en la parte final del art. 764, luego el cuasiusufructo es el
usufructo recaído sobre cosas consumibles.
Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo

Se diferencian por lo siguiente:

1 El usufructo recae sobre cosas fungibles, el cuasiusufructo, sobre cosas

consumibles.

2 El usufructo constituye un título de mera tenencia ya que el usufructuario

reconoce dominio ajeno, en cambio, el cuasiusufructuario adquiere el
dominio de las cosas, el cuasiusufructo es un título translaticio de dominio.

3 En el usufructo, que recae sobre un cuerpo cierto, si se extingue la cosa

el usufructuario no deberá restituirla, en el supuesto de que haya perecido
por caso fortuito o fuerza mayor, en el evento contrario, es decir, si hubo
culpa, se deberá el valor de la especie y la correspondiente indemnización de
perjuicios. En el cuasiusufructo, que recae sobre especies de un género, el
género, por regla general, no perece, luego el usufructuario no podría alegar
la destrucción de la cosa para exonerarse de su obligación de restituir.

4 Si el usufructuario se niega a restituir, podrá el nudo propietario intentar

la acción reivindicatoria, acción real, en el cuasiusufructo, en idéntica
situación, el nudo propietario tiene un crédito en contra del cuasi
usufructuario, es decir, podrá deducir una acción personal.

Constitución del usufructo

El art. 766 establece cuatro formas de constitución del usufructo:

1 Por la ley
2 Por testamento
3 Por donación, venta u otro acto entre vivos
4 Por prescripción adquisitiva

Tradicionalmente, la doctrina prefiere la siguiente clasificación; por

voluntad del dueño: por testamento o por acto entre vivos, por ley, por
sentencia judicial y por prescripción.

47
Por voluntad del dueño: por testamento o por acto entre vivos

Puede constituirse un usufructo por testamento, en este caso, no es

necesario proceder a su inscripción, incluso si se refiere a un inmueble.

También puede el dueño constituir un usufructo por acto entre vivos.

Si recae sobre bienes muebles es consensual, si está referido a bienes
raíces se exige instrumento público inscrito en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Registro Conservatorio correspondiente, el del lugar en que
está ubicado el inmueble. Esta inscripción cumple un doble rol, es
solemnidad del usufructo sobre inmuebles y además es la forma de realizar
la tradición del derecho real de usufructo.

El usufructo puede resultar de una compraventa en la que el vendedor

se reserve el usufructo, o bien es el constituyente quien pasa a ser nudo
propietario, o el constituyente puede desprenderse tanto del uso y del goce,
como de la disposición.

Por Ley

En determinados casos el legislador establece usufructos, ello ocurre

en los siguientes casos:

1 Usufructo del marido sobre los bienes de su mujer, en el régimen de

sociedad conyugal.

2 Usufructo del padre o madre que ejerce la patria potestad sobre los
bienes de su hijo no emancipado.

Existen diferencias entre el usufructo voluntario y el usufructo legal,

en el primero el usufructuario debe rendir caución de conservación y
practicar un inventario, lo que no sucede en el segundo. Además sólo el
usufructo voluntario es embargable. Finalmente, en el usufructo voluntario
los bienes que estén en manos de terceros pueden perseguirse, en el
usufructo legal, si ello sucede, se extingue el derecho.

Por Sentencia Judicial

48
 En los juicios de alimentos, puede decretarse la constitución de un
usufructo como una forma de pagar una pensión alimenticia, lo que puede ser
muy útil en aquellos casos en que el condenado carezca de ingresos, pero sea
el propietario de un bien inmueble.

Además el partidor, quien es un juez árbitro, puede asignar a un

comunero un usufructo sobre un bien hereditario, art. 1337 Nº 6.

Por prescripción.

Ello procederá en el caso del usufructo sobre cosa ajena, recordemos

el tenor del art. 2512, Los demás derechos reales se adquieren por la
prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las
mismas reglas.

Efectos del usufructo

Debemos distinguir entre el usufructuario y el nudo propietario.

Derechos del usufructuario

Sus derechos son.

1 Usar la cosa
2 Gozar la cosa
3 Facultad de Administración
4 Derecho a ceder y enajenar el usufructo
5 Derecho a hipotecar el usufructo
6 Derecho de disposición

1 Usar la cosa

Derecho regulado en el art. 787, 782 y 785. Art. 787, primera parte,
relativo a los bienes muebles prescribe: El usufructuario de cosa mueble
tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino . Por su
parte el art. 782, en relación a los bienes raíces, dispone, El usufructuario
de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor
de ella, finalmente, según el art. 785, El usufructo de una heredad se

49
extiende a los aumentos que ella recibe por aluvión o por otras accesiones
naturales.

2 Gozar la cosa

Por la facultad de goce, el usufructuario adquiere los frutos de la

cosa, sean naturales o civiles.

En relación a los frutos naturales, el art. 781 permite al usufructuario

percibir todos éstos, incluso los pendientes al tiempo de la delación del
usufructo.

Respecto a los frutos civiles, éstos se perciben día a día, así lo

establece el art. 790, Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por
día.

Otras normas aplicables están dadas en los art. 783, 784 y 788.

3 Facultad de Administración

Derecho regulado en el art. 777, para gozar de él, el usufructuario

debe rendir caución.

4 Derecho a ceder y enajenar el usufructo

Según el art. 793, El usufructuario puede dar en arriendo el

usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso o gratuito. Cedido el
usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente
responsable al propietario. Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder
su usufructo, si se lo hubiere prohibido el constituyente; a menos que el
propietario le releve de la prohibición. El usufructuario que contraviniere a
esta disposición, perderá el derecho de usufructo.

5 Derecho a hipotecar el usufructo

50
 Derecho establecido en el art. 2418, inc. 1º, La hipoteca no podrá
tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o
usufructo, o sobre naves.

6 Derecho de disposición

En el cuasiusufructo, el cuasiusufructuario adquiere el dominio de la

cosa, por tanto, también la facultad de disposición. Recuérdese que en el
usufructo propiamente tal, la facultad de disposición se reserva para el
nudo propietario.

Obligaciones del usufructuario

Para determinar las obligaciones que debe cumplir el usufructuario

debe distinguirse aquellas que debe efectuar antes de entrar en el goce, las
que debe cumplir durante el goce, y las que debe realizar una vez extinguido
el usufructo

Obligaciones que debe efectuar antes de entrar en el goce

Dichas obligaciones son:

1 Practicar inventario y rendir caución

El inventario que debe practicar el usufructuario es solemne, es

decir, requiere decreto judicial y debe realizarse por un ministro de fe,
normalmente un notario, y ante dos testigos. Esta obligación no se aplica a
los usufructos legales.

La doctrina entiende que no podría liberarse al usufructuario de

cumplir con esta obligación.

Además deberá rendirse caución de conservación y restitución

suficiente, puede tratarse de cualquiera, como una prenda, hipoteca, fianza,
etc. El monto de la caución lo determinan las partes, en caso de
controversia, decidirá el juez.

No se exige cumplir esta obligación en los usufructos legales, si se ha

exonerado al usufructuario de ello por parte del constituyente o nudo
propietario y si el donante, en el supuesto que el usufructo se haya
constituido por donación, se haya reservado el usufructo de la cosa.

51
 En caso de omisión a esta obligación, la sanción es la privación de la
administración de la cosa, la que será ejercida por el propietario, así lo
establece el art. 777, Si el usufructuario no rinde la caución a que es
obligado, dentro de un plazo equitativo, señalado por el juez a instancia del
propietario, se adjudicará la administración a éste, con cargo de pagar al
usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma que el juez
prefijare por el trabajo y cuidados de la administración. Podrá en el mismo
caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a interés los
dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario. Podrá también, de
acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros
a interés. Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender
las cosas fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello
provengan. Los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren
necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le serán
entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos
valores, tomándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso
legítimo. El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración
prestando la caución a que es obligado. Esto último es importante, ya que el
derecho para reclamar la administración es imprescriptible.

Limitaciones al goce

Sólo una vez confeccionado el inventario y rendida la caución, entra el

usufructuario en el goce, pero sujeto a las siguientes limitaciones: respetar
los arriendos y recibir la cosa en el estado en que se encuentre al momento
de la delación.

Respetar los arriendos: Así lo establece el art. 792, El usufructuario es

obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el
propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de
fallecer la persona que lo ha constituido por testamento. Pero sucede en la
percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo.

Basándonos en esta norma, habría que concluir que el usufructuario no

está obligado a respetar gravámenes personales, como un comodato,
diversos al arrendamiento, pero según la norma del art. 796 inc. 1º, no
podría aceptarse dicha interpretación, Serán de cargo del usufructuario las
pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano
haya sido gravada la cosa fructuaria.

52
Recibir la cosa en el estado en que se encuentre al momento de la delación:
Así lo establece el art. 774, norma que prescribe … y tendrá derecho para
ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido
desde entonces en poder y por culpa del propietario.
Obligaciones que debe cumplir durante el goce

Estas obligaciones son tres;

1 Gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia

2 Gozar de la cosa como un buen padre de familia
3 Pagar las expensas o mejoras

1 Gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia

Así se desprende de la definición de usufructo del art. 764, con

cargo de conservar su forma y substancia … si la cosa no es fungible, si el
usufructo recae sobre cosas no fungibles, las mismas deberán ser
restituidas al nudo propietario, por ello debe gozarse sin alterar ni la forma
ni el fondo.

2 Gozar de la cosa como un buen padre de familia

El usufructuario responde de la culpa leve, no lo establece en forma

expresa el C.C., pero se deduce sin mayor dificultad del art. 802, El
usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones, sino
de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar, en esta norma se
habla de negligencia, y negligencia es sinónimo de culpa, y cuando el C.C.
habla de culpa a secas, debe entenderse que se refiere a la culpa leve, que
es la regla general en materia de culpa, ello en conformidad al inc. 3º del
art. 44.

3 Pagar las expensas o mejoras

Prescribe el art. 795, Corresponden al usufructuario todas las

expensas ordinarias de conservación y cultivo.

Agrega el art. 796, Serán de cargo del usufructuario todas las

pensiones, cánones, y en general las cargas periódicas con que de antemano
haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se
devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella
en perjuicio del usufructo. Corresponde, asimismo, al usufructuario, el pago

53
de los impuestos periódicos fiscales y municipales que la graven durante el
usufructo, en cualquier tiempo que se hayan establecido. Si por no hacer el
usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o
embargare la cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo
perjuicio al segundo.

Según el art. 797, Las obras o refacciones mayores necesarias para la

conservación de la cosa fructuaria, serán de cargo del propietario,
pagándole al usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de
los dineros invertidos en ellas. El usufructuario hará saber al propietario las
obras y refacciones mayores que exija la conservación de la cosa fructuaria.
Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el
usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo,
hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin interés.

Derecho legal de retención

Según el art. 800, El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria

hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos
precedentes, es obligado el propietario.

Obligaciones que debe cumplir una vez extinguido el usufructo

El usufructuario, una vez terminado el usufructo, deberá.

Restituir la cosa fructuaria

La propia definición legal de usufructo lo indica, lo corrobora el texto

del art. 787, El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse
de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a
restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de
aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.

Si el usufructuario niega la restitución, podrá el nudo propietario

deducir acción reivindicatoria.

En relación al usufructo sobre cosas no fungibles, deberá restituirse

otras tantas de igual cantidad y calidad, o su valor.

Derechos del nudo propietario

54
 El nudo propietario tiene ciertos derechos, éstos son:

1 Facultad de disposición
2 Ejercicio de ciertas acciones
3 Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución
4 Derecho a ser indemnizado
5 Derecho a cobrar los intereses del dinero invertido en obras mayores
necesarias
6 Derecho al tesoro
7 Derecho a pedir el término del usufructo

1 Facultad de disposición

Considerando que el nudo propietario es dueño de la cosa fructuaria y

que conserva su facultad de disposición, podrá enajenar, hipotecar y
transmitir la cosa objeto del usufructo.

En relación a la enajenación, no existe ningún inconveniente en su

realización, pero como el nudo propietario sólo tiene la disposición y no el
uso ni el goce, el adquirente sólo tendrá la disposición, ya que Nadie puede
transferir o transmitir más derechos que los que tiene.

La cosa fructuaria puede hipotecarse, según lo vimos en su momento,

art. 2416.

La nuda propiedad es comerciable, integra el patrimonio del nudo

propietario y es un derecho transmisible, por tanto pasa a los herederos.

2 Ejercicio de ciertas acciones

El nudo propietario dispone para proteger su nuda propiedad de la

acción reivindicatoria y de las acciones posesorias que sean procedentes,
éstas últimas si la nuda propiedad recae sobre bienes inmuebles o sobre
derechos reales constituidos en ellos.

En el caso de la acción reivindicatoria deberá acreditar el dominio, y

en las acciones posesorias, bastará con probar la posesión.

Además goza de una acción personal emanada del usufructo, para lo

cual deberá justificar el origen del usufructo.

55
3 Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución

Así lo establece el art. 781 inc. 2º, Recíprocamente, los frutos que
aún estén pendientes a la terminación del usufructo, pertenecerán al
propietario.

4 Derecho a ser indemnizado

El usufructuario es responsable de la culpa leve, y deberá indemnizar

al nudo propietario los daños sufridos por la cosa causados en razón de su
hecho o culpa, art. 787.

5 Derecho a cobrar los intereses del dinero invertido en obras mayores

necesarias

Así lo establece el art. 797, norma citada con anterioridad.

6 Derecho al tesoro

Art. 786, El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se

descubran en el suelo que se usufructúa, el derecho que la ley concede al
propietario del suelo, es decir, dicho derecho se reconoce al nudo
propietario.

7 Derecho a pedir el término del usufructo

En caso de falta grave del usufructuario a sus obligaciones, si daña

considerablemente la cosa, el nudo propietario podrá solicitar al juez el
cese del usufructo, art. 809.

Obligaciones del nudo propietario

El nudo propietario debe pagar las expensas extraordinarias mayores,

las que se definen en el art. 798, las que ocurren por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente
utilidad de la cosa fructuaria.

Los gastos del juicio relativos a la nuda propiedad serán de cargo del
nudo propietario, y si el objeto del juicio es el usufructo, serán del
usufructuario.

56
 En relación a las mejoras útiles y voluputuarias se aplica la reglas del
art. 801, El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las
mejoras que voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le será
lícito alegarlas en compensación por el valor de los deterioros que se le
puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlos sin
detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le abona lo que después
de separados valdrían. Lo cual se entiende sin perjuicio de las convenciones
que hayan intervenido entre el usufructuario y el propietario relativamente
a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya previsto en la
constitución del usufructo.

Extinción del usufructo

A continuación analizaremos las causales que producen el término del

usufructo, reguladas en el art. 804 a 809.

1 Llegada del día o condición prefijada para que tenga fin

Según el art. 804 inc. 1º, el usufructo termina por la llegada del día o
el evento de la condición prefijados para su terminación, agrega en su inc.
2º, Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del
usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durará sin
embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa
edad, si hubiese vivido.

En la duración del usufructo se cuenta incluso el tiempo en que el

usufructuario no gozó de la cosa, por ignorancia o por cualquier otra causa,
según el art. 805.

2 Muerte del usufructuario

Art. 806 inc. 2º, Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes
del día o condición prefijada para su terminación.

3 Resolución del derecho del constituyente

Art. 806 inc. 3º, Por la resolución del derecho del constituyente,
como cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el
caso de la restitución.

57
4 Consolidación del usufructo con la nuda propiedad

Art. 806 inc. 4º, Por consolidación del usufructo con la propiedad, lo
que opera si una misma persona pasa a ser usufructuario y nudo propietario,
v.gr., el usufructuario hereda de su padre la nuda propiedad.

5 Prescripción

Art. 806 inc. 5º, Por prescripción, se trataría de una aplicación del
art. 2517,

6 Renuncia del usufructuario

Art. 806 inc. final, Por la renuncia del usufructuario, se trata de otra
de las tantas aplicaciones del art. 12 del C.C.

7 Destrucción completa de la cosa fructuaria

Causal establecida en el art. 807, El usufructo se extingue por la

destrucción completa de la cosa fructuaria: si sólo se destruye una parte,
susbsiste el usufructo en lo restante. Si todo el usufructo está reducido a
un edificio, cesará para siempre por la destrucción completa de éste, y el
usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo. Pero si el
edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de ésta
conservará su derecho sobre toda ella.

8 Sentencia judicial

El nudo propietario podrá solicitar al juez el término del usufructo en

caso de que el usufructuario haya faltado en forma grave a sus obligaciones
o si ha causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

El un asunto de hecho que el juez decidirá caso a caso, y podrá

acceder a la petición del nudo propietario declarando el término del
usufructo u ordenar que vuelva al propietario la cosa con cargo de pagar al
fructuario una pensión anual determinada, hasta el término del usufructo,
así lo establece el art. 809.

Diferencias entre el fideicomiso y el usufructo

58
 Variadas son las diferencias existentes entre éstas limitaciones al
dominio, entre ellas, las siguientes:

1 En la propiedad fiduciaria existe un solo derecho real, en el usufructo,

coexisten dos, según ya vimos.

2 En el usufructo generalmente existe un plazo, en el fideicomiso, la

condición es un elemento de la esencia.

3 En el usufructo siempre existirá restitución, no así en la propiedad

fiduciaria ya que está sujeta a una condición.

4 No existen fideicomisos legales, a diferencia de lo que sucede con el

usufructo.

5 El usufructo es intransmisible, la propiedad fiduciaria sí es transmisible.

XVI El Uso y la Habitación

Concepto

Los define el art. 811, El derecho de uso es un derecho real que

consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad
de morar en ella, se llama derecho de habitación.

Características

La doctrina entiende que los derechos de uso y habitación son

usufructos restringidos, ello explica la comunidad de características;
derechos reales, temporales e intransmisibles.

Son derechos personalísimos, ello explica que sean inembargables,

pero se pueden adquirir por prescripción en conformidad al art. 2498. Por
tratarse de derechos personalísimos, están comprendidos en la causal de
objeto ilícito del art. 1464 Nº 2.

Señala el art. 819, Los derechos de uso y habitación son

intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún título,

59
prestarse ni arrendarse. Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar,
prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio
de su derecho. Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en
sus necesidades personales.

Constitución

Se constituyen de la misma forma que el usufructo. Comentario

aparte merece el derecho de adjudicación del cónyuge sobreviviente,
regulado en el art. 1337 regla décima, norma de la partición, en cuya virtud
se constituyen derechos de uso y habitación para el cónyuge, los que se
caracterizan por ser gratuitos y vitalicios.

Alcance y Ejercicio

Su alcance se determina por el título, a falta de acuerdo de las partes, se

aplican las normas del C.C., las que, por tanto, son supletorias, art. 814.

Según el art. 815, El uso y la habitación se limitan a las necesidades

personales del usuario o del habitador. En las necesidades personales del
usuario o del habitador se comprenden las de su familia. La familia
comprende al cónyuge y los hijos: tanto los que existen al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario
o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la
constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para
la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con
el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos
deben alimentos.

En razón del tenor del art. 816, en las necesidades personales del
usuario o habitador no se comprenden las de su industria o tráfico,
complementa esta materia el art. 817, El usuario de una heredad tiene
solamente derecho a los objetos comunes de alimentación y combustible, no
a los de una calidad superior; y está obligado a recibirlos del dueño o a
tomarlos con su permiso.

Obligaciones del usuario y del habitador

60
 Materia regulada en el art. 818, existen dos obligaciones:

1 Usar los objetos como un buen padre de familia, es decir, el usuario y el

habitador responden de la culpa leve.

2 Deben contribuir a las expensas ordinarias de conservación y cultivo, a

prorrata del beneficio que reporten, pero esta obligación no se refiere al
uso o habitación que se da caritativamente a los necesitados.

XVI Las Servidumbres

Concepto

Están definidas en el art. 820, Servidumbre predial, o simplemente

servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueño.

La denominación predial es un resabio histórico del Derecho romano,

en el que se distinguía entre servidumbres prediales y servidumbres
personales, las primeras recaían sobre predios, y las segundas cedían a
favor de una persona; derecho de uso, habitación y usufructo. Con la
revolución francesa se acabaron las servidumbres personales, el Code
Napoleón no utilizó dicha denominación.

Requisitos o elementos de las servidumbres

Son elementos de las servidumbres:

1 El gravamen es impuesto en beneficio de un predio

2 El gravamen debe ser soportado por otro predio
3 Los predios deben pertenecer a distintos dueños

1 El gravamen es impuesto en beneficio de un predio

61
 El beneficio debe ser para otro predio, no para el dueño del predio. El
predio que recibe el beneficio se denomina predio dominante, a su respecto
la servidumbre es activa.

2 El gravamen debe ser soportado por otro predio

Esto es, existe una relación entre los predios, pero debe precisarse
que las relaciones jurídicas no se dan entre cosas, sino entre personas,
quienes son sujetos de derechos, por tanto podemos afirmar que en las
servidumbres la relación se produce entre los dueños de los diversos
predios.

El predio que debe soportar el gravamen se denomina predio

sirviente, a su respecto, la servidumbre es pasiva.

3 Los predios deben pertenecer a distintos dueños

Si los predios pertenecen a un mismo dueño, no hay servidumbre, el

art. 568 inc. final, analizado en su momento, define predio, se trata de un
bien inmueble o raíz, Las casas y heredades se llaman predios o fundos.

Características de las servidumbres

Las servidumbres presentan las características que a continuación se

indican:

1 Es un derecho real, se encuentra enunciado en el art. 577. Del carácter

real de las servidumbres se origina como consecuencia que, aunque el predio
cambio de dueño, el gravamen sobre el predio se mantiene.

2 Es una limitación al dominio, está enunciada en el art. 732, implican una

carga para el predio sirviente, pero no se desmenbran las facultades del
dueño, ya que se mantiene el uso, goce, y disposición, a diferencia de lo que
sucede con el usufructo, uso y habitación.

3 Es un derecho inmueble, por aplicación del art. 580.

4 Es un derecho accesorio, ya que no puede tener vida en forma

independiente del predio respectivo, art.825, Las servidumbres son
inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen.

62
 Esta característica explica que las servidumbres no pueden
enajenarse ni transmitirse en forma autónoma del predio a que acceden.

5 Derecho indivisible

El ejercicio de las servidumbres no admite división, piénsese en una

servidumbre de tránsito, o se transita y se llega el destino o no se ejerce la
servidumbre.

De esta característica se generan ciertas consecuencias:

- Si existe una comunidad o copropiedad sobre el predio, será

necesario el consentimiento de todos para constituir la servidumbre.
- En conformidad al art. 886, si se interrumpe o suspende la
prescripción respecto de un solo dueño, se entenderá interrumpida o
suspendida respecto de todos.

En caso de división del predio, aquel a quien le correspondiese la parte en

que está ubicada la servidumbre, seguirá con dicho gravamen, así lo
establece el art. 826, Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre
que estaba constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes
toque la parte en que se ejercía. La misma idea, pero en sentido contrario,
se encuentra en el art. 827, Dividido el predio cada uno de los nuevos
dueños gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio
sirviente. Así, los nuevos dueños del predio que goza de una servidumbre de
tránsito no pueden exigir que se altere la dirección, forma, calidad o
anchura de la senda o camino destinado a ella.

Ejercicio de las servidumbres

La regla básica para determinar el ejercicio de la servidumbre es la

del art. 884, El título, o la posesión de la servidumbre por el tiempo
señalado en el artículo 882, determina los derechos del predio dominante y
las obligaciones del predio sirviente.

El art. 830 debe complementarse con el art. 828, 829 y 830.

Art. 828, El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene

igualmente a los medios necesarios para ejercerla. Así, el que tiene derecho
a sacar agua de una fuente en la heredad vecina, tiene el derecho de

63
tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente en el
título.

Art. 829, El que goza de una servidumbre puede hacer las obras
indispensables para ejercerla; pero serán a su costa, si no se ha establecido
lo contrario: y aún cuando el dueño del predio sirviente se haya obligado a
hacerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de la obligación abandonando
la parte del predio en que deban hacerse o conservarse la obra.

Art. 830, El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni

hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está
gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle
más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se
varíe a su costa: y si las variaciones no perjudican al predio dominante,
deberán ser aceptadas.

Finalmente, sobre este tema, según el art. 832, Las disposiciones de

este título se entenderán sin perjuicio de las ordenanzas generales o
locales sobre las servidumbres.

Clasificación de las servidumbres

Existen tres criterios para clasificar las servidumbres: origen, objeto

y naturaleza.

Según su origen, se clasifican en naturales, legales y voluntarias, art.

831.

Según su carácter, pueden ser positivas y negativas.

Según sus señales de existencia se dividen en aparentes e

inaparentes.

Según su ejercicio, continuas y discontinuas.

Según su origen, naturales, servidumbres legales y voluntarias, art. 831.

Servidumbre natural es la que proviene de la natural situación de los

lugares.

64
 Servidumbre legal es aquella impuesta por la ley.

Servidumbre voluntaria, son aquellas constituidas por un hecho del

hombre.

Según su objeto, pueden ser positivas y negativas.

Según el art. 823, servidumbre positiva es la que sólo impone al dueño

del predio sirviente la obligación de dejar hacer, como la de tránsito.

Servidumbre negativa es aquella que impone al dueño del predio

sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito,
como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.

Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio

sirviente la obligación de hacer algo, como la del art. 842, la norma se
refiere a la servidumbre de demarcación.

Según sus señales de existencia se dividen en aparentes e

inaparentes

Servidumbre aparente, es la que está continuamente a la vista, como

la de tránsito cuando se hace por una senda o puerta especialmente
destinada a él.

Servidumbre inaparente es la que no se conoce por una señal

exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos
circunstancias y de otras análogas, art. 824.

Según se ejercicio, continuas y discontinuas

Servidumbre continua, según el art. 822, es la que se ejerce o se

puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre,
como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al
predio dominante, y supone un hecho actual del hombre.

65
 Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos más o menos
largos de tiempo, como la servidumbre de tránsito.

Importancia de la distinción entre servidumbres continuas y discontinuas

La distinción resulta relevante para los siguientes efectos:

1 Constitución de servidumbres, la destinación de padre de familia procede

sólo respecto de las servidumbres continuas aparentes.

2 Por prescripción pueden adquirirse las servidumbres continuas aparentes,

las discontinuas de todas las clases y las inaparentes sólo pueden adquirirse
por título, ni aún el goce inmemorial bastará para constituirla.

3 Las servidumbres se extinguen por el no uso por tres años. Si se trata de

una continua, el plazo se cuenta desde que se realice un acto contrario a la
servidumbre , si la servidumbre es discontinua, el plazo se cuenta desde la
fecha del último acto de goce de la servidumbre, art. 885 Nº 5.

Servidumbres naturales

El art. 833 regula la servidumbre natural de libre descenso y

escurrimiento de las aguas en los siguientes términos: El predio inferior
está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior
naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se
puede, por consiguiente, dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino,
si no se ha constituido esta servidumbre especial. En el predio servil no se
puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio
dominante, que la grave. Las servidumbres establecidas en este artículo se
regirán por el Código de Aguas.

Servidumbres legales

Las servidumbres legales, pueden ser de interés público o de interés

privado, art. 839, Las servidumbres legales son relativas al uso público, o la
utilidad de los particulares.

Servidumbres legales de interés público

66
 Están referidas al uso de las riberas en la medida que sea necesario
para la navegación o flote, están regidas por el Código de aguas y por los
reglamentos y ordenanzas correspondientes, art. 839.

El Código de Aguas regula la servidumbre de uso de las riberas para

la pesca, navegación y flote.
Servidumbres legales de interés privado

En conformidad al artículo 841, Las servidumbres legales de la

segunda especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de policía
rural. Aquí se trata especialmente de las de demarcación, cerramiento,
tránsito, medianería, acueducto, luz y vista.

No sólo el C.C. establece servidumbres, también las encontramos en el

Código de Minería, Código Aeronáutico, entre otras.

1 Servidumbre de demarcación

Según el art. 842, Todo dueño de un predio tiene derecho a que se

fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a
los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a
expensas comunes.

La demarcación, por tanto, es aquella operación que tiene por objeto

establecer la línea divisoria de dos predios colindantes de diversos dueños,
la que se indicará por señales comunes.

En la demarcación pueden distinguirse dos operaciones: la fijación en

un plano de los límites de los predios, y luego la construcción de los hitos
que delimitan a los predios, usualmente mediante mojones.

Para el código se trata de una servidumbre positiva ya que implica una

obligación de hacer, sin embargo, la doctrina entiende que no se trata de
una auténtica servidumbre, ya que no existe gravamen, ni predio dominante,
ni predio sirviente.

La acción de demarcación es imprescriptible, ya que se trata de una

emanación del dominio, ésta acción se sujeta al procedimiento sumario.

2 Servidumbre de cerramiento

67
 Regulada en los art. 844 a 845. En conformidad al art. 844, El dueño
de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin
perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El
cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.

Basándonos en el artículo transcrito la servidumbre de cerramiento

es aquella que tiene por objeto cerrar y cercar el predio, a lo que deben
contribuir los dueños de predios vecinos.

Para determinar quién es el dueño de la cerca divisoria deben

aplicarse los artículos 845 y 846.

Si el cerramiento se practica en terreno propio y por cuenta y riesgo

del dueño, la cerca le pertenecerá y el dueño del predio colindante no podrá
servirse de la cerca para ningún objeto, salvo que haya adquirido este
derecho por título o por prescripción de cinco años contados como para la
adquisición del dominio, art. 845.

Si el dueño del terreno presentó acción de cerramiento en tribunales,

los predios colindantes deberán contribuir al cerramiento, según el art. 846,
La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la
servidumbre de medianería.

El derecho a pedir el cerramiento es imprescriptible.

La doctrina entiende que no se está en presencia de una verdadera

servidumbre, por las mismas razones indicadas respecto a la servidumbre de
demarcación.

3 Medianería

Se encuentra definida en el art. 851 del C.C., La medianería es una

servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de dos predios vecinos que
tienen, paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a las
obligaciones recíprocas que van a expresarse.

No se trata de una servidumbre, en razón de la ausencia de predio

dominante y sirviente, ni gravamen. La doctrina explica que la medianería
proviene de la comunidad existente sobre la pared divisoria, de la que
surgen límites a sus derechos.

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 Prescribe el art. 854, En todos los casos, y aun cuando conste que
una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios
contiguos, el dueño del otro predio tendrá el derecho de hacerla medianera
en todo o parte, aún sin el consentimiento de su vecino, pagándole la mitad
del valor del terreno en que está hecho el cerramiento, y la mitad del valor
actual de la porción de cerramiento cuya medianería pretende.

La prueba de la medianería se regula en los art. 852 y 853, podrá

acreditarse de los siguientes modos:

1 Por medio de un título, es decir, mediante el contrato en el que consta que

la pared se construyó a expensas comunes.

2 Por medio de señales externas, que han hecho el cerramiento de acuerdo

y a expensas comunes, art. 852.

3 Por medio de presunciones, art. 853, Toda pared de separación entre dos
edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a
los edificios mismos. Se presume medianero todo cerramiento entre
corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas
esté cerrada por todos lados: si una sola está cerrada de este modo, se
presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente.

La presunción es simplemente legal, luego admite prueba en contrario.

Efectos de la medianería

Es el conjunto de derechos y obligaciones que de ellas emanan.

Principiaremos por los derechos.

1 Derecho a edificar sobre la pared medianera

2 Derecho a elevar la pared medianera

1 Derecho a edificar sobre la pared medianera

Los codueños podrán edificar sobre la pared medianera o hacerla

sostener el peso de una nueva construcción, pero previamente deberán
solicitar el consentimiento del vecino, si éste se niega, se podrá recurrir al
juez, el que podrá dictar las medidas necesarias a fin de que la nueva
construcción no provoque daño al vecino. Agrega el inc. 2º del art. 855, En
circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera de los condueños de

69
una pared medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos
hasta la distancia de un decímetro de la superficie opuesta; y que si el
vecino quisiere por su parte introducir maderos en el mismo paraje o hacer
una chimenea, tendrá el derecho de recortar los maderos de sus vecino
hasta el medio de la pared, sin dislocarlos.

2 Derecho a elevar la pared medianera

En conformidad al art. 857, Cualquiera de los condueños tiene

derecho a elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas
generales o locales; sujetándose a las reglas siguientes:

1 La nueva obra será enteramente a su costa.

2 Pagará al vecino, a título de indemnización por el aumento de peso que va a

cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra
nueva.

3 Pagará la misma indemnización todas las veces que se trate de reconstruir

la pared medianera.

4 Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la

pared medianera.

5 Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de

peso, la reconstruirá a su costa, indemnizando al vecino por la remoción y
reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared o
estaba pegado a ella.

6 Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su

espesor, se tomará este aumento sobre el terreno del que construya la obra
nueva.

7 El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de la parte

nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total de ésta, y el valor
de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera,
según el inciso anterior.

Obligaciones de los condueños

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 Deberán contribuir a las expensas provocadas por el cerramiento, así
lo exige el art. 858, Las expensas de construcción, conservación y
reparación del cerramiento serán a cargo de todos los que tengan derecho
de propiedad en él, a prorrata de los respectivos derechos. Sin embargo,
podrá cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando su
derecho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una
pared que sostenga un edificio de su pertenencia. Esta norma aplica el art.
2309 relativo a la copropiedad.

Respecto a los árboles medianeros, según el art. 859, Los árboles que
se encuentran en la cerca medianera, son igualmente medianeros; y lo mismo
se extiende a los árboles cuyo tronco está en la línea divisoria de dos
heredades, aunque no haya cerramiento intermedio. Cualquiera de los dos
condueños puede exigir que se derriben dichos árboles, probando que de
algún modo le dañan; y si por algún accidente se destruyen, no se repondrán
sin su consentimiento.

4 Servidumbre de tránsito

Es aquella por la cual, un predio que carece de comunicación con un

camino público, puede imponer a otros predios el paso a través de éstos
para así lograr dicha comunicación.

El art. 847 exige que la comunicación con el camino público sea

indispensable para el uso y beneficio del predio respectivo, y que el dueño
de éste debe pagar el valor del terreno necesario para la servidumbre y
resarcir los perjuicios causados. El quantum de la indemnización se
determinará por las partes de común acuerdo, si no hay acuerdo, decidirá el
juez, art. 848.

Es una servidumbre positiva, discontinua y aparente o inaparente,

según se expresa en la propia definición de servidumbre del art. 824.

En conformidad al art. 849, Si concedida la servidumbre de tránsito

en conformidad a los artículos precedentes, llega a no ser indispensable
para el predio dominante, por la adquisición de terrenos que le dan un
acceso cómodo al camino, o por otro medio, el dueño del predio sirviente
tendrá derecho para pedir que se le exonere de la servidumbre,
restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere pagado por el valor
del terreno.

71
 Por su parte, según el art. 850, Si se vende o permuta alguna parte de
un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y
en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se
entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin
indemnización alguna.

5 Servidumbre de acueducto

Es aquella por la cual el propietario no riberano tiene el derecho de

hacer conducir las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado,
concepto extraído del art. 861.

Procede establecer esta servidumbre si el predio dominante carece

de aguas para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o si ella es
necesaria para el servicio doméstico de los habitantes de un pueblo, o a
favor de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento
de sus máquinas, inc. 1º del art. 861.

Sus características son: positiva, continua, aparente o inaparente

El art. 870 hace aplicable las normas del Código de Aguas para la
servidumbre de desagüe y drenaje.

6 Servidumbre de luz

Art. 873, La servidumbre de luz tiene por objeto dar luz a un espacio
cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio
vecino, esté cerrado o no.

Las condiciones para el ejercicio de esta servidumbre están indicadas

en el art. 875, la ventana estará guarecida de rejas de hierro y de una red
de alambres cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos, y la
parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz,
tres metros a lo menos.

Si la pared no es medianera, el dueño podrá abrir las ventanas y

troneras que desee.

Si la pared es medianera, será necesario el consentimiento del

condueño.

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 Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueño
de la parte no medianera gozará de igual derecho en ésta, art. 874.

Según el art. 876, El que goza de la servidumbre de luz no tendrá

derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le
quite la luz.

Es una servidumbre positiva, continua, generalmente aparente.

7 Servidumbre de vista

Es aquella por la cual no se pueden tener ventanas, balcones,

miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de
un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres
metros, concepto que deriva del inc. 1º del art. 878.

La citada norma agrega, La distancia se medirá entre el plano vertical

de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón, etc., y el plano vertical
de la línea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos. No
siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la menor
distancia entre ellos.

Servidumbres voluntarias

El art. 880 aplica el principio de la autonomía de la voluntad, luego

podrán constituirse todas las servidumbres que libremente acuerden las
partes, en la medida que no sean contrarias a la ley, al orden público, a la
moral y a las buenas costumbres.

Resultan útiles en aquellos casos en que por falta de un requisito no

se puede constituir una servidumbre legal.

Constitución

Pueden constituirse del modo que se indica:

1 Por título
2 Por sentencia judicial

73
3 Por prescripción
4 Por destinación del padre de familia

1 Por título

Pueden constituirse por testamento o por acto entre vivos.

La constitución no es solemne, salvo el caso del testamento el que por

definición es un acto jurídico solemne. Según el art. 883 inc. 1º, El título
constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso
del dueño del predio sirviente.

Toda servidumbre puede constituirse por medio de un título.

2 Por sentencia judicial

Ello sucede en el juicio de partición, dispone el art. 1337 Nº 5, En la

división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su
cómoda administración y goce.

3 Por prescripción

Las servidumbres continuas y las aparentes pueden adquirir se por

prescripción. El plazo es de cinco años, sea la posesión regular o irregular,
art. 2512.

Pero las discontinuas de todas clases y las inaparentes no podrán

ganarse por prescripción, ni aún el goce inmemorial bastará para
constituirlas, art. 882.

4 Por destinación del padre de familia

Es aquel acto por el cual el dueño de dos predios, establece entre

éstos una relación que daría lugar a una servidumbre, si los fundos fuesen
de distintos dueños, si luego los predios pasan a ser de distintos dueños,
surge de pleno derecho la servidumbre.
Según el art. 881, Si el dueño de un predio establece un servicio
continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y
enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por
partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre

74
los dos predios, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de
la partición se haya establecido expresamente otra cosa.

Sólo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse de

esta manera.

Extinción de las servidumbres

Materia regulada en los art. 885 y 886, las causales que producen su
extinción son:

1 Por resolución del derecho del que las ha constituido, art. 885 Nº1.

Causal aplicable sólo a las servidumbres voluntarias, no a las legales ni

a las naturales.

2 Por la llegada del día o por el cumplimiento de la condición que se hubiere

prefijado para su terminación, art. 885 Nº 2.

Las servidumbres naturales y legales no son susceptibles de

modalidades, por tanto, esta causal, al igual que la anterior, se aplica sólo a
las servidumbres voluntarias.

3 Por la confusión, art. 885 Nº 3.

Procede si el dominio del predio dominante y del predio sirviente pasa

a manos de la misma persona.

4 Por la renuncia del dueño del predio dominante, art. 885 Nº4.

Se hace aplicación del art. 12 del C.C.

5 Por haberse dejado de gozar durante tres años, art. 885 Nº 5.

El no uso produce la extinción de las servidumbres. El plazo de

prescripción en las servidumbres continuas es de tres años contados desde
que se ejecuta un acto contrario a la servidumbre el mismo plazo se aplica a
las discontinuas, pero se cuenta desde el último acto de goce.

75
 Según el art. 886, Si el predio dominante pertenece a muchos
proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de
todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede
correr contra ninguno. Ello se explica porque las servidumbres son
indivisibles.

6 Por imposibilidad de ejercicio

Causal regulada en el art. 887, Si cesa la servidumbre por hallarse las

cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas, revivirá desde que deje
de existir la imposibilidad, con tal que esto suceda antes de haber
transcurrido tres años.

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