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ABUSO DEL DERECHO ~ DESTRUCCION DE LA COSA ~ EDIFICACION ~ OBRA NUEVA ~
PROPIEDAD HORIZONTAL ~ REGLAMENTO DE COPROPIEDAD
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C(CNCiv)(SalaC)
Fecha: 04/04/2002
Partes: Gómez, Benito c. Renaud, Ricardo
Publicado en: LA LEY23/01/2003, 2
Cita Online: AR/JUR/3258/2002
Hechos:
Un copropietario elevó un piso nuevo, cerró la terraza e instaló un gimnasio en violación al reglamento de
copropiedad y sin el consentimiento del condómino restante. La Cámara de apelaciones, revocando el fallo de
primera instancia, ordenó que las cosas volvieran al estado anterior.

Sumarios:
1 . Debe demolerse la obra tendiente a elevar un piso nuevo, si la misma afectó muros y demás partes comunes,
no medió autorización expresa en el reglamento de copropiedad ni conformidad de los demás condóminos y
provocó un acrecentamiento del demandado en perjuicio de aquéllos, pues de mantenerse dicha obra se
consagraría el principio de que todo está permitido en el régimen de propiedad horizontal en aras de los hechos
consumados.
2 . No reviste carácter abusivo la oposición formulada por un copropietario contra las obras realizadas por otro
sin su consentimiento y en violación al reglamento de copropiedad -en el caso, cerramiento de la terraza,
elevación de un piso nuevo e instalación de un gimnasio-, si se afectaron partes comunes del edificio dándoles
un destino diferente al estipulado en dicho reglamento y perturbando la tranquilidad y el normal
desenvolvimiento de la actividad del actor.
Texto Completo:
2ª Instancia. - Buenos Aires, abril 4 de 2002.
Considerando: I. En el caso, la parte actora inicia esta demanda a fin de determinar la ilegalidad del accionar
de los demandados y para que ordene la destrucción de la obra volviendo las cosas al estado anterior. Señala que
los accionados iniciaron los trabajos en el primer piso y terraza afectando las partes comunes del edificio tales
como: destrucción de la loza del primer piso, rotura de paredes medianeras y frente del edificio, modificación de
fachadas y construcción sobre la terraza ocasionando graves perjuicios al edificio y a su propiedad. También
alega que la obra en cuestión afecta la estructura del edificio ya que la sobreedificación genera una mayor carga
en la planta baja y en las bases que no están preparadas para soportar y que se atribuyó a la terraza un destino
distinto al previsto en el Reglamento de Copropiedad. Por último, que el gimnasio construido constituía una
actividad contraria al Reglamento de Copropiedad.
La resolución de primera instancia desestimó la demanda, teniendo en cuenta que, a juicio del juzgador los
accionados podían construir sobre la azotea. Sostuvo el sentenciante que la obra en cuestión no genera riesgos a
la estructura del edificio y, por último, que la modificación de la fachada no altera la armonía del conjunto
porque habría guardado estilo.
Apela la parte actora. Centra sus quejas en que la construcción fue realizada por los accionados afectando
partes comunes, muros comunes sin consentimiento y con expresa oposición del restante copropietario. Alega
también, que afecta la seguridad del inmueble y modifica su fachada.
El tribunal, ordenó como medida para mejor proveer convocar a las partes y peritos intervinientes a una
inspección ocular en el inmueble. En esta última pudo constatarse que la obra en cuestión se encontraba
totalmente terminada y que el gimnasio estaba en pleno funcionamiento al momento de practicarse la medida.
La sala delegó la realización de la diligencia en el prosecretario letrado de esta Cámara.
II. El edificio consta de dos unidades funcionales: la unidad número uno, cuyo titular dominial es la parte
actora, con entrada exclusiva sobre la calle Anchorena ..., se distribuye así: planta sótano, planta baja y planta
primer piso, asignándose un porcentual de sesenta y siete con sesenta y uno por ciento (67,61%) y, la unidad
funcional número dos, con entrada en idéntica calle n° ..., cuyos titulares son los accionados, consta de planta
baja, primer piso y la azotea, esta última incorporada como de propiedad exclusiva, mediante el convenio
obrante a fs. 84/87. Con la realización de la diligencia pudo observarse, que en el primer piso existe otro
gimnasio de pesas, el cual no es motivo de estas actuaciones, desde el cual se accede a la nueva construcción,
otro gimnasio, por una escalera que abarca la terraza del inmueble.

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En el caso, el gimnasio en cuestión fue construido en la azotea del inmueble asignada a los demandados
como propiedad exclusiva. La superficie total del salón es de alrededor de 182 m2 cuadrados, con una capacidad
de alrededor de 32 alumnos (y fs. 722). La azotea era inaccesible, pero ahora los accionados incorporaron una
superficie cubierta de 192 m2, si se tiene en cuenta que se erigieron paredes de alrededor de 6 m2 sobre la
terraza y un techo parabólico que cubre toda la obra.
III. Se ha sostenido que la sola violación del requisito de la unanimidad puede considerarse "en principio"
suficiente, y la reparación no tiene otra manera de hacerse efectiva que restableciendo el anterior estado de las
cosas por medio de la demolición, no obstante que ella produzca la desaparición de valores económicos, ya que
están en juego disposiciones que son viscerales al sistema comunitario de la propiedad horizontal (conf. CNCiv.
sala C, -ED, 1-120-, fallo 97; sala F, -ED, 6-426; La Ley, 112-55-, fallo 3307; sala B, -ED, 16-326; La Ley,
122-673-, fallo 8346; sala D, -ED, 129-880-).
Pero ya se ve que se ha usado el giro "en principio" por cuanto hay veces que a través de la valoración de
circunstancias se llega a justas atenuaciones del principio (conf. CNCiv. sala D, -LaLey, 113-632; ED, 6-986-,
voto del doctor Cichero y ver la aplicación de tal atenuación: -La Ley, 121-1- y 3; -ED, 26-90-, fallo 13.096;
-ED, 38-128-, fallo 18.439, con fallo de primera instancia del doctor Cifuentes, sala A, -La Ley, 156-421-, voto
del doctor Llambías).
Dijo en esta última causa el doctor Llambías que en ciertas y determinadas situaciones se ejercita
abusivamente el derecho por la sola consideración formal de aplicación de un reglamento; el prurito o capricho
de exigir el cumplimiento estricto de un derecho, cuando ello se traduce en lesión ajena sin provecho propio
alguno (conf. CNCiv. sala C, -ED, 76-389- cit, voto del doctor Cifuentes).
El art. 7° de la ley 13.512 preceptúa que: "... el propietario del último piso no puede elevar nuevos pisos o
realizar construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros departamentos...".
El Reglamento prevé que las partes comunes de las unidades funcionales uno y dos, serán destinadas a local
de negocio y/o depósito y/o oficinas particulares y/o fábrica de muebles..."; y que "... los copropietarios quedan
facultados para realizar mejoras, ampliaciones y/o construcciones dentro del espacio comprendido por el
polígono de sus respectivas unidades, con derecho a ocupar el espacio libre aéreo y subterráneo correspondiente,
realizando las construcciones que les convenga, con la sola limitación de que las mismas sean autorizadas
previamente y en forma legal de acuerdo a las ordenanzas municipales...", pero "...no deben afectar los muros
y/o demás partes comunes del edificio..." (v. arts. 6° y 7°).
El art. tercero determina que: "... son cosas comunes: el terreno, los cimientos, la estructura del edificio, los
muros maestros y columnas, los muros medianeros con las fincas vecinas, los muros del frente... los techos y
lozas...".
En tal contexto, los copropietarios de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal carecen de
derecho para decidir por sí cambios en cosas comunes. En un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal,
al transformación de un espacio abierto -azotea- en uno cubierto -gimnasio- destruye el equilibrio de la totalidad
del inmueble, cuya división en unidades se estructuró y organizó en función de una armonía de conjunto y de
una proporcionalidad de situaciones, que no deben modificarse arbitraria y unilateralmente. De lo contrario el
régimen correría el riesgo de desnaturalizarse y convertirse en un semillero de conflictos y litigios. De ahí que
no cabe sino concluir que ningún copropietario de un inmueble sometido al régimen mencionado puede
apropiarse de las partes comunes restringiendo el legítimo derecho de los demás y violando lo dispuesto pro el
art. 3 de la ley 13.512. Es que la sola violación del requisito de la unanimidad bastaría para convertir en ilícitas
las obras efectuadas sobre bienes comunes (v. art. 7°, ley cit.). Se ha resuelto que lo contrario importaría
convalidar la apropiación ilegítima de bienes integrantes del condominio y, en consecuencia, parcialmente
ajenos, con evidente lesión del derecho de propiedad de los demás comuneros y perjuicio indirecto a la seriedad
y prestigio del sistema, sobre la base de argumentos esencialmente fundados en la equidad, que, aunque desde
luego muy respetables, resultan contradictorios con los principios jurídicos vigentes en la materia (conf. CNCiv.
sala F, 20/07/2001, in re "Badino de Rende, N. c. Otaegui, J." -La Ley, 2002-A, 558; DJ, 2001-3-739; ED,
7/01/2002, p. 2, fallo 103.152; -). Aun cuando esta formulación podría ser considerada estricta, sin duda
constituye el principio que debe regir en materia de propiedad horizontal, sin perjuicio de aquellos supuestos en
los que se configure abuso de derecho.
Este marco dentro del cual cada propietario estaba facultado a realizar obras no debe ser entendido como si
tratara de un edificio no sometido al régimen de propiedad horizontal, sino que por el contrario la sujeción a la
ley 13.152 impide que ese encuadre jurídico sea soslayado, pues de lo contrario un régimen que se caracteriza
por la armonización de los intereses particulares con los comunitarios permitiría que un derecho, en apariencia,
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previsto para todos los copropietarios, pudiera ser ejercido por sólo uno o algunos de ellos, desplazando a otro u
otros, pese a la previsión reglamentaria a favor de todos, con lo cual se vulneraría el derecho de los desplazados
(conf. CNCiv. sala C, L. 310.274, 5/02/2002, voto del doctor Galmarini). En este precedente, cada propietario
podía elevar nuevos pisos, sin necesidad del consentimiento de los demás porque este último ya había sido
otorgado previa y explícitamente en el reglamento de copropiedad. Pero, no resulta aplicable estrictamente al
caso.
A juicio de la sala, la obra en cuestión debió necesariamente contar con la autorización previa del restante
copropietario y, una vez obtenida, solicitar la aprobación de acuerdo con las ordenanzas municipales, también
contemplada en el Reglamento.
Para elevar nuevos pisos o construcciones es preciso, el consentimiento unánime de los consortes. Esta es
una de las aisladas ocasiones en que la ley exige explícitamente la unanimidad (v. también art. 7° "in fine" y 14,
ley 13.152), requisito congruente con la circunstancia de que las elevaciones se efectúan en el vuelo del edificio,
que es común (v. Jorge Horacio Alterini, "Derecho de los consorcistas" -ED, 68-790-, espec. p. 795, nos. 1 y 2;
conf. CNCiv. sala C, L. 310.274, 5/02/2002).
La obra nueva es calificada como sobreedificación o sobreelevación cuando apunta a "... elevar nuevos pisos
o construcciones en los planos superiores del edificio..." (v. ED, 68-779, en especial cap. III). Entre los distintos
requisitos mencionados en el trabajo allí publicado luce la necesidad del asentimiento unánime de los consortes.
Ello es de toda lógica; el propietario del último piso concluye verticalmente su derecho con el plano de su
techumbre y el espacio aéreo del terreno del edificio debe ser común, como lo es el terreno mismo.
El art. 3° del Reglamento, define las cosas comunes del inmueble, de acuerdo con el art. 2° de la ley 13.512.
Así enumera, al terreno, los cimientos, estructura del edificio, muros maestros y columnas, los muros
medianeros con las fincas vecinas, los muros del frente... los techos y/o losas de hormigón sobre los que
asientan los distintos pisos y los que constituyen las azoteas accesibles o inaccesibles... todas las partes, sectores
y/o cosas del edificio sobre las cuales ningún propietario puede invocar dominio exclusivo fundado en su título
de propiedad...".
Al trasladar las pautas anteriores al caso de autos, se ve que desde diversos ángulos se llega a la necesidad
del asentimiento unánime. Si se apunta a la coordinación entre las menciones legales del art. 7° de "obras
nuevas" y del art. 8° de "innovaciones", se apreciará que cabe la unanimidad porque se trata de una mejora (obra
nueva) que cae en la aquiescencia de todos, pues no se dan las excepciones del art. 8°. La obra constituye una
sobreelevación y gravita sobre el frente del edificio, para tal modificación, requiere la unanimidad. Igualmente
se concluye la unanimidad, si se acude a la aplicación extensiva de las disposiciones del art. 7° para la
sobreedificación o sobreelevación. Afectar el inmueble común no debe, sin embargo, interpretarse en el sentido
de que la obra nueva atente contra su seguridad, pues en ese caso la mejora debe considerarse legalmente
prohibida y jurídicamente imposible de llevar a cabo. Una correcta interpretación, permite considerar que una
obra nueva afecta el inmueble común en los términos de la ley cuando se efectuó o realiza en él, esto es en las
partes del edificio sobre las cuales se ejercita el condominio de indivisión forzosa de los distintos consortes (v.
CNCiv. sala C, 28/02/1977, -ED, 76-385-, cit.).
La regla sentada sobre la exigencia de la unanimidad es, por lo menos en principio, razonable porque así
como son de variadas e intensas las restricciones y límites que el Cód. Civil impone al dominio (arts. 2611 y
sigs.), en aras de una mejor convivencia, por similares motivos y con mayor razón todavía, ellas se justifican en
materia de propiedad horizontal. Las peculiaridades de la vida consorcial hacen que esas restricciones y límites
extremen su rigor y hasta se utilicen, pues de flagelarse las pautas ordenadoras con que esa comunidad se
autolimita, se haría inalcanzable el ideal de una tranquila convivencia (conf. CNCiv. sala C, "Consorcio
Arenales c. Beauchamp de Lynch A. s/sumarísimo", 14/05/1976, voto del doctor Alterini, -La Ley, 1976-C,
240-).
El reglamento no desvanece la fuerza de la exigencia legal, por el contrario la reitera, cuando genéricamente
preceptúa la necesidad de la unanimidad "para disponer la realización de toda obra nueva que afecte el inmueble
común..." (v. fs. 12 vta., art. 15). La supuesta facultad de los accionados de sobreelevar la terraza de su
propiedad exclusiva, debería compaginarse con la naturaleza de copropiedad que se le reconoce al vuelo del
edificio, que pertenece en una suerte de condominio a los consorcistas. De ahí que el derecho invocado por la
parte actora a "sobreelevar" implicaría el ejercicio de un acto material por el condómino, que no puede
concretarse sino con el asentimiento unánime (v. art. 2680 y 2681, del Cód. Civil y ley 13.512; v. Alterini, J. H.
op. Cit. op. "Ch").
Esta sala ha ponderado que, en casos especiales, la vigencia de la unanimidad puede generar consecuencias
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injustas, en el entendimiento que la mecánica e indiscriminada aplicación a todos los supuestos de aquel
requisito puede provocar en ocasiones consecuencias inequitativas que las facultades morigeradoras de la
justicia deben evitar.
Así, este tribunal resolvió el rechazo del interdicto de obra nueva promovido por uno de los copropietarios
contra otro que comenzó la construcción de una habitación en una terraza de propiedad común pero afectada a
su uso exclusivo, fundado en que modificaba la vista que tenía desde su departamento, si la actitud del
demandado obedeció a la necesidad de un ámbito habitable para una persona que siempre había vivido en la
casa (conf. sala C, 23/09/1954 -LA LEY, 77-358-).
La sala D el 17 de septiembre de 1965, en seguimiento del doctor Cichero, rechazó la demanda promovida
para obtener la demolición de una habitación levantada en el techo o culminación del edificio sin autorización
del Consorcio de propietarios, fundada en que el interés material lesionado era mínimo frente al perjuicio que
ocasionaría al demandado la demolición, con inútil destrucción de valores económicos (ED, 16-323, fallo 8342
-La Ley, 121-1-). También con voto del doctor Cichero decidió que no procedía la destrucción de la
construcción efectuada en la azotea del inmueble por uno de los consorcistas que eliminaba el inconveniente de
la falta de alero de protección para las habitaciones de servicio correspondientes a su unidad instalada en dicha
azotea, no provocaba perjuicios a los consorcistas porque "el consorcio se enteró oportunamente de la iniciación
de la obra y propósito del demandado de continuarla a despecho de la falta de conformidad de los demás
copropietarios, no obstante lo cual no utilizó las vías legales adecuadas (interdicto) para que se ordenara su
paralización. Recién un año más tarde inició el juicio para que se condenara a demoler lo construido" (JA,
1969-2-358, 19/11/1968).
Sin embargo en estas actuaciones no se puede excepcionar la regla de la aquiescencia de todos los consortes.
La jurisprudencia, en larga y pacífica elaboración, ha resuelto numerosos casos de este tenor, distinguiendo
los supuestos según que la obra en infracción afecte el interés particular de un consorcista o del conjunto, o que
se trate de una obra realizada sobre bienes de propiedad común y de uso exclusivo o no, indicando también en
qué casos se puede disponer la demolición de la obra prohibida o en qué otros supuestos conviene conservar lo
construido según la importancia de los intereses en juego (fallos publicados en JA, 1975-28-327; CNCiv. sala
A, JA, 1975-28-328; CNCiv. sala C, JA, 1976-IV-136; sala D, JA, 1976-I-557; sala C, JA, 1977-III-362, JA,
1977-II-460; id. JA, 1979-III-476).
El régimen civil desecha la llamada justicia pro mano propia, solo habilitada en muy excepcionales
circunstancias (arts. 2470, 2629 "in fine", Cód. Civil). No es compatible con la convivencia en la propiedad
horizontal que se prescinda de lo dispuesto en la ley y en el reglamento y con desapego de la voluntad de los
consortes se realicen actos prohibidos (conf. CNCiv. sala C, 28/02/1977, -ED, 76-384-, fallo n° 30.375, voto del
doctor Alterini).
En el caso, los accionados debieron contrarrestar la negativa del otro copropietario mediante los recursos
judiciales a su alcance, pero no continuar con la obra a pesar de la clara e inmediata oposición del otro
copropietario.
Los demandados iniciaron la acción prevista en el art. 623 ter. del Cód. Procesal para reforzar la estructura
del inmueble con miras a la obra nueva a realizar pero, a juicio de la sala, esta no resultaba la vía apropiada ni
conducente para obtener una decisión judicial contra la oposición del actora que, a juicio de los demandados,
aparecía inaceptable (v. arg. art. 8°, apart. 2°, "in fine").
Se ha interpretado también que el requisito de unanimidad se aplica a los casos en que la obra nueva o la
innovación persigue un interés particular para quien la realiza, sin alcanzar una secuente utilidad común,
mientras que la mayoría que basta para el art. 8° corresponde a innovaciones de beneficio general (v. Ricciati,
Hernán, "Propiedad por pisos o departamentos", Buenos Aires, 1958, p. 252, núm. 129; Laquis y Siperman, "La
propiedad Horizontal en el derecho argentino", Buenos Aires 1966, p. 178/179; Argañaraz, Manuel J., en su
actualización de Salvat, E.M., "Tratado de Derecho Civil Argentino, Derechos Reales, t. II, Buenos Aires, 1962,
p. 546, núm. 147; III Congreso Nacional de Derecho Civil, Actas T.I, p. 223). Estriba este razonamiento,
fundamentalmente, en la ubicación del requisito de la unanimidad para la obra nueva, contenido en el art. 7°,
aparece a continuación de las normas sobre los derechos de sobreelevación y excavación que han menester de la
unanimidad.
En el caso, es dable reiterar los términos en que fue redactada la "cláusula especial. artículo séptimo", que
invocan en su favor los accionados para justificar la validez de la obra: "Los copropietarios quedan facultados a
realizar mejoras, ampliaciones y/o construcciones dentro del espacio comprendido por el polígono de sus

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respectivas unidades, con derecho a ocupar el espacio libre aéreo... realizando las construcciones que les
convenga, con la sola limitación que las mismas sean autorizadas previamente y en forma legal, de acuerdo con
las ordenanzas municipales. Las modificaciones, ampliaciones, nuevas edificaciones y mejoras que realicen los
respectivos titulares del dominio... no deben afectar los muros y/o demás partes comunes del edificio...".
A este último art. corresponde adunar lo previsto en el "decimoquinto" (v. fs. 12 vta.): "... Por unanimidad
de todos los copropietarios... para la realización de toda obra nueva que afecte al inmueble común... como el
agregado de nuevos pisos o construcciones sobre el último construido...". La obra nueva afecta el inmueble
común en los términos de la ley cuando se efectuó o realizó en él, es decir, en las partes del edificio sobre las
cuales se ejercita el condominio de indivisión forzoso de los distintos consortes (conf. CNCiv. sala C,
28/02/1977 cit.).
De las normas transcriptas no debe concluirse que el Reglamento autorizaba a los demandados a elevar
nuevos pisos sin necesidad del consentimiento del otro copropietario. Los términos en que fue redactado el art.
7° en cuestión, no configura el consentimiento de los copropietarios ya plasmado en el Reglamento que
implique eximir a los accionados de la necesaria autorización para sobreelevar el bien.
Esta norma del Reglamento les permite realizar "...construcciones dentro del espacio comprendido por el
polígono de sus respectivas unidades, con derecho a ocupar el espacio aéreo...", pero "... no deben afectar los
muros y/o partes comunes del edificio".
El juzgador sostuvo en uno de sus considerandos que la prohibición de afectar los muros y las partes
comunes del edificio debe interpretarse armonizando la naturaleza, finalidad e integración global de las partes,
pero no en forma general.
Es que, justamente, analizada la "cláusula especial" (cit.) con un criterio como el indicado por el juzgador,
permite inferir al tribunal que cuando las partes suscribieron el Reglamento de Copropiedad no otorgaron el
consentimiento para la construcción de nuevos pisos sobre la azotea, sino que se exigió explícitamente la
autorización previa y de acuerdo a las ordenanzas municipales, destacándose que no deben afectarse los muros y
las partes comunes del edificio.
El Reglamento, como todo conjunto de normas debe ser interpretado armónicamente, en su conjunto, ya que
como reiteradamente ha señalado la Corte, "... es misión del intérprete indagar el verdadero sentido y alcance de
la ley, mediante un examen atento y profundo de sus términos, que consulte la realidad del precepto y la
voluntad del legislador, teniendo en cuenta que cualquiera que sea la índole de la norma no hay método de
interpretación mejor que el que tiene primordialmente en cuenta la finalidad de aquélla (Fallos: 307:147),
evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando
como verdadero el que concilie y deje a todas con valor y efecto, a la vez debe darse pleno efecto a la intención
del legislador (v. Fallos: 307:993; conf. CNCiv. sala I, 30/10/1998, fallo 49.368, La Ley, 8/07/1999, p. 5).
De ahí que es impropia la interpretación que realizan los accionados, en cuanto sostienen que solamente
debían obtener la aprobación municipal.
A juicio del tribunal adquiere relevancia la declaración testimonial de J. E. M., pues este último fue el que
vendió el inmueble: la unidad funcional 1, al actor y la Unidad funcional dos, al ingeniero E. K., esta última
adquirida posteriormente por los accionados. Señaló el dicente que el actor y el anterior propietario de la unidad
de los demandados, celebraron el convenio obrante a fs. 84, que luego fue transcripto como la denominada
"cláusula especial". Declaró que las hojas tapaban los embudos de la azotea por lo que para despejar estos
últimos se firmó el convenio en cuestión mediante el cual se otorgó el uso y propiedad de la azotea (v. fs.
215/218, exped. fs. 216, preg. décima, undécima y duodécima). Este testimonio no fue cuestionado por los
demandados quienes participaron de la audiencia.
Quiere decir que según el reglamento y el convenio obrante a fs. 84, suscripto por la parte actora con el
anterior propietario del bien que ahora pertenece a los demandados, la terraza corresponde al dominio exclusivo
de los demandados, y no como en otros consorcios al ámbito de la propiedad común pero de uso exclusivo. Sin
embargo, los presupuestos que condicionan la posibilidad de concretar nuevas obras no son diferentes en uno y
otro caso. Así lo sostuvo esta sala, con voto en primer término del doctor Alterini (ED, 70-416, in re "Consorcio
de coprop. calle Malabia 2515/2517/2521 c. Kramer, Boris s/sumario). Allí señaló que: "según el art. 7° "in
fine" de la ley 13.512, toda obra nueva que afecte el inmueble común no puede realizarse sin la autorización de
todos los copropietarios...".
La cláusula especial, art. 7°, del Reglamento, permitía al titular dominial del último piso a hacer accesible y
transitable la azotea, sin que para ello fuera necesario requerir autorización pero no construir un nuevo piso.
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Admitir los argumentos de los demandados, en cuanto a que dicha cláusula los facultaba a "realizar
construcciones sobre el espacio aéreo de su polígono", habría significado permitirles la construcción de más
pisos sin necesidad de autorización, circunstancia que no puede extraerse del reglamento a poco que se lo
analice".
La autorización para elevar nuevos pisos, por su entidad y significación, debió estar prevista explícitamente,
circunstancia que no es posible extraer de la cláusula especial, art. 7° del Reglamento (cit.), pues esta última
contempla genéricamente la facultad de realizar mejoras, ampliaciones y construcciones que les convenga pero,
además, no debían afectar muros y/o demás partes comunes del edificio. Esta última parte despeja por sí las
dudas en el caso, pues el gimnasio afectó partes comunes del bien, aspecto sobre el cual no existe discusión. Por
lo demás, significa un aumento o acrecentamiento de la utilidad de uno de ellos en detrimento de iguales
derechos de los demás, si la excepción no está expresamente autorizada por el reglamento o por resolución de
todos los copropietarios (conf. CNCiv. sala A, -ED, 9-134-).
En los supuestos como el de autos, de admitirse que se pueda mantener la edificación prohibida, que el otro
copropietario inmediatamente cuestionó, se consagraría la consecuencia indeseable de que en aras de los hechos
consumados, todo pudiera permitirse en la propiedad horizontal. Significaría enseñar que es más conveniente
proceder contra las normas jurídicas que acatarlas (v. sala C, 28/02/1977 cit., voto del doctor Belluscio).
En consecuencia, deben admitirse las quejas de los recurrentes en este punto.
IV. El gimnasio en cuestión, es antirreglamentario también porque constituye un destino distinto al
contemplado en el Reglamento. El art. 6 previó explícitamente que ". las unidades funcionales uno y dos, serán
destinadas a local de negocio, y/o depósito y/o oficinas particulares y/o fábrica de muebles ...", pero no podrán
ser utilizadas "... para cualquier otra actividad contraria a la tranquilidad del conjunto del inmueble" (v. fs. 5
vta.).
Está reservada a la apreciación y valoración judicial cuándo una actividad, una cosa, o lo que fuera perturba
la tranquilidad de los demás, apreciación y valoración que debe fundarse en el buen sentido, en los cánones
ordinarios de la vida y en lo que dicta la ciencia y conciencia del juez (doctrina de la ley 13.512; Papaño, Kiper,
Dillon y Causse, "Derechos Reales. Depalma, 1998, t. II, p. 38; sala B, 3/03/1966, JA, 1966-IV-349; sala D,
15/08/1995, JA, 1996-II-599).
El o los consorcistas no pueden cambiar el destino asignado a la unidad, con evidente semejanza a lo
preceptuado por el art. 1554 del Cód. Civ. para la locación y por los arts. 2878 y 2879 para el usufructo (v.
Alterini, op. y loc. cit., p. 787, n° 3.1).
En el caso, es indudable que medió cambio de destino de la azotea, pues ahora es un gimnasio, es decir, pasó
de ser una superficie descubierta a una superficie cubierta, con un evidente aumento del porcentual asignado por
reglamento a los demandados, aspecto de la cuestión sobre el cual se detuvo la parte actora para manifestar
también su oposición, fundada en que ello importaba despojarlo del porcentaje mayoritario que tiene en las
decisiones del consorcio (v. fs. 74, punto V, "in fine").
En lo relativo al destino de las unidades, como regla general la jurisprudencia indica que debe estarse en esta
materia a lo previsto en el reglamento que es la ley convenida por las partes (v. Carlos Diego Calvo, "Manual
Práctico de Propiedad horizontal", p. 56, n° 2).
El supuesto de autos, no debe encuadrárselo en el antecedente del 19 de noviembre de 1968 (voto del doctor
Cichero cit.), mencionado en este pronunciamiento, pues la reacción de los actores debe considerarse inmediata,
si se tiene en cuenta que la obra habría comenzado en junio de 1997 y la medida de no innovar y el juicio
principal se iniciaron en junio y septiembre respectivamente. En la sentencia de la sala C en la cual el accionado
buscó solucionar con la construcción un problema habitacional a quien siempre había vivido en el inmueble,
situación que no es parangonable con la construcción de un gimnasio sobre la terraza, aunque esta sea de
propiedad exclusiva de los demandados. La superficie total del gimnasio es, según el propio accionado, 118 m2,
con clases de 32 alumnos (v. fs. 720/727).
Entre los límites impuestos al ejercicio de los derechos de propiedad de cada partícipe en relación con sus
unidades privativas, se halla la prohibición de no alterar el destino cuando dicho cambio pudiera implicar un uso
contrario a la moral, las buenas costumbres o, más simplemente, cuando la variación del destino supone
modificar la finalidad señalada para ellas por voluntad de los propietarios en el Reglamento de Copropiedad. El
destino originario convenido contractualmente para cada piso o departamento en interés recíproco de sus
dueños, no puede variarse sin la autorización de todos los integrantes del sistema en el edificio. Cualquiera sea
el destino debe respetarse por todos los integrantes del consorcio, a quienes les está vedado cambiarlo por su
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sola voluntad, sin que sea indispensable que para ello exista, además, prohibición expresa en el estatuto respecto
de otro destino específico distinto al convenido (v. Ricciati, op. y loc. cit., p. 409 "a"). Si el reglamento de
copropiedad consignó que quedaba prohibido "... cualquier actividad contraria a la tranquilidad, decencia,
decoro..." esta última parte sólo hubiera sido evitar solamente los explícitamente enunciados, no se habría
establecido dicha fórmula genérica (conf. CNCiv. sala C, -LA LEY, 150-302-). Se ha sostenido que el hecho de
que en la enumeración de los destinos prohibidos no aparezca el caso sometido a examen del tribunal, no impide
hacer lugar al cese de la actividad" (conf. CNCiv. sala A, -LA LEY, 125-120-).
La necesidad de hacer respetar el reglamento en cuanto al destino allí previsto para las unidades privativas,
ha determinado que la jurisprudencia haya admitido, reiteradamente, la procedencia de las acciones tendientes a
hacer cesar el destino, sin que para ello interese la aprobación municipal en cuanto a la actividad que se
desarrolle, si lo que se debe decidir es si éste se ajusta o no al reglamento (conf. CNCiv. sala F -La Ley, 129-5;
ED, 22-761-).
Si nada se estipuló concretamente en lo relativo a las mejoras o construcciones que podían efectuarse, debe
atenderse como que no debe ser distinto al de la afectación anterior (v. Jorge H. Alterini, "Derecho de los
Consorcistas", op. y loc. cit., p. 787, n° 3(1)), es decir, azotea, o al uso propio de la cosa de acuerdo a su
naturaleza, es decir, otra vez azotea.
La circunstancia de que el Gobierno de la Ciudad permita la instalación de un gimnasio en el inmueble en
cuestión y apruebe las obras allí realizadas de acuerdo con el código de edificación, no significa por sí que
pueda imponerse la construcción cuando, en el caso, el otro propietario del consorcio se opone a la realización
de aquéllas. En efecto, las atribuciones del Municipio no pueden incursionar en un tema propio y específico de
la ley 13.512 de propiedad horizontal.
No aparece abusiva la oposición de la parte actora, pues la obra en cuestión convierte a la azotea en una
superficie cubierta, es decir, un destino diferente al previsto en el Reglamento, y la actividad que allí se
desarrolla, altera el normal desenvolvimiento del comercio del accionante dedicado a la fabricación y venta de
muebles, cuya actividad es explícitamente contemplada en el Reglamento (v. art. 7 cit. y v. fs. 37 vta., expte.
s/54.435).
En efecto, en el gimnasio de 182 metros cuadrados se practica aerobics, steps, etc., con capacidad para
alrededor de 32 personas, con elevado volumen de música necesarios para la práctica, más los gritos de los
asistentes, siendo estas dos últimas circunstancias percibidas en la inspección ocular. Fue a solicitud del
funcionario que realizó la medida, que se suspendió la clase que se estaba desarrollando debido al excesivo
volumen de la música, aunque a la hora de la diligencia la concurrencia era de dos o tres alumnos.
El destino de la construcción, perjudica la tranquilidad del actor y a la actividad que este último realiza en la
unidad funcional de su propiedad, consistente en la elaboración de muebles (en el subsuelo) y en la venta el
público en el negocio a la calle, máxime, teniendo en cuenta la afluencia permanente de personas que concurren
a practicar ejercicios físicos y aeróbicos (v. fs. 37vta., expte. n° 54435/97, "Gómez, Benito c. Renaud, R.
s/sumarísimo, que se tiene a la vista en este acto). Las quejas en este sentido, también deben admitirse.
V. Por último, en el caso, no podría descartarse con certeza el peligro de que la obra en cuestión no
producirá en lo inmediato ni en el futuro el colapso de la estructura del edificio o de sus partes.
En este sentido, no resultaría necesario acreditar absolutamente que el inmueble se derrumbará. El
reconocimiento de los peritos intervinientes en lo atinente a que la obra afecta el coeficiente de seguridad
bastaría para disponer la demolición de la construcción.
El juzgador descartó la peritación practicada por el ingeniero E. J. F. porque, a su juicio, desconocía la
técnica empleada para la realización de la obra, aunque sí tuvo en cuenta lo dictaminado por el segundo perito
designado, ingeniero R., cuya labor consistió únicamente en responder a los puntos de pericia.
Sin embargo, el tribunal advierte que el ingeniero F. determinó que la sobrecarga podría colocar a la
estructura al borde del colapso (v. fs. 690 vta.), aspecto que habría sido ignorado por el juzgador pero el
ingeniero Ruggiero expresó que "se afectan las tensiones de los muros medianeros y del suelo" aunque no
señaló en qué medida como lo exigía la pregunta en cuestión, máxime frente al cálculo explícitamente efectuado
por el otro experto (v. pericia de fs. 802/804bis, espec. fs. 804, preg. 7a.).
La obra se habría realizado con un tipo de acero distinto al previsto por las normas de seguridad (v. fs. 691
vta., puntos 104 y 105; y fs. 804 bis, respuestas a las preguntas 1a. y 4a.).
En el caso, los demandados avanzaron sobre la propiedad común, es decir, los cimientos, muros y loza de la
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terraza, ampliaron lo suyo una superficie descubierta -azotea- por una superficie cubierta, de 180 m2 con techo
"parabólico", aumentando su porcentual determinado en el reglamento y el provecho económico y funcional a
raíz de tal construcción.
La loza existente en la terraza, de propiedad común según el reglamento, fue utilizada para soportar las
cargas generadas por el gimnasio construido (v. pericia fs. 803), modificaron el frente del edificio, pues se
agregó un piso más, aunque a juicio del experto se hubiera respetado el estilo arquitectónico.
También señala la pericia que las vigas de refuerzo construidas se apoyan sobre los muros medianeros,
afectando el coeficiente de seguridad global de la estructura del edificio, ya que las medianeras soportan el peso
extra de la construcción.
En consecuencia, se resuelve: revocar la resolución de fs. 826/829, por lo que los accionados deberán volver
las cosas a su estado original, aunque podrán mantener la escalera construida para acceder a la terraza. Con
costas. - José L. Galmarini. - Jorge H. Alterini. - Fernando Posse Saguier.

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