FICHAMENTO

HISTÓRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO - BILLIER

CAPÍTULO 6 – AS TEORIAS FORMALISTAS

1. O paradigma formalista de Hans Kelsen

1.1 O contexto epistemológico de emergência do normativismo

No século XX, na Alemanha, o positivismo jurídico da escola histórica do direito e do

pandectismo, encontra seus primeiros críticos: a escola livre do direito e a jurisprudência dos
interesses.
Esses movimentos não impediram, contudo, os objetivos do pensamento jurídico
advindo do século XIX, isto é, a reunião sistemática do material jurídico. A partir da
sistematização da ciência do direito e de sua autonomia, a Jurisprudência dos conceitos toma
como fonte do direito a ciência do direito.
O positivismo jurídico alemão encontra, pouco antes do código civil alemão, em Karl
Bergbohm a expressão do positivismo alemão.
A partir da sistematização e autonomia do pensamento jurídico, forma-se na Alemanha
o allgemeine rechtslehre (teoria geral do direito), a iniciar com a obra de Adolf Merkel em
1874.
A ciencia jurídica será revolucionada mesmo pelo pensamento de Hans Kelsen com
Reine Rechtslehre. Em Allgemeine Staatslehre, Kelsen se apoia em Gerber, Laband e Jellinek.
Sua tese, Hauptproblemen der Staatsrechtslehre 1911 contém parte daquilo que será a base da
Teoria Pura do Direito, o positivismo normativo de Kelsen e que acaba por criticar seu mestre,
Jellinek.
Kelsen critica a posição de Jellinek, Gerber e Laband pela falta de pureza e de
cientificidade, já que trazem elementos extrajurídicos que traem a autonomia do pensamento
jurídico. A vontade do estado não teria relação com fatores psicológicos da vontade, mas sim,
seria uma construção jurídica. A concepção normativista de Kelsen se baseia em duas teses
principais: a separação do direito da moral e a distinção do direito e do fato; restando estabelecer
quais os critérios que define uma norma objetivamente válida.

1.2 Uma concepção anti-imperialista do direito

 A concepção imperialista de Bentham e Austin parte da definição de direito como o ato
de mandamento do legislador combinado com a ameaça de uma sanção, sendo a norma jurídica
um ato de vontade do legislador. Toda essa concepção é criticada por Kelsen na Teoria Pura do
Direito e na Teoria Geral do Direito e do Estado.
Em primeiro lugar, se é um ato de mandamento emitido por um agente, isso significaria
dizer que depende de uma vontade subjetiva. O direito, em Kelsen, é um dever-ser e tem
significado exclusivamente objetivo, independentemente das considerações do emissor da
ordem.

1.3 O direito como sistema das normas hierarquizadas

Kelsen fala em normas jurídicas e não em mandamentos, uma vez que obedece-se ao
direito como conjunto de normas e não como uma enunciação de ordens.
Para a teoria pura do direito, Kelsen propõe o escalonamento da ordem jurídica,
concebendo o Direito como uma construção em camadas aonde a Constituição encontra-se no
topo, atuando como fundamento supremo de validade de todas as normas jurídica que estão
abaixo dela. Contudo, a pergunta sobre qual o fundamento de validade da Constituição
remanescia, sendo preciso encontrar a validade do direito dentro do próprio direito.
A norma superior a Constituição que confere validade a todo ordenamento jurídico é a
norma fundamental. A norma fundamental não dota, portanto, de conteúdo material, sendo
apenas um valor lógico e hipotético, puramente ideal e formalmente necessário para conferir
validade ao ordenamento jurídico e resolver o paradoxo da validade do direito.

1.4 A rejeição do jusnaturalismo

Como a normal fundamental não prescreve nenhum conteúdo, Kelsen pretende afastar-
se da visão jusnaturalista do direito, entendendo como insustentável o dualismo direito natural
x direito positivo.
Kelsen tinha a preocupação de desprender-se dos ideais jusnaturalistas, da Escola da
Exegese, da Escola História do Direito, do Movimento Direito Livre e da Jurisprudência de
Interesses. A abordagem de Hans Kelsen buscou o fundamento de validade do sistema
normativo dentro do próprio direito, mantendo a pureza da teoria.
 1.5 Validade e Eficácia da norma jurídica

Por validade, Kelsen designa o modo de existência específico das normas. Por ser a
norma fundamental o fundamento de validade da ordem jurídica, constituindo a unidade dessa
pluralidade de normas, pode haver contradições entre elas, mas, pelo princípio da não-
contradição, uma norma jamais será verdadeira ou falsa, tão somente válida ou inválida.
Quando o dever-se imposto em uma norma e posteriormente interpretado, o sentido lhe
conferido pode entrar em conflito com outro dever-ser contido em outra norma, principalmente
porque a margem de indeterminação presente em determinada norma ocasiona a contradição
entre duas proposições jurídicas.
Posto isso, materialmente a teoria pura não pode ser a moral, os valores éticos tampouco
o ideal de justiça, e com o intuito de manter a pureza da teoria, Kelsen associa a ideia de Estado
como personificação da ordem jurídica. Essa associação em momento algum retira a pureza da
teoria, tão somente estabelece sua justificação material.
A fundamentação prática da norma fundamental dá-se, pois, com a organização
hierárquica unida aos critérios de validade da norma jurídica e com a ideia de Estado como
personificação da ordem jurídica. Esses dois fatores dão conteúdo a teoria pura do direito, que
em si já é formal e lógico, mas que lhe falta a materialidade e sem o aspecto material não há
como a forma existir.

1.6 As dificuldades internas do normativismo

Dentre as observações, ou quem sabe críticas ao normativos, está a separação do direito

do fato, em razão da preferência de Kelsen de fundamentar a ordem jurídica numa regra, e não
em um poder. Quando ao elemento validade, a crítica que se faz é quanto a sua eficácia, tendo
considerado valida uma norma mesmo que nunca tenha sido de fato obedecida ou aplicada.
A separação entre direito e moral, em Kelsen, se baseia na distinção entre direito
positivo e direito natural, no relativismo de valores. Kelsen, no entendo, fundamenta a distinção
entre direito e moral (justiça) na tese epistemológica, mas recusa o jusnaturalismo pois este é
fundado ou na razão (racional) ou em Deus (divino).
Outra crítica a Kelsen é que ele não teria aprendido eu o formalismo jurídico é também
uma escolha axiológica, isto é, política. A sanção não seria, em Kelsen, um elemento da norma
jurídica individualizada, mas da ordem jurídica.
 Quanto a criação das normas jurídicas, a ordem jurídica (hierarquizada) se apresenta
como um processo continuo de criação e aplicação de normas, sendo que a criação de uma nova
norma implica na aplicação de outra. Nesse sentido, a ordem juridica é um processo dinâmico
em que o direito positivo regulamente sua criação.

1.7 Teoria pura do direito ou teoria do direito puro? O dualismo irredutível do

ser e do dever-ser.
A fonte de inspiração epistemológica de Kelsen, o neokantianismo é fruto de duas
escolas: a Escola de Marbourg (Cohen, Natorp e Cassier) e a Escola de Bade (Windelband e
Rickert).
Teoria pura propõe um método específico de conhecimento do direito, dando a ciência
do direito a lente do Sollen (dever-ser). O conceito de norma é um comportamento determinado
ao que deva ser (dever-ser), separando radicamente o Sein e o Sollen. Em Hauptprobleme der
Staatslehre, o sollen é um modo de pensamento de estrutura lógico-formal equivalente aquele
pelo qual se exprime o presente, futuro ou passado.
A diferença entre as ciências da natureza e as ciências sociais é uma distinção quando
ao método. As ciências da natureza são, para Kelsen, uma ciência causal, explicativa pois
descreve o objetivo a partir do princípio da causalidade. A ciência do direito e a ética, ao
contrário, são ciências normativas, pois descrevem seu objeto (as normas jurídicas ou normas
morais) sob o domínio do princípio da imputação.
Do ponto de vista jurídico, a norma é aprendida em sua normatividade pura, como
imputação de um efeito normativo a um fato determinado (a conduta prescrita).
Em Teoria Geral das Normas, Kelsen rejeitará Kant expressamente, por não ser possível
encontrar o dualismo entre ser e dever-ser.

1.8 O objeto da ciência do direito.

A teoria pura do direito significa o fim da teoria geral do direito. Kelsen faz uma
distinção entre normas jurídicas (Rechtsnormen) que não objeto da ciência do direito e, as
proposições normativas (Rechtssatze).
Para compreender a obra faz-se necessário primeiramente assimilar três distinções no
pensamento kelseniano: entre ciência do direito e direito; normas jurídicas e outras normas;
proposições jurídicas e proposições das ciências sociais. Essas diferenciações são relevantes
para estudar o sistema de normas que regula a conduta humana e o quanto vinculam o
comportamento do indivíduo, no sentido de descrever como algo deve ser e a verificação dessa
conduta no âmbito do ser.
Destarte, analisou o sistema normativo como uma estrutura de normas que propunha um
dever-ser, cuja validade não estaria dependente de valores éticos ou morais. Nesse ponto, a
distinção entre ser e dever-ser é constitutiva da teoria pura do direito. Uma vez que a ciência
do direito se pergunta pela verdade ou falsidade, a norma, que prescreve deveres a serem
realizados, cuida da validade ou invalidade do direito. Sobre a distinção entre o ser e o dever-
ser (sein e sollen): à primeira categoria pertencem às ciências naturais, e as ciências normativas
(que prescrevem o comportamento, em vez de descrevê-lo) pertencem à última.
A possibilidade de encontrar o sentido exato ou correto de uma norma jurídica é excluída
por Kelsen, o qual considera que vá várias significações possíveis, sendo competência da
ciência do direito estabelecer as significações possíveis da norma em questão. Escolher uma
delas não depende da teoria (ciência) do direito, mas da política jurídica. Quando a interpretação
é efetuada pelo órgão de aplicação jurídica, como a jurisdição que aplica uma norma legislativa
a um caso particular, a interpretação será autêntica.
No poder Legislativo, ou função legislativa, está compreendida apenas a criação de
normas gerais, tendo em que a criação de normas individuais compete aos tribunais por meio
da decisão jurídica, fruto da interpretação autêntica das normas gerais.
Quando Kelsen morou nos Estados Unidos, houve certa mudança na sua concepção,
tendo retirado a juridicidade, este elemento ideal constitutivo da norma jurídica, da definição
dela. A norma jurídica, como ato de vontade dirigido a alguém a fim de obter deste o
comportamento desejado, será um fato. A ciência do direito terá por tarefa observar os fatos de
criação e de aplicação das normas jurídicas.

2. Carre de Malberg, ou o positivismo estadista francês.

2.1 O contexto de emergência da doutrina de Carré de Malberg

A recepção do positivismo alemão na França, encontrou dificuldades relativas às

diferenças de tradições políticas e filosóficas. O positivismo alemão, produto da escola histórica
do direito, se opunha a filosofia iluminista e seu individualismo.
Na Frances, o pensamento constitucionalista em torno da teoria do Estado como pessoa
jurídica, segundo a qual ele é um sujeito autônomo com vontade própria, foi construído ao
longo do século XIX.
 No entanto as concepções de Estado-pessoa jurídica e a teoria do Estado-sujeito de
direito, colocavam em choque o seguinte problema: como o Estado que não pode mais ser
identificado com a força é submetido ao direito que ele mesmo criou? A teoria da auto limitação
do Estado pelo direito, elaborada por Ihering e Jellinek, constituía a resposta positiva ao
problema levantado.
A teoria positivista da personalidade jurídica do Estado parecia, para os teóricos do
direito da Terceira República (Duguit, Berthélemy), problemática porque o dualismo do Estado
e da nação que supõe a teoria alemã - o Estado engloba em seu seio a vontade da nação, e faz
do corpo eleitoral e do parlamento órgãos do Estado - estava ausente da tradição revolucionária
e pós-revolucionária francesa. O Estado, segundo a tradição constitucionalista francesa, era a
própria nação, e um tal dualismo teria como consequência, submeter a Vontade da nação ao
Poder do Estado.

2.2 A submissão do Estado ao Direito

A doutrina positivista e estadista de Carré de Malberg é fruto da contestação dos teóricos

do direito sobre a superioridade da lei, isto é, da regra votada pelo parlamento e que é, por este
fato, a expressão da vontade geral segundo o art. 6° da Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão de 1789.
Naquela época, novos doutrinadores, como Hauriou e Duguit , passaram a analisar um
novo papel que devia assumir o Estado diante das reivindicações tão opostas dos conservadores
(liberais) e dos "revolucionários", época em que a lei deixou de ser considerada a única fonte
de direito. Duguit evoca a superioridade de um direito objetivo cujas regras são em essência
inspiradas em um princípio de justiça fundado sobre a solidariedade (regra de solidariedade).
Para a teoria de M. Hauriou, o dinamismo da ação própria a toda instituição está no fundamento
do direito produzido pelo Estado, que é a "Instituição das instituições".

2.3 A ordem jurídica: hierarquia dos órgãos, das normas ou das funções?

A hierarquia das normas em Kelsen é uma repetição da teoria de Merkl relativa ao

escalonamento da ordem juridica (Stufentheorie), à qual Carré de Malberg consagra um livro
para criticá-la. A ordem jurídica kelseniana, na aplicação da Stufentheorie, comporta pelo
menos três camadas de normas: normas de produção de normas que permitem determinar e
modificar o conteúdo das outras normas; normas gerais e abstratas, como as normas legislativas;
e por fim normas individuais e concretas, como são as normas judiciárias.
As duas primeiras classes de normas derivam da proposta de H. L. A. Hart, que fazia a
distinção entre normas secundárias, que se referem à reprodução da ordem jurídica, e normas
primárias, que se referem ao comportamento regulamentado dos particulares.
A doutrina de Carré de Malberg resulta em uma verdadeira hierarquia de funções. Entre
as diferentes funções estatais, isto é, as funções legislativa, administrativa, jurisdicional e
constituinte, a única "função" cujo titular pode exprimir a vontade do Estado com um poder
inicial no sentido indicado, quer dizer, sem qualquer constrangimento e sem qualquer
impedimento tanto de fundo quanto de procedimento, será a função constituinte original que
produz a Constituição e estabelece a ordem jurídica como tal.
Carré de Malberg era contra a redução do direito a simples observância estrutura da lei,
o que chama de Estado Legal e que era distinto do Rechsstaat alemão, o Estado de Direito
alemão.O Estado legal denunciado por Carré de Malberg, praticado na França, se resumia ao
cumprimento da lei.